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    © PROCESSO ARBITRAL' DR. CARLOS ALBERTO CARMONA Professor de Direto Processual da Faculdade de Ditto da USP ed Feculdade de Dito da Uni. ‘Mackenzie advogado em Sio Paulo. uulRto:1, Urtema envoWente.2, Processoe procedmenioabira: sos: 9. Atma de vontade. 4, Termo de arbiragem, 5.Corvengso de abiragem.& (Opodo preferencial Ge Velstador pela cusula compromisséda 7 Escaha do orate ott 8. Inicio do se etmeno rota 9, Insrugao processual. 10. Sontenga erie 1 ‘Concurso do aero, 12. A forma desolictaro cencurso do Poder Juco, 19 Execugso Fee jonga arial. 14, Mecanismos de coercéo. 16, Impugnagae & sentence arbitral 4, © tema que me fi atrbuido ~processo arbitral- evidentements cenvolve uma série de premissas a respeio da visHo que tenho sobre 8 Lei Ge Arbitragem, abrangendo questdes que vao desde & intengao de oe Frualmente evar @ julgamento arbitral um tiiglo que ainda nd0, existe {insergdo no contrato de uma cléusula ‘compromisséria) até o cumprimanto deecontenga arbitral (ou a eventual impugnagao da deciséo dos Arbitros). 9, Nosso ddlogo comega com utra abordagem sobre as modalidades de instiuira arbitragem, ou seja, com uma rapida visdo sobre ¢ cldusula hal e sobre o compromisso (designados em conjunto, pea Lei de Groitrager, como convencdo de arbitrage), para venice, 8 partir dali, como ge desenrola o processo arbitral. Vou tralar entao de ume fase que 6, Verdadeiramente, pré-arbitral, de uma fase tipicamente arbitral e de uma fase pos-arbirl: tudo Isto constitu o que denomino de provesse arbitral NNotem que nao falei em procedimento arbitral, mas sim erm proneset arbitral, porque minha visio 6 de perfeita equivaléncia entre a arbitragem {mecanismo jurisdicional) e © processo estatal (mecanismo também Plena profetia em 12denovembro de 2002 n Confderato Nacions 4 Comércio, Rio ve Sorees Fe nto o tom cologual da exposgio no tet revise pelo conferencista 152 (OFROGESSO ARBITRAL Juriscicional): em outras palavras, o arbitro faz, efetivamente, o papel de Jui, de fato e de direito, e por isso, a prépria natureza juridica do Instituto responde a esta idéia de jurisdicionalidade. Trata-se nao s6 de localizac&io propedéutica da arbitragem, mas também de um correto entendimento do instituto e das escolhas do legislador, tudo para que se possa conferir se a Lei de Arbitragem alcangou as metas propostas pelo legislador de 1996, pois quando a Lei 9.307/96 foi idealizada, a proposta foi no sentido de fazer reviver a arbitragem no Brasil, com uma entonagdo completamente distinta daquela propiciada pelo Cédigo de Processo Civil de 1939, basicamente repetida pelo Cédigo de Processo Civil de 1973. Quer dizer. a idéia do reformador de 1996 foi, realmente, montar uma formula eficaz de resolver controvérsias que tivesse um respaldo importante do Estado. Este respaldo fez-se sentir no prestigio que o legislador emprestou A clausula compromisséria, como se vera mais adiante 3. A Lei de Arbitragem esta centrada numa pilastra importantissima que € 2 autonomia da vontade. Mas autonomia com responsabilidade, o ue tem prego. Em termos vulgares, quem disser: “quero arbitragem’, nao se livra mais dela, a néo ser que os dois contratantes resolvam, consensualmente, abandonar a via arbitral em prol da solugao negociada ‘0u da soluedo judicial. Em termos mais técnicos, importa reconhecer que a Lei 9.307/96 supervalorizou a cléusula compromisséria, a ponto de reconhecer Sua eficacia ~como fator de afastamento do juiz togado-mesmo ‘quando tal cléusule for “vazia’, ou seja, quando as partes nao tiverem sequer mencionado a forma de nomear arbitro. E sempre desejavel, é claro, que as clausulas sejam “cheias’, isto é, indiquem de modo exaustivo (ou, pelo menos, claro € completo) coma querem as partes fazer resolver sues eventuais ¢ futuras disputas. Assim, se