Carirato Noveno DEL TESTAMENTO — PRIMERA PARTE — Parte general § Seccién primera Generalidades 1. Definicién, importancia y caracteristicas del testamento Segiin el articulo 1055 del Cédige . solemne, en que una persona dis que tenga pleno e! cto después de sus dia: las disposiciones cont enidas en é1 mier La palabra testamento deriva del lat luntad. El testamento es, por tanto, un acto disposi voluntad. Esa es su importancia, porque lo convierte en legislador del destino d sus bienes, Para la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 28 de mayo de 1979) Esa facultad, sujeta a las restricciones que mis adelante se verdn permite al testador hacer, por ejemplo, lo siguiente: a) Otorgar su testamento de alguna de las maneras que seftal a la ley, segiin las cir instancias en que se encuentre; b) Revocarlo libremente cuando a bien lo tenga, Escaneado con CamScanner‘| Sicarece de legitimaris, disponerlibremente de todo el caudal relict; 4g) Instituirherederos ylegataries, y hh), Hacer la particién de sus bienes en el mismo acto testamentario “en cuan- to no fuere contraria a derecho ajeno”, segiin los articulos 1375 del Cédigo Civil y 619 del Cédigo de Procedimiento Civil. En otra providencia, de 4 de mayo de 1949, la misma Corte consideré que el articulo 1055 del Cédigo Civil contiene los elementos esenciales que definen ¢ integran juridicamente el testamento y cuya falta lo desnaturaliza y condena alla ineficacia. Y puntualiz6: Es un acto juridico unilateral, esto es, solamente necesita la volun- tad de una sola persona para producir los efectos que le son propios, su finalidad dispositiva de bienes para después de la muerte del testador. Esta voluntad unipersonal es exclusiva y excluyente, no solo en el sen / tido de mancomunidad de los testamentos conjuntos, sino en el de toda : injerencia de voluntades extrafias, que en alguna forma incida sobre la voluntad del testador, restindole su libre poder de revocacién de sus disposiciones mientras viva, tal como aconteceria con cualquier moda~ lidad que lo bilateralizara, asemejéndolo a contrato, para dar origen a obligaciones entre vivos. En vida del testador, la disposicién que de sus bienes hace en testamento, tiene apenas la naturaleza de un proyecto; solo su muerte le da operancia juridica convirtiéndola en uno dé los cinco modos de adquirir el dominio (art. 673). Es. por consiguiente, un acto esencialmente revocable por la sola voluntad que lo crea, y 1o Xinico que le comunica irrevocabilidad es la muerte del otorgante, Por incompatibilidad jridica esencial, el testamento no puede participaren forma alguna de la naturaleza contractual ‘Acerca de la unilateralidad del testamento, como obra de una sola persona", establece el articulo 1059 del Cédigo Civil: 1% No valen en Colombia, entonces, los testamentos mancomunados. Estos, por ejemplo, son admi- tidos en Aragén, Espafa, en el articulo 91 de la Ley de Sucesiones, +152 Escaneado con CamScannerae enan a beak bates yaleea: r neuerd ‘con el articulo 1117, por cuya virtud las disposiciones ep ‘aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condicién que el asignatario le deje por testamento alguna Parte de los suyos”, No obstante, la jurisprudencia'” ha aceptado como vAlidos Jos testamentos que separadamente otorgan los cényuges en que se instituyen ‘eciprocamente herederos, si no lo hacen bajo condicién, porque si existiera al- guna como la prohibida por el articulo 1117 no valdrian. De la revocabilidad trata el articulo 1057 del Cédigo, que dispone: ‘Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revoca~ bles, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la determi- nacién de no revocarlas. Las cléusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrén por no escritas, aunque se confirmen con juramento. | Sien un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su evocacién si no se hiciere con ciertas palabras 0 sefiales, se mirardiesta disposicién como no escrita. La revocacién de un testamento se produce mediante otro testamento. Pero no es necesario que se diga en el posterior que se revoca el primero. Basta la incompatibilidad entre las disposiciones de uno y otro. Por lo que, ademds, una sucesién testada podria estar regida por dos 0 mas memorias testamentarias. Conforme al articulo 1271 del Cédigo Civil, “el testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o en parte, por un testamento solemne o privilegiado”, pero la revocacién hecha en uno privilegiado caduca si caduca el testamento que la contiene, por lo que si ello sucede subsiste el testamento anterior. Lo propio acontece si se declara la nulidad del testamento que revoca otro: en tal caso, se entiende que el primero no habia sido revocado. Otras caracte- risticas del testamento son: 1. Es.un acto reservado a la persona natural, Las personas juridicas no pueden testar. de Ja Corte Suprema de Justicia de 31 de octubre de 1953, GJ LXXVI. p. 659, citada Hell Abel. Cédigo do Familia. 