1

Правни факултет Универзитета у Београду

Предмет хипотеке по Закону о хипотеци из 2005. године

Ментор: Студенти друге године:

Снежана Дабић, асистент Теодора Вујошевић 14/354

Сара Црњаковић 14/854

Београд, 2015.
САДРЖАЈ

1. Увод.........................................................................................................................3.страна

2. Предмет хипотеке по Закону о хипотеци из 2005..............................................4.страна

3. Домашај хипотеке................................................................................................10.страна

4. Заснивање хипотеке на непокретностима које представљају заједничку имовину

супружника...........................................................................................................11.страна

5. Упоредноправни осврт на предмет хипотеке (земље у региону)...................11.страна

5.1 Република Српска..........................................................................................12.страна
5.2 Хрватска.........................................................................................................13.страна
5.3 Црна Гора.......................................................................................................14.страна
6. Закључак...............................................................................................................15.страна

Литература..................................................................................................................17.страна

2
 1. Увод

Обезбјеђивање крова над главом, плаћање школарине, туристичких и других услуга,

започињање сопственог бизниса, бројне су жеље и потребе савременог човјека. Иако у
много чему различите, једно им је заједничко: њихово задовољавање често изискује
одређену суму новца коју он није увијек у могућности да приушти у датом тренунтку.
Зато се сусријећемо са великим бројем банака које се међусобно такмиче која ће пружити
што повољније кредитне услове за различите намјене. Кредитни однос представља
уговорни дужничко – повјерилачки однос којим дужник прибавља капитал који инвестира
и којим дужник преузима уговорну обавезу да уредно враћа главницу и плаћа камату
према унапријед утврђеном плану.1 Значај кредита је тако двострук: како на микроплану,
за појединце, јер им омогућава да располажу будућим приходима, тако и на макроплану,
за економију једне државе, јер условљава њен развој и привредни раст. До економског
раста долази било кроз повећање понуде (инвестициони кредити), било кроз подстицање
тражње (потрошачки кредити). Нижа камата омогућава доступност капитала већем броју
предузетника што даље условљава бржи привредни раст.2 Велику улогу у смањењу
каматних стопа играју средства обезбјеђења, створена у циљу побољшања положаја
повјериоца, који увијек сноси ризик инсолвентности свог дужника, пошто је обим
имовине дужника (која је главно полазиште при намирењу потраживања) подложан
промјенама. Још су Римљани увидјели да су од личних средстава обезбјеђења уређених
облигационим правом, поузданија стварна, у том смислу је од значаја Помпонијева изрека
Plus cautionis in re est quam in persona.3

Темељи заложног права постављени су још за вријеме римске империје. Главно средство
заштите повјериоца, у случају неиспуњења обавезе дужника, била је тужба (actio), али
увидјевши да није довољно, временом настају обезбјеђења која ми познајемо данас,
персонална и реална. Три облика залоге са стварноправним дејством, која су постојала у
старом Риму, су fiducija, pignus и hypotheca. За вријеме трајања заложног права прва два
облика су лишавала како повјериоца тако и дужника права да ствар користи, јер би то
значило furtum usus, што је стварало проблеме ако та ствар представља основна средства
производње, и онемогућава враћање дуга као и сам опстанак дужника и његове
породице.Зато маха узима пигнус без државине (pignus sine possessio), којим се
установљава заложно право на ствари са којом повјерилац не долази у физички додир јер
дужник задржава и државину и својину. У почетку су то биле ствари које су invecta et
illata, којима су земљорадници обрађивали латифундије, касније се примјена проширила и
на остале случајеве.4 Предмет хипотеке могле су онда бити како покретне, тако и
непокретне ствари, а савремено схватање по којем се хипотека везује за непокретности,
1
Б. Беговић, М. Лабус, А. Јовановић, Економија за правнике, Правни факултет Универзитета у Београду Центар за
издаваштво и информисање, Београд 2013, 514.
2
М. Живковић, Стварноправна обезбеђења на непокретностима у Републици Србији, Форум за грађанско право за
југоисточну Европу: Избор радова и анализа, Прва регионална конференција, Цавтат 2010., књига II,643
3
(D. 50, 17,25) – преузето од: Милош Живковић, Акцесорност заложних права на непокретности, Правни факултет
Универзитета у Београду, Београд, 2009.

3
заслуга је Хуга Гроцијуса. Он је у XVII вијеку уноси дистинкцију у погледу предмета
заложног права, по којој ручна залога (pignus) може бити установљена само на покретним,
за разлику од хипотеке која може само на непокретним стварима.5 Начело које је важило у
римском праву prior tempore potior iure објашњава нам како су се повјериоци намиривали
из хипотеке, чија је добра страна била што је ствар могла бити заложена већем броју
хипотекарних повјерилаца, а у циљу заштите повјериоца уведена је тужба actio Serviana.
Нејакост римске хипотеке била је недостатак публицитета6 која је отклоњена у
савременом праву једним од начела заложног права. Начелима заложног права називамо
најопштија правила на којима почивају сва заложна права, без обзира на разлике које међу
њима постоје. Она представљају језгро из којег се даље рачвају сва појединачна правила
залоге и оруђе којим се рјешавају нека спорна питања када о истим није прописано
посебно законско правило. То су: начело акцесорности, начело недјељивости, начело
приоритета, начело специјалности, начело публицитета и начело официјелности.

