a; Repthoa de Celembia Cone Olyprema te, Justia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS N° 1 EYDER Patio CABRERA Magistrado Ponente STP4698-2016 Radicacién N° 85.074 (0 I> (Aprobado acta N° 121) Bogota, D. C,, trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO Se resuelve la accién de tutela interpuesta por la Fiscatia 11 ESPECIALIZADA DE Caut, contra el Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento Especializado y la Sala Penal del Tribunal Superior, ambos de la ciudad en mencién, por la presunta violacién del derecho fundamental al debido proceso. A la presente accién fue vinculada la JupITH FARLADY GALARza CANO en su condicién de procesada.__ Tatela 1ra Instancia: 85.074 FISCALIA 11 ESPECIALIZADA DE CALI. HECHOS 1. El 15 de mayo de 2015, ante el Juzgado 27 Penal Municipal de Control de Garantias de Cali, la Fiscalia accionante formulé imputacioén a JUDITH FaRLADY GALARZA CANO por los punibles de concierto para delinquir y uso se menores de edad para Ia comisién de delitos. Cargos que no acepts. 2. La audiencia de formulacién de acusacién se realizé el 16 de diciembre de 2015, ante el Juzgado accionado, donde el ente investigador ratificé los cargos y acusé a JupITH FaRLADY GALARZA CANO por los delitos imputados. 3. En ese estadio procesal la Fiscalia presenté escrito de preacuerdo en el cual convino con la acusada que le reconoceria la situacién de marginalidad e¢ ignorancia extrema establecida en el articulo 56 del Cédigo Penal y que la pena a imponer seria de 41 meses y 15 dias de prisién a cambio de aceptar su responsabilidad penal. 4, El 16 de diciembre pasado, cl Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cali improbé el preacuerdo, al estimar que el mismo desconoce el principio de legalidad decision que fue ratificada por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa urbe en auto del 12 de febrero de la presente anualidad. ah ot ae‘Tutela Ira Instancia: 85.074 (7) oe fn FISCALIA 11 ESPECIALIZADA DE CALI. \ a 5. Inconforme con lo anterior, el delegado de la Fiscalia General de la Nacién acude a la intervencién del juez constitucional. FUNDAMENTOS DE LA ACCION Estima el Fiscal del caso que los jueces demandados desconocieron la jurisprudencia de la Sala de Casacion Penal, en la cual se reiteré que los preacuerdos celebrados entre el procesado y la Fiscalia no tienen control judicial. Al respecto sefialé que: «preocupa a este despacho que los jueces y tribunales persistan en aguél control material de tos preacuerdos, demandando o destacando presupuestos que en materia alguna prescribe el legislador, tomando parte en el asunto al hacer valoraciones de los medios de conocimiento si (sic) permiten soportar las ventajas de los convenios cuando es apenas obvio entender, que hay un minimo soporte es por vla por estricta tipicidad y no fruto de convenio pues en ese caso se violaria el proceso y presuncién de inocencia.» Aduce que la postura adoptada por los jueces de instancia imposibilita la terminacién anticipada de las actuaciones en virtud de los preacuerdos, mas cuando en esta oportunidad, se han observado las directivas trazadas por la Fiscalia General de la Nacion frente a esta clase de situaciones.En consecuencia solicita revocar las decisiones censuradas y, en su lugar, aprobar el preacuerdo a la luz del ordenamiento juridico y la jurisprudencia vigente para el caso. LAS RESPUESTAS 1. Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. El Magistrado a cargo remitié copia del proveido de segundo grado por medio del cual se ratificé el improbacién del preacuerdo, 2. JupitH FARLADY GALARza CaNo (procesada). Luego de sefialar las razones por las cuales cometié las conductas delictivas que la tienen privada de la libertad, coadyuvé la demanda de tutela promovida por el ente acusador. PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar, si las autoridades judiciales accionadas vuineraron el derecho fundamental deprecado por la FiscaLfa 11 EsPECIALIZADA DE CaLi, al improbar el preacuerdo que suscribio con la acusada JupiH FARLADY GALARZA CANO dentro del cual acepté su__ Tutela 1ra Instancia: 85.074 (4 FISCALIA 11 ESPECIALIZADA DE CALL. 7 responsabilidad penal frente a los punibles de concierto para delinquir y uso de menores de edad para la comisién de delitos CONSIDERACIONES La Sala concedera la solicitud de amparo por las siguientes son las razones: 1. La procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales En repetidas ocasiones la jurisprudencia ha reiterado que el amparo constitucional contra providencias judiciales es no sélo excepcional, sino excepeionalisimo. Ello para no afectar la seguridad juridica y como amplio respeto por la autonomia judicial garantizada en la Carta Politica. