FACULTAD DE DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE ( }
oO
93
LAS MEDIDAS CAUTELARES, LOS INCIDENTES,
LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS
ESPECIALES, EL JUICIO EJECUTIVO Y LOS
ASUNTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS.
PROFESOR: CRISTIAN MATURANA MIQUEL
ACTUALIZADA POR EL PROFESOR JAVIER MATURANA BAEZA.
2019 PRIMERA PARTE:
LAS MEDIDAS CAUTELARES.
c Ul - ASPECTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES.
1.- PERIODOS HISTORICOS DE LA REGULACION DE LA TUTELA CAUTELAR
En lineas generales, sin pretender un compendio exhaustivo de la regulacién de la tutela cautelar,
se nos ha sefialado por Francisco Ramos Romeu! que pueden distinguirse tres grandes épocas,
cada una marcada por distintos mecanismos regulativos?:
‘= La época de la marginalidad
b= La época de la responsabilidad
= La époce del control judicial
1.a.La época dela marginalidad,
En una primera época, que se remonta alos tempos del derecho romano y del derecho medieval,
Ja tutela cautelar era una institucién marginal para la litigiosidad y tenfa una regulacién parca y
orientada ala proteccién de situaciones muy concretas.
Enire los motivos de esta sobria regulacién de Ia tutela cautelar estaria principalmente la
proteccin que brindarfa otro mecanismo Tegal, igual de dréstico que de eficz, incorporado alas,
Partidas desde el derecho romano: la nulidad radical a la que se veia sometida cualquier
‘wansmisién de la cosa ltigiosa después del emplazamiento del demandado, incluyendo una
posible sancién al wansmitente
Lb.Lag responsabilida
Como nos indica Francisco Ramos Romeu, ls cosas empiezan a cambiar cuando ta sancién de
‘ulidad sobre la transmisin de los bienes litigiosos es derogada por no responder ala incipiente
economia de mercado en el siglo XIX. A partir de entonces, la tutela cautelar empieza a cobrar
‘mayor importancia préctica y tanto las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en forma
sistemética.
Las medidas cautelares pasan a tener una regulacién més amplia, se acrecienta el niimero de
‘medidas posibles y se permiten en un mayor nimero de casos. Entre las grandes novedades de
1 Véase Francisco Ramos Rameu Las medidas catlarescivles. Andis widico-econtimic, Pigs. $4 63.Atler
itz fraios. 2006, Barcelona. Espana
2 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cauclares civics, Andlissjuridica-econémico, Pigs. $4 y $5.Atcier
Libros Juries, 2008, Baroelon, Espasa.
3 Frmeisco Ramos Romu. Las medica cantslares ives, Andlissjurdico-eoondioo, Pg 58. Atelier Libros
Suriseos 2006, Barcelona. Expats estas normas estaba la previsién de un sistema de responsabilidad del soliitante de tutela
cautelar en algunos supuestos, principalmente cuando el embargo se solicitara sobre la base de
un ttulo no ejecutivo. Junto a este sistema de responsabilidad se establecia la prestacién de una
caucién para el caso de que el deudor no tuviera solvencia conocida, pero no como regla por
efecto
ca época del control judicial,
Como nos indica Ramos Romeu, “durante el siglo XX wielve a producirse una revolucién
‘copernicana en la regulacién de Ja tutela cautelar, marcada por la delegacién del legislador al
Juez de Ia determinacién de Jas circunstancias en que una medida es Optima y por
establecimiento de un control judicial intenso de las solicitudes de tutela cautlar
Para buscar los motivos de esta nueva regulacion, deben tenerse en cuenta los profundos cambios
cecondmicos y sociales operados finales del siglo XIX y durante todo el siglo XX, que redefinen.
radicalmente el papel del Estado en la sociedad y el contexto social en que se mueve el juez.
En concreto, la regulacion de la multitud de situaciones sociales genera una variedad de ltigios
en todos los ambitos que hacen que el legislador opte por una ampliacién de la tutela ceutelar y
una delegacién al juez para que decida sila medida es 6ptima en el caso concreto.
‘A Ia vez, el juez deja de conocer mucha infermacién acerca de los litigios que se le presentan y
ddesconoce a las partes, con Jo cual tiene que hacer un esfuerzo mayor pera saber si la media es
Sptima. Pero esto no seria suficiente de por si, porque el control judicial se instaura a expensas
del sistema de responsabilidad.
Es necesario tener en cuenta tres factores que desplazan el peso de la regulacién de la tutela
‘cautelar al control judicial:
Primera, Ja idea, més percibida subjetivamente por los autores que probada, que la
responsabilidad por los dafios que causa la tutela cautelar no es suficiente para evitar medidas
‘no-Sptimas;
‘Segundo, el hecho de que la exigencia generalizada de caucién provoca que puedan dejar de
adoptarse medidas éptimas; y
‘Tercero, posiblemente tampoco haya que olvidar los cambios en la profesién de abogado, que
ccon la masificaciéa y la competencia dejan de actuar de filtro efectivo de las solicitudes de
dudosa procedencia,
En definitive, la historia de la regulacién de la tutela cautelar es Ia historia de la bisqueda de los
mecanismos juridicos para evitar Ia adopcién de medidas que el sistema considera
Indeseables y permitir 1a adopcién del resto, en funci6n de las circunstancias econdmicas y
sociales de la relaciones y los pleitos.
Hoy en dia, puede hablarse de la consolidacién legal de dos grandes mecanismos: Ja
responsabilidad civil por los dafios derivados por la tutela cautelar, junto con la caucién, y
el control judicial de los presupuestos dela cautela”. *
4 Francisco Ramos Romeu. Las medidas catlaresciviles. Anis urdico-econdmico. Pig. 57. Acie Libros
Judie 2006. Barcelona. Espat
S Francisco Ramos Romeu. Lat medidas exuslares eves. Anilisis juridico-econbmico, Pigs. 60 2 63. Aicier
[LitrosJrsicos. 2006, Barcelona Espata Be, /AS BAJO LAS CUALE! EN. LAS MEDIDAS
CAUTELARES,
‘Las medidas cautelares son estudiadas por la doctrina bajo el concepto de:
» Accién eautelar.
La accién es el poder de provocar el acto jurisdiccional con determinados efectos.
La instisucién de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto que es
el contenido de ta providencia jurisdiccional el que sirve para definir los varios tipas de accién y
» Proceso cautela
El proceso es “una secuencia 0 serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el
objeto de resolver, mediante un jucio de autoridad, el conflicto sometido a su decisién.””
1La institucién de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concept, puesto que el
proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una caracterisica y constante
estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado.*
Normalmente la medida cautelar es solicitada dentro del proceso y se ‘ramita como un incidente
dentro del mismo, al servicio de la sentencia definitiva que se va a pronunciar para la solucién
del conflicto, més que tratarse de un proceso auténomo que tenga por s{ solo su razén de ser.
1La doctrina tradicional ha negado ta existencia de procesos cautelares auténomos, afirmindose
ue en esos casos sélo nos encontramos ante procesos sumarios para que se otorgue una cautela
0 tute provisional por mandato expreso del legislador.
9 Providencia cautelar.
Toda clasificacién de Ja aocién se funda en la diversa naturaleza de Ia providencia a la cual
tiende a obtener.
‘Toda clasificacién del proceso se basa en los fines que las partes se proponen alcanzar a través
de las providencias a que el proceso se dirige.
En consecuencia, como nos sefiala Calamandrei, todo el estudio de las medidas cautelares se
centra en la clasificacion de los varios tipos de providencias respecto de las cuales les varios
tipos de accién 0 de proceso no son mas que un accesorio y una premisa; y en determinar los
caracteres diferenciales en virtud de los cuales las providencias cautelares se distinguen de
todas las otras providencias jurisdiccionales.?
En sentido diverso, Alvarado Velloso propone llamarlas “peticiones cautelares toda vez
que:
66 Piero Celamandre. Inroducciin al estudio sistemitico de las provideacas cauteares. Pig. 33. Libera EL
Fovo.1996 Buenos Aires,
1 Edvardo J. Couture Fundamentns el Derecho Procesal Civil. Piginas 121 y 122. Bicones De Palma. Buenos
‘Ares 1985)
5 Piero Calamani Invoducciéa al eso sstmitico de la providencias cmelares, Pig. 32. Litrerie El
Foro,1986 Buenos Aires,
9 Plero Calamandrei, introducion al estudio sistemétcn de las providencias catlares, Pig. 3, Libreria EL
Foro. 1996 Buenos Aes. 2) La palabra peticidm (y no medida) alude a una de las cinco instancias ya conocidas, de
‘cardcter primario, con contenido pretensional y que no requiere bilateralidad previa. Creo que asi
se advierte de inmediaro su namuraleza juridica y se comprende mejor el fenémeno que aqui se
describe.
b) Lavo eautelar da clara idea del contenido de este tipo de pretensién, pues proviene de
ccauto y tal adjeivo muestra al itigante que intenta asegurar el resultado final de un litigio para el
supuesto de obtener sentencia favorable ala pretensién demandada
CConsecuents con ello, el objetivo de la pticién serd siempre obtener un procedimient (que es lo
aque existe en todo lo cautlar.