Од стварноправних обезбјеђења на непокретностима, наш правни поредак познаје само

хипотеку , коју уређује Закон о хипотеци из 2005. (у даљем тексту ЗХ). Хипотека7 је
заложно право на непокретним стварима које се стиче уписом повјериочевог права у јавне
књиге, а оптерећена непокретност остаје и даље у државини дужника.8 У модерној
јуриспруденцији суверено влада став по којем је хипотека стварно право, мада су кроз
историју заступани и ставови о облигационоправној природи хипотеке, с тим што никада
нису стекли преимућство у компетенцији са становиштем које постоји данас. Иако се
може оцијенити као специфична, јер није секторско право, већ право на уновчење, не
може јој се порећи да је право укоријењено у ствари и непосредно усмјеренo на ствар, које
дјелује erga omnes.9 Проучавању предмета хипотеке по овом закону, као и споровима које
поједине одредбе изазивају у пракси, у овом раду ћемо посветити посебну пажњу.

2. Предмет хипотеке по Закону од 2005. Године

По слову закона10, хипотека је заложно право на непокретности, која овлашћује

повјериоца да, ако дужник не исплати дуг о доспјелости захтева наплату потраживања
обезбијеђеног хипотеком из вриједности непокретности, прије обичних повјерилаца и
прије доцнијих хипотекарних повјерилаца. У циљу спријечавања дилема у
4
Ж. Бујуклић, Римско приватно право, Правни факултет Универзитета у Београду Центар за издаваштво и
информисање, Београд 2013.
5
М. Хорват, Римско право, Загреб, 1977, 169.
6
За разлику од Римљана,Грци су досљедно спроводили начело публицитета када је ријеч о заложном праву. Они су
земљишта која су била оптерећена обиљежавали тако што су на бијелим каменим полочама (horoi) уклесавали име
повјериоца као и износе дугова.
7
Ријеч хипотека датира из старе Грчке, а настала је симбиозом ријечи hypo - испод и tithemi - ставити. Отуда и њено
значење подставити одосно оптеретити. У старом Риму овај назив замијенивши pignus datum, постаје доминантан тек у
III вијеку нове ере, а усваја га и већина савремених правних система, укључујући и наш.
8
М. Орлић, О. Станковић, Стварно право, НОМОС, Београд, 1999. 269.
9
Милош Живковић, Акцесорност заложних права на непокретности, Правни факултет Универзитета у Београду,
Београд, 2009.
10
Чл 2 ЗХ

4
имплементацији закона, законодавац предмет хипотеке одређује врло широко. Такво
одређење предмета хипотеке опредијелили су фактори који егзистирају ван области
хипотеке у ужем смислу. Први који међу њима фигурира је недовољно промијењен
правни режим непокретности из периода социјаистичког уређења, који се огледа у
постојању разних права располагања, права коришћења, права прече градње, као и
непотпуно поновно успостављање начела superficies cedit solo11. Друго, за вријеме трајања
економске кризе (која је општеприсутна већ неколико претходних година у свијету) за
екномију држава, како развијених, тако и оних мање разијених, у коју групу се убраја и
Србија, од значаја је да што цјелисходније искористе своје резерве. У те резерве убраја се
и велики број нелегално изграђених објекта (објеката без грађевинске и употребне
дозволе)12, чије је стављање под хипотеку жељела да омогући држава. Коначно, важно је
узети у обзир и снажно дјеловање интернационалних организација усмјерено на уклањање
правних препрека за пословање привредних субјеката, који су инсистирали на
омогућавању стављања под хипотеку објеката у изградњи као и њихових посебних
дјелова.

Према члану 3 ЗХ предмет хипотеке може бити:

1. непокретна ствар (право својине на земљишту, грађевинском објекту и сл.);

2. дио непокретне ствари, у складу с одлуком о диоби;
3. сусвојински дио у непокретној ствари;
4. посебан дио зграде на коме постоји прво својине, односно, друго право које
садржи право располагања (стан, пословне просторије, гаража, гаражно мјесто и
др.);
5. право на земљишту које садржи овлашћење слободног правног располагања, а
нарочито право грађења, право прече градње, или располагања у државној,
односно друштвеној својини;
6. објекат у изградњи, као и посебан дио објекта у изградњи(стан, пословне
просторије, гаража и др.), без обзира да ли је већ изграђен, под условом да је
издато правноснажно одобрење за градњу у складу с законом којим се уређује
изградња објеката.

Посматрајући прву тачку овог члана уочавамо да су аутори ЗХ инсистирајући на

детаљима, оставили тако многа важнија питања неријешена. Инсистирали су на чињеници
да предмет хипотеке јесте право својине на непокретности (власништво непокретности), а
не сама та непокретност. Важније од тог, у суштини теоријског, а не практичног питања,
јесте пренебјегавање рјешавања односа ЗХ према начелу superficies cedit solo, које је од
круцијалног значаја за непокретности, а остало је у сијенци ових теоријских нијансирања.

11
Већина европских земаља прихвата овај принцип, а међу њима последња је то учинила Чешка Република, Грађанским
закоником, 1. јануара 2014.
12
Ријеч је о тзв. дивљој градњи, највеће дивље насеље у Европи је управо у Србији (Калуђерица).