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 780 de 2006, di «La eventual procedencia de la accién de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotacién de exeepcionalisima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisites muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificary.. (Negrillas y subrayas fuera del original} Para que ello tenga lugar se deben cumplir una serie de requisitos de procedibilidad, unos de caracter general, que habilitan su interposicion, y otros de indole especifico,2 “ ‘Tutela 17a Instancia; 85.0747 O FISCALIA 11 ESPECIALIZADA DE CALI. que apuntan a la procedencia misma del amparo!. De manera que quien acude a él tiene la carga no s6lo respecto de su planteamiento, sino de su demostracién. Dentro de los primeros se encuentran: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c}) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisite de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. ce) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decision que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. 4) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la transgresién y los derechos vulnerados, y, ademas, que esa violacién haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. | Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y 1-332 de 2006.Tutela 1ra Instancia: 85.074 FISCALIA 11 ESPECIALIZADA DE CALI. g) Que no se trate de sentencias de tutela. Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algun defecto organico, procedimental absoluto, factico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivacién, desconoce el precedente o viola directamente la Constituci6n. Ahora bien, el inciso 3° del articulo 86 de la Constitucion Politica y el numeral 1° del precepto 6° del Decreto 2591 de 1991 disponen que a pesar de existir otro medio de defensa judicial el amparo es procedente de manera excepcional cuando: (i) exista una amenaza de perjuicio jirremediable en términos de derechos fundamentales y/o (ii) las acciones judiciales ordinarias no sean idéneas para la proteccién inmediata de los derechos involucrados. Si bien es cierto que la Fiscalia puede plantear su inconformidad dentro del proceso, a través de los recursos ordinarios y extraordinarios, también lo es que, tal solucién no resulta idénea para conjurar las irregularidades denunciadas, ya que en la practica seria someter a las partes a desarrollar todas las etapas de la causa, tales como la audiencia de formulacién de acusacién y de juicio oral, luego de lo cual podria volver a proponer la presunta ilegalidad de las decisiones que improbaron el preacuerdo celebrado con el procesado, de manera que, para el momento en que se leguen a resolver tales medios de‘Tutela Ira Instancia: 85.074 FISCALIA 11 ESPECIALIZADA DE CALI. impugnacién, sus garantias fundamentales ya habrian sido afectadas. Con base en lo anterior, la Corte considera que es viable estudiar de fondo la tutela presentada por FiscaLia 11 EsPECIALIZADA DE CALI . 2. Postura dominante de la Sala de Casacién Penal de la Corte Suprema de Justicia frente al control judicial del allanamiento, el preacuerdo y la acusacién. Para dilucidar el tema propuesto en la solicitud de amparo, oportuno resulta traer a colacién la linea jurisprudencial que ha marcado la tendencia de la Sala de Casaci6n Penal frente al tema. En sentencia CSJ SP, 6 feb. 2013, rad. 39.892, precisé: (.) 1, La. jurisprudencia ha do_una_ linea de Bensamiento, conforme con la cual la_acusacién (que inciuye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalia, desde donde deriva que Ia misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que Jos dos tltimos pueden formular observaciones en los términos del articulo 339 procesal. (Se destaca) Lo anterior, porque la sancién para una acusacién mal planteada y sustentacta, como sucede con cualquier acto de parte, esta dada porque al finalizar el juicio la misma no habré de prosperar. 