Finalmente, se debe reconocer que, a pesar del des- potismo asumido por las monarquias, en el Estado abso- luto el Derecho comenzé fungir como un precario meca- nismo para limitar -o intentar limitar—- la soberania del monarca. Muestra de lo anterior fue la existencia de los pactos, leyes y costumbres, esto es, derechos que hacian valer los otros grupos de poder; de la organizacién judi- cial creada por la propia autoridad real y del derecho antiguo y la costumbre de las que el propio rey era parte.” Esta funcién del derecho como mecanismo limitador del ejercicio del poder serd el factor clave para la posterior construcci6n del Estado de Derecho. V. EL ESTADO DE DERECHO A finales del siglo XVIII surgid este modelo de Estado, como una reaccién frente a los abusos cometidos por las monarquias del Estado absoluto. Se consolidé a lo largo de todo el siglo XIX y, desde entonces, permanece vigen- te hasta nuestros dias. Respondié al movimiento filoséfi- co de la llustracion y representa el triunfo del liberalismo frente al absolutismo y el despotismo ilustrado. Estado de Derecho significa la sujecién del Estado al Derecho. El profesor espaol Elias Diaz lo define asi: El Estado de Derecho es el Estado sometido al Dere- cho; es decir, el Estado cuyo poder y actividad vie- nen regulados y controlados por la ley. EI Estado de Derecho consiste asf fundamentalmente en el “im- perio de la ley”: Derecho y ley entendidos en este contexto como expresion de la “voluntad general”. 8M, Garcia Pelayo, of cit, sypra nota 10, p. 26, % Elias Diaz, Estado de Derecho y sociedad democratica,p. 29. 21Esta nueva conceptualizacién implicé todo un cam- bio de paradigma, no sdlo en la forma de entender al Esta- do, sino también en la funcion del propio Derecho como limite regulador de la autoridad estatal. Se podria decir que el Estado de Derecho surgié porque, frente a la arbi- trariedad del absolutismo, tanto individuos como sectores sociales no s6lo buscaron seguridad para sus personas, bienes y propiedades, sino, ademés, exigieron garantfas y proteccién efectiva para su libertad.» La defensa de la li- bertad, de la seguridad y de la propiedad s6lo podria al- canzarse a través de la ley. De ahi que la frase “gobierno de leyes, no de hombres” (“government of laws and not of men”), acufiada por John Adams al redactar la Consti- tuci6n de Massachusetts en 1780, sintetizara adecuada- mente la idea de Estado de Derecho.* Para poder llevar a cabo una nueva conceptualiza- cidn del Estado resulté necesario romper con los dogmas medievales. E| naturalismo, el racionalismo y el individua- lismo desarrollados a lo largo de los siglos XVI y XVII fueron determinantes. Al suponer una vuelta a la Natura- leza, el primero introdujo la idea de igualdad: “todos na- cemos naturalmente iguales”, con lo que aporté las pri- meras nociones de igualdad juridica y derechos naturales, elementos importantes en la formacién de la idea de de- rechos fundamentales.* Por su parte, el racionalismo basa en la razén huma- na la forma de adquisicién del conocimiento. La raz6n le sirve al hombre para dominar la Naturaleza. Esto le dara un protagonismo en la sociedad y en la Historia, de ahi la necesidad de crear normas juridicas capaces de garanti- %E, Diaz, “Estado de Derecho y legitimidad democritica”, en Miguel Carbonell, Wistano Orozco y Rodolfo Vazquez, coors, Estado de Dela. Cancpl, fadametss 9 democratizacin em Ardria Latina, p. 63. Vid. Massachusetts Constitution, parte primera, aticulo XXX, dlsponible en: tp: press-pubs.uchicago edu founders/documents/ch1s6.html ima vista: 2 de mayo e201) SG. Peces-Barba, oct, supra nota 11, pp. V4T-146. 22ers aac ees zar dicho protagonismo: derechos naturales derivados del examen racional de la naturaleza humana.” El individualismo es una reaccién a la “disolucién del individuo en comunidades”, que existia en la Edad Media, pues propone al hombre burgués como protagonista de la Historia. Supone un interés en todos los aspectos y niveles de su vida, y, en consecuencia, reclamaré libertad frente al Estado. El individualismo se convertird en liberalismo cuando rompa con el Estado absoluto.