5
Наиме, суштина проблема састоји се у томе што зграда као таква није самостална ствар.
Земљиште је једина инхерентна непокретност, док је зграда, ако није изграђена као
монтажна која се као таква може преносити и одвојити од земљишта, потпуно
инкорпорисани саставни дио земљишта. Саставни, због тога што је с њим спојена, а
инкорпорисани, због тога што се не може одвојити без уништења. Право својине на
потпуно инкорпорисаном саставном дијелу непокретности не може постојати. Ово
класично учење, које представља једно од темеља како европско континетналног, тако и
англосаксонског, али и мјешовитих правних система, заступа мишљење да су земљиште и
зграда на њему јединствени објекат права својине. Много једноставније се уређују правни
односи ако полазимо тог принципа, познатог као принцип јединства непокретности, у том
смислу је економски ефикасније, с обзиром на то да изискује мање трошкова, мање је и
спорова. Обрнуто, улазимо у вртлог неуређених односа између власника земље и власника
објекта на њему. То правно не би ни требало да буде могуће. Логична посљедица такве, за
правнике неприхватљиве ситуације, била би или подизање actio negatoria и захтјев за
рушење објекта за земљишту од стране власника земљишта или захтјев за признавање
одговарајућег права на земљишту од стране власника објекта. Сулудо је да је на овом
цивилизацијском ступњу развоја напуштено начело које постоји још откад су га Римљани
установили прије више од 2000 година, па је тако оно што правно не може бити, оно што
је најчешће код нас у пракси.13 Наиме, реуспостављање начела superficies cedit solo иако је
покушано Законом о планирању и изградњи из 2009. године, није досљедно спроведено.
Једини излаз из ове ситуације је било би доношење кодификације којим би чувено начело
било у попуности успостављено.

Рјешење усвојено другом тачком опречно је начелу недјељивости и чињеници да се

хипотека стиче уписом у регистар. Начело недјељивости, које је консенквенца природе
залоге као стварног права, манифестује се двојако: као недјељивост потраживања и као
недјељивост заложене ствари. Потраживање се неће намирити уколико се не исплати цио
дуг, односно, заложно право неће престати дјелимичним намирењем дуга. У погледу
заложене ствари недјељивост значи да се може заложити само ствар у цјелини, не и њен
дио осим ако се на њему може установити посебно право својине. Други дио тачке, “у
складу са диобом” проблематичан је због тога што, како налаже начело недјељивости, не
може се хипотековати дио ствари, све док се диоба не спроведе у регистру, а опет, након
што се диоба изврши у регистру, више није у питању дио ствари него нова ствар.

Трећа у низу тачка регулише стављање сусвојинског удјела под хипотеку. Ова одредба
прати рјешење предвиђено чланом 14 став 2 Закона о основама својинскоправних односа
(из 1980.године) по којем је предмет хипотеке идеални дио непокретности у својини који
се може заложити без сагласности осталих сувласника. Кад је посриједи идеалан дио
објекта у изградњи, захтијева се сагласност свих сувласника. Ипак, све док објекат није
изграђен он не представља ствар, на њему не постоји право својине, с тим у вези, не
13
Поред Србије, Црна Гора такође није реуспоставила начело јединства непокретности.

6
постоје ни сувласници, нити идеални дјелови. У погледу заједничке својине, важи правило
да се може заложити само цијела ствар, у сагласности са начелом недјељивости. 14

Закон о основама својинскоправних односа из 1980. године (у даљем тексту ЗОСПО)

чланом 19. налаже да право својине на посебном дијелу зграде може постојати на стану,
пословној просторији или гаражи, односно гаражном мјесту, док на заједничким
дјеловима зграде и уређајима у згради власници посебних дјелова имају право заједничке
недјељиве својине.15 Сљедствено томе, ЗХ предвиђа могућност стављања посебних
дјелова зграде под хипотеку, подразумијевајући под њима ове наведене чланом 19
ЗОСПО-а, али и остављајући простор будућим прописима да постојећим додају и неке
друге посебне дјелове зграде који могу постати предмет права својине. Да би ови посебни
дјелови зграде уопште могли бити предмет хипотеке неопходно је уписати их у регистар
као посебан предмет права својине. Иначе, етажна својина једна је у низу “рупа у закону”
правног система Србије, пошто је уређују само Закон о одржавању стамбених зграда из
1995. и ЗОСПО. 16

Тачка пета предвиђа као предмет хипотеке право на земљишту које садржи овлашћење
слободног правног располагања, а нарочито право грађења, право прече градње, или
располагања у државној, односно друштвеној својини. Круг права која се могу оптеретити
хипотеком није одређен numerus clauses већ exempli causa, а услов могућности
хипотековања неког права на земљишту јесте да садржи овлашћење слободног правног
располагања, у вези с чим у пракси може доћи до спорова у погледу динстинкције тих
права. Тако се појавио спор о томе да ли се може конституисати хипотека на праву
коришћења неизграђеног земљишта. Поступајући по жалби на одлуку првостепеног
органа, Управни суд је донио пресуду да предмет хипотеке не може бити право
коришћења на неизграђеном грађевинском земљишту јер то право не садржи право
слободног располагања. У образложењу ове одлуке Управног суда17 наводи се да, с
обзиром на то да је одредба члана 219. раније важећег Закона о планирању и изградњи
("Службени гласник РС", бр. 72/09, 81/09), која је дозвољавала да право коришћења на
неизграђеном осталом грађевинском земљишту у државној својини у складу са одредбама
Закона о планирању и изградњи ("Службени гласник РС", бр. 47/03 и 34/06), које је ранији
сопственик, законски насљедник као и лица на која је ранији сопственик пренио право
коришћења у складу са законом, остаје у промету, брисана, предмет хипотеке не може
бити право коришћења. Поред овлашћења слободног правног располагања захтијева се
још да то право има тржишну вриједност из које се повјерилац може намирити, као и да је
то право уписано у регистре непокретности.18 Што се тиче права грађења, не може се са

