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    FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE CHILE ( } oO 93 LAS MEDIDAS CAUTELARES, LOS INCIDENTES, LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS ESPECIALES, EL JUICIO EJECUTIVO Y LOS ASUNTOS JUDICIALES NO CONTENCIOSOS. PROFESOR: CRISTIAN MATURANA MIQUEL ACTUALIZADA POR EL PROFESOR JAVIER MATURANA BAEZA. 2019 PRIMERA PARTE: LAS MEDIDAS CAUTELARES. c Ul - ASPECTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. 1.- PERIODOS HISTORICOS DE LA REGULACION DE LA TUTELA CAUTELAR En lineas generales, sin pretender un compendio exhaustivo de la regulacién de la tutela cautelar, se nos ha sefialado por Francisco Ramos Romeu! que pueden distinguirse tres grandes épocas, cada una marcada por distintos mecanismos regulativos?: ‘= La época de la marginalidad b= La época de la responsabilidad = La époce del control judicial 1.a.La época dela marginalidad, En una primera época, que se remonta alos tempos del derecho romano y del derecho medieval, Ja tutela cautelar era una institucién marginal para la litigiosidad y tenfa una regulacién parca y orientada ala proteccién de situaciones muy concretas. Enire los motivos de esta sobria regulacién de Ia tutela cautelar estaria principalmente la proteccin que brindarfa otro mecanismo Tegal, igual de dréstico que de eficz, incorporado alas, Partidas desde el derecho romano: la nulidad radical a la que se veia sometida cualquier ‘wansmisién de la cosa ltigiosa después del emplazamiento del demandado, incluyendo una posible sancién al wansmitente Lb.Lag responsabilida Como nos indica Francisco Ramos Romeu, ls cosas empiezan a cambiar cuando ta sancién de ‘ulidad sobre la transmisin de los bienes litigiosos es derogada por no responder ala incipiente economia de mercado en el siglo XIX. A partir de entonces, la tutela cautelar empieza a cobrar ‘mayor importancia préctica y tanto las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en forma sistemética. Las medidas cautelares pasan a tener una regulacién més amplia, se acrecienta el niimero de ‘medidas posibles y se permiten en un mayor nimero de casos. Entre las grandes novedades de 1 Véase Francisco Ramos Rameu Las medidas catlarescivles. Andis widico-econtimic, Pigs. $4 63.Atler itz fraios. 2006, Barcelona. Espana 2 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cauclares civics, Andlissjuridica-econémico, Pigs. $4 y $5.Atcier Libros Juries, 2008, Baroelon, Espasa. 3 Frmeisco Ramos Romu. Las medica cantslares ives, Andlissjurdico-eoondioo, Pg 58. Atelier Libros Suriseos 2006, Barcelona. Expats estas normas estaba la previsién de un sistema de responsabilidad del soliitante de tutela cautelar en algunos supuestos, principalmente cuando el embargo se solicitara sobre la base de un ttulo no ejecutivo. Junto a este sistema de responsabilidad se establecia la prestacién de una caucién para el caso de que el deudor no tuviera solvencia conocida, pero no como regla por efecto ca época del control judicial, Como nos indica Ramos Romeu, “durante el siglo XX wielve a producirse una revolucién ‘copernicana en la regulacién de Ja tutela cautelar, marcada por la delegacién del legislador al Juez de Ia determinacién de Jas circunstancias en que una medida es Optima y por establecimiento de un control judicial intenso de las solicitudes de tutela cautlar Para buscar los motivos de esta nueva regulacion, deben tenerse en cuenta los profundos cambios cecondmicos y sociales operados finales del siglo XIX y durante todo el siglo XX, que redefinen. radicalmente el papel del Estado en la sociedad y el contexto social en que se mueve el juez. En concreto, la regulacion de la multitud de situaciones sociales genera una variedad de ltigios en todos los ambitos que hacen que el legislador opte por una ampliacién de la tutela