3 GOFISCAL{A 11 ESPECIALIZADA DE CALI. En esas condiciones, la adecuacién tipica que la Fiscalia de los hechos investigados es de su fuero y, por regla neral, no puede ser censurada ni por el ni las partes. 2, Lo anterior igual se aplica en temas como la admisién de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalia y el acusado, que, como to ha dicho ta jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no ‘surja manifiesta la lesién a garantias fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218). La Corte igual ha decantado que el nomen iuris de la imputacién compete a la Fiscalia, respecto del cual no existe control alguno, salvo la posibilidad de formular las observaciones aludidas, de tal forma que de_nii manera se puede discutir la validez o el alcance de la acusacién en lo sustancial o sus aspectos de fondo. La tipificacién de la conducta es una atribucién de la Fiscalia que no tiene control judicial, ni oficioso ni rogado. “Por lo tanto, so pretexto de no compartir ja adecuactén de los hechos con el nomen turis que provisionalmente presenta la Fiscalia en la acusacién para efectos de definir competencia y marcar los I juiclo, no_pu ni discutir_ en la audiencia de formulacién, de jén_que esos hechos corresponden a otra adecuactén_tipica, y anticipar de manera ir dente el debate en torno icidad, io del juicio, a un momento en que no se cuenta con los elementos de sonviegién necesarios para decidir, La acusacion es un acto de parte, de la Fisealta, y por tanto el escoger qué deliio se ha configurado con los hechos juridicamente relevantes consignades en et escrito de acusacién supone precisar ef escenario normativo en que habré de desarrallarse el juicio, el eual se promueve porroom ia tmune enor FISCALIA 11 ESPECIALIZADA DE CALI. excitacion exclusiva de la Fiscalia General de la Nacién a través de la radicacién del escrito de acusacién (razén por ta que el tinico autorizado para tipificar ta conduecta punible es la Fiscalia, de acuerdo con to planteado por el articulo 443); acto que como se dijo no tiene contro! judicial, y en cambio si sustenta todo el andamiaje de la dindmicn y la Logica argumentativa y probatoria que se debatira en el juicio. Razonar de otra manera seria permitir 0 autorizar ta discusion propia det juicio, en momentos procesales inoportunos, suponcria patrocinar ta anticipacion de ta discusion de ta tipicidad, to cual nos colocaria en ta senda de la disputa del ejercicio de ta accién penal por parte del juez a ta Fiscalia: como cuando (a Fiseatia presenta acusacién por peculado, que siendo de la competencia dei juez penal del circuito, la defensa pudiera discutir en ta audiencia de formutacion de acusacién que se trata en cambio de un abuso de confianza, propio del mare competencial del juez penal municipal, y por supuesto con unas exigencias normativas diferentes y una punibilidad también distinta; o unas lesiones personales en lugar de ta tentativa de homicidio por ta cual se ha acusado; todo lo cual serd materia de andlisis, discusién y prueba en la vista pibiica, y alli, con fundamento en la posicion procesal exitosa, se produciré: como consecuencia, [a absolucién 0 ta condena, tir que el juez interu la definicion del n« iuris de la_acusacién, seria autorizar que el juez no solo interfiera en el ejercicio de la accién penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscatia General de la Nacién, lo cual desdibujaria en manera grave eel juez dirige 1a actividad de la Fiscatia el derrotero que debe sequir en et juicio; to cual daria al traste con la principal caracteristica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro pais ha _querido plementar, como es la di 6 iones ic el juez (funcién jurisdiccional), en el proceso penal. Es asi que cuando e! Congreso en funcion constituyente analizando las caracteristicas det sistema que era necesario disenar para nuestro pats, reflexions en el siguiente sentido? “La forma acusatoria del procedimiento exige de la ley una division tajante de tas tareas que al Estado le corresponden en el procedimiento judicial, 2 Gaceta del Congreso No. 134 de 26 de abril de 2.002, pagina 4 40Tatela Ira Instancia: 85.074 FISCALIA 11 ESPECIALIZADA DE CALI. por via de la adopeién de un sistema de persecucién penal publica: Al Ministerio Publico -Fiscatta- debe serle encomendada toda ta tarea relativa @ la persecucién penal estatal (funcién requirente) y a los jueces