14
Члан 9 ЗХ
15
Члан 19 став 1 ЗОСПО
16
Закон о својини на посебним дјеловима зграде из 1996., који је до тада регулисао етажну својину, престао је да важи
одлуком Савезног Уставног суда Савезне Републике Југославије.
17
Пресуда Управног суда, 9У 17427/2012 од 4.9.2014.године.
18
Милан Париводић, Предговор, у Закон о хипотеци, Службени гласник, Београд 2006.

7
сигурношћу рећи шта је под тим тачно закон подразумијевао. Једно тумачење јесте
тумачење професора Милоша Живковића по којем је закон мислио на право грађења које
налазимо у континенталним правним системима , а које у Србији за еквивалент има закуп
грађевинског земљишта.19

Нову појаву у српском законодавству поред вансудске извршне хипотке представља и

тачка шеста овога члана, која за предмет хипотеке предвиђа објекат у изградњи, као и
посебан дио објекта у изградњи (стан, пословне просторије, гаража и др.), без обзира да ли
је изграђен, под условом да је издато правоснажно одобрење за градњу у складу са
законом којим се уређује изградња објекта. Послије Другог свјетског рата, социјалистичка
држава је конфисковала већину шума, обрадивог и грађевинског земљишта, зграда и
фабрика. Национализација је била једна корјенита привредно – политичка мјера која се
постепено одвијала, а она коју је, за потребе овог рада, вриједно споменути догодила се
1958. Национализовано је урбано грађевинско земљиште, које је првобитно прешло у
јавну, а потом у друштвену својину. Дотадашњи власници постали су само имаоци права
коришћења, које се могло наслиједити, али не и продати. Посљедица таквог рјешења био
је застој у развитку тржишта некретнина. У пракси је често долазило до располагања овим
правом у пракси и поред тога што то није било легално.

Устав Србије 2006. удахнуо је живот приватизацији грађевинског земљишта, остављајући

задатак потоњим законима да подробније регулишу ту област. Међутим, у вријеме
доношења ЗХ (2005.), није било успостављено начело јединства непокретности, јер је још
увијек на снази био Устав из 1990. који је предвиђао да урбано земљиште може бити само
у друштвеној својини. Консеквенца таквог стања ствари била је увођење ове новине у ЗХ
(могућности залагања објекта у изградњи или дијела објекта у изградњи). Телеолошки
аспект ове одредбе тиче се како потребе да се нерегистровани објекти укључе у кредитну
привреду (тј. да се омогући њихово хипотековање), тако и потребе да се омогући
финансирање онога што се гради његовим залагањем. Другим ријечима, ово посљедње
пружа прилику да обезбјеђење кредита буде и будућа, а не само постојећа непокретност.
Овом рјешењу законодавац је прибјегао како би онима који непокретност немају, створио
услове да будућом непокретношћу обезбиједе кредит којим ће је и отплатити. У том
смислу, хипотека је не само средство обезбјеђивања кредита, већ и средство прибављања
кредита, који може бити стамбени или кредит за изградњу у привреди.20 Објекте у
изградњи обухватају објекти који се још граде, али и они који су de facto већ изграђени,
али још увијек нису добили своје мјесто у регистру. Предходни услов који објекат у
изградњи има да задовољи, да би могао постати предмет хипотеке, јесте да има валидно
одобрење за градњу. ЗХ омогућава прибављање хипотеке таквим објектима и прије него
што бивају уписани у регистар. У земљама у којима постоји начело јединства
непокретности, инвеститор ће хипотеку ставити на земљиште (чији је власник) и по
19
М. Живковић, Стварноправна обезбеђења на непокретностима у РепублициСрбији, 651
20
Д. Хибер, М. Живковић, Обезбеђење и учвршћење потраживања, Правни факултет Универзитета у Београду, Београд,
2015. 30

8
завршетку изградње она ће се само проширити и обухватити и новоизграђени објекат (тзв.
екстензивност хипотеке), тако да ни нема потребе за постојањем објекта у изградњи као
посебног предмета хипотеке.

Усљед немогћности уписа неизграђеног објекта у регистар, публицитет је остварен

уписивањем хипотеке на земљишту на којем се он гради. Из одредбе члана 2 ЗХ
произилази да повјерилац има право првенствене наплате21 из цијене добијене продајом
непокретности, без обзира у чијем се власништву непокретност налази. Због тога је важно
да трећа лица буду информисана о постојању хипотеке на непокретности (начело
публицитета)22, што се остварује уписом у регистре непокретности, тако да се нико не
може служити оправдањем да му терет није познат. Важност публицитета налази своје
поријекло у праву сљедовања којим је снабдјевена залога као стварно право, што даље
имплицира да је промјена власника без утицаја на заложно право; оно погађа и каснијег
стицаоца.23 Хипотека на објекту у изградњи терети право градње, а тек изградњом објекта
хипотека настаје на објекту, односно на његовим посебним дјеловима и то аутоматски на
основу уписа хипотеке.24 На основу члана 11 став 2 у случају из члана 3. тачка 6 овог
закона упис уговорне хипотеке врши се уписом хипотеке на земљишту на којем се објекат
гради, а по упису објекта у регистру непокретности хипотека се уписује на изграђеном
објекту, односно посебном дијелу зграде по службеној дужности.25