2,* edicién. Bogota: Libreria Ediciones det Profe- | Sergio Arboleda, 2007 p. 588, +153, Escaneado con CamScannerSe debe En criterio de la Corte Suprema de Justicia’, El articulo 1127 del Cédigo Civil consagra una norma general, de ‘cardcter directivo, tendente a hacer prevalecer la voluntad del testador, ‘con tal que no se oponga a los requisites legales. Ante todo, debe salvarse esa voluntad, con la limitacién expresada, y para esto es necesaria mu- ‘chas veces la interpretacién de cliusuilas ambiguas w oscuras, contenidas enel testamento, para darles eficacia legal, Pero, como es obvio, si esto acaece con las cldusulas que adolecen la ambigiiedad u oscuridad, no ‘puede acontecer cuando aquellas son claras, precisas y nitidas; entonces Jo Gnico que al respecto puede resultar es su ineft do invalidez ‘cuando pugnan con disposiciones legales 0 con fos principios generales de orden piiblico y de buenas costumbres, La norma contenida en el articulo 1127 que hace al juzgador intérprete de la voluntad del testador tiene, por lo tanto, ciertas e indispensables limitaciones 2. Clases de testamento De acuerdo con el articulo 1064 del Cédigo Civil, el testamento es solemne, y menos solemne. Se define el testamento solemne como aquel en que se han ob- servado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere, Y el menos solemne 0 privilegiado como aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideracién a circunstancias particulares, determinadas __ expresamente por la ley. 0 $ de 25 de mayo de 1943, publicada en LAFONT PIANETTA, Pedro. Jurisprudencia ‘sucesoral, 1925 a 1945 Tomo II Bogota: Eiiciones Libreria del Profesional, 1981. p. $76. ‘tener en cuenta, ademés, la prevalencia de la voluntad del testador, a la cual se refiere el articulo 1127 del Cédigo Civil, a cuyo tenor la voluntad del testador claramente manifestada se prefiere a las reglas legales, con tal que dicha voluntad no se oponga a los requisitos 0 prohibiciones legales. Seguin la ‘norma, “Para conocer la voluntad del testador se estaré més a la sustancia de as disposiciones que a las palabras de que se haya servido”. Escaneado con CamScannerAl testamento solemne, que siempre es escrito (articulo 1067 del Cédigo Civil), puede ser abierto, el cual también se llama nuncupativo 0 piblico; 0 ce- trado 0 secreto, El abierto es el testamento en que el testador hace sabedores de sus dispo- siciones a los testigos y al notario; Y cerrado es aquel en que no es necesario que los testigos y el notario tengan conocimiento de ellas. Los testamentos menos solemnes, conforme al articulo 1087 del Cédigo Ci- Vil, son el testamento verbal, el testamento militar y el testamento maritimo. Existe también testamento oldgrafo. Olografo (u holégrafo) quiere decir de Pufio y letra del testador, esto es, que el testamento ha sido escrito de mano del autor. Segtin se ensefia, no es admitido en Colombia, pero si en otros orde- namientos, como el argentino 0 el francés. 3. Testamento abierto Esta regulado por los articulos 1070 a 1077 del Cédigo Civil penne E De acuerdo con el articulo 1070, el testamento debe ser presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo notario y por unos mismos testigos. Se otorga ante un notario y tres testigos. En los |. notario™ (articulo 1071), podré otorgarse ante cinco u cualidades exigidas por el cédigo (forma llamada subsidiaria). Pero este tltimo se debe publicar (articulo 1077), lo cual se hace templa el articulo 572 del Cédigo de Procedimiento Civil, que atribuye la com- Petencia en ese texto y en el articulo 16 al juez civil del circuito, sin razon! ares en que no hubiere stigos que reinan las | del trimite que con- De las disposiciones citadas se desprende: a) En cuanto al contenido del testamento: en é! se expresaré el nombre y ape- llido del testador; el lugar de su nacimiento; la nacién a que pertenece: si Porque no se ha provisto el cargo, o el testador esté fuera de la cabecera de la notaria y el notario zo puede concurrir hasta él, O sise trata del acto testamentario del mismo notario. Ver sentencia e 18 de marzo de 2002 de la Corte Suprema de Justicia, M. P. JORGE SANTOS BALLESTEROS, Para el autor ALEJANDRO BERNAL GONZALEZ (Procedimiento de familia y de menores, 9* ed., Libreria Juridica Sanchez, 2005, p. 75) el tramite es ante el juez de familia, conforme al No. 10 ol articulo § del Decreto 2272 de 1989: pero ese texto no consagré tal competencia, pues se fefiere es a la publicacién del testamento cerrado. Cuando sea aplicable el Cédigo General del Proceso, se tendran presentes sus articulos 18 numeral 5 y 474. La competencia seré del juez civil municipal en primera instancia. Escaneado con CamScannercada uno de los testigos (articulo 1073). +b) El testamento abierto se puede escribir previamente. ‘Sea que esté escrito o que se escriba en uno o mas actos, todo el testamen- to serd leido en alta voz por el notario o, a falta de notario, por uno de los testigos designados por el testador a este efecto. Y mientras se lee, deberd estar el téstador a la vista. Las personas cuya presencia es necesaria debe- ran ofr todo el tenor de sus disposiciones. 