®* Estas tres corrientes filoséficas contribuyeron a debili tar el factor de legitimacién del absolutismo: el origen divi- no del poder. Esta legitimidad que le daba el origen divino al Estado absoluto -explica Peces-Barba- le permitid tener una unidad de poder; un control de la opinion y de la ex- presién; un sistema penal represivo, inquisitorio y sin ga- rantfas; penas crueles, inhumanas y degradantes; una supe- rioridad del rey por encima de las leyes; una unién con la Iglesia y trabas contra la libertad comercial e industrial. En sintesis, el origen divino le permitié aumentar su poder y someter a los stibditos.” Cuestionar la legitimidad del origen divino resulté posible gracias a la llustracién, movimiento filoséfico y cul- tural europeo que afirmé el predominio de la raz6n y la creencia en el progreso humano. La llustracién introdujo una nueva forma de entender al hombre como centro del mundo. Asi, el hombre, la naturaleza y el mundo ya no se explicardn a partir de los dogmas divinos, sino de la ra- z6n. La fe fue sustituida por la idea de libertad.” Esta nue- va cosmovisién buscard fundamentos naturales y raciona- les en sectores de la realidad como el derecho, la economia 0 el Estado, de ahi que lograra aniquilar la autoritaria Barba Martines, et al, Historia de los dnechas fndamentaes,¢. UI: Siglo XVI, vol I: El context scaly cultaral dels derechos. Los rasgos generale de evolu, pp. 79-80, © Ibid, p.8. 23vision del Estado absoluto, para sustituirlo por otro, basa- do en el cumplimiento de la ley. El cambio de cosmovisi6n sefialado en el parrafo anterior no supuso una transicion pacifica, sino, mas bien, ruptura y revolucién. Cuestionar el origen divino del Esta- do absoluto implicé la construccién de una nueva legiti- midad, articulada a partir de las ideas de la Ilustraci6n. El contractualismo cumplié con esta tarea, pues proporcio- né una explicacién racional al origen de la sociedad y del poder. Sus fundamentos son el consentimiento, que supo- ne una limitacién al poder en su origen y conduce tam- bién a los conceptos de soberania popular y de igualdad originaria.* 3De dénde tomé el contractualismo estos nue- vos fundamentos? De la forma como Thomas Hobbes ha- bia explicado el surgimiento del Estado. Thomas Hobbes describié que la naturaleza habia hecho a los hombres iguales. De esta igualdad deriva el deseo de poseer lo ajeno: si todos somos iguales, “yo pue- do poseer lo que el otro tiene”. Esto genera entre los hom- bres la desconfianza, pues nada garantiza que uno se abs- tenga de desposeer al otro de sus cosas. Esto conllevard a que el hombre busque anticiparse a los deseos ajenos a tra- vés de la dominacién de los demas por la fuerza 0 la astu- cia.” Para evitar el ataque de unos contra otros, el hombre pacta con sus semejantes un respeto mutuo. Sin embargo, esto no sera suficiente, sino que se requeriré de “un poder comtin que los mantenga a raya y dirija sus acciones hacia el beneficio colectivo”.** Para ello ser necesario que los hombres trasladen sus poderes individuales “a un hombre © asamblea de hombres todos los cuales, por pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una sola voluntad”.“ Esa voluntad representard a todas las persona- lidades y sometera a todas las voluntades. Es asi como “Bid, p. 82 © ‘Thomas Hobbes, Leviatén ola materia, formay par dena epic eclesistia yc de Manuel Sénichez Sarto, 15a, reimp., pp.100 ys. © Tid, p. 140 Iden. trad,Meer ers erga surge el Estado, ese gran Leviatan al que le debemos nues- tra seguridad y defensa.