no optarem pela arbitragem institucional (quando bastard reportar-se a cléusula ao regulamento de um 6rgAo arbitral) e estipularem a resolugio de conirovérsia através da arbitragem ad hoc, devem as partes especiicar, em primeiro lugar, como deve ser escolhido ou indicado o rbitro, estipulando, depois, que normas deve o arbitro aplicar (ou se pode julgar por equidade), o local onde os atos deverdo ser praticados, a remuneragao dos arbitros, etc. Importante mesmo 6a previsdo da forma de nomear o érbitro, pois todos os outros elementos poderdo ser deixados a critério do priprio érbitro se as partes nada disserem a respeito. Mas quanto mais vaga for a cléusula, mais problemas haverA ara resolver: se as partes nada avencarem sobre os honorarios do arbitro, certamente havera disputa sobre o tema; se nada ficar convencionado sobre © lugar para a pratica dos atos processuais, haveré sempre espaco para (CARLOS ALBERTO CARMONA 153 ‘ocupar 0 érbitro com a questo; se nada ficar convencionado sobre procedimento, sera o arbitro atormentado por alegacdes acerca de cerceamento de defesa ... Enfim, vale aqui a maxima popular: 0 combinado do sai caro! Estejam pois os advogados atentos ao problema para que 0 Atbitro foque sua atengéo sobre o que realmente conta, ou seja, dirja seus esforgos para a solucao do litigio, ao invés de ocupar-se com quizilas processuais 4. Note-se, de qualquer forma, que a arbitragem pode ser instituida apenas por conta da clausula, sem necessidade de qualquer outra providéncia. Vale dizer, entéo, que a clausula compromisséria ndo & ato preparatério ou preliminar do compromisso arbitral, como entendem ~erroneamente- alguns. A cléusula, por si $6, é suficiente para que o arbitro assuma sua fungao e dé inicio ao proceso arbitral, sem que haja necessidade de qualquer outra providéncia. Manda a prudéncia, de qualquer forma, que, instituida a arbitragem por clausula arbitral, 0 arbitro convoque as partes para a assinatura do termo de arbitragem de que trata 0 art. 19, pardgrafo Unico, da Lei de Arbitragem: neste termo sergo melhor esclarecidas todas as eventuais lacunas deixadas pela convencéo arbitral, de sorte a evitar futuras queixas dos contendentes. E preciso entender de uma vez por todas que a liberdade concadida aos litigantes tem que ser bem aproveitada, de tal modo que a forma de resolver 0 litigio seja a mais agile a mais adequada ao caso conoreto. A oportunidade que se abre ao arbitro valiosa, na medida em que na convengao de arbitragem muitas vezes estipulam as partes algo que desde logo jé se percebe ser supérfluo, excessivo ¢ completamente desnecessario, podendo os litigantas, alertados sobre o tema, mudar a avenga anterior. Repito: a liberdade das partes é total, nada impedindo que, pelo termo de arbitragem de que trata o paragrafo em questéo, resolvam as partes alterar © que ficou estipulado na convengao de arbitragem (seja na clausula ‘compromisséria, seja no compromisso arbitral). A pratica da arbitrage mostra a importéncia do termo em questéo: em determinado procedimento arbitral instaurado em Sa0 Paulo, haviam as partes convencionado a aplicagao de procedimento totalmente inconveniente para a solugao do litigic que exounham aos arbitros; designada audiéncia inicial para fimar o termo de arbitragem de que trata o art. 19, pardgr. nico, da Lei de Arbitragem, mostraram os Arbitros aos litigantes a inconveniéncia de processar-se a arbitragem segundo o procedimento; as partes, alertadas, concordam em adotar procedimento diverso. Da mesma forma, convém lembrar que procedimento dos érgaos arbitrais institucionais podem sofrer 184 OPROCESSO ARBITRAL adaptagbes, a critério das partes: prazos podem ser reduzidos ou aumentados, audiéncias podem ser suprimidas, debates podem ser dispensados, etc, Mais uma vez, 0 termo de arbitragem pode configurar remédio adequado para modelar melhor 0 procedimento adequado a cada causa, com a ativa participago dos interessados. 