ceutelar y una delegacién al juez para que decida sila medida es 6ptima en el caso concreto. ‘A Ia vez, el juez deja de conocer mucha infermacién acerca de los litigios que se le presentan y ddesconoce a las partes, con Jo cual tiene que hacer un esfuerzo mayor pera saber si la media es Sptima. Pero esto no seria suficiente de por si, porque el control judicial se instaura a expensas del sistema de responsabilidad. Es necesario tener en cuenta tres factores que desplazan el peso de la regulacién de la tutela ‘cautelar al control judicial: Primera, Ja idea, més percibida subjetivamente por los autores que probada, que la responsabilidad por los dafios que causa la tutela cautelar no es suficiente para evitar medidas ‘no-Sptimas; ‘Segundo, el hecho de que la exigencia generalizada de caucién provoca que puedan dejar de adoptarse medidas éptimas; y ‘Tercero, posiblemente tampoco haya que olvidar los cambios en la profesién de abogado, que ccon la masificaciéa y la competencia dejan de actuar de filtro efectivo de las solicitudes de dudosa procedencia, En definitive, la historia de la regulacién de la tutela cautelar es Ia historia de la bisqueda de los mecanismos juridicos para evitar Ia adopcién de medidas que el sistema considera Indeseables y permitir 1a adopcién del resto, en funci6n de las circunstancias econdmicas y sociales de la relaciones y los pleitos. Hoy en dia, puede hablarse de la consolidacién legal de dos grandes mecanismos: Ja responsabilidad civil por los dafios derivados por la tutela cautelar, junto con la caucién, y el control judicial de los presupuestos dela cautela”. * 4 Francisco Ramos Romeu. Las medidas catlaresciviles. Anis urdico-econdmico. Pig. 57. Acie Libros Judie 2006. Barcelona. Espat S Francisco Ramos Romeu. Lat medidas exuslares eves. Anilisis juridico-econbmico, Pigs. 60 2 63. Aicier [LitrosJrsicos. 2006, Barcelona Espata Be, /AS BAJO LAS CUALE! EN. LAS MEDIDAS CAUTELARES, ‘Las medidas cautelares son estudiadas por la doctrina bajo el concepto de: » Accién eautelar. La accién es el poder de provocar el acto jurisdiccional con determinados efectos. La instisucién de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto que es el contenido de ta providencia jurisdiccional el que sirve para definir los varios tipas de accién y » Proceso cautela El proceso es “una secuencia 0 serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un jucio de autoridad, el conflicto sometido a su decisién.”” 1La institucién de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concept, puesto que el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una caracterisica y constante estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado.* Normalmente la medida cautelar es solicitada dentro del proceso y se ‘ramita como un incidente dentro del mismo, al servicio de la sentencia definitiva que se va a pronunciar para la solucién del conflicto, més que tratarse de un proceso auténomo que tenga por s{ solo su razén de ser. 1La doctrina tradicional ha negado ta existencia de procesos cautelares auténomos, afirmindose ue en esos casos sélo nos encontramos ante procesos sumarios para que se otorgue una cautela 0 tute provisional por mandato expreso del legislador. 9 Providencia cautelar. Toda clasificacién de Ja aocién se funda en la diversa naturaleza de Ia providencia a la cual tiende a obtener. ‘Toda clasificacién del proceso se basa en los fines que las partes se proponen alcanzar a través de las providencias a que el proceso se dirige. En consecuencia, como nos sefiala Calamandrei, todo el estudio de las medidas cautelares se centra en la clasificacion de los varios tipos de providencias respecto de las cuales les varios tipos de accién 0 de proceso no son mas que un accesorio y una premisa; y en determinar los caracteres diferenciales en virtud de los cuales