les corresponte la decision de los casos Hevados ante ellos por el acusador Gfuncion jurisdiccional). La responsabilidad de ambos organismos también varia: el primero no responded por el contro! de los jueces segiin el origen de su nacimiento, sino antes bien, por la eficiencia y efectividad de la aplication de la ley penal (persecucién penal); tos jueces, en cambio, no serén responsables, como hasta ahora, como inquisidores, comprometidos @ hallar ta verdad para apticar la tey, sino, tan solamente, por su funcién de custodiar el respecto debido a los derechos y garantias individuales y por la aplicacién de la ley al caso sometido a su decisién. Bn esta diferenciacién tajante entre acusador u juez, que provoca, en los delitos de persecucién publica, una diferenciacién formal, pero nitida entre las dos tareas que, en el procedimiento penal, le comesponden al Estado, requerir y decidir, confidndolas a érganos diferentes, consiste buena parte de aqueilo que se concibe como PRINCIPIO ACUSATORIO en él derecho procesal penal y como IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES en el Derecho de la organtzacion. Judicial? (auto del 15 de jutio de 2008, radicado 29.994), Es cl ttonces, que el no tiene coi tencia cuestionar la imputacién efectuada por el fiscal, como que ese acto es propio del titular de ta accién penal. Por tanto, allegado el escrito de acusacién o el acta de allanamiento i ivale al el juez conocimiento tiene limitada su participacién, como que, tratandose de un acto voluntario y libre de aceptacién de la imputacién, debe aceptarlo_y convocar_a_ la _audiencia para individualizar la pena, segin se lo impone el inciso final del_articulo 293 procesal {auto del 6 de mayo de 2009, radicado 31.538) |...) [...] Se impone precisar que la intervencién de que trata el articulo 339 de la Ley 906 del 2004 para hacer observaciones a ia acusacién y pedir a la Fiscalia que aclare, corrija 0 adicione el escrito acusatorio, esta dada para partes e intervinientes, no para el juez, pues en un sistema de contrarios, donde las partes preienden que ese juzgador consiruya la verdad a partir de sus 1f | Tutela 1ra Instancia: 85.074 ~ Oo FISCALIA 11 ESPECIALIZADA DE CALI, (7 argumentos y pruebas, precisamente el funcionario debe estarse a esos planteamientos y desde ellos formar su juicio, luego no puede inmiscuirse en ese debate, segiin se dijo en sentencia del 18 de abril de 2012 (radicado 38.020). Asi, presentada ta acusacién, al juez de conocimiento solamente se le permite realizar sobre ella un examen formal, sin que le sea permitido verificar aspectos de fondo (auto del 27 de junio de 2012, radicado 39.296), que de necesidad incluyen el proceso de adecuacién tipica.” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Luego, en decision CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 37.951, serialé: {...) De suerte una vez definida 1a formulacién de tos hechos ju mente rel 2s por de la Fi: particularmente_ cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo _acusatorio que el juez_se ocupe de aquello que no le compete. Por tanto, cuando _invalida la_imputacién para que en su lugar sea complementada como en su _opinién corresponde, esta, nada menos, que controlando materialmente la acusacién. Lo anterior, porque es a ia Fiscatia en un sistema de adversarios a quien compete agotar una investigacién idénea y postular la pretension punitiva adecuada con la que se espera restablecer el equilibrio quebrantado con ta comision det delito, esa es su funcion en la arquitectura del modelo. La defensa es la Yamada a oponerse @ tal designio y, por ello, ambos constituyen los unicos legitimados para actuar en el proceso. Si bien es cierto se admite la participacion det Ministerio Publico y de las victimas en el tramite, no lo es en condicién de partes sino de intervinientes, siendo su 12__ Tutela 1ra Instancia: 85.074 (\. FISCAL{A 11 ESPECIALIZADA DE CALL. injerencia limitada y, en el wiltimo caso, canalizada prevalentemente por conducto del ente acusador® Posteriormente, en pronunciamiento CSJ AP, 14 ag. 2013, rad. 41.375, esta Corporacién se refirié al papel que debe cumplir el juez frente a la acusacién presentada por el fiscal del caso: £.:) En estas condiciones, ha_de entenderse que el controt material de la acusacién, bien sea por el tramite ordinario @ por la terminacién anticipada_de ta