5. Como disse no inicio desta breve digressfo, a Lei de Arbitragem esiabelece, no art. 3°, 0 conceito de convenodo de arbitragem, englobando a cléusula compromisséria e o compromisso, mas continua a manter a distino&o entre os dois. O legistador perdeu, talvez, oportunidade de ouro de acabar de vez com tal disting&o, como fizeram, em passado nao muito distante, os ‘espanhéis € 0s paraguaios. Apegou-se demasiadamente o legislador & historia da arbitragem no Brasil, sem conseguir afastar-se do antigo sistema francés, detal sorte que a lei curvou-se tradigdo. Assim, continuamos aera clausula ‘como avena através da qual as partes inserem em determinado contrato a deciséo de submeter eventuais e fuluras controvérsias a solugao de érbitros, enquanto 0 compromisso arbitral é negécio juridico processual através do ual as partes submetem desde logo um ltigio -conoreto @ atual- & solugao de érbitros. A distingao primeira, bem se vé, é meramente temporal: a clausula trata de situago fulura e eventual, enquanto o compromisso lida com questo concreta e atual. Mas ndo 6 sé: 0 legislador, aproveitando-se do fato de estar criando, ex novo, a disciplina da clausula compromisséria, que até o advento da lei de arbitragem ndo tinha tratamento legislativo (para ser preciso, apenas tratados internacionais, ratificados ou apenas assinados pelo Brasil, idavam com 0 tema) liberou-se de formalismos intiteis, nao se preocupando em estabelecer forma rigida. Por isso mesmo, o art. 4°, pardgr. 1°, da Lel de Arbitragem aponta uma Unica exigéncia para a ciéusula: que seja redigida porescrito. Como compromisso, a situacao foi bem outra: estando 0 legislator impressionado, historicamente, com a disciplina formal voltada ao compromisso arbitral, ale de 1986 foi pouco menos rigorosa-mas igualmente formalista—_que 0 Cédigo de 1973, de modo que o compromisso continuou a ter sua forma rigidamente regulada em lai (documento publico, documento particular fimado por duas testerunhas, ou termo nos autos). E mais: além da forma rigorosa, 0 contetido deste negécio juridico processual ¢ inflexivelmente controlado em lei, estabelecendo o legislador (art. 10) seus elementos essenciais (obrigalérios) e (art. 11) seus elementos acidentais {facuttativos). De qualquer modo, uma coisa é certa: existindo clausula compromissoria, n&o haverd necessidade de firmar posteriormente compromisso arbitral. (CARLOS ALBERTO CARMONA 155 E bem verdade que o art. 7° da Lei de Arbitragem da margem a alguma_ divida, especialmente no paragrafo 7° desde dispositive legal, pois o legislador estipulou, para as cléusulas vazias, que a parte interessada em instituir @ arbitrage pudesse promover demanda judicial com 0 objetivo Unico de ver instituida a arbitrage (cumprimento especifico da cléusula compromisséria vazia). Disse o legislador no paragrafo referido que a sentenga que der pela procedéncia do pedido “Valeré como compromisso atbitral", deixando transparecer que, apesar da cléusula seria necessario 0 ‘complemento (compromisso). O texto talvez no tenha sido 0 mais feliz e a impresséo que a norma deixa vazar ¢ falsa: a sentenga do juiz em verdade institui a arbitragem, completando a vontade das partes que, por néo ter sido manifestada, impedia 0 inicio da arbitrage. Insisto neste ponto: a damanda prevista no art. 7° da Lei 9.30796 (que trata da instituigéo forgada da arbitragem) sé diz respeito @ cléusula compromisséria ‘vazia’, Se a cléusula for ‘cheia’, isto &, se indicar pelo menos a forma de nomear o arbitro, nao seré necessario 0 recurso ao Poder Judiciario. Basta pensar na hipétese de as partes terem convencionado arbitragem institucional e uma delas, ocorrendo Iitfgio, recusar-se a indicar Arbitro ou a comparecer em sesso designada pelo arbitro. Nenhuma dificuldade podera causar tal recalcitrancia da parte: a arbitrage sera instituida, 0 arbitro faltante podera ser indicado pelo presidente do ératio arbitral institucional e a eventual auséncia da parte no impediré que seja a causa decidida (olegislador tomou o cuidado de estipular, de qualquer forma, que 2 revelia da parte - rectus, contumacia - nao impediré que seja proferida a sentenga arbitral, conforme art. 22, pardgr. 