ЗХ је чланом 39. предвидио да, уколико је предмет хипотеке објекат у изградњи, његова
продаја зарад намирења врши се уступањем права градње утврђеног правноснажним
одобрењем за градњу, уз накнаду, и продајом ствари које су уграђене у објекат у
изградњи. Оваквом формулацијом законадавац је успјешно заобишао изричито казивање
да се заправо овдје ради о преносу грађевинске дозволе, која је по својој природи,
непреносива. Ставом 2. и 3. истог члана, он обавезује органе надлежне за издавање
грађевинских дозвола да на име купца из продаје ради намирења изда нову дозволу, као и
да је иста по свом својству декларативна, пошто купац по сили закона ступа у сва законом
дефинисана права и обавезе продавца.

21
То је право хипотекарног повјериоца да се наплати прије хирограферних повјерилаца без обзира да ли је њихово
потраживање настало прије или послије његовог потраживања, али и право првенствене наплате у односу на друге
хипотекарне повјериоце. Кад је ријеч о хипотеци, ЗХ предвиђа да када је један предмет хипотеке заложен неколицини
хипотекарних повјерилаца, редосљед по коме се исплаћују њихова потраживања из цијене добијене продајом предмета
хипотеке одређује се према дану, сату, часу и минуту настанка хипотеке, рачунајући од пријема захтјева за упис прве
хипотеке. (Чл 40)
22
Публицитет је опште начело стварноправног уређења. Управо због наше обавезе да се суздржавамо од повреде туђих
стварних права, она морају да буду снадбјевена публицитетом, морају бити споља видљива. Средства за остварење
публицитета стварног права различита су. Историјски прво, традиционално средство остварења тог публицитета је
државина посредством које имамо представу о томе да ли постоји неко стварно право. Друго, савршеније средство
остваривања публицитета су регистри у којима пишу стварна права, њихов обим, основ итд.
23
Одредбом члана 11 став 3 ЗХ предвиђено је да ако објекат у току изградње промени власника нови власник ступа у
права и обавезе претходног власника према лицима у чију корист је уписана хипотека.
24
Пресуда Привредног апелационог суда, Пж 3548/2014 од 17.4.2014.године – Судска пракса привредних судова –
Билтен бр. 1/2015
25
Члан 11 став 2 ЗХ

9
Што се посебног дијела објекта у изградњи тиче, он се такође уписује на земљишту
објекта изградње. Ријеч је о посебном облику залагања, за који се не може са сигурношћу
тврдити да је ријеч о хипотеци. Ова констатација заснива се на двоструком основу: јер не
постоји ствар која би била хипотекована, нити постоји могућност да се повјерилац
наплати прије самог свршетка градње и конверзије хипотеке на земљишту у хипотеку на
посебном дијелу зграде. Међутим, влада велика неизвјесност о томе да ли ће зграда која се
гради бити завршена, па самим тим и велика несигурност куповине посебних дјелова
кредитним путем. Тако је избор законодавца да уврсти и посебне дјелове објекта у
изградњи жариште бројних потенцијалних сукоба. Пошто је одобрено инвеститору
подизање кредита, залагањем земљишта он има приход из којег финансира изградњу, али
како је закон предвидио и куповину станова на кредит, инвеститор аутоматски добија још
један извор прихода, што може довести до неизвршења обавеза према купцима посебних
дјелова у изградњи, што није редак случај, усљед продаје истог стана већем броју лица,
стечаја инвеститора, смрти инвеститора итд. Чини се да је, до тренутка завршетка
изградње, овдје ријеч само о залагању једног релативног облигационог права, оног којим
се захтијева од инвеститора да градњу приведе крају и да пренесе својину на посебном
дијелу.

3. Домашај хипотеке

Домашај хипотеке уређен је чланом 5 по којем хипотека обухвата: све саставне дјелове
непокретности, природне плодове који нису одвојени од непокретности, осим ако је
уговором о хипотеци другачије одређено; припатке непокретности одређене уговором о
хипотеци, али не и ствари у својини трећих лица; сва побољшања и повећања вриједности
непокретности до којих је дошло послије заснивања хипотеке. Формулацијом „осим ако
није уговором о хипотеци одређено другачије” читалац се може навести на помисао да
хипотека не обухвата све саставне дјелове непокретности, што би се косило са начелом о
недељивости.26 Анализом члана 13 став 2, долазимо до закључка да је недопуштено
уговором о хипотеци претпоставити повјериочево право прибирања цивилних плодова,
мада се иста конклузија стиче и логичким тумачењем, примјеном argumentum a contrario,
пошто је закон, изоставивши цивилне, споменуо само природне плодове. У погледу
припадака, закон сасвим излишно захтијева да они морају припадати власнику
непокретности; самим означавањем ствари као припатка, подразумијевамо да она припада
власнику главне ствари, то и сам conditio sine qua non овог појма, а у случају да не
припада, онда није припадак.27 Хипотека обухвата само оне припатке наведене у уговору о
хипотеци, што је одступање од правила accessorium principali sequitur. Ово одступање
ушло је у закон из неких од нацрта професора Орлића, а смисао овог јединог изузетка од
правила лежи у сљедећем. Хипотека је заложно право на непокретности, а припаци су по
правилу, покретне ствари, па се хипотека практично протеже на покретне ствари. Уколико

26
М. Живковић, Стварноправна обезбјеђења на непокретностима у Републици Србији, 653
27
Између осталог, аутори овог закона нису били упознати са значењем појма припадак.

