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    MEDINA MORALES, Diego (Coord.): Division de poderes, Universidad de Cérdoba, Cérdoba, 1997, 127 pags. El tema de la divisién de poderes es permanentemente recurrente en la so- ciedad democritica. Generalmente aparece tratado como el paradigma determi- nante y legitimador del moderno Estado de Derecho, y por ende, como el crite- rio verificador de las garancias de los derechos y de las libercades frente al poder politico (del Estado). El poder politico (del Estado) se puede concebir de muchos modos, aunque dos son las principales formas que revisten mayor imporcancia: Como incrinsecamente necesario y natural, y, por ende, es un bien. Ast, el poder no es algo aséptico ni extcinseco a la sociedad, sino connatural a la natu- raleza humana social, inserto en el orden de la naturaleza de las cosas, y por ello circunscrito a un Ambito determinado y con limitaciones incrinsecas al mismo, determinadas por su propia finalidad: el bien comin. Asi, el auténtico poder politico es el poder just. Como mera fuerza, sin finalidad alguna ajena a la propia dimensién de la pura fuerza que se impone y prevalece. Ast, el poder seria extrinsecamente nece- sario, puramente instrumental y las limitaciones para impedir su desbordamien- to serfan extrinsecas al mismo, intentando frenar lo que, por s{ mismo, tiende al crecimiento sin barrera de ningiin tipo. El poder, asi concebido, no secfa natu- ral, sino pactado © contractual. Y sus extralimitaciones y limitaciones estarfan ‘en funcién de lo establecido en el pacto y de los mecanismos para su cumpli- miento. ‘Andlogamente a como la ley auténtica no es un puro mandato, mera arbitra- riedad, sino prescripcién razonada y razonablemente justa, el poder politico au- téntico no es la voluntad prevalente del més fuerte, sino direccién y gobierno social al bien comiin. Esta doble concepcién me parece que se puede apreciar en la obra que reco- ge las actas de las wornadas sobre divisién de poderes» celebradas en Cérdoba durante los dfas 16, 17 y 18 de mayo de 1996, organizadas por cl Seminario Permanente de Filosofta Juridica «Francisco Eltas de Tejada» de la Universidad de Cérdoba. Doble concepcién que se traduce en la diversidad de soluciones pro- 265 puestas ance una realidad comunmente advertida de un poder desmesurado, to- talizador y una divisién de poderes inoperante como limitativa de aquel. Por otra parte, se trata de una obra poco comiin, pues posee el aliciente de ser, en gran medida, spolfticamente incorrecta», lo que no es frecuente. Diego Medina, en su contribuciéa —+Poder legftimo - Autoridad soporta- bles (pags. 7-17)—, deudora de las explicaciones y sistematizaciones weberia- nas, parte del sardcter instrumental del poder», que, a su juicio, es lo que lo acaracteriza en su més precisa naturaleza» ven el Ambito de las relaciones socia- les» (pag, 8). ¥ es que «la idea del poder es equivalente, aunque sea duro admi- tirlo, ala més eruda idea de fuerza» (p4g. 8). Bajo tal perspectiva —que se re~ clama tejadiana (1)— se comprende que ante su «peligrosidad», se hable de la necesidad de establecer criterios 0 requisitos de legicimidad que lo hagan «so- portables (pags. 8 y 9). Pero, la legitimacién del poder que establece es sélo for- imal y sociolégica (pigs. 9-10): «Un poder se legitima por la disposicién de obe- diencia del suibdito» (p. 16), por la propia obediencia consentida, independien- temente de lo que se mande (pag. 10). El profesor Medina, dado el caricter introductorio de su ponencia, deja la cuestién sobre los mecanismos de control de ese poder establecidos por Montesquieu al debate de los siguientes partici pantes. Con todo, si la legitimacién del poder es sélo formal y sociolégica, zpoded tener limites que no lo sean? Manuel Ferndndez Escalante, en una original contribucién, caracteristica de su personalidad inconformista —xDivisién del poder y contencién del poder. Historia de una paradoja» (pags. 19-38)—, sefiala algunas aporfas del contrato social, procede a una refutacién de la justificacién del Estado moderno y frente a su poder totalizante sugiere la opeién del Estado minimo, intermedio entre la opresion y el caos. Parte Escalante de una doble consideracién: en primer lugar, que el Estado no ¢s algo diferente de «los imperantes y su séquito» (pags. 27, 28, passim) —aue no representa al pueblo (pags. 30 y 38), ni en su forma de Estado parti- tocritico (pdg. 36)— y, en segundo lugar, que el contrato que liga al sibdito al soberano se basa en la telacién obediencia-proceccién (pég. 27). Contrato sina lagmético que se incample permanentemente desde el poder hasta convertirse en una relacién expoliadora (pag. 34). Asi, ni oftece proteccién ad intra frente a los poderes indirectos (pgs. 31-33), lo que va camino de transformarle en un auténtico poder indirecto wfachada de los poderes indirectos que lo timoneany (pag. 33), ni tampoco protege ad extra frente a otros poderes estatales, no ya ms fuertes, sino incluso més débiles (pg. 35). (2) Creo que inexactamente, ft. Estanislao Cantero Niife, «Sobre una incerpresacién de la definicisn del derecho de Elias de Tejadas, Anales dela Fundacion Francivco Elias de Tejada, 280 H, 1996 (pigs. 145-157), pgs. 154-155. 266 La contencién del poder seré imposible «mientras la validee del ordenamien- to estatal norma por norma, igual justa que injusta, sea in/contestada por la in/capacidad gregacia del stibdito», que «permite la pervivencia del “Estado Mé- ximus” es decir el de maxima opresién y minima proteccién» (pg. 37). Su pro- puesta es la de un «Estado mfnimo», que es ef que eminimamente incumple 0 vulnera la sinalagmaticidad del pacto con los sibditos» (pég. 20), el que eopri- me m{nimamence al suibdito y le estruja menos, empezando por los mas débiles, con el minimo de séquito, con el minimo de tributos impuestes sin consulta proporcionada, con el minimo de profesionales de la “politica” que vivan de serlo» (pag. 36), a la espera de que surjan los derechos de «control total de los que mandan, y cobran por mandar, por los que obedecen y pagan por obede- cer (pag. 38). Pero un Eitado minimo frente a un Estado mdxime, gpodr4 contener el poder si no se vasfa previamente el significado moderno del propio poder y del Estado (moderno)? Juan Vallet de Goytisolo, en su ponencia sobre el significado de Ia cuestién en Montesquieu —«La separacién, no confusién o contrapeso de poderes y la lependencia de la funcién judicial en la perspectiva de Montesquieu» (pags. 39-62)— realiza una comparacién entre lo que Montesquieu efectivamente pre- tendla y lo que ocurte hoy dia, distinguiendo la realidad polftica y jurfdica en la que vivia y ala que se referla el bordelés y la realidad actual impuesta desde la Revolucién francesa. Su propuesta de fondo supone la renuncia a los presupues- tos en los que se fundamenta el Estado modesno (pig. 61). ‘Muestra Vallet que para Montesquieu no se trata de una separacién entre la potestad legislaciva y la ejecutiva, sino de la no confusién entre ambas, que es- tando mutuamence imbricadas han de contrarrestarse y equilibrarse, y de la in- dependencia de los jueces respecto a ambas. Situacién y concepcién que no re- sulta posible con el concepto moderno de soberanta, hecho plena realidad desde la Revolucién francesa, que separando los érganos que cjercian las funciones, sin embargo, los sometié a la Asamblea legislativa (pag. 45). Propone, abandonando esa concepcién de la soberania, la vuelta a la intelec- cién del poder politico como autoridad suprema, que, por si misma, encierra el poder dentro de sus limites propios, como reconocia el propio poder —como acreditan los ejemplos propuestos de las Partidas, las Cortes de Valladolid de 1420 o las posibilidades reales del poder absoluto de Luis XIV—; limires cons- tituidos por el derecho natural, las costumbres y las competencias de otros po- dezes sociales, como la Iglesia, los Parlamentos y los cuerpos intermedios (pag. 46-47). Propuesta que lleva aparejada la necesidad de abandonar la identifica cién del Derecho con el poder y el Estado y su pretensién de monopolizacién por el Estado a través de la ley, puesto que el orden juridico positivo se enmarca en un orden juridico natural, que lo sobrepasa y en el que ha de integrarse (pags. 48, 53 y 59) 267 Por ello, si un mismo partido o un consenso de partidos domina el ejecut y el legislative hay confusién de poderes y respecto a la funcidn judicial, esta ca- rece de