* El titular de esa persona “se de- nomina soberano y se dice que tiene poder soberano; cada uno de los que lo rodean es stibdito suyo” Si, como se ha dicho, la llustracién supone el uso de la raz6n para explicar la existencia del hombre en el mundo, los pensadores ilustrados retomaron racionalmente las ideas de Hobbes para establecer los nuevos fundamentos del Es- tado liberal, donde se encuentra el Estado de Derecho. Frente al absolutismo de los reyes franceses, Juan Ja- cobo Rousseau, en E/ contrato social, propondra un fun- damento racional, no divino, para el surgimiento del Es- tado. Rousseau sefialé que frente al estado de naturaleza, los hombres voluntariamente pactan, consienten, convie- nen en renunciar a su fuerza y libertad originales para ase- gurar su conservacién. Para ello, forman, por agregacion, una suma de fuerzas, “una forma de asociacién que de- fienda y proteja, con la fuerza comtin, la persona y los bienes de cada asociado y por la cual cada uno, uniéndo- se a otros, no obedezca sino a sf mismo y permanezca tan libre como antes”.”” Asi, “cada individuo pone en comtin su persona y todo su poder bajo la suprema direccién de la voluntad general y cada miembro es considerado como parte indivisible del todo”.** De esta forma, las ideas de Rousseau destruyen la no- ci6n de que el Estado es un pacto entre el rey y los stibdi tos. Lo conciben més bien como la persona publica cons- tituida a partir de la asociacién de todas las dems personas y que, ademas, adoptara la forma de Reptiblica. A los aso- ciados los Ilamara colectivamente, pueblo; ciudadanos, como participes de la autoridad soberana, y stibditos, por estar sometidos a las leyes del Estado.” © Bid, p41 Tem * Jaan Jacobo Rousseau, “Did, p. 12 Tier. 1 contrato socal, 14a. ed. p. 11. 25Rousseau también transform6 el concepto de sobe- rania propuesto por Bodino —poder absoluto que tiene el monopolio de la fuerza legitima— pues, al vincularlo al con- trato social, lo trasladé del monarca al pueblo, con lo que habl6 de soberan/a nacional o soberania popular. Esto re- sultaba indispensable, pues cuando alguien se rehusara a obedecer la voluntad general expresada en el pacto, se- ria obligado a cumplirlo por todo el cuerpo.*" Para Peces-Barba el consentimiento reflejado en el con- trato social se puede identificar con la idea de poder constituyente y el consentimiento en la accién cotidiana del Gobierno es el poder constituido.*' Gracias al contractua- lismo surgiran, ademas, otros conceptos fundamentales en el Estado de Derecho: parlamentarismo, como sede de la representacién, y Constitucién, como Carta Magna, como norma suprema.** Ademés, se deducen el principio de las mayorias y también los derechos del hombre. Ligado con las ideas contractualistas de mantener la libertad y la igualdad limitadas, en el Estado de Derecho también ocurrird una revalorizacién de la ley, pues se considerard a ésta como expresidn de la raz6n, capaz de responder a las demandas de certeza y seguridad. La ley ocupard un papel fundamental para la organizacién de las sociedades y para la regulacién de los derechos del hombre. Se convertird, ademds, en el mecanismo para eliminar la arbitrariedad y los privilegios.* La idea de la ley como expresién de la raz6n fue ar- ticulada, entre otros pensadores de la Ilustracién, por Montesquieu. En su libro Del espiritu de las leyes explica precisamente que, para evitar que la igualdad y la liber- tad generen guerras y luchas, los hombres deben darse entre si leyes, puesto que la libertad “es el derecho de hacer lo que las leyes permitan; y si un ciudadano pudie- Tid, po %G, Peces-Barba etal, oft it, sypra nota 39, p. 86. Bid, p. 85. hid, p. 87 Bid, p. 88.eee pio de ers erga ra hacer lo que las leyes prohiben, no tendria més liber- tad, porque los demas tendrian el mismo poder”.