Pero habré de tener culdado en no llamar peticién cautelar a lo que obvia y evidentemente no Io
cs: por ejemplo, Ia anticipacién de una decisién judicial”
En relacién con esta materia, en el dime Cédigo de Enjuiciamiento Civil de Hispanoamérica,
que corresponde al que entré en vigencia en Espata el affo 2000, se ha también sefialado que
“respecto a la configuracién de conjunto de la actividad cautelar se suscita bésicamente el
problema de orden sistemético, tanto de sistemética doctrinal (cémo debe encuadrarse aquelia
actividad en la sistematizacién de las actividades procesales) como legislativa (qué lugar deberia
couper en una ley procesal correctamente ordenada). Segiin una orientacién, la actividad
Jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por si mismo y diferente de los
Dprocesos de declaracién y ejecucién, que se halla al servicio de una funcida de ta jurisdiccién
diferente a la de declarar el derecho en el caso conereto y a la de realizar forzosamente ese
derecho, igualmente en el caso singular. Esa diferencia es determinante de una serie de
ppeculiaridades del proceso cautelar frente al de declaracién y al de ejecucién. Esta opcién
doctrinal comporta que, en el plano legislative, se postule para las disposiciones relativas al
proceso cautelar una colocacién separada y al mismo nivel de las disposiciones referidas a las
otras dos clases de procesos.
“Otra orientacién rechaza considerar al proceso cautelar como fertium genus, Esta tesis se funda
cen el carfcter muy diversificado de la regulacién de las medidas cautelares y sus respectivos
procedimientos, no facilmente reducible « una unided; en su dependencia respecto a un proceso
principal determinada por la caracteristica esencial de la instrumentalidad; y en que el pretendido
proceso cautelar esti, en definitiva, compuesto por las dos clisicas funciones de declaraciéa
(resolucién sobre la medida cautelar) y ejecucién (cumplimiento forzoso de la anterior
esolucién), Para esta rientacién la actividad cauteler seria un mero elemento
‘complementario de los procesos de declaracién y ejecucién; téenicamente, un incidente del
primero y un medio de aseguramiento del segundo,
3. TERMINOLOGIA.
“Respecto de este debate sobre la terminologia y encuadramiento sistemstico de la materia de la
tutela cautelar en una ley procesal civil, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 de
Espata ha optado por el planteamiento més tradicional de utilizar la denominacién de medidas
‘eautelares y de situar las disposiciones de su regulacién con proximidad @ las de ejecucién
forzosa (se incluyen en el Titulo VI del Libro II dedicado a la ejecucién forzosa y a las medidas
‘cautelares)™
10 La camelas procesles (Critica # las medias procatoris)Adolfo Alvarado Velloso, Pig. 33. Librotecnia
Saaiago. Agosto 2011
i Las Medidas Cautlaes, Manuel Ortlls Ramos. Pigs 42 y 43. La Ley. Madi Diciembre 2000, En nuestro Cédigo de Procedimiento Civil, de inicios del siglo pasado, la materia se trata
deciro del Libro Hf del Juicio Ordinario, en su Titulo V denominado De las medidas
recautorias
En el nuevo Cédigo Procesal Penal, la materia se regula en el Libro I Disposiciones
Generales, deotro de su Titulo V denominado Medidas Cautelares Personales y en su Titulo
‘Vi denominado Medidas Cautelares Reales.
En Ja Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, que cred los Tribunales
de Familia, se regulan las medidas cautelares bajo la denominacién de potestad cautelar en su
axticulo 22, contemplandose expresamente tanto las medidas cautelares conservativas como las
innovativas, sin perjuicio de las medidas cautelares especiales que se contemplan en el articulo
71 para el procedimiento especial de medidas de proteccién contemplado en el pérrafo 1° del
Titulo TV de esa Ley.
12 Bu adelante, cada vex que en esta Separata se cite un articulo sn sefalar el Cstigo 0 Ley a Ik que
pertencee, debemos entender que nos referimes al Cédigo de Procedimiento Cv.
13 ARTICULO 22.-POTESTAD CAUTELAR Sin prjuico de lo dispueso ex eyes espsiates, en cualquier espa
el procedimeno, 0 antes des inicio, el juz, de fio o a petcisn de parts, telendo en cuenta la verona
el derecho invocadoy et peligro on la demora que implica I tamitacion, podrt dearer Tas medidas eaucares
‘conservacivasoimovaivas qua ese proedentes. Exe itima slo pain dsponese en suacones weraes y
‘sando lo eae nerds superior del nit, aia o adolescnt,o cuando lo scons fa mineasia del dao que s¢
trade evr.
[Las medidas cavelares porn Hevare a efecto an ates de notificare ala persona contra qoiea se dicten, sempre
aque enisian razones graves par lly el tbuoal alo erdene expesamente.Transcuidos cinco dis sia que lt
Dotiiccién se efecte, quedarn sn Valor las diligence practidas. El jez de femiapodra ampliar ete pla
or motivos fandades,
[En todo lo emis, resutarén splicables las norms conteaidas en ls Titus IV y V del Litxo Il del Cidigo de
Procedinieno Civil.
Sin pejucio deo amteror,aténdose dl procedimientopreviso en el Paro primero del Titulo LV de et ey,
sé podria adopare la medidas scfalada en el aticlo 71
‘Aniclo 71.= MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES, Es cualquier momeato del procedimint, y aun antes de
‘inicio, de of, a solicitad de Ja mtoridad pblica © de cuiquer peson, cuando ello sea zecesario pera
roeaer ios derechos del nino ia 0 adolescent, el juer pods adoptar at siguientes medidas ceielares
4) Su enzega iaediata alos paces oa quines tenga legslmente Su cudado,
) Confarlo al exidado de un persona o familia en casos de wgencia. El jer prefer para que asuman
ovimene el cuidds & ss panes consnguoss © 4 OF enon cos ir Tenge Pelssn de
oatianza;
6) El ingeso a wn programa de frie de acogida o centro rsidencisl, por el tempo que sa extricamente
Indispensable
4) Dispone ia concurrencia denies, nis o adcleseenes, sus pares, 0 Tas personas que los tengun baju
‘uidado, a programas o aciones de apoyo, eparacion uorcatacin, perk enfenaty superar las stuacones decisis
en qe pulieten encontrar, e impart las insruccionespertinentes
©) Stspende el derecho deus 9 més personas dtermioadas a mantener relaciones directs o regres com io,
nil adolesceate, ya sta que éstas haan sido establecidas or resoluign jodical oo ayaa sido;
£ Prob olimitar la presencia dl ofesor ene hog comin,
{) Probiro limi la concurrecia del ofensr al gard estudio o de rab de! so, nf oadolescente. En caso
4c que concurren al mismo esableciniewo, el joer adoparh medidas expecfcas tendenes a resiarda los
derechos de agus;
2) La intermacion en un establecimieato hospital, prquitcoo de tratamiento especializade, segin conesponds,
ne medida qu se requiea de los servicios que dts aece y ello sex indispeatale eaten tmenkza 50
vida Salud
‘La prohibici de salir lps para a nie nia o adolescent sujese dela pec de protecisa.
En ningin caso, podrd ordeourse como medida de protccida el ingreso de un aifo, niga o adclescente & un
‘sablocmicato pentenciaro para sul.
1a resolucién que determine In imposicién de una medida cauelar deberéfundarse en antecedentes que sean
califieados como suicieats para ameritar su sdopeiin, de los ques dejar expresa contancia ca a mista
Para! cumplimiento de las medidas decetndss el ues pod que el amo de Carabiners de Chile
CCunndo a adopeibn de cualquier medi catelar eng lug anes del inicio del procedimiento cl ued jar desde
Juego In fecha en que deberallevare a cabo la anéienca preparatoia para denio de los cin dias siguientes
conindos dee la sdopcia de a media En el Cédigo del Trabajo, Inego de la modificacién introducida por la Ley 20.087, en su
articulo 444, ubicado dentro del pérrafo 2° denominado Reglas comunes, del Capitulo I,
titulado “De los principios formativos del proceso y del procedimiento en juicio del trabajo", del
Libro V, se regulan las medidas cautelares dentro del procedimiento labora. '*!*
En el Proyecto de Cédigo Procesal Civil, se regula en el Titulo XIT Las Medidas
Prejudiciales y las Medidas Cautelares del Libro I Disposiciones Generales." Al ser las
medidas cautelares necesarias para la asegurar Ia eficacia de la sentencia, y en definitiva por ello
de todo proceso en general, su ubicacién y tratamiento légico es dentro del Libro Primero de
Disposiciones Generales, porque ellas no son propias de ningtin procedimiento en particular.