actuacién, es incompatible con el 1 imparcial que ha de ir ef juez_en un modelo acusatorio, Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su funcién a Ja consecucién de la justicia y la verdad como normas rectoras*, estos principios operan dentro de la mecinica del sistema y no dan avai para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrinseca. Asi, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutioa de esa codificacién debe ser el de articular un método que no genere incompatibilidades conceptuales a ta hora de su aplicacién, a partir de una fundamentacién integral y con perspectiva sistémica’, lo que acarrea distintas cargas institucionales: 3 Sobre el Ambito de intervencion de la victima puede consultarse Corte Constitucional, sentencia C-209 de 2007, C-651 de 2011 “Articulo 5. “Imparcialidad. En ejercicio de las funciones de control de garantias, preclusion y juzgamiento, los jueces se orientardn por el imperativo de establecer con, objetividad la verdad y la justicia’ Articulo 10. “Actuacién procesal. La actuacién procesal se desarrollara teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y Ia necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales haran prevalecer el derecho sustancial... Fl juez podra autorizar los acuerdos 0 estipulaciones a que lleguen: las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales... El juez de control de garantias y el de conocimiento estaran en Ie obligacién de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantias de los intervinientes’. 8 Entendiéndose por sistema “una maultiplicidad de conocimientos articulados segin una idea de totalidad, esto es, que no comporta conocimientos aislados ni inconexos, pues éste nace por conexién segin un comin principio ordenador, 13‘Tutela Ifa Instancia: 85.074 (/ FISCAL{A 11 ESPECIALIZADA DE CALI. A la Fiscalia, abordar su funcién de manera rigurosa con el fin de acometer un desplieque preciso y atinado de Ia accién penal, para lo cual el Estado ha de brindarle herramientas tendientes a una intensa preparacién y solvencia en el tema dentro de parimetros concatenados de politica criminal, bajo la égida de criterios uniformes, responsables y pertinentes con ese cometido, siempre verificando los requerimientos y las necesidades reales de las victimas en coherencia con tales directrices. (Subrayas y negrillas ‘fuera de texto). Recientemente, en sentencia SP13939-2014, dentro de] radicado 42.184 la Corte analiz6 el Titulo II de la Ley 906, rotulado con el nombre de «PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA FISCALIA Y EL IMPUTADO Y ACUSADO», asi: (...) De manera concreta, es factible significar que lo contenido en el Capitulo tinico del Titulo en cuestién, otorga a Ia Fiscalia una muy amplia facultad dispositiva, no solo porque corre de su resorte exclusivo acceder a la negociacion, esto es, que atin con el querer expreso del imputado 0 acusado y su defensor, no es posible adelantar el tramite si no se cuenta con la anuencia del Fiscal del caso -en ausencia de esa aceptacién al procesado apenas le cabe acudir al allanamiento a cargos en los momentos procesales especificos contemplados por la ley para ese efecto-, sino porque las posibilidades de injerencia de terceros 0 intervinientes son limitadas y lo contemplado en el acuerdo uinicamente puede ser verificado por el juez en aspectos puntuales y trascendentes. gracias al cual a cada parte se le asigna en ef conjunto su lugar y funcién impermutables”. (Rad. 21954, sentencia de 23 de agosto de 2005) 14 ND1A 66 -Ho™N ‘Tutela 17a lastancia: 88,074 / <7 FISCALIA 11 ESPECIALIZADA DE CALI. Es por ello que los articulos respectivos advierten de un pacto bilateral en el que intervienen apenas Ia Fiscalia y el imputado 0 acusado y su defensor, aunque ta Corte Constitucional dispuso en la Sentencia C-516 de 2007, que se citara y escuchara siempre a la victima, sin poder de veto de parte suya. Y ademas, de forma expresa el articulo 351, inciso cuario, determina que “Los preacuerdos celebrados entre ia Fiscalia y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan 0 quebranten las garantias fundamentales”. Junto con lo anotado, también como limite expreso a las facultades del Fiscal, el articulo 327, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, determina ‘La aplicacién del principio de oportunidad y los preacuerdos de tos posibles