** De ahi que las leyes que se dan entre naciones conforman el de- recho de gentes; entre gobernantes y gobernados, el dere- cho politico, y, entre particulares, el derecho civil. De esta forma, es en virtud de la raz6n que la ley adquirié su primacfa frente al fragmentado derecho me- dieval, pues fue capaz de garantizar tanto la libertad como la seguridad juridica, con lo que se convirtié en el instru- mento para imponer orden y limitar el poder en el Estado liberal. Se dibuja asi la idea de que el Derecho puede fun- cionar como un mecanismo para imponer limites a la au- toridad estatal. El propio Montesquieu resalta esta particu- laridad de la ley al establecer que “para que no se abuse del poder, es necesario que le ponga limites la naturaleza misma de las cosas. Una constitucién puede ser tal, que nadie sea obligado a hacer lo que la ley no manda expre- samente nia no hacer lo que expresamente no prohibe”.” Sin embargo, lo que nunca quedé claro en el pensamien- to de Montesquieu es si el gobernante supremo esta tam- bién sometido a la ley. Para Rousseau, por ejemplo, el so- berano, esto es, la voluntad general, no estd sometida al derecho, pues aquélla crea a éste, de ahi que diga: “con- trario a la naturaleza del cuerpo politico que el soberano se imponga una ley que no puede ser por 61 quebrada", puesto que al estar formado dicho cuerpo politico por los particulares, no tiene ni puede tener interés contrario a ellos”. De ahi que Rousseau concluya que “la soberania no tiene necesidad de dar ninguna garantia a los stibdi- tos, porque es imposible que el cuerpo quiera perjudicar a todos sus miembros”.®* ® Montesquieu, Del espirity de fas les, trad. de Nicolés Estevane2, Libro XI, Capitulo ML, 18a, ed, p. 144 id, Libvo 1, Cap. IL, pp. 6-7. hid, Libro XI, Cap. IN; p. M4 JJ. Rousseau, of ei, sypra nota 47, Libro I, Cap. VIL, p. 13. 27A pesar de lo anterior, como bien apunta Peces-Barba, el dnimo de los pensadores ilustrados fue el de someter el poder a la ley. Incluso menciona que Siéyes no sdlo hablo del sometimiento de los gobernantes a la ley, sino, ade- més, del sometimiento del poder legislativo ordinario a la ley fundamental, obra del poder constituyente.” Otro factor que permitié superar al Estado absoluto y otorgar legitimidad al de Derecho fue la separacién de po- deres. Si bien, desde los romanos se habl6 de la idea de un gobierno mixto, fue en el Agreement of the People, de 1649, y de Instrument of Government, de 1653, donde se materializ6, en una constituci6n escrita, la separacién en- tre el Parlamento y el rey. En el siglo XVIII, John Locke, en su Segundo tratado sobre el gobierno civil, distinguié, por un lado, al poder legislativo como creador de las leyes y, por el otro, al poder ejecutivo como el encargado de ejecutar- las. Sin embargo, sera Montesquieu -también en E/ espi- ritu de las leyes- quien, inspirado en las ideas de Locke, desarrolle la teoria de la divisi6n de poderes: En cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil. En virtud del prime- ro, el principe o jefe del Estado hace leyes transitorias © definitivas, o deroga las existentes. Por el segundo, hace la paz o la guerra, envia y recibe embajadas, es- tablece la seguridad publica y precave las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos y juzga las diferen- cias entre particulares. Se llama a este tiltimo poder judicial y al otro poder ejecutivo del Estado.* © G,Peces-Bara eal, of it, syfra nota 39, p. 104, Ibid, pp. 106-107, 8 JJ Rousseau, gp cit, sya nota 47, Libro XI, Cap. VI, p. 145. 28ers aac ees La teorfa de Montesquieu habla, pues, de la idea de un gobierno moderado, donde la divisién de poderes serd la mejor garantia para evitar la unidad de poder. De ahi que haya asegurado que cuando el legislativo y el ejecutivo se retinan en la misma persona o cuerpo, no habré libertad; faltard la confianza, porque puede temerse que el monarca 0 Senado hagan leyes tirdnicas y las ejecuten ellos mismos. También Montesquieu sefialé que no hay libertad si el poder de juzgar no esté bien deslindado del legislativo y del ejecu- tivo, pues si no esta deslindado del legislativo, podria dispo- ner arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudada- nos, por lo que el juez seria legislador. Si no lo esté del ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un opresor. Mon- tesquieu dijo, a manera de sintesis, que todo estard perdido si la misma persona 0 cuerpo de principales o nobles o del pueblo ejerciesen esos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar resoluciones ptiblicas y el de juzgar los cri- menes 0 las diferencias entre particulares.