4c AL.CANCE DENOMINACIONES DOCTRINARIAS,
‘Para velar por Ia eficacia de Ia justa solucin del conficto en benefcio de aguél que tiene la
raz6a y etenuar la irremediable consecuencia de que la justcia siempre debe tandar para llegar,
por ser ineludible que a solucién del conflico através de una sentencia dfinitiva mane de wn
Gebido proceso que nunca puede ser inmediato, se he consagrado la exstencia de a tutla
provisional
Con la utilizacién del termino de la tutela provisional se comprende a dos instituciones de
Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de urgencia o
sumarios. Dichas instituciones no deben ser confundidas, sin peruicio de advertir que no
siempre es efectuada esa distincién por los legisladores y a doctrina
Como una especie de tutela provisional se encuentran las medidas cautelares, denominacién que
debemos preferir a Ja de medidas precautorias, no obstante que esta itima se encuentra mas
ligada a la tradicional cultura juridica chilena.
‘Compartimos lo sefalado por MARIN, en cuanto a que el primer término cautelar es el mis
adecuado; es e] que se ha venido imponigndose en el ambito comparado y hacia alld se dirigen
‘a ningic caso a medida catelar dered de conformidad ese arcale podrl dura ns de noventa dis
14 arsoulo 444. En el ejercici desu fincién easclar,e ier dexetard oda las medidas que estime nosis
pare asegurar el resulado de la acca, af como par ln roteccion de un derecho Ta identfeaci de los
bbligados yl singlanizaci desu petrmonio.
{as medias cautelres podria levarse a efbio sss de notfiare «le persons conta quien se dicen, sitrpre que
tain razooes reves para ello el tibunal ai Jo ordene. Trarscurides cinco dis sia que Ia otifcaciin se
‘ct, quedari sin valor as igecias practiced,
{Las medidas precatoia se podria dsponer en cualquier esa de tamitacin de In causa aun enando no ext
Cutestada In demands 9 incluso antes esa preseucién, como prejudices. En ambos casos se deber siempre
‘Soeditar razonblemente el fimdemento Ia eoesdad del derecho que se reclama, Si presetads Ia demands 8
‘Shana respestiv persstieran las eveansanciae que mptivata suadopcia, se maatendrn como pecans. Si
bo se preseatare I demands en e tein de des dias cotados desde la fecha cv que la medida se hizo efectiva,
Goa caduard de pleno derecho y sin necesidad de resoluién judicial, quedando el solicit po ete slo hecho
‘espouse de los pejuci que te bublere causado. Coa todo, por motos fundados y cuando se axes por el
‘Gemandado el inmanease mise de la expresa 9 si @aniSestainslvencia, el juez pods promogar Ia medidas
‘preudicles precautoriae por el paanfradencial qu estime necesrio pra asogurar el estado de ait
Fisbindo sido notficada i demands Ta inci cagelar del tbunal comprendert lade cequeirinformaciin de
organises pibliens, empress wots personas urccaso marrales, sobre cualquier antecedent que a riterio det
Jutz comma dl obj persezuido.
1 Dor ley 20164, plata eno Diana Oil de 1422007, se pospuso nun ao 1 entrada en vigeacia de as
eyes 2022 ¥ 20.087.
46 Em adelante cada vex que en sta Separata se ce un articulo del Proyectn debemos entender que nos
‘eferimos a aquel contenido en el Mensaje 004-360 de 12 de enero de 21012, Ingresado por el Excmo.
Presidente dela Republica a ln H. CAmara de Dipatados, el que se encuentra ante cla eo actual tramitacin,
17 Vease fun Carlos Mart, Ls medidas catelares ene proces civ cbleno, Pig. 28 Baitrial Juric de Cl
(srbre 2004, Seago Chie 10
Jos nuevos textos positivos chilenos. Este es el nombre que, por ejemplo, ha adoptado, el nuevo
(Cédigo Pracesal Penal chileno, y el que se ha empleado también para referrse a esta instituci6n
en la Ley que crea los Tribunales de Familia y estable el nuevo procedimiento en materia laboral
Por Io demés, Ia jurisprudencia nacional utiliza los téminos precautorio y cautelar como
sinénimos."*
La medida cautelar como veremos més adelante tiende a sex considerada una expresin genérica,
dentro de la cual se encuentran las medidas cautelares conservativas, a las cuales suelen
reducirse las medidas precautorias que regula especificamente nuestro legislador y corresponden
alas mencionadas en el articulo 290 del CPC.
CONCERTO,
Las providencias cautclares son aquellas resoluciones que se dictan durante el curso de un
proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la anticipacién provisoria de cierts efectos de la
providencia defintiva, para prevenir el dafio juridico que podria derivar del retardo en la
dictacién de fa misma.”
Por nuestra parte, podemos setalgy que las medidas cautelares son aquells providencias
jdkcals que enen como objet@esegurar el cumplimiento de in evental senteacia qu se
Dromuncie acetando la preensin del actor evitar los perjucios ireparables que pusten
Produce con motivo del reardo en su dictacin,justifidndose su otrgamiento por concur
ta verosimilitud respect del derecho que se reclama y un peligro de dao juridico con motivo
del retard ene promneiamiento del allo
Esta definicién fluye de lo dispuesto en el artculo 169 del Proyecto. En la definicién de las
medidas cautelares se resalta primeramente el caricter instrumental, destinado a cautelar Ia
finalidad que se persigue en las que revisten el carécter de conservativas ¢ innovativas.
Finalmente, se justifica la dictaci6n de la resolucién que las dispone en caso de concurrir sus
roquisitos o presupuestos de la verosimilitad del derecho que se reclama (fumus bon! iuris) y el
peligro en la demora (periculum in mora), ambos contemplados en el art. 178 del Proyecto.
G- CRITERIO DIFERENCIADOR DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES DE OTRO.
‘TIPO DE PROVIDENCIAS,
Los criterios diferenciadores de las providencias de los otros tipos de providencias radican en:
‘2- Las providencias cautelares tienen un caricter provisorio en cuanto sus efectos.
bb Su justificaci6n radica en la existencia del peligro en la demora o pericalum in mora.
cc- Para que se dicte a providencia cautelar es menester que se haya acreditado en el proceso que
Ja pretensién invocada es verosimil (fumus bon! iuris).
La instrumentalidad de la providencia cautelar en relacién con la sentencia definitiva.
‘e~ Deben ser homogéneas con Jo que se persigue por el actor en la pretensién que hace valer en
cel proceso.
f= La providencia cautelar debe ser idénea, en el sentido que Ia medida sea cuantitativa y
‘cuslitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de pretensién hecha valer.
‘g- Debe la providencia cautelar ser proporeionada en relacién con la pretensién hecha valer
bx Las providencias cautelares pueden ser modificables durante el proceso si se altera Ia
situacién de hecho que ha justficado su otorgamiento o denegacién,
18 Vease Juin Carlos Mara. Las medias cautelares en el proceso lvl hileno. Pig. 12. Editorial Juridica de
Chile, Octubre 2004, Santiago Cie
19 Piero Calamandret.Inoduccin al estilo sistemitco de ls providencis cautelares. Pég 45, Libreria EL
Foro. 1996 Buenos Aires, i El actor debe asumir la responsabilidad en
n
‘caso de no dictarse sentencia favorable por los
datos y perjuicios causados por la medida en los casos previstos en la ley.
4j- Debe existir una legalidad estricta en la configuracién de las medidas cautelares personales y
luna consagracién a lo menos genérica respecto de
las cautelares reales innovativas.
Pasemos a continuacién a analizar brevemente cada uno de estos crterios diferenciadores.