las providencias cautelares se distinguen de todas las otras providencias jurisdiccionales.? En sentido diverso, Alvarado Velloso propone llamarlas “peticiones cautelares toda vez que: 66 Piero Celamandre. Inroducciin al estudio sistemitico de las provideacas cauteares. Pig. 33. Libera EL Fovo.1996 Buenos Aires, 1 Edvardo J. Couture Fundamentns el Derecho Procesal Civil. Piginas 121 y 122. Bicones De Palma. Buenos ‘Ares 1985) 5 Piero Calamani Invoducciéa al eso sstmitico de la providencias cmelares, Pig. 32. Litrerie El Foro,1986 Buenos Aires, 9 Plero Calamandrei, introducion al estudio sistemétcn de las providencias catlares, Pig. 3, Libreria EL Foro. 1996 Buenos Aes. 2) La palabra peticidm (y no medida) alude a una de las cinco instancias ya conocidas, de ‘cardcter primario, con contenido pretensional y que no requiere bilateralidad previa. Creo que asi se advierte de inmediaro su namuraleza juridica y se comprende mejor el fenémeno que aqui se describe. b) Lavo eautelar da clara idea del contenido de este tipo de pretensién, pues proviene de ccauto y tal adjeivo muestra al itigante que intenta asegurar el resultado final de un litigio para el supuesto de obtener sentencia favorable ala pretensién demandada CConsecuents con ello, el objetivo de la pticién serd siempre obtener un procedimient (que es lo aque existe en todo lo cautlar. Pero habré de tener culdado en no llamar peticién cautelar a lo que obvia y evidentemente no Io cs: por ejemplo, Ia anticipacién de una decisién judicial” En relacién con esta materia, en el dime Cédigo de Enjuiciamiento Civil de Hispanoamérica, que corresponde al que entré en vigencia en Espata el affo 2000, se ha también sefialado que “respecto a la configuracién de conjunto de la actividad cautelar se suscita bésicamente el problema de orden sistemético, tanto de sistemética doctrinal (cémo debe encuadrarse aquelia actividad en la sistematizacién de las actividades procesales) como legislativa (qué lugar deberia couper en una ley procesal correctamente ordenada). Segiin una orientacién, la actividad Jurisdiccional cautelar puede considerarse como un proceso por si mismo y diferente de los Dprocesos de declaracién y ejecucién, que se halla al servicio de una funcida de ta jurisdiccién diferente a la de declarar el derecho en el caso conereto y a la de realizar forzosamente ese derecho, igualmente en el caso singular. Esa diferencia es determinante de una serie de ppeculiaridades del proceso cautelar frente al de declaracién y al de ejecucién. Esta opcién doctrinal comporta que, en el plano legislative, se postule para las disposiciones relativas al proceso cautelar una colocacién separada y al mismo nivel de las disposiciones referidas a las otras dos clases de procesos. “Otra orientacién rechaza considerar al proceso cautelar como fertium genus, Esta tesis se funda cen el carfcter muy diversificado de la regulacién de las medidas cautelares y sus respectivos procedimientos, no facilmente reducible « una unided; en su dependencia respecto a un proceso principal determinada por la caracteristica esencial de la instrumentalidad; y en que el pretendido proceso cautelar esti, en definitiva, compuesto por las dos clisicas funciones de declaraciéa (resolucién sobre la medida cautelar) y ejecucién (cumplimiento forzoso de la anterior esolucién), Para esta rientacién la actividad cauteler seria un mero elemento ‘complementario de los procesos de declaracién y ejecucién; téenicamente, un incidente del primero y un medio de aseguramiento del segundo, 3. TERMINOLOGIA. “Respecto de este debate sobre la terminologia y encuadramiento sistemstico de la materia de la tutela cautelar en una ley procesal civil, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 de Espata ha optado por el planteamiento més tradicional de utilizar la denominacién de medidas ‘eautelares y de situar las disposiciones de su regulacién con proximidad @ las de ejecucién forzosa (se incluyen en el Titulo VI del Libro II dedicado a la ejecucién forzosa y a las medidas ‘cautelares)™ 10 La camelas procesles (Critica # las medias procatoris)Adolfo Alvarado Velloso, Pig. 33. Librotecnia Saaiago. Agosto 2011 i Las Medidas Cautlaes, Manuel Ortlls Ramos. Pigs 42 y 43. La Ley. Madi Diciembre 2000, En nuestro Cédigo de Procedimiento Civil, de inicios del siglo pasado, la materia se trata deciro del Libro Hf del Juicio Ordinario, en su Titulo V denominado De las medidas recautorias En el nuevo Cédigo Procesal Penal, la materia se regula en el Libro I Disposiciones Generales, deotro de su Titulo V denominado Medidas Cautelares Personales y en su Titulo ‘Vi denominado Medidas Cautelares Reales. En Ja Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de agosto de 2004, que cred los Tribunales de Familia, se regulan las medidas cautelares bajo la denominacién de potestad cautelar en su axticulo 22, contemplandose expresamente tanto las medidas cautelares conservativas como las innovativas, sin perjuicio de las medidas cautelares especiales que se contemplan en el articulo 71 para el procedimiento especial de medidas de proteccién contemplado en el pérrafo 1° del Titulo TV de esa Ley. 12 Bu adelante, cada vex que en esta Separata se cite un articulo sn sefalar el Cstigo 0 Ley a Ik que pertencee, debemos entender que nos referimes al Cédigo de Procedimiento Cv. 13 ARTICULO 22.-POTESTAD CAUTELAR Sin prjuico de lo dispueso ex eyes espsiates, en cualquier espa el procedimeno, 0 antes des inicio, el juz, de fio o a petcisn de parts, telendo en cuenta la verona el derecho invocadoy et peligro on la demora que implica I tamitacion, podrt dearer Tas medidas eaucares ‘conservacivasoimovaivas qua ese proedentes. Exe itima slo pain dsponese en suacones weraes y ‘sando lo eae nerds superior del nit, aia o adolescnt,o cuando lo scons fa mineasia del dao que s¢ trade evr. [Las medidas cavelares porn Hevare a efecto an ates de notificare ala persona contra qoiea se dicten, sempre aque enisian razones graves par lly el tbuoal alo erdene expesamente.Transcuidos cinco dis sia que lt Dotiiccién se efecte, quedarn sn Valor las diligence practidas. El jez de femiapodra ampliar ete pla or motivos fandades, [En todo lo emis, resutarén splicables las norms conteaidas en ls Titus IV y V del Litxo Il del Cidigo de Procedinieno Civil. Sin pejucio deo amteror,aténdose dl procedimientopreviso en el Paro primero del Titulo LV de et ey, sé podria adopare la medidas scfalada en el aticlo 71 ‘Aniclo 71.= MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES, Es cualquier momeato del procedimint, y aun antes de ‘inicio, de of, a solicitad de Ja mtoridad pblica © de cuiquer peson, cuando ello sea zecesario pera roeaer ios derechos del nino ia 0 adolescent, el juer pods adoptar at siguientes medidas ceielares 4) Su enzega iaediata alos paces oa quines tenga legslmente Su cudado, ) Confarlo al exidado de un persona o familia en casos de wgencia. El jer prefer para que asuman ovimene el cuidds & ss panes consnguoss © 4 OF enon cos ir Tenge Pelssn de oatianza; 6) El ingeso a wn programa de frie de acogida o centro rsidencisl, por el tempo que sa extricamente Indispensable 4) Dispone ia concurrencia denies, nis o adcleseenes, sus pares, 0 Tas personas que los tengun baju ‘uidado, a programas o aciones de apoyo, eparacion uorcatacin, perk enfenaty superar las stuacones decisis en qe pulieten encontrar, e impart las insruccionespertinentes ©) Stspende el derecho deus 9 més personas dtermioadas a mantener relaciones directs o regres com io, nil adolesceate, ya sta que éstas haan sido establecidas or resoluign jodical oo ayaa sido; £ Prob olimitar la presencia dl ofesor ene hog comin, {) Probiro