imputados y la Fiscalia, no podrén comprometer la presuncién de inocencia y solo procederan si hay un minimo de prueba que permitan inferir la autoria o participacién en la conducta y su tipicidad”. La norma, debe decirse para evitar equivocos, busca eliminar la posibilidad de acudir al principio de oportunidad u obtener preacuerdos respecto de conductas no tipificadas como delitos o personas que no intervinieron en los mismos. De ahi que se exija un minimo probatorio para sustentar la existencia de la conducta y posible participacién del imputado 0 acusado en la misma Junto con lo referido en precedencia, el Titulo examinado establece formas 0 modalidades de acuerdo, que regulan las posibilidades de modular el delito objeto de imputacién o acusacién 9 simplemente entregar al imputado 0 acusado una rebaja concreta de pena por aceptar su responsabilidad penal en la conducta despejada por ia Fiscalia. Respecto de la modulacisn en resefia, la Corte Constitucional, en sentencia C-1260 de 2005, dejé claro: 15,FISCALIA 11 ESPECIALIZADA DE CALI.” Cuando el numerat acusado refiere a que el fiscal podré adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo — preacuerdos desde la audiencia de formulacién de imputacién- en el que el imputado se declararé culpable det delito imputado, 0 de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal *Tipifique la conducta, dentro de su alegacion conclusiva, de una forma especifica con miras a disminuir la pena®, no se refiere a la facultad del fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratindose de una norma relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscatia y el imputado, la facultad det fiscal en el nuevo esquema procesal penal esta referida a una labor de adecuacién tipica, segtin la cual, se otorga al fiscal un cierto margen de apreciacién en cuanto a la imputacién, pues con miras a lograr un acuerdo se te permite definir si puede imputar una conducta o hacer una imputacién que resulte menos gravosa; pero de otro lado, en esta negociacién el Fiscal no podra seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberd obrar de acuerdo con los hechos del proceso. La facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuacién y no de construccién del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar iqualmente las sanciones que seran objeto de aplicacién por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de ipicidad plena o taxatividad en ia medida que 1a labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripcién tipica legal previamente esiablecida por el legislador o en una relacionada de pena menor. En. conclusién, la Corte declararé la exequibilidad del numeral 2, del articulo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su elegacién conclusive, de una forma especifica con miras a disminuir la pena’, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo case, a las hechos invocados en su alegacién conclusiva no les puede dar sino la calificacién juridica que corresponda conforme a ia ley penal preexistente. De lo anotado, varias conclusiones basicas surgen: 1. El Fiscal goza de plena autonomia para aceptar o no negociar, yen procura de lograr el acuerdo debe citar a Ia victima, pero lo expresado por esta no tiene carécter obligacional, ni puede impedir la presentacién de lo pactado. 16‘Tutela 1ra Instancia: 85.074 FISCALIA 11 ESPECIALIZADA DE CALL 2. La Fiscalla cuenta con varias posibilidades o formas de modular el acuerdo, pero no puede, en curso del mismo, violentar la presuncién de inocencia, raz6n por la que debe contar con un minimo suasorio que permita inferir la materializacién del hecho como conducta punible y la participacion en el mismo de la persona. 3. En términos de legalidad o estricta tipicidad, el Fiscal uede ir qué conducta tao imputar una menos gravosa, pero no le esta permitido “crear tipos penales”. 