6a: La providing etre nn an arc EOE]
Las providencias cautelares tienen un carcter provisorio en cuanto sus efectos y estin destinadas
durar a Jo més sélo el tiempo intermedio que media entre Ia fecha en que la providencia
cautelar es dictada y Ia fecha en que pasa a encontrarse ejecutoriada la resolucién que pone
érmino al proceso,
Desde este punto de vista cabe diferenciar Io provisional, esto es, lo que esté destinado a durar
‘hasta sobrevenga un evento sucesivo, en vista de] y enjespera del cual el estado de provisoriedad
subsiste durante el tiempo intermedio, de lo temporal, esto es, lo que simplemente no dura
siempre, lo que independientemente de que
uracién limitada
revenga otro evento, tiene en si mismo una
Teniendo presente estas distinciones de termipologia, la cualidad de provisoria dada a las,
providencias cautelares quiere significar en sust
cia To Siguiente: que los efectos juridicos de las
Inismas no s6lo tienen duracién temporal (fenémenp que, bajo wn cierto aspecto, se puede
considerer comin a todas las sentencias promupciadas, como se dice con clausula rebus sie
Stantibus, de las cuales pueden nacer efectos dispositivas o negociables destinados a durar
‘intres permanezcan sin vararciertaseircunstancias de hecho propias de larelacidn sustancial,
‘0 en absoluto destinadas a valer solamente por un cierto tiempo, preestablecido por el juez o por
tale, sino que tenen duraciénlimitada a aque period de depo que deberdtranscurrir eae la
‘emanacién de la providencia cautelar y la emanacién
la terminologia comin, se indica, en contraposici
‘otra providencia jurisdiccional, que, en
@ la calificacién de cautelar dada a la
primera, con la calificacin de definitiva. La provisorjedad de las providencias cautelares seria
pues, un sspecto y una consecuencia de una rélaciSh que tiene lugar entre los efectos de la
providencia antevedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente (defimitiva), el inicio de
Jos cuales sefialaria la cesacién de los efvctos de fe primera.”
En el art. 173 del Proyecto, titulado Provisionalidad, se contempla este cardcter.
6
‘Su justficacion radica en la existencia de peligrp
~ Su justiiacia radica en i Fstenca de pa de dato juried)
de dato juridico derivado del retardo de una
providencia jurisdiccional definitiva, unido al cafécter de urgencia en su dictacién en cuanto sea
Ge prever que, si ia misma demorase, el datio
agravaria el daflo ya ocurrido, de manera que la
‘pricticamente anulada o disminuida (PERICUL|
Las providencias cautelares representan ut
ffecuentemente opuestas, de la justicia: la de la
‘cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tard
a hacetlas pronto, dejando que el problema de
providencia, se resuelva més tarde, con la neces
20 Piero Calamandie,inroduccin a estado
1996, Buenos Aires:
21 Piro Calmpandie,Inwoduccisn al exttiosisemitiog
1896, Buenos Aires:
jemidp se tansformaria ea dafto efectivo 0 se
qroviencas cautelares inden, ante todo,
bien y mal, esto es, la justiciaintrinseca de la
ponderaciéa, en las reposadas formas del
de las provideniascautelares Pig 36. Liberia El For
de las provideniascatelaes, Pig 41, Liberia El Fore 2
proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario fimcionar con calma, en cuanto
aseguran preventivamente los medios idéneos para hacer que Ia providencia pueda tener, al ser
dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento que tendria si se hubiese dictado
inmedistamente
El principio que jusifica la dictacién de una providencia cautelarradica
principio que justfica la dctacén de una providencia cautelar radia en que lanscesidad de
servise dl proceso para conseguir la razdn no debe converte en dao para quien tiene la
En el pericuhum in mora deben concurrir dos elementos: en primer lugar, Ja demnora que viene
referda ala duracién del proceso, la que es normal y necesaia; y en segundo TE el dato
‘mazginal al de la demora gue puede producirse sobre la efectvidad dela sentencin dl pidcese
——————
La tutela cautelar es Ja garantia de una justicia eficaz. Recordando el ejemplo clésico, muy poco
importa que los bueyes nos pertenecen si cuando vamos a recuperarlos los bueyes ya no
existen*
Sobre la materia nos sefiala Ortells que “desde la clisica aportacién de Calamandrei, suele
resaltarse la distincién entre peligro de infructuosidad ~ consistente en que la ejecucin sea
imposible o dificil en el momento que proceda- y peligro de retraso ~ dao inmediato e
inreparable que se produce por el simple retraso en obtener la pretensién.
“os plug pr Ia efectvidad de fe ula pretenida en el proceso de declracisn pueden
presi gan variedad, pero se puede intentar una enumeracién aproximativa
tendencialmente més completa que la anterior.
» Riesgos que aftctan a la posi ica de ejecucién considerada en absoluto,
come, por sjpl, el ego de inaktonte a dooandak ais Peele Hea sea ejecucién
dineraria, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestacién pecuniaria, o bien proceda por
imposibilidad de una ejecucién espectfica.
2 Riesgos que emenazan a la pesbilidad prctica de una ejecucicn en forma especifica
(oor sepa, que in cona nucle no pubis St- TABU Y Gann peSSNINe Tas Sess
dineraria de la juta compensacién pecuniaria de la falta de entrega do la cosa debida) o a la
posibilidad de que la ejecucién espectica se desaroe con plea wtlidad (pe). sin una medida
de intervencién 0 de administracion judicial el vencedor en el proceso podria recibir la
insalaciGn industrial, pero con datos producidos por la mala gestién del demandado durante el
proceso, respect de ios cuales tendria que aceptar una indemnizaeién;o el actor conseguiria que
Ja sentencis impusiera la abstencién del uso ilegitimo de la marca registrad pero tendra que
confomarse con una indermizacién por las pérdidassufridas durante aquel uso y por el dao al
io comercial del producto).
3 Riesgos que amenazan la uilidad prictica de los efectos no ejecutives de la
sentencia. Por ejemplo, la estimacién de una pretensién declarativa de dominio deviene init,
porque, en el intern el proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de buena
fe y que ha inscrto a su favor. O este otro: cuand®, después de la sentencia de incapacitacién, 56
22 Piezo Calamandss.lnoduccia al estado scenic de Is providencia cauelaes. Pgs 43 44 Libreria Et
Foro.1996 Buenos Aires.
23 Pia Calderén Cundrado. Las medides cautelares indeteminadas en el proceso civil. PigA3 Editorial
Civitas 1992. Maid. Epa
24 Present y fio del Proceso Civil. La configuacién ée los medidas caucares en el antprayeit de Ia LEC.
José Luis Vinquez Sotelo, Pig. 669.1.M, Bosch Falor 1998, Brcelooa. 3
constituyan Ja tutela o la curatela, can sus efectos juridicos, de proteccién de la gestiém del
ppatrimonio del incapaz, aquella instituciones pueden ser précticamente inefectivas si, durante el
proceso de incapacitacién, el presunto incapaz ha vaciado su patrimonio,
4) Por fin, hay una clase de riesgos de inefectividad que deriva del mero retraso del
‘momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la
situacién juridica a que la sentencia ha de referirse, ese retraso supone por si una lesién
irreversibie de tal situaci6n.*
En relacién gon el proceso penal, hemos sefalado sobre esta materia que constituye una maxima
yy una realidad ineludible de cualquier sistema procesal que “Ia justcia tarda, pero llega”.
——ee
La justicia siempre debe tarda, puesto que ella jamas puede ser irapartida en forma instanténes,
Para qu la providencia cautelar es menester que se haya acreditado en el
proceso que H{ pretensién invocada es verosimil. (FUMUS BONI
Para que se dicte la providencia'cautelar es menester que se haya acreditado en el proceso que la
pretation invoceda es vero por elo es posible piste? aitipedateas al morass de
~prOTUNCTMNE UE TE Sentencia definitive que se ha de dictar a su término ha de ser probablemente
favorable al actor (FUMUS BONT IURIS).
