{Crisis del concepto tradicional de ley en el sistema de fuentes del Derecho chileno? Miriam Lorena Henriquez Vinas' 1. Intropuccion BI presente trabajo versa sobre la ley en el sistema de fuentes del Derecho chileno, puntualmente en orden a dilucidar si el concepto tradicional de ley se encuentra acrualmente en crisis y por ende si ex necesario reformularlo. Sobre el objeto de estudio planteado, cabe decir que de un tiempo a «sa fecha se han escuchado voces en la doctrina comparada sobre i “crisis del ley”, en el entendico que ésta ha ido perdiendo las caracteristicas con que fie concebida ~esencialmente en Europa en el siglo XVIII~ y su estatus como sinica o principal fuente del Derecho. Ertimo ~adelantando de algiin modo las conclusiones— que la ley no ha desaparecido ni desaparecerd del sistema de fuentes del Derecho, ‘uy por el contrario la ley sigue y probablemence seguiré manteniendo su eentralidad en el mismo, Sin embargo, sf puede constatarse que la misma se ha “reubicado” en dicho sistema como una norma subordina- Abogado, Universidad Nacional del Comahue (Argentina). Magister en De- rehoPubio, Poncficia Universidad Cardica de Chile (Chil Jtias, Universidad de Sanciago de Compostela (Espa). Profeora de Fuentes del Derecho, LUM Derecho, Patifiia Universidad Catia de Chile. Profeora Derecho (Consitacional de las Universdades Alberto Hurtado, Andrés Bello y De las Amésicas “Ema: misismhenriquez@yahoo.s easnecrn oe Denectto consreTucrawa DESDE L nmADoR Bex srcewresnio 35a LORENA HENRIQUEZ VAS dda a la Constitucién y que sus caracter(sticas histéricas se encuentran smcrmadas 0 auzentcs, Esto slkimo noe colocs en la necesidad de revisar yy quizis reformular el concepto que hoy por hoy se tiene de la ley. De esta forma, en este trabajo pretend, en primer témino, hacer una breve referencia sobre el Estado de la llamada “crisis de la ley", para luego analizar si es posible mantener el concepto tradicional de ley en el sistema de fuentes del Derecho chileno, en el contexto de la Constituci6n tal y como se encuentra vigente ir versannaini dierent mre ney © cuestiones que guiarin esta exposicién, mas con el dnimo de generar inquietudes que de resolverlas o concestarlas. Ast propongo: a) Qué significado tiene actualmente fa ley en el marco de la Constitucién Politica de la Republica; b) :Puede sostenerse hoy un concepto de ley como al que nos brinda el areiculo 1 del Cédigo Civils) zs posible atin un concepro unitario de ley? d) S Dier Prewzo (1988), p. 4. 44. awerecsues{26951 DEL CONCEPTOTRADIOONAL OE LEY BY EL SISTEMA [DE AIENTES DEL DERECHO CHENG! — —— En este sentido, la preeminencia de a ley cede en nuestro siscemade faences por ls inerauracién de la reserva de ley y la reserva de teglamento yeel ambito de normacién propio que se atribuye por la Constitucién al reglamento auténomo. ‘Como es sabido, la Constitucin de 1980 cambis el sistema de la Constitucidn de 1925 ~del dominio minimo legal- distinguiendo las competencias legisiaiva y seglamentaria, estableciendo una reserva de leyy una reserva de reglamento auténomo o independiente. Esto se hizo an el finde Fortalecer las atribuciones del Presidente de la Repiiblica en ‘lesquema de un régimen presidencialistarefortado y para racionalizar Iaelaboracidn de normas generales, Ademis de la porestad reglamencaria aucdnoma, la Carta de 1980 consagré la yaclésica potestad reglamentaria de cjecucién dela ley" Cabe apuntar que una de las cuestiones mis controvertidas en la docirina nacional sobre a relacién ley-reglamenco se daen elambito dela potestad reglamentaria aurénoma. La doctrina no es pacfficaen cuanto a reconocer un dominio méximo legal o minimo legal, consecuencialmente sc halla dividida sobre sila potestad reglamentaria auednoma es 0 no la norma de clausura del sistema de fuentes del Derecho. La controversia surge esencialmente de la interpretacién del articulo 63 nimero 20. Las consecuencias de