limi la concurrecia del ofensr al gard estudio o de rab de! so, nf oadolescente. En caso 4c que concurren al mismo esableciniewo, el joer adoparh medidas expecfcas tendenes a resiarda los derechos de agus; 2) La intermacion en un establecimieato hospital, prquitcoo de tratamiento especializade, segin conesponds, ne medida qu se requiea de los servicios que dts aece y ello sex indispeatale eaten tmenkza 50 vida Salud ‘La prohibici de salir lps para a nie nia o adolescent sujese dela pec de protecisa. En ningin caso, podrd ordeourse como medida de protccida el ingreso de un aifo, niga o adclescente & un ‘sablocmicato pentenciaro para sul. 1a resolucién que determine In imposicién de una medida cauelar deberéfundarse en antecedentes que sean califieados como suicieats para ameritar su sdopeiin, de los ques dejar expresa contancia ca a mista Para! cumplimiento de las medidas decetndss el ues pod que el amo de Carabiners de Chile CCunndo a adopeibn de cualquier medi catelar eng lug anes del inicio del procedimiento cl ued jar desde Juego In fecha en que deberallevare a cabo la anéienca preparatoia para denio de los cin dias siguientes conindos dee la sdopcia de a media En el Cédigo del Trabajo, Inego de la modificacién introducida por la Ley 20.087, en su articulo 444, ubicado dentro del pérrafo 2° denominado Reglas comunes, del Capitulo I, titulado “De los principios formativos del proceso y del procedimiento en juicio del trabajo", del Libro V, se regulan las medidas cautelares dentro del procedimiento labora. '*!* En el Proyecto de Cédigo Procesal Civil, se regula en el Titulo XIT Las Medidas Prejudiciales y las Medidas Cautelares del Libro I Disposiciones Generales." Al ser las medidas cautelares necesarias para la asegurar Ia eficacia de la sentencia, y en definitiva por ello de todo proceso en general, su ubicacién y tratamiento légico es dentro del Libro Primero de Disposiciones Generales, porque ellas no son propias de ningtin procedimiento en particular. 4c AL.CANCE DENOMINACIONES DOCTRINARIAS, ‘Para velar por Ia eficacia de Ia justa solucin del conficto en benefcio de aguél que tiene la raz6a y etenuar la irremediable consecuencia de que la justcia siempre debe tandar para llegar, por ser ineludible que a solucién del conflico através de una sentencia dfinitiva mane de wn Gebido proceso que nunca puede ser inmediato, se he consagrado la exstencia de a tutla provisional Con la utilizacién del termino de la tutela provisional se comprende a dos instituciones de Derecho Procesal como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de urgencia o sumarios. Dichas instituciones no deben ser confundidas, sin peruicio de advertir que no siempre es efectuada esa distincién por los legisladores y a doctrina Como una especie de tutela provisional se encuentran las medidas cautelares, denominacién que debemos preferir a Ja de medidas precautorias, no obstante que esta itima se encuentra mas ligada a la tradicional cultura juridica chilena. ‘Compartimos lo sefalado por MARIN, en cuanto a que el primer término cautelar es el mis adecuado; es e] que se ha venido imponigndose en el ambito comparado y hacia alld se dirigen ‘a ningic caso a medida catelar dered de conformidad ese arcale podrl dura ns de noventa dis 14 arsoulo 444. En el ejercici desu fincién easclar,e ier dexetard oda las medidas que estime nosis pare asegurar el resulado de la acca, af como par ln roteccion de un derecho Ta identfeaci de los bbligados yl singlanizaci desu petrmonio. {as medias cautelres podria levarse a efbio sss de notfiare «le persons conta quien se dicen, sitrpre que tain razooes reves para ello el tibunal ai Jo ordene. Trarscurides cinco dis sia que Ia otifcaciin se ‘ct, quedari sin valor as igecias practiced, {Las medidas precatoia se podria dsponer en cualquier esa de tamitacin de In causa