* De esta forma, aparece nuevamente en el pensamien- to de Montesquieu el uso de la raz6n para superar el Es- tado absoluto. E! poder estatal no cambié, simplemente se dividié para evitar la concentracién en una sola corpora- cién. Montesquieu articulé el principio de frenos y contra- pesos, que contribuira a impulsar la libertad y los dere- chos. Mas tarde, dicho principio aparecerd reflejado por completo en la Constitucién norteamericana de 1787. Conforme a lo sefialado en los pdrrafos precedentes, se puede decir que la Ilustracién, a través de todos sus pensadores, senté las bases sobre las cuales habra de dar- se la construccién de un nuevo modelo de Estado. Todas las ideas de los ilustrados franceses aparecieron refleja- das en la Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la cual fue aprobada por la Asamblea Nacio- nal Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789. "Did, pp. 146 ys 29La Declaracién le dard expresi6n juridica a todos los principios politicos desarrollados por los pensadores ilus- trados y a los que, entre otros, ya se refirié anteriormente: libertad e igualdad de todos los hombres (articulo 10.); derechos naturales, como la libertad, propiedad, seguri- dad y resistencia a la opresién (articulo 20.); soberania nacional (articulo 30.); supremacia de la ley por ser la expresién de la voluntad general (articulo 60.); limites a los derechos s6lo por ley (articulo 40.); principio de lega- lidad (articulo 50.); prohibicién de detenciones arbitrarias (articulo 70.); principio “no hay delito sin ley” (articulo 80.); principio de presunci6n de inocencia (articulo 90.); li bertad de opinién y de religion (articulo 10); libertad de ex- presion y de imprenta (articulo 11); poder coactivo del Esta- do (articulo 12); establecimiento de contribuciones para cubrir el gasto publico (articulo 13); fiscalizacién del gasto publico (articulo 14); rendicién de cuentas (articulo 15); ga- rantia de derechos y division de poderes (articulo 16), y pri: vacion de la propiedad sélo por causas de necesidad pabli- ca (articulo 17). La Declaraci6n represents asf la culminacién ideolé- gica de la llustracién, pues en ella se plasmaron todos los principios politicos madurados durante todo el siglo XVIII. Como ya se sefiald lineas arriba, el surgimiento del Esta- do de Derecho requirié la ruptura de! Estado absoluto. Dicha ruptura fue posible gracias a la Declaracién, pues se convirtié en el documento fundacional de la Revolu- cién francesa. Adicionalmente, la Declaracion tuvo un impacto muy importante en la construccién de la moderna Teoria de la Constitucién, pues aporté los elementos para distinguir entre el acto a través del cual el pueblo se vuelve cons- ciente de su existencia politica y se otorga una Constitu- cin (poder Constituyente), de la funcién del Estado mis- mo (poderes constituidos). Vinculado con lo anterior, la Declaraci6n también contribuy6 a la creacién de un nue- 30ers aac ees vo concepto de Constitucién, uno que limitara y contro- lara el ejercicio del poder publico. Es precisamente en el concepto de Constitucién don- de se reflejard con gran claridad el paso del Estado abso- luto al Estado liberal de Derecho. Permitaseme elaborar sobre este punto. Al habérsele quitado la soberanfa al rey y trasladado al pueblo, éste se convertia en la unidad po- Iitica y, por ende, de poder. Esto pone a la asamblea en la misma posicién de los monarcas absolutos. Para no incu- rrir en los mismos excesos del absolutismo, la asamblea ejercerd su soberanfa en el mayor acto de supremacia, esto es, expedira su Constituci6n, para dividir el poder publico y establecer los derechos de los ciudadanos. Esto qued6 reflejado en el articulo 16 de la Declaracién: “Articulo 16. Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantia de derechos, ni determinada la separacion de poderes, care- ce de constitucién”. De esta forma, a partir de la Declaracién, surgié un nuevo concepto de constitucién, el cual reflejé el caréc- ter racional del pensamiento ilustrado. El profesor espa- fiol Manuel Garcia-Pelayo lo Ilamé concepto racional-nor- mativo: Concibe a la constitucién como un complejo nor- mativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistematica se esta- blecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan los érganos, el Ambito de sus competencias y las relaciones entre ellos.* Para Garcia-Pelayo este concepto no concibe a la cons- titucin como la resultante de decisiones parciales toma- das a partir de determinadas situaciones historicas, sino como un sistema de normas, que parte de la idea de que Schmitt, Tori dela Consttucin, trad. de Francisco Ayala, pp. 71-72. MM. Gareia Pelayo, f cit, sytra nota 10, p. 34 31se puede establecer de una sola vez un esquema de orga- nizacién en el que se encierre la vida toda del Estado y en el que subsuman todos los casos posibles."* Este concepto surgird a finales del siglo XVIII y madurard a lo largo del XIX Supone la aplicacién al campo juridico-politico del mun- do de las formas intelectuales de la llustracién, entre ellas, el Racionalismo. Del concepto racional normativo de constitucién se derivé también la idea de la “despersonalizacién de la soberania’”, pues si por ésta se entiende el poder de man- do absoluto, ahora la constituci6n ser la soberana, al ser ella quien crea todos los poderes de mando, sin que al- gtin otro poder esté por encima de ella. Ademés, el con- cepto también permitié terminar con todo el elemento personal histdrico y socialmente particularizado —carac- teristico del absolutismo- del Estado, pues lo presenta como un ente racional y objetivo.” La constitucién es, pues, el instrumento a partir del cual el Estado se sujetard al Derecho, con lo que se crea entonces el Estado de Derecho. Esto es asi debido a que todas las funciones estatales no seran determinadas por el mero capricho de los gobernantes, sino, forzosamente, por las reglas previstas en la lex. Ademés, al quedar sometido el Estado al Derecho, “le resultar4 inherente una jerarqui- zacién de las normas juridicas debidas a fuentes distintas: Constitucién (Asamblea Constituyente), Ley (Parlamento) y Decreto (Gobierno). Como consecuencia de la racionalidad del concepto Constituci6n, surgird la idea de darle a ésta una expresién escrita, pues frente a la “irracionalidad de la costumbre”, el derecho escrito oftece garantias de racionalidad. La pre- cisi6n juridica escrita ofrece seguridad frente a la arbitra- riedad de la administraci6n. La constitucién se encontra- Idem % Tid, p. 86. © Bid, p. 37, Tem 32eee ers Waar rd ahora plasmada en un documento formal. “Constituye una supralegalidad y las leyes ordinarias no pueden dero- gar las disposiciones previstas en ellas”.* Uno de los pai- ses que en la actualidad cuenta con una constitucién con- suetudinaria es la Gran Bretafia, quien ha optado por la dispersién de sus textos constitucionales” en lugar de unificarlos. Su constitucién, hoy por hoy, se conforma tan- to por dichos textos como también por las “practicas po- liticas generalmente reconocidas o constitutional conven- tions”. Los méritos de la constitucién escrita consisten, pues, en dar certeza y claridad. Este hecho ha resultado innegable, pues en la actualidad se ha alcanzado lo que el profesor aleman Karl Lowenstein Ilamé “universalismo de la constituci6n escrita”, que convierte a ésta en el “sim- bolo de la conciencia nacional y estatal, de la autodeter- minacién de la independencia”.” De esta forma, el legado de la Declaracién de los De- rechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 resulta mas que evidente. Este documento no s6lo