2 4d) El acto termina con las firmas del testador y testigos, y del notario, si lo hubiere, Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionar en el testamento esta circunstancia, expresando la causa, Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmaré por él, y a ruego suyo, expreséndolo asi, e) El ciego tinicamente puede testar nuncupativamente y ante notario, y su testamento se debe leer en alta voz dos veces, la primera por el notario y la segunda por uno de los testigos, elegido al efecto por el testador. Esto se debe mencionar en forma especial en el testamento. El testamento abierto se debe registrar en la oficina de registro de instru- mentos ptiblicos, conforme al Decreto 208 de 1975. 4. Testamento cerrado Se rige por los articulos 1078 a 1083 del Cédigo Civil, por algunas normas del Decreto 960 de 1970 y por otras procesales. Puede ser otorgado por personas que saben leer y escribir (el articulo 1079 no Jo autoriza en caso diferente), ante notario y cinco testigos (articulo 1078), pero lo que constituye su esencia, de acuerdo con el primer inciso del articulo 1080 “es el acto en que el testador presenta al notario y los testigos una escri- tura cerrada, declarando de viva voz, y de manera que el notario y los testigos Jo vean, oigan y entiendan” que en esa escritura se contiene su testamento. Contempla luego el mismo articulo 1078 que el testamento deberé estar firmado por el testador y que la cubierta debe estar cerrada exteriormente, “de +156 Escaneado con CamScannerde los testigos, yel lugar dia, mes y afo del otorgamiento". . ng 0 del testamento cerrado concluye con las testador, de los testigos dolnotai sobre lncuberta Sielioweder senate ‘firmar al tiempo del otorgamiento, firmaré por 61 otra persona diferente de los. testigos instrumentales, y si alguno o algunos de los testigos no supieren o no pudieren firmar lo hardn otros, Por los que no supieren o no pudieren hacerlo, Por eso en la cubierta deberdn aparecer siempre siete firmas: la del testador, las de los cinco testigos y la del notario, Durante el otorgamiento estaran presentes, ademas del testador, un mismo notario y unos mismos testigos y no habra inte- Trupcién alguna sino en los breves intervalos en que algiin accidente lo exigiere. El testamento cerrado se dejaré al notario o cénsul colombiano que lo haya autorizado, para su custodia, de acuerdo con el articulo 59 del Decreto 960 de 1970. Por su parte, el articulo 31 del Decreto 2148 de 1983 dispone que el testamento sera guardado por el notario en la cajilla de un banco, en una caja fuerte 0 en lugar que ofrezca seguridad Fallecido el testador, se debe proceder a la apertura del testamento, que se debe registrar en la oficina de registro de instrumentos Pblicos, conforme al Decreto 1265 de 1975. La apertura se hace ante el mismo notario que autoriz6 el testamento (articulo 60 del decreto 960 de 1970). Para la apertura se obra como disponen los articulos 61 a 66 del decreto 960 de 1970, que a la letra dicen: a) Cualquier interesado presunto en la sucesién podré solicitar la apertura y publicacién del testamento, presentando prueba legal de la defuncién del testador, copia de la escritura exigida por la Ley 36 de 1931, y cuando fuere el caso, el sobre que lo contenga, o peticién de requerimiento de entrega a quien lo conserve. b) Presentada la solicitud y el sobre, el notario haré constar el estado de este, con expresién de las marcas, sellos y demés circunstancias distintivas, se- fialara el dia y la hora en que deban comparecer ante él los testigos que intervinieron en la autorizacién del testamento y dispondré que se les cite. ©) Llegados el dia y la hora sefialados, se procedera al reconocimiento del so- bre y de las firmas puestas en él por el testador, los testigos y el notario, teniendo a la vista el sobre y la escritura original que se haya otorgado en ‘el cumplimiento de lo ordenado en la Ley 36 de 1931. Acto seguido el no- +157 = " Escaneado con CamScannertodas las hojas de que conste, on 4) Delo ocurrido se sentaré un