independencia, cuando a través de la mayorfa parlamentaria se designa a los miembros del Consejo General del Poder Judicial, que, a su vet, designa los puestos clave en la judicatura. Ni, hay independencia, por andloga razén, en el ‘Tribunal constitucional (pag. 53). Para evitarlo es «esencial que la potestad de juzgar, climinada como poder politico, sea independiente de los poderes real- mente politicos y de las fuerzas que los integran», para lo cual es necesario que los jueces y magistrados, ni en su designacién, ni en sus ascensos, ni en la deter- minacién de los cargos judiciales, dependan de los poderes politicos ni de los parcidos que los dominen (pig. 59). Gonzalo Fernénder de la Mora —sPartitocracia y unificacién de poderese (pags. 63-66)— advierte que el modelo constitucional més proclive a Ia fusién de los poderes es fa actual forma dominante de democracia: el Estado de parti- dos 0 partitocracia (pg. 65); y considera que para la limitacién del poder la cuestién crucial es la de la independencia de los jueces respecto a los gobernan- ses, proponiendo, en orden a su consecucién, un sistema de coopracién entre ellos y la adjudicacién de los destinos mediante criterios objetivos interpretados por el érgano que designen los jueces (pag. 66). Dalmacio Negro Pavén —«El juego de poderes en el ptesidencialismo» (pags. 67-92)— advierte, también, el fracaso de la divisién de poderes en el parlamentarismo, donde el Estado de partidos es contrario a la representacién auténtica, siendo el Parlamento una prolongacién del partido gobernante, lo que supone la confusién de poderes del legislativo y cl cjecutivo, y también la del judicial debido a la politizacién del Consejo General del Poder Judicial (pigs. 67-68). ‘Ance la ficcién de que el Estado es Estado de Derecho (pég. 72) —pues no hay verdadera divisién de poderes, sino que se produce la confusién entre po- der politico y poder juridico, asi como entre sociedad y Estado, debido a la teorfa moderna sobre la soberanfa (pags. 70-71)—, cuando en realidad sélo cs Estado Fiscal (pag. 75), propone como salida, el presidencialismo, Este no es més que aplicar en «sus diltimas consecuencias el principio de la representa- cién politica sobre la base de que es el pueblo el titular de la soberanfa politica que designa al soberano politico» (p4g. 80). A su juicio, de ese modo, no se obtiene ningén inconveniente que no tenga cualquier otra forma de gobierno (pg. 83), mientras que advierte cinco grupos de ventajas: es més barato, més responsable, supone menor concentracién de poder y por tanto més libertad, concede mayor control del poder y, por tiltimo, se establece la designacién in- dependiente, una de otra, de los tres poderes: del Presidente, los parlamenta- tos y los jueces (pgs. 86-91). Pero, sin vatiar las concepciones politico-jurfdicas fundamentales del Estado moderno no seri el presidencialismo, cuya erisis también se ha puesto de ma- 268 nifiesto, un remedio transitorio y efimero y tan poco consistence como salir del fuego para caer en la sartén? La ponencia de Alejandro Mufioz Alonso —«Los medios de comunicacién y el control de poder» (pags. 93-110)— constituye un ejemplo de la paradoja li- beral verificada entre la construccién teérica y el andlisis completo de la reali- dad. En efecto, parte, del «cardcter ambivalente del poder politico, a la vex nece- satio y terrible» (pg. 93), y considera que la respuesta a la extealimitacién del poder se encuentra en los poderes intermedios que estima corresponde a la me- jor tcadicién liberal (pags. 95-96); frente a ella se encuentra el totalitarismo de Rousseau, los jacobinos y Hegel —defensores del poder ilimitado del poder de- moctético (p4g. 97)— y el absolutismo mondrquico que no reconocfa ninguna limitacién (pag. 101). En esa linea, estima a la opinién péblica como contrapunto y limite del po- der (pag. 101) asf como a la informacién, que con las nuevas tecnologias, a tra- vés de las redes interactivas de confrontacién de datas distribuyen el nuevo po- der de la informacién en lugar de centralizarlo (pg. 99). Para todo ello son ba- sicas la libertad de expresidn y la libertad de prensa (pig. 101). Por este motivo,

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