logré racionalizar el poder politico, limitar el absolutismo y trasladar al pue- blo y sus representantes el centro de poder, sino que, ade- més, sirvié de modelo a las partes dogmaticas de futu- ras constituciones y declaraciones de derechos,” adoptadas a finales del siglo XVIII y todo el siglo XIX. Este hecho consolidé el constitucionalismo moderno y establecié las bases sobre las cuales se estructura el Estado de Derecho. © André Hatiou, Deve constitconaleinsttucons palit trad. de J. Antonio Gonz Jez Casanova, p. 312. Los mas destacados son: Carta Magna, de 1215; Pion of Rights de 1628; Bil of Rights, de 1689; Act of Setlement de 1701, y los Tratados de Unidn con Escocia ¢ Inlanda de 1707 y 1800, respectivamente, Alrespecto vd. Paolo Biscareti di Rufia, Derecho consttuciona, trad. de Pablo Lucas Verda, p. 262. Karl Lowenstein, Tria dla constwiin, rad. de Alfredo Gallego, 2a. ed, p. 160. Héctor Fix Zamuio y Salvador Valencia Carmona, Debs consituianal mexicano y compara, 3a. yp. 51 33Para que un Estado sea considerado un auténtico Estado de Derecho se requiere cumplir con ciertos requisitos. Ya la propia Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, analizada en el apartado anterior, apunté los primeros: 1) la division de poderes; 2) la garantia de los de- rechos fundamentales; 3) la primacia de ley por ser expre- sion de la voluntad general frente a las demas normas juri- dicas, y 4) la soberania nacional. A pesar de que el Estado de Derecho es el resultado de una doctrina econémica, esto es, el liberalismo, y re- presenta el triunfo de la burguesfa frente al absolutismo, se considera una conquista histérica irreversible. Sin em- bargo, esto no ha evitado que algunos otros Estados, como los absolutos o los totalitarios, con el pretexto del cumpli- miento de la ley, escapen al control juridico o violenten los derechos y las libertades fundamentales. Por esta ra- z6n, el profesor espafiol Elias Diaz ha elaborado cuatro rasgos fundamentales de un Estado de Derecho, para dis- tinguirlo de otras formas espurias:” a. Elimperio de la ley Para Elias Diaz el “imperio de la ley” es la nota primaria y fundamental del Estado de Derecho. Por ley deberd en- tenderse la creada por el 6rgano de representacién popu lar, esto es, el Parlamento, pues no debe perderse de vista que la ley es la “concretizacién racional de la voluntad general”. Las leyes ordinarias se conexionan y subordinan a la Constitucién (ley fundamental). El control de constitu- cionalidad asegurara dicha subordinacién. En consecuen- cia, el término “imperio de la ley” se encuentra intima- mente ligado con la democracia, pues para que haya Estado *E.Diaz, oat, sya nota 33, pp. 44y 8 34ers aac ees de Derecho se requiere forzosamente que la ley sea el producto de la representacién popular, por lo que se ex- cluye el derecho creado por una sola voluntad indivi- dual, como sucede en el caso de las dictaduras.” b. Division de poderes Como se sefialé en el apartado anterior, la principal garan- tia para evitar el abuso del poder es evitar su concentra- ci6n en uno sélo, como ocurrié durante el absolutismo. En este sentido, un Estado de Derecho supone autoridades distintas en la creacién y aplicacién de la ley. La creacién de la ley le corresponderd sélo al poder legislativo, y la aplicacién al ejecutivo y al judicial. Esto implicaré, como lo apunta Elias Diaz, que no podrdn considerarse legisla- dores, en sentido estricto y formal, los 6rganos ejecutivos, a pesar de sus facultades normativas, ni tampoco los 6r- ganos judiciales del Estado; que los titulares de los pode- res legislativo y ejecutivo no podran juzgar, ni inmiscuirse indebidamente en la funcién judicial, y que los encarga- dos de la funcién ejecutiva no suplantarn a los érganos legislativos ni judiciales. Lo que importa en un Estado de Derecho es evitar la concentracién de poder en el ejecu- tivo, a fin de lograr el respeto a los derechos y las liberta- des fundamentales.”