Las putes seeocvenran en uns siucion de igualdad denso del proces, por lo qu pare ditar
Rea ay aes eae Paes oe eat in siden de ann
pein on in Soa ale te plogada a poelon ea el prcseo eo cone al
Io y podrian convertirse en armas preciosas para un litigante temerario y ser vehiculo
ideal para onde pero por ore part, 00 es posible en wa provcota cael
che dl actor goer tn edado de cenelr apes dW nent Os WORST OST IE
“Sy se requondo parse diciclén de e somone CATV Gu a WE prOMTG el juez para
resolver el conflicto,
La adopcién de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la existencia del derecho
subjetivo por él alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate en éste,
pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar s6lo porque la pida el actor. Entre uno
extremo la adopcién precisa que se acredite unos indcios de probabilidad, de verosimilitud, de
“pparincia de buen derecho
apariencta de buen
De alli que lo requerido, para_pronunciar una_providencia cautelar_es le apariencia_o
‘erosimilitud de la existencia del derecho invocado por el actor. Para dictar una providencie
Gautelar se requiere que se encuentre ue el derecho a ser cautelado
ueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la seotencia definitiva que se
Ea pommcta par reaver creer resolver el 3
iferenciar diversos grados 0 estadios de
“probabilidad” y
“En el mundo juridico del proceso es posible
conocimiento que, siguiendo a Camelutti, podemos clasificar en “posibilidad”,
“Entre el juicio de posibilidad y el juicio de probabiidad - nos dice este autor Ia diferencia es
ppuramente estadstco: hay posibilidad en lugar de probabilidad cuando las razones favorables 0
(I-p}x Ddo
“Si la medida cumple este requisito, se diré que Ia medida es éptima. Exe modelo, como
‘cualquier simplificaciSn de la realidad es muy general ya la vez sencillo. Sin dada, su aplicacién
«los casos concretos puede ser dificil y debatida. Pero es un buen punto de partda saber dénde
se quiere legar y no hay problema para modificarlo gradualmente, introduciendo en el andlisis
las complicaciones necesarias para dar respuesta a los problemas précticos que se planteen. Asi,
cel modelo asume que el procedimiento para determinar si una medida cautelar es éptima 0 no, y
la propia ejecucién de la medida, no tienen costes administrativos. Pero abviamente, los castes
administrativos también importan a la hora de determinar si una medida cautelar es Optima o no,
por lo que deberia incorporarse al andlisis. EI modelo también asume que las consecuencias
erivadas de adoptar o denegar una medida cautelar son ciertas. En realidad, las conseouencias
pueden ser también probabilisticas y, en concreto, por ser el supuesto més frecuente en la
prictica, el dao que puede suftr el demandante sino se adopta la media puede ocurrirs6lo con
cierta probabilidad. Obviamente para determinar si la medida es éptima, deberia tenerse esto
también en cuenta. Por otro lado, el modelo asume que existe s6lo una medida cautelar posible.
‘Cuando existan varias medidas cautelares que evitan magnitudes de datics distintos al
ANABALON S. Cation, Iratado de Derecho Procesl Cl Santiago, F4 El aris, 2017, p42.
FIGUEROA ¥., jum Agasin » MORGADO S., Enka, Procedimients cies « Incidenes, Santiago, Ed.
Thomson Reuters, 2013, p.7
1B FIGUEROA ¥., Join Agustin y MORGADO S., Erika, Procedimientos ches « inctdenes, Santiago, Ed,
“Thomson Reaters, 2013, p.23. medidas constituyen otros tantos trimites que deben servir de base en el promunciamiento de la
sentencia definitiva que habré de dictarse en el préximo juicio en que incidieron”™
CAPITULO UL
S MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS O
PROPIAMENTE TALES.
LConcento.
[Las medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales son los actos juridicos procesales
anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la entrada a éste.
2.Titalar,
El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales preparatorias
fs el futuro demandante de conformidad a lo previsto en el articulo 273 del Cédigo de
Procedimiento Civil. Al efecto establece dicho precepto que “El juicio ordinario podré
prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la
demanda...”
Por regia general, el futuro demandado no se encuentra facultado por la ley para Jos efectos de
solicir una medida prejudicial preparatoria o propiamente tal. Sin embargo, legislador faculta
excepcionalmente al demandado para los efectos de solictar la medida prejudicial preparatoria de
reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado contemplada en el N° 5 del articulo
273 del Cédigo de Procedimiento Civil. Al efecto, seflala el articulo 288 de ese cuerpo legal que
“toda persona que furdadamente tema ser demandada podré solicitar las medidas que mencionan
el mimero 5° del articulo 273 y los articulos 281, 284-y 286, para preparar su defensa."
3eR
Para ef otorgamiento de una modida prejudicial propiamente tal o preparatoria el legislador
contempla un requsito general o comin a toda medida prejudicial y requisitos especficos respecto
de algunas medidas prejudiciles preparatrias para los efecios de poder ser concedidas por el
‘eibunal,
‘3.a- Requisito general o comin para el otorgamiento de toda medida prejudicial
El fituro demandante debe al solcitar una medida prejudicial, sea esta preparatori, probatoria 0
El futuro demandado, en los casos excepcionales en los cuales este se encuentra legitimado para
solicitarlas, debe dar cumplimiento indirecto a este requsito debiendo sefalar eual es la persona
que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensién que se haria valer
su contra.
‘Al efecto, se contempla expresamente este requisito general 0 comin para solicitar cualquier
‘modida prejudicial en el artcalo 287 del Céigo de Procedimiento Civil, Estblece al efecto dicho
precepto que “para decretar las medidas de gue trata este Titulo, deberd el que las solicite expresar
la accién que se propone deducir y someramente sus fundamentos.”
VANABALON 8, Clos, Tratado de Derecko Procesal Civil Santiago, EA. Fl Jrista, 2017, p. 42-43. Véase
‘ambien QUEZADA M, José, Medkdas Prejudices y Precawtoras, Santiago, Ed. Edia-ConoSur Lida, 1987, p
3 45
3.b- Requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal 0
reparatoria.
FEI requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal 0
preparatoria consiste en que el soliitame debe Ja necesidad de que se-decreten
‘medidas para que pueda entrar al juicio,
Al efecto, el incso final del art. 273 del Codigo de Procedimiento Civil esablece que las medidas
contempladas en Jos custo primeros nimeros de ese precepto se otorgarin par él tbunal slo
cuando asa jueio sean necesaias para que el demandante pueda entrar al
Gonzalo Conéz, interpretando los casos en que un juez puede estimar que la medida prejudicial no
es necesaria, ha sefialado que “(..) entiendo que no resulta procedente decretar alguna medida
prejudicial para obtener una informacién que, siendo necesaria para preparar el juicio posterior,
‘pueda obtenerla el interesado sin necesidad de intervencin judicial”"™
Excepcionalmente, tratindose de la mediéa de reconosimiento jurado de fima puesto en
instumento privado no se contempla el cumplimiento de requsito especifco alguno, bastando
ppara su concesién que solo sé dé cumplimiento al requisite comin 0 general para el
otorgamiento de cualquier medida prejudicial.
El inciso final del articulo 273 del Cédigo de Procedimiento Civil nos sefala al regular el requis
especitico para el otorgamiento de una medida prejudicial preparatoria que “la diligencia expresada
enel niaero 5° se decretard en todo caso, las de los otros cuatro sélo cuando, a juicto del tribunal,
‘sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el uicio.”
‘Nuestro lepslador se encarga de contemplar expresamente y en forma especifica en ef anticulo
273 del Cdigo de Procedimiento Civil cinco medidas prejudiciales preparatorias 0 propiamente
tales que pueden ser solicitadas para los efectos de preparar Is entrada al jucio.
En el Proyecto seregulan en sus ats 160 y 162 2168.
4.1.- Declaractén jurada acerca de algsin hecho relativo a su capacidad para parecer en j
0.2 su personeria o al nombre y domicilio de sus representantes. (art. 273 n° 1 del C-P.C).
Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir al demandante indagar acerca de diversos
antecedentes que puede desconocer respecto del futuro demandado, cuyo conocimiento le permits
al demandante emplazarlo validamente y poder dar correcto cumplimiento en su demanda a los
requisitos que se contemplan en relacién con la individualizacién del demandado.
Al efecto, debemos recordar que el articulo 254 del Cidigo de Procedimiento Civil establece en sa
N° 2 que la demanda debe contener: 2° El nombre, domiciliy profesion u ofcio del demandante
1» de las personas que lo representen, y la naturaleza de la represeriacién” yen su N° 3 agrega que
debe sefialarse “el nombre, domicilio, profesién u oficio del demandado”, y la falta de
‘curmplimiento en la demanda de esos requisitos da lugar a que el demandado pueda acer valer una
"2 BORDALI 8, Andrés, CORTEZ M, Gonzalo y PALOMO V., Dig, Proceso Chi Santiago, 2 ed, Ea
‘Thomson Reuters, 2014, p. 145. 46
excepcién dilatoria conforme a lo previsto en los N's 2 y 6 del amticulo 303 del CPC,
respectivamente,
[La medida prejudicial preparatoria consiste en obtener una declaracién jurada del futuro demandado
acerca de los siguientes tres aspectos:
4) La capacidad de! fururo demandado, esto es, acerca dela habilidad de parecer en jucio por si
b) La personeria de quienes pueden comparecer en representacién legal o convencional del
futuro demandado; esto es, as personas que en virtud de disposicién legal o en virtd de un acto
‘convencional pueden comparecer en representacisn del futuro demandado en el proceso; ¥
©) __Elnombre y domicilio de los representantes del futuro demandado.