10
је то намјера, мора се навести у уговору и регистровати, јер ако је нека покретна ствар
обухваћена хипотеком као припадак, онда се не може заложити регистрованом залогом у
регистру покретности.

4. Заснивање хипотеке на непокретностима које представљају заједничку имовину

супружника

ЗХ је изоставио да изричито спомене заједничку својину супружника, па се поставља

питање шта ће се десити ако један супружник заснује хипотеку на објекту у заједничкој
својини. Да ли хипотека се хипотека може засновати без сагласности оба супружника, као
што то није случај са сусвојином? Одлука Врховног касационог суда нам даје одговор на
ово питање. Иако је у конкретном спору који се нашао пред Врховним касационим судом,
у катастру непокретности био уписан само један брачни друг, фикцијом чл. 176
Породичног закона,сматра се да је упис извршен на име оба супружника и када је извршен
на име само једног од њих. Неопходно у катастру непокретности извршити забиљежбу о
заједничкој својини и начину управљања и располагања истом, јер у супротном губи
смисао одредба члана 63. Закона о државном премеру и катастру која прописује да нико
не може сносити штетне посљедице због тога што се поуздао у истинитост и тачност
података о непокретностима уписаним у катастар непокретности. Обрнуто,
подразумијевало би обавезу хипотекарног повјериоца да се бави проучавањем брачног
статуса дужника, улазећи притом у њихове породичне односе. Наиме, по становишту
ревизијског суда, кредит употријебљен за потребе једног супружника и хипотека дата за
обезбјеђење тог кредита терети и другог супружника по основу одговорности за
заједничке обавезе у смислу чл 187 став 1. Породичног закона јер се и приход који је
супруга остварила користио за подмирење потреба заједничког живота странака у браку.
Дакле, нема обавезе прибављања сагласности оба супружника за заснивање хипотеке на
непокретности која представља заједничку имовину када је у јавним књигама уписан само
један супружник као искључиви власник без забиљежбе да се ради о заједничкој
имовини.28

5. Упоредноправни осврт на предмет хипотеке (земље у региону)

5.1 Република Српска

У Републици Српској заложо право регуисано је Законом о стварним правима Републике

Српске, а поред овог закона од значаја су још неки закони, Закон о извршном поступку,
Закон о стечајном поступку, Закон о земљишњим књигама и други.

Предмет заложног права обухвата како покртне тако и непокретне ствари, које су res in
commercio и које имају вриједност по тржишном критеријуму. Један предмет може бити
оптерећен већим бројем заложних права. Да би нека ствар могла послужити за предмет

28
Пресуда Врховног касационог суда, Рев. 321/2014 од 5.6.2014. године.

11
залоге мора бити предмет ставрних права, компентетна за уновчење, из чега слиједи да је
одвојена од личности дужника.29

Законодавство Републике Српске једно је од законодавстава које је учинило значајан

корак у односу на Републику Србију, вративши се традиционалном римском начелу
superficies solo cedit, односно реуспостављању принципа једниства непокретности.
Употреба заложног права на непокретностима, оживјела је у односу на период
социјализма и има огроман значај, како са правног, тако и са економског аспекта.
Препрека за заснивање хипотеке, као и у Србији, представља мноштво некретнина које
нису укњижене, али чијем обухватању модерно право не би требало да тежи, већ да се
усмјери на повећање броја укњиженх.30 Предмет залоге може бити сувласнички дио
непокретне ствари. При стављању свог идеалог дијела под хипотеку, сувласник не треба
прибављати сагласност осталих сувласника. Као ималац права својине на свом дијелу он
је властан да са њиме располаже по свом нахођењу. Сувласнички дио се одређује као
самостални дио ствари и не дели правну судбину цијеле ствари, тиме се не руши начело
јединства. Међутим, ако сувласник који је заложио свој дио доцније стекне и остале
дјелове ствари хипотека се неће се екстензиво увећати и на новоприпојене дјелове.
Уколико је предмет хипотеке цијела ствар која је у сувласништву, за њено оснивање
потребна је сагласност сваког сувласника понаособ.

Право грађења такође може бити предмет хипотеке јер се оно изједначава са
некретнином.31 Хипотка на праву грађења, по престанку тог права, терети накнаду, коју
лице чије је право грађења престало захтијева од власника земљишта.

Заложеној ствари припадају њени дјелови, припаци, прираштаји и неодвојиви плодови. С

обзиром на то да је зграда саставни, инкорпорисани дио земљишта, хипотека која терети
земљиште, терети и зграду као њен дио. Хипотека као на некретнине третира се још и
хипотека на цивилне полодове, настале од правних послова непокретности. Иако терети
некретнину у цјелости, повјерилац се може наплатити само из вриједности цивилних
плодова.