* La division de poderes supone una primacia del po- der legislativo frente a los otros poderes. Sin embargo, di- cho poder actiia limitado por la constitucién y por los tri- bunales encargados de su aplicacién, como lo son los tribunales constitucionales. Ademas, el poder legislativo también esta sujeto a otro tipo de controles politicos y sociales, como podria ser la censura de la opinion publi- ca, la oposicién y el propio sistema de elecciones perid- dicas, entre otros. % id, ppd * Mid, pp. 46-47 35En todo Estado de Derecho resulta indispensable la independencia del poder judicial, esto es, que no se en- cuentre sometido a ningtin otro poder. Adicionalmente, Elfas Diaz sefiala que no existe el Estado de Derecho cuan- do no exista un sistema judicial que garantice adecuada- mente seguridad juridica para todos; cuando falten las garantias procesales; cuando no sean respetados los dere- chos de los detenidos y procesados; cuando el poder po- litico se inmiscuya en la imparticién de justicia; cuando exista impunidad, y cuando se haga uso excesivo de las jurisdicciones especiales en oposicién a la ordinaria.* c. Legalidad de la administracion Este principio implica el sometimiento de la administra- cién piiblica a la ley: s6lo puede llevar a cabo los actos permitidos por la ley. El principio de legalidad de la admi- nistracién -explica Elias Diaz— se manifiesta a través de la justicia administrativa, esto es, un sistema de control y res- ponsabilidad de la administracin pablica, que vigile que la actuacién de ésta se apegue siempre a Derecho, para brindar con ello seguridad juridica a los ciudadanos. En un Estado de Derecho el control de la administracién pt- blica lo hardn el poder legislativo, a través de, por ejemplo, juicios politicos, y el jurisdiccional, mediante los procedi- mientos contencioso-administrativos. d, Derechos y libertades fundamentales: garantia juridico-formal y efectiva realizacién material El objetivo de todo Estado de Derecho no sdlo es otorgar seguridad y certeza juridicas, sino, ademés, garantizar los derechos humanos. Para Elias Diaz el eje central del Esta- do de Derecho es la proteccién, garantia y realizacién de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. hid. p. 48, Wid, p. 5 36ers Waar eee El autor elabora una critica muy importante respecto del origen de dichos derechos, pues nos recuerda su surgimien- to como “derechos de la burguesia”, y que sdlo de manera formal y parcial se conceden a los individuos de otras clases sociales. En el sistema econdmico capitalista, asegura, se protegen més la libertad y la seguridad juridica que la igual- dad y la propiedad.”* De esta forma, para Elias Diaz, en un Estado de Dere- cho se debe insistir en dos cuestiones: primero, los de- rechos humanos se deben concretar y hacer efectivamente vigentes a través de su proteccién formalizada e institu- cionalizada en el ordenamiento juridico positivo, pues, de lo contrario, sélo serén “grandes palabras”; segundo, los mecanismos socioeconémicos se deben dirigir y pla- nificar con vistas a lograr para todos los hombres la reali- zaci6n efectiva material de esos derechos. VII. PRINCIPIO DE LEGALIDAD A partir de los rasgos fundamentales sefialados en el apar- tado anterior, se puede decir que Estado de Derecho se traduce en la certeza de que la autoridad estatal slo po- dra actuar con fundamento en algtin precepto legal. Por el contrario, un individuo podrd hacer todo aquello que el Derecho no le prohiba. Esto es lo que también se conoce como principio de legalidad. Hans Kelsen lo explicé con gran claridad: Un individuo que no funciona como érgano del Es- tado puede hacer todo aquello que no esta prohibi- do por el orden juridico, en tanto que el Estado, esto es, el individuo que obra como érgano estatal, sola- mente puede hacer lo que el orden juridico le auto- riza a realizar.” * Bid, p. 52 Hans Kelsen, Tria general del Derecho y del Estada, trad. ce Wduando Garcia Méynez, 37