3°) 6. O artigo 201, IX, do Cédigo de Procasso Civil, por outro &ngulo, acaba mostrando eloqlentemente a extensdo da escolha do legislador quanto a eficdcia da cléusula compromisséria (e sua aberta, escancarada, preferéncia por este mecanismo de instituigdo da arbitragem). O art. 301 relaciona as questées que o réu deve alegar antes de iniciar a tratativa do mérito na sua peticao de contestacdo, matérias que, diz o parégr, 4° do mesmo artigo, podem ser conhecidas de oficio pelo juiz, excagao felta ao compromisso arbitral. O inciso IX do dispositvo trata da convenedo de arbitragem como matéria que o réu deve alegar antes de discutir o mérito, convencéo de arbitragem que, nos termos art. 3° da Lei de Arbitragem, engloba a cléusula arbitral e 0 compromisso. Uma interpretacdo sistematica do dispositive conduz & seguinte conclusdo: 0 juiz pode conhecer de oficio da existéncia de clausula compromisséria inserida em documento juntado 156 (OPROCESSO ARBITRAL ‘aos autos pelo autor (0 que levaré & inexoravel extingo do processo sem Julgamento do mérito) mas nao pode conhecer de oficio da existéncia de compromisso arbitral (matéria de excegao processual). guns, entretanto, Viram uma contradigéo (que néo hal) entre o inciso IX e o paragrafo 42, afirmando que teria havido erro do legislador, de sorte que onde se lé, no paragrafo 4°, “compromisso arbitral’ deveria figurar “convencao de arbitragem’. Nada mais inexato: quem assim pensa nao percebeu que o legislador, mais uma vez valorizou a cldusula compromisséria, permitindo a0 juiz que se afaste do processo (extinguindo-o, em vercade) diante da vontade manifestada pelas partes de resolver futuras controvérsias através do julgamento arbitral. Insisto: trata-se de mais um reforco a arbitragem (e vontade manifestada pelas partes de resolver disputas através deste meio alternative de solugao de litigios) @ néio de um equivoco do legislador. Em conclusao, a clausula e 0 compromisso diferem-se, hoje, basicamente pelo critério temporal. A cléusula é avenga para a eventualidade futura de um litigio; ¢ uma mera possibiidade; o Iitigio ainda no ocorreu, talvez nunca ocorra, Jé 0 compromisso diz respeito a um ltigio concreto, a um litigio atual ¢ as partes esto tratando de um problema que ja existe. O legislador apostouna cléusula compromisséria, baseando-se especialmente na experiéncia européia, que atesta ser a cldusula compromisséria responsavel pela instituigdio da maior parte das arbitragens. Em um pais onde nao havia cultura alguma sobre arbitragem, precisévamos apostar naquilo que provavelmente desse certo, tendo por base experiéncia alheia. Tudo leva a crer que a aposta foi vencedoral 7. O primeiro passo para o sucesso de uma arbitragem esta ligado & redagao da convengao de arbitragem. O segundo passo diz respeito ao cuidado na escolha do érbitro ou do érgao arbitral, conforme o caso. Passo entao a tratar da cléusula compromisséria sob este prisma, ou seja, sob a Viséo dos contratantes que, durante a discusso de cléusulas contratuais devem preocupar-se, também, com a eventualidade de haver litigio. Optando as partes pela insergao de cldusula compromisséria (“cheia’, sempre, como convém!), & preciso discutir sobre a melhor forma de resolver conflitos futuros © hipotéticos. Note-se que a cléusula arbitral tem esta vantagem: 0s contratantes discutem sua redacéo sem a afliczo ¢ a desconfianca presentes quando ja existe um litigio. Se as partes optarem pela aroitragem ad hoc deverao explicitar desde logo 0 que pretendem: arbitro Unico ou colégio arbitral? Quem indicaré os érbitros? Qual a especialidade exigida de cada érbitro? Qual o procedimento que adotars ? (CARLOS ALBERTO CARMONA 157 Que normas usard o arbitro para julgar? O rol de quest6es é bastante amplo, mas quanto mais especiicarem os contendentes, melhor serd o atendimento que receberdo do arbitro escolhido, Devem recordar os futuros contendentes que no poderdo escudar-se na organizagao de uma cémara ou de um centro de arbitragem, de tal sorte que cabera ao Arbitro que escolneréo armar uma secretaria que possa convenientemente atender os iitigantes. Todos estes temas devern estar bem equacionados se a escolha recair sobre a arbitragem ad hos. Se as partes concluirem que a melhor opgao seré apontar um érgao arbitral institucional (a maior parte das oldusulas hoje inseridas nos contratos faz esta escolha), deverdo os contratantes levar em conta 0 quadro de Atbitros e a experiéncia do érgdo arbitral na solucao dos eventuais e futuros problemas que podem assolar 0 contrato em discussao. Assim, se as partes esto contratando servico ligado ao mercado de capilais, nada mais natural que procurem 6rgao arbitral especielizado em tais relagées juridicas; se estéio comprando e vendendo gado, é curial que procurem érgao arbitral que seja capaz de lidar com eventuais problemas que possam ocorrer neste tipo de relagao juridica. Considerando que a arbitragem s6 agora entra em sua adolescéncia em nosso pais, é bem provavel que nao haja tantos érgaos arbitrais de porte que possam dar és partes a garantia de um excelente trabalho, ainda mais quando o grau de especialidade do. contrato possa gerar controvérsias pontuais ¢ tecnicamente requintadas. E preciso, entao, certficarem-se os contratantes (e eventuais futuros litigantes) da capacidade do 6rgo arbitral de indicar arbitros de reconhecida capacidade técnica, versados nas questdes que a relago juridica em que se envolveram pode suscitar. Em sintese, 0 que quero ressaltar é a necessidade de que as partes (, naturalmente, a adverténcia é dirigida aos advogados das partes!) conhegam a especialidade, a capacidade, as instalacdes e a experiéncia do 6rgao arbitral que pretendam indicar, evitando uma indicagao cega € precipitada que tende a causar dissabor. Last, but not the least: importante também conhecer a tabeta de custas e de honorérios do drgdo arbitral antes de indicé-lo, pois ha excelentes cémaras.e centros arbitrais, mas cujo custo pode estar acimna da expectativa de gastos dos futuros e eventuais litigantes. O custo da arbitragem 6 uma preocupagio efetivamente importante, Neste tema, convém lembrar que o numero de arbitros é um fator ponderavel no orgamento que as partes fardo na escolha da férmula que Ihes convém: a lei determina apenas que 08 étbitros sejam em numero impar, de modo que poderdo as partes 158 (OPROCESSO ARBITRAL, estabelecer que 0 ltigio serd resolvido por um tnico érbitro, ou optar pela formula que a esta altura ouso denominar de tradicional - de um colégio composto de trés arbitros, cabendo a cada um dos litigantes a indicagzio de um arbitro (cujo nome é escolhido, normalmente, dentre aqueles constantes da lista do orgao institucional); os arbitros indicados pelas partes, Por sua vez, escolherdo 0 terceiro érbitro, que assumira a presidéncia do painel. Considerando que as rbitros, em regra, recebem honordrios de conformidade com as horas despendidas, e tendo em conta que, nos orgaos arbitrais de maior porte que atuam no eixo Rio-Sdo Paulo a hora técnica esta cotada na faixa de R§ 300,00 a R$ 500,00, 6 possivel fazer desde logo uma estimativa sobre a conveniéncia ou nao de ter um colégio arbitral ou um atbitro tnico (trata-se