4, El Juez de Conocimiento esta obligado a aceptar el acuerdo _presentado por ia Fiscalia, salvo que este desconozca 0 quebrante las garantias fundamentales. Acerca de esta tiltima circunstancia, para la Sala es claro jue las garantias fundamentales a las cuales se re} la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo _y deben remitirse exclusivamente_a_hechos puntuales que demuestren _violaciones _objetivas _y palpables necesitadas del remedio de la improbacién para restafiar el dayio causado o evitar sus efectos deletéreos. En_este sentido, a_ titulo nas_ejemplificativo, Ia intervencién_del_juez, que opera excepcionalisima, debe recabarse, se en los casos en que se verifique aigtn vicio en el consentimiento o afectacién del derecho de_defensa, 0 cuando el Fiscal pasa por alto los limites resefiados en los puntos anteriores o los consignados en la ley ~como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles_o se accede a una ja_superior a Ia ermitic © no se cumplen las exigen: unitivas para acceder a algtin subrogado.. 17Tutela Ira Instancia: 85.074 FI8CAL{A 11 ESPECIALIZADA DE CALI. De ninguna manera, es imperative destacarlo, la evaluacién de aprobacién 0 improbacién del preacuerdo puede pasar por auscultar que todas las partes e intervinientes se sientan satisfechos con el mismo, ni a partir de verificaciones eminentemente subjetivas acerca del valor justicia y su materializacién en el caso concreto, pues, sobra_ referir, precisamente la razén de ser del preacuerdo estriba en las renuncias mutuas de quienes lo signan e indispensablemente ello representa sacrificios mas 0 menos tolerables del valor justicia, pero también de los principios de contradiceién, doble instancia y el derecho de defensa, conforme lo establecido en el literal k) del articulo 8° de la Ley 906 de 2004. En este sentido, siempre seré posible significar, no importa la indole de lo acordado 0 los beneficios entregados al imputado 0 acusado, que el pacto representa algtin tipo de afectacién en lo que atiende a los derechos de verdad, justicia y reparacion de la victima, Pero, precisamente la tensién entre esos derechos y los postulados y finalidades esenciales del sistema, la sotucioné el legistador dando prevalencia al criterio del Fiscal y estableciendo respecto de lo pactado unos limites especificos que, de cumplirse, obligan avalar ia negociacion con el consecuente fallo de condena. Ahora, no ignora ia Sala que el articulo 348 de la ley 906 de 2004, al momento de detallar tas finalidades del sistema premial examinado, en su inciso segundo advierte: “Bl funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalia General de la Nacién y las pautas trazadas como politica criminal, a fin de aprestigiar la administracién de justicia y evitar su cuestionamiento”. 18 cloTutele 1ra Tn Instancia: 85. orate, o FiscaLta 1 AZADA DE CALI. Sin embargo, el andlisis de su contenido permite verificar que no se trata de un designio imperativo para el juez, ni mucho menos de un concepto que deba gobemar su decision de aprobar 0 improbar el acuerdo, sino de una especie de desiderdtum dirigido al Fiscal para que gobieme su tarea bajo esos postulados. Sobra referir que el acoger o no, como io dice el apartado transcrito, las directivas de la Fiscalia General de la Nacién, escapa a la labor de verificacion det juez, dada ta ninguna fuerza vinculante que las mismas comportan. En seguimiento de to consides en lencia, es que la Corte, en sus mds recientes decisiones, ha privilegiado la _naturaleza y finalidades de los preacuerdos, sobre las posibilidades de injerencia del juez o las necesidades de justicta de la vietima, (Subrayas y negrillas fuera de texto original) Dichos precedentes, han sido ratificados en sede de tutela en los fallos CSJ STP, 24 sep. 2013, rad. 69478; CSJ STP, 13 nov. 2013, rad. 70392; CSJ STP, 4 dic. 2013, rad. 70.712; CSJ STP, 27 feb, 2014, rad. 72092, CSJ STP 17226, 16 dic. 2014, rad. 76549, CSJ STP 934, 2 feb. 2015, rad. 77673, CSJ STP 4470, 16 abr. 2015, rad. 79041 y CSU STP 3998, 31 mar. 2016, rad. 84886 al interior de los cuales se han concedié la proteccién del derecho fundamental al debido proceso, al constatarse Ja injerencia indebida del juez en las funciones propias del fiscal. 