La relevaneia de Hans Kelsen para la ciencia juridica contemporanea es incuestionable: fundador de la teo- ria general del derecho, maximo te6rico de la democracia representativa y padre del actual constitucionalismo rigido y concentrado, Abundando en esta importancia, y a la luz del nuevo paradigma de la democracia constitucional, Luigi Ferrajoli procede en este libro a una reconstruccién sistematica de las tesis de la teorfa pura kelseniana, mostrando sus méritos pero también sus contradiccio- nes. En concreto, sefiala y trata en toda su profundidad diez aporias presentes en la obra de Kelsen. Un andlisis que va mucho mis allé del mero interés historiografico, pero que tampoco cabe reducir a una simple cuestin académica de epistemologfa juridica. Al dar un vuelco a la tesis kelseniana de la no aplica- bilidad de la logica al derecho, la relacién entre derecho y légica se identifica para Ferrajoli con la cuestién de la normatividad de las constituciones y de la construccién de la democracia constitucional a través de la impo- sicién de las garantias légicamente implicadas por los derechos constitucionalmente establecidos, a la politica y al derecho, ala legislacién y a la jurisdiccién. La logica del derecho se inscribe asi en una obra de constante reforma e integracion del derecho vigente y, de este modo, en la di- ficil y siempre incompleta construccién de la democracia.' La légica del derechoLa l6gica del derecho Diez aporias en la obra de Hans Kelsen Luigi Ferrajoli Traduccion de Perfecto Andrés IbanezLo troduccién de esta obra ha sido financiada por el SEPS Segretariato Evropeo per le Pubblicazioni Scientifiche Via Val d’Aposo 7 - 40123 Bologna - Italia seps@seps.it - wwseps.it GOLECCION ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho Titulo original: La logica del dito, Dieci aporie nell’opera di Hans Kelsen © Editorial Trott, SA., 2017 Ferraz, 55. 28008 Madrid Teléfono: 91 543 03 61 Fox: 91 543 14 88 E-mail: editorial @trota.es hitp://www:trotto.es © luigi Ferrajoli, 2017 © Pertecto Andrés Ibéhez, para la traduecién, 2017 Cuolavier forma de reproduccién, disibucién, comunicacién pi- pico ranslormacion de eso ob slo puede ser reolzada con la autorizacn de sus tvlores, solve excepcién prevsto por lo ey Didiase o CEDRO (Centio Espafol de Derechos Repragréticos) Si necesita fotocopior o escanear algin fragmento de esta obra (wwen-conlicencia com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45), ISBN: 978.84.9879-676-6 Depésito Legal: M-5122-2017 Impresion Gréficos Cofés, SACONTENIDO 1. El Soller: una férmula eliptica y una generalizacién indebida, 2. Dos tesis anti-positivistas - 3. Los derechos fundamentales: una nocién extrafia a la teoria kel- seniana.. 4. La confusion entre validez, existencia y . y la negaci6n del derecho ilegitimo a 5. Ambivalencias sintécticas: actos y normas, personas y ordenamientos 6. El desconocimiento de la dimensién estitica y sustancial de los or- denamientos 7. La tesis de la no aplicabilidad de la légica al derecho. 8, La légica del derecho y la ilusién de una ciencia juridica puramente descriptiva 9. La democracia politica como autogobierno y la jurisdic fuente de derecho .. 10. La concepcién exclusivamente formal de la actual democracia Ediciones originales de las obras de Kelsen citadas.... Indice de nombres su. Indice general .. 15 39 63 251 259 263PRELIMINAR Este libro esta dedicado a la critica de al Igunas aporias presentes, a mi jui- cio, en la obra de Hans Kelsen y relativas a tesis ampliamente discutidas en la inabarcable literatura sobre su pensamiento. Ya he tenido ocasion de sefalarlas, de forma sumaria ¢ instrumental, en Principia iris, Teo. ria del derecho y de la democracia, donde han ido compareciende en el momento de la formalizacién del lenguaje tebrico, en correspondencia con otras tantas divergencias del sistema de conceptos y de tesis que iba desarrollando, con respecto al aparato conceptual de la teoria pura, Es por lo que he creido oportuno hacerlas objeto de una reflexién de con- junto, més profunda y, sobre todo, sistemstica. En efecto, pues, como trataré de demostrar, las diez