de avaliar @ questao do custo-beneficio: uma causa complexa e que envolva valores importantes comportard um 6rgo pltrimo; uma causa menos densa e de valor mais modesto provavelmente recomendaré a deciséo por um Arbitro dnico) 8 Aceitando os 4rbitros a fungao, tem inicio a arbitragem propriamente dita (diz 0 artigo 19 da Lei 9,307/96, com precisfio técnica, que a arbitragem esta insttuida t&o logo os érbitros aceltem a nomeagaio para o cargo). A partir dal, serdo seguidas as normas procedimentais estipulades pelas. partes (se a arbitragem for institucional, seréo seguidas as regras da respectiva camara ou centro de arbitragem; se as partes nada avencarem sobre 0 procedimento, caberd ao atbitro estabelecer as regras que pretende seguir). Diversos érgaos arbitrais optaram por um procedimento ja testado que vem funcionando bastante bem: as partes séo chamadas para uma audiéncia inicial, a fim de firmarem o termo de arbitragem; apés, as duas deverdio apresentar, no mesmo prazo, suas razdes iniciais; em seguida, em prazo comum, deveréo manifestar-se sobre as razdes do adversario; ato continuo, 0s érbitros retinem-se com as partes (ou apenas com seus advogados) para tratar da instrugéo processual, quando for necesséria a produgo de outras provas além daquelas j4 produzidas, Muitos drgaos atbitrais | abandonaram 0 conceit da reconvengao: as partes fixam 0 objeto da controvérsia e formulam livremente seus pedidos em torno do objeto ltigioso. Para evitar desnecessaria (e reprovavel) provessualizacao da arbitrager, 6 conveniente que, no termo de arbitragem (art. 19, paragr Unico da Lei de Arbitragem) sejem os ltigantes instados a formular todos os pedidos que podem decorrer do litigio que submetem a decistio dos arbitros. Tal formula certamente tenderé a evitaré alegacdo futura de ‘CARLOS ALBERTO CARMONA 159 julgemento extra petita, ultra petita ou citra petita, vicios capazes de anular a sentenca arbitral (art. 32, IV e V, da Lei de Arbitragem), 9. A instrugao processual, em sede arbitral, sera bastante flexivel, al6 porque o arbitro no esta ligado as regras do Cécigo de Processo Civil, regras que empecem — e empobrecem — a atividade do juiz togado. Assim, nada impede que o Arbitro determine a citiva de depoimento técnico - ouvindo testemunha no sobre fatos ligados a causa, mas sim sobre determinada matéria técnica, funcionamento de um mercado, usos costumes de determinado setor - ou que faculte perguntas formuladas diretamente as partes e testemunhas (sem que haja a conhecida triangularizagao parte-juiz-testemunha). Melhor que isso, dependendo da capacidade do érgao arbitral (quando a arbitragem for institucional) a prova pericial poderd ser agilizada com a transmissio de informagées (ou do proprio laudo) por via eletrénica, poderdo ser tomados os depoimentos com servigos de estenotipia (com degravacéo imediata). Como a vontade das partes impera, os arbitros podem até mesmo substituir a figura do perito (com a nomeacao de assistentes técnicos) por uma empresa de auditoria, escolhida de camum acordo pelos ltigantes para determinada averiguagao econémico-financeira au até mesmo contabil. Em apertada sintese, 0 Arbitro pode valer-se de mecanismos desconhecidos (porque o Cédigo de Processo Civilndo contempia), pouco conhecidos ou inacessiveis (porque a estrutura do Pode Judicidrio tem conhecida deficiénoia econémica) ao juiz togado, de modo que-o julgamento tenderd a ser de melhor qualidade. 10. Tomados os depoimentos, quando necessérios -e nao esta descariada a realizagdo de audiéncia a disténcia (teleconferéncia) se o procedimento escolhido pelas partes assim admitir- os érbitros esto prontos para proferir a sentenca, ¢ as sentencas arbitrais em a mesma moldura das sentencas estatais: deve haver relatério, motivacdo @

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