aun enando no ext Cutestada In demands 9 incluso antes esa preseucién, como prejudices. En ambos casos se deber siempre ‘Soeditar razonblemente el fimdemento Ia eoesdad del derecho que se reclama, Si presetads Ia demands 8 ‘Shana respestiv persstieran las eveansanciae que mptivata suadopcia, se maatendrn como pecans. Si bo se preseatare I demands en e tein de des dias cotados desde la fecha cv que la medida se hizo efectiva, Goa caduard de pleno derecho y sin necesidad de resoluién judicial, quedando el solicit po ete slo hecho ‘espouse de los pejuci que te bublere causado. Coa todo, por motos fundados y cuando se axes por el ‘Gemandado el inmanease mise de la expresa 9 si @aniSestainslvencia, el juez pods promogar Ia medidas ‘preudicles precautoriae por el paanfradencial qu estime necesrio pra asogurar el estado de ait Fisbindo sido notficada i demands Ta inci cagelar del tbunal comprendert lade cequeirinformaciin de organises pibliens, empress wots personas urccaso marrales, sobre cualquier antecedent que a riterio det Jutz comma dl obj persezuido. 1 Dor ley 20164, plata eno Diana Oil de 1422007, se pospuso nun ao 1 entrada en vigeacia de as eyes 2022 ¥ 20.087. 46 Em adelante cada vex que en sta Separata se ce un articulo del Proyectn debemos entender que nos ‘eferimos a aquel contenido en el Mensaje 004-360 de 12 de enero de 21012, Ingresado por el Excmo. Presidente dela Republica a ln H. CAmara de Dipatados, el que se encuentra ante cla eo actual tramitacin, 17 Vease fun Carlos Mart, Ls medidas catelares ene proces civ cbleno, Pig. 28 Baitrial Juric de Cl (srbre 2004, Seago Chie 10 Jos nuevos textos positivos chilenos. Este es el nombre que, por ejemplo, ha adoptado, el nuevo (Cédigo Pracesal Penal chileno, y el que se ha empleado también para referrse a esta instituci6n en la Ley que crea los Tribunales de Familia y estable el nuevo procedimiento en materia laboral Por Io demés, Ia jurisprudencia nacional utiliza los téminos precautorio y cautelar como sinénimos."* La medida cautelar como veremos més adelante tiende a sex considerada una expresin genérica, dentro de la cual se encuentran las medidas cautelares conservativas, a las cuales suelen reducirse las medidas precautorias que regula especificamente nuestro legislador y corresponden alas mencionadas en el articulo 290 del CPC. CONCERTO, Las providencias cautclares son aquellas resoluciones que se dictan durante el curso de un proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la anticipacién provisoria de cierts efectos de la providencia defintiva, para prevenir el dafio juridico que podria derivar del retardo en la dictacién de fa misma.” Por nuestra parte, podemos setalgy que las medidas cautelares son aquells providencias jdkcals que enen como objet@esegurar el cumplimiento de in evental senteacia qu se Dromuncie acetando la preensin del actor evitar los perjucios ireparables que pusten Produce con motivo del reardo en su dictacin,justifidndose su otrgamiento por concur ta verosimilitud respect del derecho que se reclama y un peligro de dao juridico con motivo del retard ene promneiamiento del allo Esta definicién fluye de lo dispuesto en el artculo 169 del Proyecto. En la definicién de las medidas cautelares se resalta primeramente el caricter instrumental, destinado a cautelar Ia finalidad que se persigue en las que revisten el carécter de conservativas ¢ innovativas. Finalmente, se justifica la dictaci6n de la resolucién que las dispone en caso de concurrir sus roquisitos o presupuestos de la verosimilitad del derecho que se reclama (fumus bon! iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), ambos contemplados en el art. 178 del Proyecto. G- CRITERIO DIFERENCIADOR DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES DE OTRO. ‘TIPO DE PROVIDENCIAS, Los criterios diferenciadores de las