aporias —las ocho primeras en la teoria del derecho, las dos tiltimas en la teoria de la democtacia— estan todas conectadas entre sf de distintas maneras y, ademas, en ocasiones, tam- bién con otras, implicadas como sus especificaciones 0 corolarion Las dos principales aporias, de las que se derivan las restantes, son sobre todo dos: la asuncién del nexo de «deber ser» (Sollen) entre un an- tecedente y un consecuente como categorfa explicativa de la fenomeno- logia del derecho en su integridad; y la identificacién de la validez de las normas con su existencia, es decir, con la existencia de los actos normati- Vos que las producen, Estas dos tesis, la segunda de las cuales est direc- tamente en el origen de la tesis de la inaplicabilidad de la légica al dere- cho, fueron siempre defendidas con firmeza por Kelsen en el curso de Su produccién a lo largo de sesenta afios, no obstante las variaciones ex- Perimentadas en su concepcién del sistema juridico: pensado, primero, | ena fase vienesa y neokantiana inaugurada con los Problemas capitales | dela teoria juridica del Estado, de 1911, como puramente estitico; lue- 89, tras la primera introduccién de la dimensién dindmica, en 1923, en 1 9 Bea.LA LOGICA DEL DERECHO la segunda edicién de los Problemas capitales y en la Teoria general del Estado de 1925, como todavia prevalentemente estatico; después, en las obras mayores y mas conocidas, La teorfa pura del derecho, en la primera edicion de 1934 y en la segunda de 1960, y Teoria general del derecho y del Estado, de 1945, como prevalentemente dinamico; en fin, en las alti- mas obras, y en particular en Teoria general de las normas, publicada pés- tuma en 1979, como sistema puramente dinamico que excluye cualquier posibilidad de aplicacién de la légica al derecho. Las seftaladas diez aporias —consistentes en proposiciones elipticas, en tesis inconsistentes, contradicciones, incongruencias, en defectos de anilisis conceptual, o bien, en tesis inadecuadas a las finalidades explica- tivas de la teoria— no reducen en nada la grandeza de Kelsen como fun- dador de la teoria general del derecho, maximo teérico de la democracia representativa y padre del actual constitucionalismo rigido y concentra- do. Sin embargo, creo que le impidieron desarrollar las implicaciones teéricas y valorizar las consecuencias institucionales y garantistas gene- radas, precisamente, por el profundo cambio de paradigma del derecho y de la democracia producido en Europa con las constituciones rigidas de la segunda posguerra, gracias también a la influencia ejercida por su guerra, gt i pensamiento. Es dificil decir si las tesis de teoria juridica y politica en que consis- ten estas aporfas Ia asunciGn del «deber ser» de la sancién como ca- tegoria explicativa de la fenomenologia del derecho en su totalidad; la idea de que los derechos subjetivos son solo los reflejos y presupuestos de los correspondientes deberes y situaciones (de modo que no existen en su ausencia); el recelo frente a la incorporacién de los derechos fun- damentales a las constituciones; la concepcién exclusivamente formal y no también sustancial de la validez y de la democracia; la equivalencia entre validez y existencia de las normas y el consiguiente rechazo de la idea misma de derecho invélidos la incierta y oscilante concepcién de la relacién entre validez y eficacia de las normas; la tesis de la inaplica- bilidad de la Logica al derecho y, en fin, la del cardcter creativo y pura- mente volitivo de la jurisdiccién en oposicién al carécter puramente des- criptivo de la ciencia juridica, y en contraste con la primacfa asociada ala legislacién y al parlamento— fueron para Kelsen una consecuencia y acaso una justificacién a posteriori de su aparato conceptual; si este aparato fue construido por él también en vista de al menos algunas de esas tesis; si, por el contrario, tales tesis, precisamente por su cardctet aporético en relacién con las més innovadoras, fueron simplemente re- cibidas por Kelsen de la doctrina juridica de su tiempo; o si, junto con sus resultados tendencialmente realistas, fueron el fruto de la creciente 10