adoprar una u otra posturason significativas. Deadhetir ala posicién del dominio maximo legal y de la porestad reglamentaria ‘cama norma de clausura los conflictos normativos se producirdn cuando el legislador 0 el Presidente de la Reptblica excedan del Ambito de sus compezencias, estando las materias, a juicio de esta concepcién, esta- blecidas caxativamente y de modo més © menos precisa en cuanto a su definicién2” De seguir fa poscura del dominio minimo legal y de la ley “Hesnauez (2009), p. 33% Carmona Santande+ considera que “Los 1 falds (se refiere al dominio méximo legal, el esablecin no de as eyes de base a consagracin de lapotesad celamenaria aurénoma) permitenafimar queen nuestro ordenamiento la ley tiene un émbite muy precise, que no puede ser exorbitado por hingin sip de ineerprctaién, Lay procade slo en losxsos que tatativamente seal la Constisucién y en ningiin otro". Canons (2001), p32 PERSPECTIVA DEL DERECTHO CONSTITUCIONAL DESDE EL eaDOR DEL aiceNTeNARIO 45nwo vores ners was ‘como norma de clausura, la delimiracién entre el ambico de la ley y de la porestad reglamentaria no es precisa, de hecho ciertas disposiciones del arricula 63, juicio de esta doctrina, pueden interpretarse ampliamente cen favor de la reserva de ley, por tanto el Ambito que queda reservado a fa potestad reglamentaria autSnoma es minimo y hasta inexisten: Cualquiera sea ka postura que se siga, a los efectos de este trabajo, la sala existencia de una normal reglamento autsnomo- que no esté subor- dimada en su validez o vigencia a la ley, merma su caricter preeminente. Por otra parte, con respecto a la potestad reglamentaria de ejecu- cidn, se plancea el problema de sila reserva de ley es absoluta o relativa, Quienes sostienen la reserva legal absolura, la airman especialmente cen materia de derechos fundamentales, y expresan que la regulacién, la complementacién, la limitacién y aun la restriccién de los derechos fundamentales sélo corresponden al legislador, quedando vedado este mbito a la potestad reglamentaria del Presidente de la Repiiblica. Por su parte, la postura que sostiene la reserva legal relariva entiende que cl reglamento es una técnica de colaboracién en la ejecucién de la ley. Hay materias que el legislador no puede abordar por su complejidad, mutabilidad, tecnicismo, etc. En esos casos, puede convocar al regla- mento, fiiindole los pardmetros de su intervencién.® En ral sentido, la ley sélo debe abordar las materias que la Consticucidn expresamente le encargs abordar. ¥ dentro de esas solo debe regular las bases esenciales del ordenamienco juridico. Lo demés queda entregado al reglamento de ejecucién, el que a su-vez esté subordinado a la ley ‘Al mismo tiempo la preeminencia de la ley como fuente del Dere- cho desaparece con ki consagracidn de nuevas fuentes del Derecho -plu- Bip exe sentido Bulnes Aldunace seals: "Legsbamos ala conclusion que cn nuestro ordenamientojusdicoeesulta claro que la Carta Fundamental establecié ef suténamo, peo por la amplitud que se oxorgé al lgislador, en a prietca ra el eplamenta de ejecucin’- Butts (1999). 203. Porsu parte, Soto Klass expres: "Sabido es también, que el texto convoeado y hiegoaprobado en plebiscto, al inroductiscle el refexido N* 20 al N° 60, dej sn plicacin en la prctia, ral potestad auténoms", Soro (1999), p. 35. 2 Carona (2001), p34 AG cusecinentse{¢RSS DEL CONCEPIO TRADIOONAL OE LEN EL SSEDAA OSE FUENTES DEL CERECM CHENG? ralidad normativa~ tales como los tatados incernacionales y los decretos «0m fuerza de ley. Tanto el decreto con fuerza de ley como el cratado internacional tienen reconocido a menas el mismo rango y fuerza que laley, debicndo sefalarse que los tratados internacionales ~por ejemplo aquellos que versan sobre derechos humanos- se han llegado a considerar por parte dela doctrina y la jurisprudencia incluso de rango supralegal 0 constitucional, afirmacion esta dltima que no esté exenta de