acta con mencién de los presentes y constancia __ de su identificacién correspondiente, y transcripcién del texto integro del ‘testamento, Cuando alguno 0 algunos de los testigos no concurrieren, el notario ante quien se otorgé el testamento abonaré sus firmas mediante su confrontacién con las del original de la escritura de protocolizacién. Si aquel notario faltare, abonard su firma quien desempefie actualmente sus funciones, mediante la misma confrontacién y aun con su firma en otros instrumentos del protocolo. ©) El testamento, as{ abierto y publicado, se protocolizaré con lo actuado por el mismo notario, quien expedirs las copias a que hubiere lugar. El registro sse efectuard sobre copia enviada directamente por aquel y no sobre el ori- ginal. Conforme al articulo 67 del Decreto 960 de 1970, si alguna persona que actedite interés en ello y exponga las razones que tenga, se opusiere a la aper- tura, el notario se abstendré de practicar la apertura y publicacién y entregaré el sobre y copia de lo actuado al juez competente para conocer del proceso de ‘sucesiOn, para que ante él se tramite y decida la oposicién a la apertura, El pro- cedimiento lo contemplan los articulos 571 del Cédigo de Procedimiento Civil 473 del Cédigo General del Proceso, Si las firmas del notario o de los testigos no fueren reconocidas o abonadas, la cubierta no apareciere cerrada, rmarcada y sellada como cuando se presenté para el otorgamiento, el notario, dejando constancia de ello, practicaré la aper= tura y publicacién del testamento y enviar sobre, pliego y copia de Su actuacién al juez competente. En este caso el testamento no prestard mérito mientras no se declare su validez en proceso verbal, con citacién de quienes tengan interés en la sucesién por ley o por razén de un testamento anterior. Declarada la validez del testamento’”, el juez ordenard su protocolizacién Y posterior registro, 1 Pues, hadicho la Corte, partiendo de la presuncién de validez del testamento: “Si el cerramiento esaparece en forma distnta dela prevista por la ley, se destruye, por lo mismo, aquella pre~ ‘suncién y el testamento pierde su mérito, No basta pues, que las formalidades del testamento cerrado se cumplan todas al momento de otorgarto, sino que es también indispensable que se ‘mantenga intacto el estado de cerramiento de la cubierta hasta cuando el juez competente proceda, * 158 Escaneado conSeguin el articulo 1091 del Céigo Civil, en el testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos los testigos le vean, oigan y entiendan, Pero ese testamento carece de valor s testador fallece después de los treinta dias subsiguientes al otorgamiento; 0 si hhabiendo fallecido antes no se hubiere puesto por escrito el testamento, dentro de los treinta dias subsiguientes al de la muerte. Estas situaciones se denomi- nan caducidad. La reduccién a escrito es trémite ante el juez" (articulos 573 del Cédigo de Procedimiento Civil y 475 del Cédigo General del Proceso), quien cita a los testigos instrumentales que lo presenciaron, y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente, para esclarecer determinados puntos, in- dicados por los articulos 1094 y 1096. Y dispone el segundo inciso del articulo 1096: “No se miraran como declaraciones y disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron por via de solemnidad estuvieren conformes”. 6. Testamento militar EF Se autoriza otorgarlo alos militares, a ios individuos empleados en un cuerpo de tropas de la repiblica, alos voluntarios, ehenes y prisioneros que pertenecieren F adicho cuerpo, ya las personas que van acompanando y sirviendo a cualquiera ‘abrila™.¥ afiade que “Con todo, como la alceracién del cerramiento puede obedecer @ causas tiversas, inctuso de carécter fortuit, y como no sierapre que ella ocure se produce también la ustraccién o cambio del testament a ley permite que este acto recupere su mérito mediante fallo que lo declare vélido, previa la comprobacién de su atentcidady de su identdad” (Sen- tencia de noviembre 14 de 1961, GI XCVII p. 180. Extracto publicado en el Cédigo Civil edicén ‘especial del Centenario, Superintendencia de Notariado y Registro p. 410), primera instanca, conformal aticul nmero 10, del decreto 2272 de 1989, : hientras tenga aplicaci; ojuez civil municipal, ualmente en primera instancia, de acuerdo fon el numeral del aticulo 18 del Cédigo General del Proceso, que le atribuye el conocimiento De is diligncias de apertura y publicacin de testament cerrado, o del atorgado ante cinco (6) testigos, y do la reduccién a escrito do testamento verbal, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a fos notarios”. if Juez de famili = — i oh TF. TK SK + 159 Escaneado con CamScanner