Para los efectos de llevar a cabo esta dilgencia, el futuro demandante deberépresentar un escrito
requirendo la realizacién de esta dligencia, en el cual deberd sefilar la accién que se propone
deduciry someramente sus fundamentos (art 287 del CP.C) y justificar las razones por las cuales
ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C:P.C:)~ Debemos recordar que el
tiular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no puede ser solicitada por el
futuro demandado conforme a fo previsto en el artiulo 288 del Cdigo de Procedimmiento Civil. La
razén es obvia, ya que el demandante conoce todos los antecedentes para dar cumplimiento a lo
previsto en el N*2 del artical 254 del CP.C.
Dicho escrito deberd ser presentado a distribucién de causas ante Ja Ima. Corte de Apelaciones
respectiva o el Primer Juzgado Civil, segin si el tribunal que debe conocer de él es o no un juzgado
asiento de Corte de Apelaciones y existe mas de un juzgado en la respectiva comuna (arts. 175 y
176 del COT).
El tribunal competente designado deberé proveer el escrito si cumple con Jos requisitos antes
seftalados, dictando una resolucién en la cual citar al futuro demandado 2 una audiencia para
tuna dia y hora determinado a fin de prestar Ia declaracién jurada acerca de los hechos solictados
en su escrito por el futuro demanéante. Dicha solicitud y la resoluciGn recafda en ella deberdn ser
notificadas al futuro demandado personalmente y por él estado diario al futuro demandante (art.
40 del CPC).
El futuro demandado debe comparecer a ta audiencia y responder categéricamente ante el
tribunal acerca de los hechos sobre los cuales versa la medida prejudicial preparatoria, de lo cual
se dejar constancia en un acta que debera ser suscrita por el futuro demandado, el juez y el
Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer tambin el futuro demandante.
Si el futuro demandado no comparece, 0 compareciendo no responde o da respuestas evasivas
acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposicién, el futuro demandante puede
solicitarle al tribunal que le imponga al funuro demandado desobediente las siguientes sanciones:
4) mmultas que no excedan de dos sueldos vitals, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que
ddeterminara prudencialmente el tribunal. El tribunal puede repetir la orden y apercibimiento en
caso de que el futuro demandado no dé cumplimiento ala diligencia decretada hasta que ella se
verifique.
Al efecto, el aticulo 274 del C.P.C. contempla expresamente dicho provedimiento y sanciones al
sefialamos que “Si, decretada la dillgencia a que se refiere el mimero 1° del ariculo anterior, se
rehisa presiar la declaracién ordenada o ésta no es categorica, en corformidad a lo mandado,
‘podrén imponerse al desobediente multas que no excedan de dos sueldos vitales, 0 arrestos hasta a7
de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y et
‘percibimiento.”"
4.2. Laexhibicién de la cosa que haya de ser objeto de la accién que se trata de entablar.
Como sefila Quezada, esta medida prejudicial tiene por objeto permit al futuro demandante “(..)
saber si le cosa litigiosa existe, siestd realmente en poder del firuro demandado y, también, el
estado en que se encuentra, con la finslidad de evitar su posible deterioro © menoscabo."**
En esta materia, debemos recordar que la obligacién puede referrse no silo a Ia consistente en
entregar una cosa, sino que también a la obligacién de dar una cosa en favor del futuro demandadio
en beneficio del firuro demandante, puesto que la obligacién de dar contiene la de entregar la cosa
de acuerdo @ lo establecido en el articulo 1.548 del Cédigo Civil,
Se ha discutido siesta medida prejudicial podria aplicarrespecio de inmuebles. En contra de dicha
posibiidad, Juan Agustin Figueroa y Erika Morgado han sefilado que “Para nosotros se trata de
tuna cosa mueble, porque hay que tener en vista el articulo 275 inciso 2° del Cédigo de
Procedimiento Civil qu se refiere a cSmo se cumple la medida y dada su redaccién se trata de cosas
smuebles (‘el lugar donde se encuentre")"™.
Dando cuenta de esta discusién, Gonzalo Cortéz ha sefialado que, aunque no se establece de modo
categérico, la dligencia parece estar dispuesta para la exhibicién de cosas muebles, si perjuicio de
ue existe la autorizada opinién de Carlos Anabalén sosteniendo la procedencia de esta medida
prejudicial respecto de inrmuebles.
En efecto, Carlos Anabalin sostiene que “(.. ¢s itil advertir que se habla sencillamente de ‘la
sa’ -corporal, por cierto- que haya de ser objeto de la accién, esto es, sin hacer ninguna distincién
entre cosas muebles e inmuebles. Con todo, respecto de los bienes races se ha dicho que no existe
la raz6n en que se funda la ley para autorizarla, puesto que no es ficil ni aun posible su ocultacin;
‘pero la verdad es que subsiste también, como en los muebles, el temor de que sus actuales enedores
alteren su estado u ocasionen daios o perjuicics que pueden afectar los derechos de aquel que pide
‘su exhibicién."106
Por otra parte, tratindose de juicio ejecutivo es de gran importancia determiner si la especie 0
‘cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, para los efectos de determinar ef carécter liquida de
In obligacién de conformidad a lo prevsto en el articulo 438 del Céigo de Procedimiento Civil
‘Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, la obligacién seréliquida per se y
podré deducirse de inmediato la accién ejecutiva si ella consta en un titulo ejecutiv, y ademas es
actualmente exigible y no se encuentra prescrita.
En cambio, sila especie o cuerpo cierto no se encuentra en poder del deudor, la obligacion no
seri liquida per se, y seri menester que previamente se realice una gestién preparstoria de
favaluacién por un pert designado por el tribunal dela especie o cuerpo cierto para los efectos de
determinar el valor de ella. En este caso, la accidn ejecutiva lo que perseguiré no sera la entrega de
Ia especie © cuerpo cierto debida, sino que el valor de ella determinado por el tribunal segin el
informe que le proporcione el peito (Arts. 438 N® 2 y 440 del CP.C)).
"© QUEZADA M, José, Medidar Prefudlciales y Precatores, Santiago, Ed. Ediar Cons Sur Lia, 1987, . 82.
‘st FIGUEROA Y,, Juin Agustin y MORGADO S., Enka, Procedimientor chiles ¢ ncdemis,Sextiago, Ed.
Thomson Reuters, 3013, p. 1.
'e'BORDALI S. Andrés, CORTEZ M, Gonzalo y PALOMO V,, Diego, Proceso Ch Saaigo, 2 ed, Ed
‘Thomson Revers, 2014, p. 147.
Ne ANABALON 8, Cats, Tratado de Derecho Procesal Ci, Satingo, Ea. Faris, 2017, p. 29. 48
Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el fururo demandante deberé presentar un escrito
requiriendo la realizacién de esta diligencia, en el cual deberd sefialar Ia accién que se propone
sdeducir y someramente sus findamentos (art 287 del C.P.C.) y justifiar las razones por las cuales
ella es necesaria para entrar al juicio (ar. 273 inciso final del CP.C). Ademds, el futuro
demandante puede solicitar que se deje en el proceso una razin de la clase y estado actual de los
‘objetos exhibidos de conformidad a lo establecio en el articulo 283 del Cédigo de Procedimiento
Civil.
Debemos recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no puede
ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el articulo 288 del Cédigo de
Procedimiento Civil.
Dicho eserito deberd ser presentado a distibucién de causas ante Ja Tha. Corte de Apelaciones
respectiva o el Primer Juzgado Civil, segin si el tribunal que debe conocer de él es 0 no un juzgado
asiento de Corte de Apelaciones y existe més de un juzgado en la respectiva comuna (ers. 175 y
176 delC.0:7).
El tribunal competente designado deberd proveer el escrito si cumple con los requisitos antes
sefialados, dictando una resolucién en la cual citard al futuro demandado a una audiencia para
tuna dia y hora determinado a fin de que proceda a exhibir la cosa que haya ser objeto de la
accién que se haya de entablar. Dicha solicimd y la resolucién recaida en ella deberén ser
notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art.
40 del CPC).
E] futuro demandado debe comparecer a la audiencia y dar cumplimiento a la orden de
cexhibicién de la cosa que haya de ser objeto de la accién que se trata de entablar.