providencias de los otros tipos de providencias radican en: ‘2- Las providencias cautelares tienen un caricter provisorio en cuanto sus efectos. bb Su justificaci6n radica en la existencia del peligro en la demora o pericalum in mora. cc- Para que se dicte a providencia cautelar es menester que se haya acreditado en el proceso que Ja pretensién invocada es verosimil (fumus bon! iuris). La instrumentalidad de la providencia cautelar en relacién con la sentencia definitiva. ‘e~ Deben ser homogéneas con Jo que se persigue por el actor en la pretensién que hace valer en cel proceso. f= La providencia cautelar debe ser idénea, en el sentido que Ia medida sea cuantitativa y ‘cuslitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de pretensién hecha valer. ‘g- Debe la providencia cautelar ser proporeionada en relacién con la pretensién hecha valer bx Las providencias cautelares pueden ser modificables durante el proceso si se altera Ia situacién de hecho que ha justficado su otorgamiento o denegacién, 18 Vease Juin Carlos Mara. Las medias cautelares en el proceso lvl hileno. Pig. 12. Editorial Juridica de Chile, Octubre 2004, Santiago Cie 19 Piero Calamandret.Inoduccin al estilo sistemitco de ls providencis cautelares. Pég 45, Libreria EL Foro. 1996 Buenos Aires, i El actor debe asumir la responsabilidad en n ‘caso de no dictarse sentencia favorable por los datos y perjuicios causados por la medida en los casos previstos en la ley. 4j- Debe existir una legalidad estricta en la configuracién de las medidas cautelares personales y luna consagracién a lo menos genérica respecto de las cautelares reales innovativas. Pasemos a continuacién a analizar brevemente cada uno de estos crterios diferenciadores. 6a: La providing etre nn an arc EOE] Las providencias cautelares tienen un carcter provisorio en cuanto sus efectos y estin destinadas durar a Jo més sélo el tiempo intermedio que media entre Ia fecha en que la providencia cautelar es dictada y Ia fecha en que pasa a encontrarse ejecutoriada la resolucién que pone érmino al proceso, Desde este punto de vista cabe diferenciar Io provisional, esto es, lo que esté destinado a durar ‘hasta sobrevenga un evento sucesivo, en vista de] y enjespera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio, de lo temporal, esto es, lo que simplemente no dura siempre, lo que independientemente de que uracién limitada revenga otro evento, tiene en si mismo una Teniendo presente estas distinciones de termipologia, la cualidad de provisoria dada a las, providencias cautelares quiere significar en sust cia To Siguiente: que los efectos juridicos de las Inismas no s6lo tienen duracién temporal (fenémenp que, bajo wn cierto aspecto, se puede considerer comin a todas las sentencias promupciadas, como se dice con clausula rebus sie Stantibus, de las cuales pueden nacer efectos dispositivas o negociables destinados a durar ‘intres permanezcan sin vararciertaseircunstancias de hecho propias de larelacidn sustancial, ‘0 en absoluto destinadas a valer solamente por un cierto tiempo, preestablecido por el juez o por tale, sino que tenen duraciénlimitada a aque period de depo que deberdtranscurrir eae la ‘emanacién de la providencia cautelar y la emanacién la terminologia comin, se indica, en contraposici ‘otra providencia jurisdiccional, que, en @ la calificacién de cautelar dada a la primera, con la calificacin de definitiva. La provisorjedad de las providencias cautelares seria pues, un sspecto y una consecuencia de una rélaciSh que tiene lugar entre los efectos de la providencia antevedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente (defimitiva), el inicio de Jos cuales sefialaria la cesacién de los efvctos de fe primera.” En el art. 173 del Proyecto, titulado Provisionalidad, se contempla este cardcter. 