3. Analisis del caso concreto f3.1. Precisado lo anterior, de acuerdo con lo obrante en el expediente, se encuentra que el marco factico fue resumido por el Tribunal en los siguientes términos: (...] Por razones de las actividades de investigacién tales como interceptacion de comunicaciones, vigilancia y sequimiento de personas, se establecié que Judith Farlady Galarza Cano hacia parte de una. organizacién criminal dedicada al microtrifico de estupefacientes para lo cual utilizaba a su hija menor de edad NAG.C. 3.2. Tanto el juzgado como el Tribunal accionado, coincidieron en improbar el preacuerdo, en razon de que el estado de marginalidad no estaba soportado en un minimo de prueba. Bajo ese entendido el Juez Colegiado coligié: (..) El hecho de que la Fiscalia invoque el contenido del Art. 56 del C.P., sin contar con fundamento factico razonable se traduce en la utilizacion de la norma como una especie de gracia con el exclusive propésite de dar por terminado, en cualquier caso y a cualquier costo, el proceso penat, to cual: 1. Es contrario al propésito con el que la misma ha sido concebida -garantizar el derecho de igualdad de los ciudadanos ante la ley- y determinar la consecuencia juridica con sujecién al principio de co- culpabilidad; 2. Desconoce el criterio vinculante de la jurisprudencia constitucional que le prohibe al Fiscal crear o construir, para efectos de los Acuerdos situaciones no previstas en Ia ley penal; 3. Contraviene la funcién de subsuncién que le impide al Fiscal considerar hechos, situaciones o circunstancias nada relacionadas oon el acontecer fiictico del caso especifico y tinicamente con miras a lograr los efectos juridicos que consagra 20f ‘Tutela ra Instancia: 88.074 (/ 7 > FISCALIA 11 ESPECIALIZADA DE CALI. la causal prevista en la ley y, 4. Desconoce el principio de razonabilidad que debe caracterizar la celebracién de los Acuerdos entre Fiscalia y Procesado. 3.3. Asi las cosas, la Corte observa que los demandados se apartaron de la filosofia que orienta el sistema procesal penal de 2004 e invadieron el rol atribuido a la Fiscalia, ya que desconocieron que el preacuerdo es un acto de parte. Aunado a ello, excluyeron el caracter vinculante del precedente jurisprudencial dominante de la Corte Suprema de Justicia, sin sefalar las razones de tal proceder, como tampoco justificaron porque su inferencia resultaba mas acorde a la Constitucién y la ley. En suma, permitir que el juez imponga su criterio sobre la facultad que tiene la Fiscalia de calificar la conducta punible para edificar los preacuerdos, conlleva a que se aparte del principio de imparcialidad que debe gobernar su actuacién y asuma un rol que no es de su competencia. Bajo este panorama, se concluye que los proveidos judiciales cuestionados, en efecto, desconocieron el derecho fundamental del debido proceso, por cuanto se profirieron al margen de las normas y la jurisprudencia vigente, las cuales regulan la limitacién del juez en ejercicio de la funcién del control de la terminacién del proceso como 2a { |. Tutela Ira Instancia: 85.0747 FISCALIA 11 ESPECIALIZADA DE CALI. consecuencia del preacuerdo, lesionando asi la garantia procesal de la imparcialidad. Por tanto, la Sala amparara el derecho fundamental al debido proceso reclamado por la Frscatia 11 ESPECIALIZzADA bE CaLt y, en consecuencia, dejara sin efecto las decisiones judiciales proferidas el 16 de diciembre de 2015 y el 12 de febrero de 2016 por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado y la Sala Penal del Tribunal Superior, ambos de la ciudad en mencién, respectivamente, para que en su lugar, el asunto se dirima de acuerdo con el ordenamiento juridico y la jurisprudencia vigente para el caso, segiin los argumentos expuestos. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisién de Tutelas N° 1 de la Sala de Casacién Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso reclamado por la FiscaLia 11 ESPECIALIZADA DE CALI. En consecuencia, dejar sin efecto las decisiones judiciales proferidas el 16 de diciembre de 2015 y el 12 de 22 EXD‘Tutela 1ra Instancia: 85.074 FISCALIA 11 ESPECIALIZADA DE CALI. febrero de 2016 por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado y la Sala Penal del Tribunal Superior, ambos de la ciudad en menci6n, respectivamente. Segundo. Ordenar al Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Cali demandado que, en el término maximo de diez (10) dias a partir de la notificacion de este fallo, realice el control de legalidad del preacuerdo celebrado entre la Fiscalia 11 Especializada accionante y JUDITH FARLADY GALARZA CANO, a la luz del ordenamiento juridico y la jurisprudencia vigente para el caso, segtin los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decision. Tercero. Ordenar que, si la decision no es impugnada ante la Sala de Casacién Civil de esta Corporacién, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revision. Notifiqugse y Carnplage Aah d. BIA YOKANDA Nova GARCIA Secretaria 23 AN f GO