Para dar cumplimiento a la orden de exhibicién de la cosa por el futuro, debemos distinguir si la
cosa se encuentra en poder de éste 0 de un tercero:
Si Ia cosa ordenada exhibir se encuentra en poder del futuro demandado, éste cumple con fa
crden de exhibicién decretada por el tribunal mostrando el objeto que deba exhibirse, 0
autorizando al interesado para que lo reconoza y dndole facilidades para elo,
De conformidad a lo previsto en el articulo 282 del Cédigo de Procedimiento Civil, “si aquel a
quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la accién 0 que es
objeto de ella, podré tambicn ser obligado:
1° A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; y
2° A exhibir el titulo de su tenencia, si expresa no tener titulo escrito, a dectarar bajo juramento
{qué carece de
En caso de negativa para practicar cualquiera de la diligencias mencionadas en este ariculo, se le
podrd apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el articulo 274.”
Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder de un tercero y no del futuro demandado, éste
cumple con la orden de exhibicién decretada por el tribunal expresando el nombre y residencia de
dicho tercero, o el lugar donde el abjeto se encuentre. En este caso, se podré decretar la orden de
exhibicidn de Ia cosa por ese tercero, quien la cumpliré al igual que el futuro demandado, mostrando
el objeto que deba exhibirse, 0 autorizando al interesado para que Jo reconozea y dindole
facilidades para elo. 49
Al efecto, el articulo 275 del Codigo de Procedimiento Civil establece que “la exhibicién, en el
caso del’ mimero 2° del articulo 273, se haré mostrando el objeto que deba exhibirse, 0
autorizando al interesado para que lo reconozea y déndole facilidades para ello, siempre que el
objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibicién. Si el objeto se halla
‘en poder de terceros, cumplird la persona a quien se ordene la exhibicion, expresando el
nombre y residencia de dichos terceros, oel lugar donde el objeto se encuentre.""
Si cl futuro demandado no cumple con la orden de exhibicién en los términos antes seialados, el
futuro demandante puede solicitarle al tribunal que aperciba al futuro demandado desobediente
para su cumplimiento con alguna de las siguientes sanciones: a) multas que no excedan de dos
sueldos vitales, o b) arrestos hasta dos meses, sanciones que determinara prudencialmente ef
tribunal. Bl tribunal puede repetr la orden y apercibimiento en caso de que el futuro demandado
‘no dé cumplimiento a la diligencia decretada hasta que ella se verifique. Ademds, el tribunal en
este caso se encuentra facultado para decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto
cuya exhibicién se pide. Iguales apremios podrin decretarse en contra de terceros que, siendo
‘meros tenedores del objeto, se nieguen a exhibirlo.
Al efecto, el aticulo 276 del Cédigo de Procedimiento Civil establece que “Si se rehisa hacer la
exhibicién en ia términos que indica el articulo precedente, podré apremiarse al desobediente con
‘mutta ¢ arresto en a forma estoblecida por el artculo 274, y aun decretarse allanamiento del local
donde se hale el objeto cuya exhiicién se pide,
Iguales opremios podrin decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto,
rnieguen a exkibirio.”
43, La exhibicién de sentencias, festamentos, inventarias, tasaciones, titulos de propiedad u
otros instrumentos piblicos 0 privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas
personas;
4.4, La exhibicién de los Ubros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el
solicitante, sin perjuicio de lo dispuest en lo articals 42 y 43 del Cédigo de Comercio.
El Cédigo de Procedimiento Civil regula conjuntamente el procedimiento para llevar a cabo
estas dos medidas prejudiciales preparatorias.
ara los efectos de levar a cabo estas diligencias, el futuro demandante deberd presentar un escrito
requiriendo la realizacién de esta diligencia, en el cual deberi sefialar Ia accién que se propone
educir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justficar las rezones por las cuales
ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del CP.C). Ademés, el futuro
2 La medida prejudicial de absolucién de posiciones parte del supuesto que ellas estin
redactadas en forma asertiva y no interrogativa, puesto que solo respecto de aquellas procede
tener a una persona por confesa."*
3°. Durante el curso del juicio el absolvente rebelde en la medida prejudicial puede oponerse a
{que se le tenga por confeso si acredita que su ausencia obedece motivos justificados,
El legislador, respecto de una persona que exista fundado temor que se ausente en breve
tiempo del pais contempla no sélo Ia posibilidad como medida prejudicial de solicitarle que
absuelva posiciones, sino que ademas constituya en el lugar donde va a entablarse el juicio
lun mandatario que lo represente. Esta medida se contempla por el legislador solo respesto del
futuro demandante, pero no asf respecto del fururo demandado.
Sefiala ef articulo 285 que “en el caso del Artculo 284, inciso 1° podré también pedirse que
‘aquel cuya ausencia se teme, constituya en el lugar donde va entablarse el juicio apoderado que
le represente y que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento
de nombrisele un curador de bienes",
Esta medida tiene gran importancia, puesto que facilita el futuro emplazamiento del derandsdo
al podsrse notificar al mandatario que constituya y hacer efectiva respecto de éste Ia
responsabilidad respecto de las costas y multas que se generen en contra del demandado. La
sancién en caso que no cumpla esta diligencia consiste en que puede nombrirsele
directamente un curador de bienes, sin que sea necesario acreditar las circunstancias que
al efecto se prevén por el articulo 845 del C-P.C,, de conformidad a lo previsto en articulo
285 y 844 del C.P.C.
‘Sin perjuicio de la importancia que reviste esta medida, creemos que ella deberia evitarse
adoptando las medidas necesarias en la celebracién de’ los contratos, en los cuales debe
contemplarse siempre una cléusula en la cual se establezca por las partes la designacién de
‘mandatarios a quienes pueda notificarse la demanda en el pais, sobre todo cuando ellos se
celebran con personas que tengan su residencia en el extranjero
4.02. Prueba de testigos.
De acuerdo con Ia regla general, la prucba testimonial dentro del juicio ordinario civil requiere
que la parte que desea rendirla presente [a lista de testigos dentro de los cinco primeros dias del
témino probatorio (art. 320 inc. 1°) y ella debe practicarse dentro del termino probatorio (art.
340),
‘Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la prueba testimonial conforme a lo
establecido en el inciso primero del articulo 286 del Cédigo de Procedimiento Civil, al
sefialamos que “se podré asimismo, solicitar antes de 1a demanda el examen de aguellos testigos
cuyas declaraciones, por razin de impedimentos graves, haya fundado temor de que no
En este sentido, véase QUEZADA M, fst, Medidas Preuditlesy Precawtoris, Santino, Ed Eda ConoSar
Lid, 1987, p89.
5 AST Io destaca Carlos Ansbalén, quien sefala que “Demds est studi que para disfvar de Sicha sancién
‘ecestar el slictante dela media baber preseatado los hoses, cya confeién se procara de pare del ruerdo,
ex forma catepricay asectiv,poes de ta suerte et limo escaparh de odo peyusc” ANABALON &. Carlos
Trotado de Derecho Procesai Ci. Santiago, Ea. El Jurist, 2017, p40. En el mismo sentido, QUEZADA M,,
ose, Medidas Preutcicles y Precauorias, Sasiago, B6. Féix-Cop0Sus Lida, 1987, p. 89; ¥ CASARINO V_
Mario, Manual de Derecho Procesl Cro, Samiago, 6 ed, Ed. Juridica de Chile, 2009, TM, p. 210, a
puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versardn sobre los puntos que indique el
‘actor, calificados de conducentes por el tribunal". Deberos recordar que el futuro demandado
se encuentra también facultado para solicitar esta medida prejudicial probatoria de acuerdo a lo
previsto en el art. 288 del C.P.C.
En este caso, el solicitante de la medida prejudicial probatoria testimonial, que puede ser tanto el
fumuro demandante o el futuro demandado, ademas de consignar los requisitos comunes a toda
prejudicial, debe indicar el fundamento especifico que hace procedente la concesién de aquélla.
El motive o peligro en Ia demora justificativa para que se decrete la prueba testimonial como
‘medida prejudicial probatoria consiste en Ia existencia de impedimentos graves en virtud de
Jos cuales baya un fundado temor que Ia prueba testimonial no pueda recibirse
oportunamente con posterioridad en el proceso. Es posible considerar la concurrencia de
impedimentos graves pera justfica la rendicién de esta prueba testimonial la enfermedad grave
e incurable y la ausencia prolongada del o de los testigos de territorio nacional.
En cuanto 2 los requisites que debe cumplir la solictud de medida prejudicial probatoria. de
‘prueba testimonial ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de rendicién
de esa prueba durante el curso de juicio.
En efecto, en el curso del precedimicnto, la presentacion do la lst de testigos es obligatoria
més no la preseatacién de la minuta de puntos de prucba, ya que sila parte no la presenta los
testigo pueden ser interrogados al tenor de los hechos sustanciales pertinentes y controvertidos
‘jas en Ia resoluién que recibe la causa a prueba.