5.2 Хрватска

Стварноправна обезбјеђења на непокретностима у Хрватској уређена су Законом о

власништву, Законом о земљишним књигама и Овршним законом. Закон о власништву
тако дефинише хипотеку као безпосједовно средство осигурања, али се на некретнии
заложно право може основати искључиво као хипотека. 32 За разлику од Србије, хипотека
29
Н. Тешић, О предмету заложног права, Правни живот, бр. 10/03, 116-122
30
Д. Медић, Ново стварно право Републике Српске, Факултет правних наука Паневропски универзитет “ APEIRON”,
Бања Лука, 2010
31
Члан 286 Закон о стварним правима Републике Српске
32
Чл 304 ЗВ

12
није једини облик стварноправног обезбјеђења на непокретностима, већ хрватско
законодавство познаје још и фидуцијарни пријенос. И овдје постоји могућност залагања
једне ствари већем броју повјерилаца, а редосљед њиховог намиривања се одређује према
првенственом реду уписа у земљишне књиге. Првенствени ред права одређује могућност
његовог извршеља и намирења испред односно након права која слиједе односно претходе
у првенственом реду, па се ранија заложна права намирују у цјелости прије каснијих.33

Предмет обезбјеђења (осигурања) је појединачно одређена непокретност, која се

дефинише као земљишна честица, обухватајући истовремено и све њене саставне дјелове,
на површини или испод ње. Хрватска је тако, била једна од првих земаља у региону која
се, послије одвајања бивших југословенских социјалистичких република, одлучила на
поновно успостављање принципа јединства непокретности. Предмет хипотеке може бити
и идеални дио непокретности који наводи на сусвојину (сувласништво). Што се тиче
етажне својине, предмет обезбјеђења је идеални дио с којим је неодвојиво повезано
власништво посебног дијела34 (стан, пословна просторија или друге самосталне
просторије).35 Право грађења, које је изједначено са непокретношћу може бити самостални
предмет хипотеке, у којем случају она терети само право грађења, не и земљиште.
Сагласно усвојеном начелу superficies solo cedit,зграда није самостална ствар, већ само
потпуно инкорпорисани саставни дио земљишта који као такав не може бити предмет
стварних права, па ни предмет хипотеке.36 Двије или више некретнина могу бити
оптерећене истом хипотеком, када се успоставља симултана хипотека, за коју је
својствено да све непокретности солидарно одговарају потраживању. Предмет хипотеке
не могу бити ствари за које је закон одредио да су неотуђиве из јавног власништва. То су
примјера ради шуме и шумско земљиште, јавно водно добро и др.

Осигурања на непокретнокретности уписују се у земњишне књиге у земљишнокњижном

поступку, који представља посебан изванпарнични, судски поступак.37 Уписом се
остварује публицитет, а орема часу уписа, односно подношења приједлога за упис
одређује се мјесто у првенственом реду. Пошто су књиге јавне, нико се не може позвати
на то да му нису познати подаци у земљишним књигама.

5.3 Црна Гора

У правном животу Црне Горе постоје сљедећа реална средства обезбјеђења: хипотека,
фидуцијарна својина, ручна залога, регистрована залога, капара, кауција, право ретенције
и др. Правни извор у којем су садржана правила којима се регулишу уговорна хипотека и
фидуцијарна својина јесте Закон о својинско – правним односима, чије су одредбе у
суштини преузете из Закона о хипотеци и Закона о фидуцијарном преносу права својине.
33
Чл 115 ЗЗК
34
Чл 69 ЗВ
35
Чл 66 и 67 ЗВ
36
То може бити само евентуално зграда као дио права грађења или посебни дио непокретности.
37
Х. Ернст, Стварноправна осигурања на некретнинама у Републици Хрватској,570

13
За судску, законску и једнострану хипотеку важе правила истог закона, осим ако
посебним законом није што друго предвиђено. Одредбе Закона о државном премјеру и
катастру непокретности и Закона о општем управном поступку примјењују се на упис
хипотеке и фидуцијарне својине.

Закон о својинско – правним односима дефинише хипотеку као заложно право које
овлашћује повјериоца, да на начин прописан законом, тражи намирење свог потраживања
из вриједности те непокретности прије повјерилаца који на њој немају хипотеку, као и
прије повјерилаца који су хипотеку на њој стекли послије њега, без обзира на промјену
власника оптерећене непокретности.38

Предмет обезбјеђења јесу непокретности којима се сматрају земљиште, зграде, и други

објекти који су са земљиштем трајно спојени, ако законом није другачије предвиђено.39
Уколико нису инкорпорисане у земљи (монтажне грађевине) или су изграђене на дужи
или краћи временски период употребе (киосци, шатори, циркуска опрема) онда ће се
сматрати покретним стварима. Сагласно начелу специјалности 40, предмет хипотеке може
бити тачно одређена непокретност као и идеални дио непокретности. Хипотека се протеже
и на сва накнадна увећања вриједности непокретности оптерећене њоме (екстензивност
хипотеке), а може оптерећивати и будућу непокретност, чија се специфичност огледа у
томе да се у регистре уписује тек настанком те хипотеке. Хипотека обухвата непокретност
у цјелини, неодвојене плодове и све саставне дјелове и припатке, а ако се подијели,
наставља да терети све дјелове.

У погледу начела superficies solo cedit, његово реуспостављање није спроведено до краја,
мада су учињене знатне промјене у односу на стање ствари које је постојало прије
доношења Закона о својинско – правним односима. Наиме, овај принцип се досљедно
примјењује код сађења и сијања на туђем земљишту, пошто у случају сађења или сијања
на туђем земљишту род не припада власнику садница или сјемена, већ власнику
земљишта на којем је никло.