discusiones. La consagracién constitucional de los decretos con fuerza de ley coma norma que versa sobre materias de ley y que tienen el mismo rango, valor y fuerza de ley, no hizo més que ampliar las faculrades del Presidente de la Republica quien ya ene ampliasFacultades notmativas ‘como colegislador, como conductor de las relaciones internacionales y como titular de Ia potestad reglamentatia aurénoma y de ejecucién~ y restringi las facultades atribuidas al legislador, reduciendo ~como se dijo-su preeminencia. Las razanes que se han esgrimido para justficar la existencia de este tipo de normas son distintas, entre ellas cabe distinguir lasexcepcionales y las ordinarias, amén de considerar que la delegacisn de funciones en sistemas con separacién estrita de poderes es de por st una cuestién excepcional y extraordinaria. Entre las razones ordinarias donde son mds notorias las causas de la pérdida de la primacta de la ley= destacan aquellas de cardeter técnico-juridico o de efcacia, tales como: a) la sobrecarga de los éxganos legislacivos, b} a mejor prepara- cin, desde el punto de vista de os recursos, del Gobiemo para asuinir la regulacidn de cuestiones técnicas complejs,c) la dificulrad que implica que una materia técnica sea sometida a la deliberacién politica, d) la exigencia de fuidez en la toma de las decisiones importantes, las que en sui mayoria deben regularse por ley ¢) la viabilidad de ejecutar por esta falas programas de gobierno. Finalmente, también puede anorarse, como causa del cese del caricter preeminente dela ley el paulatino proceso de descencralizacidn administrativa, con el consiguiente desarrollo de los poderes normativos de entidades auténomas, distincas del legislador, como es el caso de las Manicipalidades. DPERSPECTIVA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DESDE EL mRapoR Dez aiceNTENWuG 47D__pvenrnyaysunsunsopunsnsbisiaie SiSitTStSiSiEieteieieieeeneinias Manus LORENA HENREQUEZ WAS (CONCLUSIONES Laley no ha desaparecido ni desapareceré del sistema de Fuentes del Derecho, al contrario, fa ley sigue manteniendo su centralidad en el rismo. Sin embargo, procede reconocer que la ley ha debido reubicarse ciel sistema de fuentes como una norma subordinada ala Consttucién Jonalmente se le atribufan hoy se en E -| yy que las caracteristicas que tr ‘euentran mermadas o ausentes. Particularmente en el sistema de fucnces del Derecho chilena y : ‘en el contexto de la actual Constitucién, Ia ley ha perdido su valor ‘omnipotente, su cardcrer uniforme y preeminente, todo fo cual impone eformular el concepto de ley que atin se mantiene arraigado en nuestro medio y que tradicionalmente se asocia al que nos brinda el Cédigo | Civil en su artieulo 1°. ‘ ‘Aquello noes area sencilla, toda vez que la Constitucidn no define | ala ley, peo sla delimita desde una perspectiva materialy formal Desde | ta perspectiva material, la Constiuciga atrbuye un dmbito de materes 3 reservado a la ley, esencialmente en el articulo 63, y también atribuye | lmbitos materiales diferenciadas 2 los distintos ripos de le. A su vez, la Jey en su sentido Formal es quella dictada por el Srgano legislative y de acuerdo al procedimiento previsto en la propia Constitucién Pese ala dificultad que conlleva defini y caracterizar la ley, puede dectse para conclu que es la nuima Frecuentemense general, abligae toria, subordinada a la Canstieucién, que se orienta a estaruir ls bases esenciales del ordenamiento jusidico. | BistiocRara Be | Branco VaLDes, Roberto (1998), £1 ualar de la Consrrucidn. Separacion de poderes,siprensacia de la ley y conerol de consttuesanatidad en las arigens del Estado Liberal (Alianea Editorial, Madrid). Buines ALOUNATE, Luz (1982), “Leyes de bases y porestad reglamentaria ‘en la Constitucién de 1980", en Revista de Derecho de la Poutificia Universidad Calica de Valparaiso, (N° 6), pp. 133-153. 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