En cambio, en Ia medida prejudicial probatoria de prueba testimonial es imprescindible que
‘ademés de la lista de testigos, sefialando los impedimentos graves que generan el temor de que
no pueda recibirse oportunamente dentro del juicio su declaracién, se acompafle una minuta
respecto de los puntos sobre los cuales el testigo debe prestar su declaracién, puesto que ellos
deben ser calificados de conducentes por el tribunal para poder decretar la medida, Al efecto, a
‘ilima parte del inciso 1° del art. 286 del C.P.C. establece expresamente que “las declaraciones
versarn sobre los puntos que indigue el actor, calficados de conducentes por el tribunal”.
CCamplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fjar dia y hora para que se procedan a
rendir Ia prueba testimonial, conforme al procedimiento general que al respecto se establece en
los articulos 356 y siguientes del C-P.C.
‘Tratindose de la prueba testimonial como medida prejudicial, el inciso 2° del 286 del C.P.C.
establece & quien debe darse conocimiento previo de la resolucién que decreta a prucba
testimonial, sin que se contemple siempre en forma obligatcria la notificacién de la contraparte
‘para que intervenga en la diligencia como ocurre con la prueba testimonial que se rinde dentro
el juicio, Al efecto, prescribe ese precepto que “para practicar esta dillgencia, se dord
‘previamente conocimiento a la persona a quien se traia de demandar, silo cuando se halle en el
‘ugar donde se expidié la orden o donde deba tomarse la declaracién; y en los demés casos se
‘procederd con intervencién del defensor de ausentes.”
La prueba de testigos que se rinda como medida prejudicial probatoria se ponderaré, al igual que
las demds pruebas que se rindan durante el curso del juicio, en la semtencia definitiva que se
dicte, sies que se materializa el juicio con posteroridad mediante la presentacién de la demanda,
ego de rendida la prueba testimonial como medida prejudicial probatoria.
‘A continuacién, por razones de metodologia pedagégica no nos vamos a reftrir a las medidas
iales precautorias las cusles trataremos en el Capitulo VI, sino que a las medidas a
precautorias, en atencién a que para el otorgamiento de las medidas prejudiciales precautorias es
menester cumplir, entre otros requisitos, con los que se contemplan para el otorgamiento de una
medida precautoria,
La medida prejudicial probstoria de prueba testimonial no puede set confundida de manera
alguna con la informacién de perpetua memoria que se encuentra regulada en los articulos 909
2914, que conforman el Titulo XIV del Libro IV De los Actos Judiciales No contenciosos del
‘Cédigo de Procedimiento Civil,
La informacién de perpetua memoria es el asunto judicial no contencioso consistente en
presentar testigos para acreditar hechos de los cuales no puedan resultar perjuicios a persona
conocida y determinada, la que, luego del informe del defensor piblico acerca de la identidad y
cualidades de los testigos, permiten al tribunal aprober esos informes y otorgarles a ellas el valor
‘de una presuncién legal
La informacién de perpetua memoria no debe confundirse con la prueba anticipada de medida
prejudicial probatoria de prueba testimonial, dado que se presentan respecto de llas las
jentes diferencias:
TA___MEDIDA PREJUDICIAL
PROBATORIA DE PRUEBA
TESTIMONIAL
LA INFORMACION DE PERPETUA
MEMORIA,
Se rinde en un proceso contencioso
) Es un asunto jdiclal no contencioso
‘Existe un juieio inminente respecto dal cual
por razones de urgencia debe rendirse la
pprucba testimonial, por lo que debe
seflalarse la accién que se propane deducir y
someramente sus fundamentos.
‘No existe un juicio inminente, pero se
estima nevesario precisar en Ia soliitud los
hechos a determinarse en la informacién de
los testigos, de los cuales no puede derivar
pesjuicio para una persona determinada
Exists un contradictorio en su rendicion, por
lo que se debe notificar a la otra parte para
{que asista si est en el lugar del juicio o en
cl lugar donde deba prestarse Ia declaracién
(© en los demés casos al defensor de
ausentes (art. 286 ine. 2).
No #2 Finds en presencia de parte alguna y
el defensor de ausertes no interviene nunca
en Ia rendicion de la prueba, sino que solo
debe informar con postetioridad a su
rendicién acerca de la identidad y cualidad
de los testigos (art 913).
Debe determinarse un dia y hora para la
rendicién de la prueba.
Dado au cardcler no contradiciorio, no ©
necesario sefilar dia y hora para su
rendicién,
“Tiene valor probatorio determinado en la
ley (art. 384 CPC), y esté destinada a
acreditar hechos en perjuicio de la
contraparte
Tiene valor de una presunciéa legal,
siempre que se hubiere rendido por testigos
que reiman los requisitos previstos en el
inciso 2° del art. 384, y no estd destinada
deverminar hechos de os cuales puedan
resulter perjuicios para una persona
determinada.
‘Su valor probatorio To aprecia el juez al
pronunciar Ia sentencia definitiva conforme
a Jas reglas previstas en el articulo 384,
Sur valor probatorio es de una presuncion
legal, por lo que la informacion tiene un
valor probatorio residual y para el caso en que no se haya desvirmado por oes
pruebas rendidas en el juicio posterior en
due se haya hecho valer*
a
2p par de la dogaion del ariculo 911 po el articlo 2 de I Ley 19.806, o se costmpla a intervencién del
‘Ministerio Publica dial tata respeco ea infomacién de perpzua memoria coma de la medida prejudicial,
probetria 64
CAPITULO Vv.
LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS.
Las medidas precautorias se encuentran reglamentadas en el Titulo V “De las Medidas
Procautorias” del Libro II “Del Juicio Ordinario” del Cédigo de-Procedimtems-Civit-e-que
comprende Tos aticulos 290 a 307 de ese cuerpo Tegal. En el Proyecto, se reglamentan bajo la
denominacién de medidas cautelares en el Capitulo I Medidas Cautelares del Titalo XII
‘Medidas Prejudiciales y Candelares del Libro | Disposiciones Generales.
La referida ubicacién respecto de la regulacién de las medidas precautorias en el C.P.C. reviste
particular trascendencia, puesto que sus normas deben ser aplicadas en todo otto procedimiento a
fala de norma especial cforme To estbleido en taco 5 del Codigo Pcedisoter,
Givi.
En tal sentido, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “a falta de reglas especiales, las
‘medidas precautorias son instituciones o disposiciones comunes aplicables a todo procedimiento
¥ que so ubicacionhubiere sido mis lgica dent del Libro [del CSdigo de Procedimienta iil,
10 qu€i0 @s_obsticulo para su aplicacién a otros procedimientos diferentes del juicio ordinario
‘eh presencia de To que dispone el article cit igo, esto es, de que el procedimiento
ordinario se aplicara en todas las gestones, wimites 0 actuciones Que no teagan ana reple
“GpeCIT GEESE, contquter-qUE sex si hattdleza, por To que las dispositones tertnonres tel ‘ue Tas disposiciones pertinentes del
Jcio ordnario asumen el rol de derecho supltario respecto del aniculado correspondiente no
‘solo a los juicios especiales contenidos en el Libro Ill del Cédigo de Procedimiento Civil”!
‘Sin perjuicio de lo anterior, es menester tener presente que a lo largo de nuestra legislaciSn, ya
sea dentro del Cédigo de Procedimiento Civil, como en otros cuerpos legales, como el Cédigo de
Procedimiento Penal y en leyes especiales, el legislador se ha encargado de regular en forma
especial el otorgamiento de otras medidas ceutelares.
Es asi, como por ejemplo, dentro del Cédigo de Procedimiento Civil, podemos sefialar a titulo
‘meramente ejemplar, que en el articulo 565, a propésito de la denuncia de obra nueva, se regula
Ja suspension provisional de la obra con el mérito de la presentaciéa de la demanda; en el
articulo 684, a propésito del juicio sumario, se regula el que se acceda provisionalmente a la
emanda si el actor Jo solicita con fundamento plausible y el demandado se encuentra en
rebeldia; en el articulo 756, a propésito de los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio, se
facultzba al juez, a peticién de la mujer, para tomar todas las providencias que estime
‘conducentes a la seguridad de los intereses de ésta,!2
Respecto de medidas cautelares contempladas en otros cuerpos legales, el articulo 327 del
Cédigo Civil contempla que mientras se ventila Ia obligacién de prestar alimentos, debe el juez
ordenar que se den provisoriamente los alimentos con el sélo mérito de Jos antecedentes y
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