Ипак, кад је ријеч о грађењу на туђем земљишту, примјена овог начела је изостала, из чега
слиједи да је могуће да су власници земљишта и објекта на њему изграђеном различити, у
чему се овај правни систем приближава правном систему Србије.

Хипотека може теретити истовремени више непокретности, безобзира да ли припадају

једном или различитим власницима. Ријеч је о симултаној хипотеци. Предмет хипоктеке
могу бити стамбене зграде и станови (посебни дјелови стамбене зграде, поред којих су то
38
Чл 308
39
Чл 19 Закона о својинско – правним односима
40
Начело специјалности подразумијева да заложним правом може обезбиједити само одређено потраживање као и да
заложно право може постојати само на одређеној ствари. Може се још навести да треба да будеодређен и износ
обезбијеђеног потраживања (то се наводи код заложених права насталих регистрацијом). Специјалност већином
законских правила није изричито нормирана, што је случај и са ЗХ, мада проистиче из одредбе члана 8 по којој се
хипотека стиче уписом у надлежни регистар непокретности, а уписати се могу одређене непокретности.

14
још и пословне просторије, посебни подруми, посебна поткровља, посебне гараже и др.).
Власник посебног дијела може њиме располагати слободно, док уколико постоји
сусвојина захтијева се једногласност сувласника, за фактичка и правна располагања. У
случају брачне својине, брачни другови заједнички и споразумно њом располажу.41 И у
овом правном систему постоји могућност залагања објека у изградњи, као и посебног
дијела објекта у изградњи, под условом да је издато правноснажно одобрење за градњу,
што је још једна истовјетност са српским законодавством. Објекат у изградњи
подразумијева и изграђен објекат нерегистрован у катастру непокретности.

Јавност се остварује уписом у регистар. Упис хипотеке на објекту у изградњи обавља се

на земљишту објекта који се гради, а по упису објекта у катастар непокретности, хипотека
се уписује на изграђеном објекту, односно дијелу изграђеног објекта, ex officio. Уколико
се у току изградње промијени власник, нови власник ступа у права и обавезе предходника.
Држи се да катастар непокретности истинито и потпуно осликава стварно стање ствари,
међутим пресумција је оборива да је лице уписано у регистар стварни ималац књиженог
права.

6. Закључак

У овом раду пружени су основи за тврдњу да актуелни закон који уређује хипотеку у
Републици Србији не би требало да представља перманентно рјешење. Аутори ових
редова држе да би закондавац требало да тежи цјелисходнијем регулисању ове области, и
то угледајући се на европске земље. Овдје се прије свега мисли на земље у региону,
имајући у виду да су проблеми са којима смо се сусријетали били посљедица истовјетног
државног уређења, које су оне успјешно превазишле, док то Републици Србији (и Црној
Гори) још увијек није, у потпуности, пошло за руком. Епицентар свих проблема који се
јављају у стварноправној сфери српског правног система тиче се, још увијек неријешеног,
горућег питања јединства непокретности. С тим у вези, чини се, да би његовим поновним
успостављањем избјегли беспотребну комплексност правних односа усљед постојања
различитих имаоца права својине на земљишту и на изграђеном објекту на том земљишту,
што би довело до свеукупног поједностављивања правних и економских односа.
Друштвене и политичке промјене које су се одиграле у посљедње двије деценије условиле
су рађање идеје о кодификацији грађанског права у Србији, која је свој Грађански законик
посљедњи пут имала 1844. године. Та идеја била је предмет разматрања и проучавања
одређене стручне комисије протеклих пет година, а завршетком јавне расправе која је у
току и доношењем Нацрта Грађанског законика бићемо корак ближе њеном остварењу.
Вјерујемо да ће доношење Грађанског законика значиће систематско уређење материје
грађанског права на цјеловит и сврсисходан начин, а све одредбе дотадашњих закона који
регулишу ту област биће стављање ван снаге. Теоријски проблематична и тешко
спроводива у пракси, нека конкретна рјешења овог закона, која су од тренутка његовог

41
З. Рашовић, Стварноправна обезбјеђења на непокретностима у Црној Гори, 619

15
ступања на снагу била предмет бројних критика, на тај начин биће замијењена
адекватнијим.

ЛИТЕРАТУРА

1. Милош Живковић, Акцесорност заложних права на непокретности, Правни

факултет Универзитета у Београду, Београд, 2009.

16
2. Драгор Хибер, Милош Живковић, Обезбеђење и учвршћење потраживања, Правни
факултет Универзитета у Београду, Београд, 2015.

3. Жика Бујуклић, Римско приватно право, Правни факултет Универзитета у

Београду Центар за издаваштво и информисање, Београд 2013.

4. Маријан Хорват, Римско право, Загреб, 1977.

5. Миодраг Орлић, Обрен Станковић, Стварно право, НОМОС, Београд, 1999.

6. Форум за грађанско право за југоисточну Европу: Избор радова и анализа, Прва

регионална конференција, Цавтат 2010., књига II

7. Ненад Тешић, О предмету заложног права, Правни живот, бр. 10/03,

8. Милан Париводић, Предговор, у Закон о хипотеци, Службени гласник, Београд

2006.

9. Душко Медић, Ново стварно право Републике Српске, Факултет правних наука
Паневропски универзитет “ APEIRON”, Бања Лука, 2010

10. Електронска збирка прописа и судске праксе ,,Paragraf Lex“

17