6 ‘Su justficacion radica en la existencia de peligrp ~ Su justiiacia radica en i Fstenca de pa de dato juried) de dato juridico derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, unido al cafécter de urgencia en su dictacién en cuanto sea Ge prever que, si ia misma demorase, el datio agravaria el daflo ya ocurrido, de manera que la ‘pricticamente anulada o disminuida (PERICUL| Las providencias cautelares representan ut ffecuentemente opuestas, de la justicia: la de la ‘cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tard a hacetlas pronto, dejando que el problema de providencia, se resuelva més tarde, con la neces 20 Piero Calamandie,inroduccin a estado 1996, Buenos Aires: 21 Piro Calmpandie,Inwoduccisn al exttiosisemitiog 1896, Buenos Aires: jemidp se tansformaria ea dafto efectivo 0 se qroviencas cautelares inden, ante todo, bien y mal, esto es, la justiciaintrinseca de la ponderaciéa, en las reposadas formas del de las provideniascautelares Pig 36. Liberia El For de las provideniascatelaes, Pig 41, Liberia El Fore 2 proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario fimcionar con calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idéneos para hacer que Ia providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento que tendria si se hubiese dictado inmedistamente El principio que jusifica la dictacién de una providencia cautelarradica principio que justfica la dctacén de una providencia cautelar radia en que lanscesidad de servise dl proceso para conseguir la razdn no debe converte en dao para quien tiene la En el pericuhum in mora deben concurrir dos elementos: en primer lugar, Ja demnora que viene referda ala duracién del proceso, la que es normal y necesaia; y en segundo TE el dato ‘mazginal al de la demora gue puede producirse sobre la efectvidad dela sentencin dl pidcese —————— La tutela cautelar es Ja garantia de una justicia eficaz. Recordando el ejemplo clésico, muy poco importa que los bueyes nos pertenecen si cuando vamos a recuperarlos los bueyes ya no existen* Sobre la materia nos sefiala Ortells que “desde la clisica aportacién de Calamandrei, suele resaltarse la distincién entre peligro de infructuosidad ~ consistente en que la ejecucin sea imposible o dificil en el momento que proceda- y peligro de retraso ~ dao inmediato e inreparable que se produce por el simple retraso en obtener la pretensién. “os plug pr Ia efectvidad de fe ula pretenida en el proceso de declracisn pueden presi gan variedad, pero se puede intentar una enumeracién aproximativa tendencialmente més completa que la anterior. » Riesgos que aftctan a la posi ica de ejecucién considerada en absoluto, come, por sjpl, el ego de inaktonte a dooandak ais Peele Hea sea ejecucién dineraria, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestacién pecuniaria, o bien proceda por imposibilidad de una ejecucién espectfica. 2 Riesgos que emenazan a la pesbilidad prctica de una ejecucicn en forma especifica (oor sepa, que in cona nucle no pubis St- TABU Y Gann peSSNINe Tas Sess dineraria de la juta compensacién pecuniaria de la falta de entrega do la cosa debida) o a la posibilidad de que la ejecucién espectica se desaroe con plea wtlidad (pe). sin una medida de intervencién 0 de administracion judicial el vencedor en el proceso podria recibir la insalaciGn industrial, pero con datos producidos por la mala gestién del demandado durante el proceso, respect de ios cuales tendria que aceptar una indemnizaeién;o el actor conseguiria que Ja sentencis impusiera la abstencién del uso ilegitimo de la marca registrad pero tendra que confomarse con una indermizacién por las pérdidassufridas durante aquel uso y por el dao al io comercial del producto). 3 Riesgos que amenazan la uilidad prictica de los efectos no ejecutives de la sentencia. Por ejemplo, la estimacién de una pretensién declarativa de dominio deviene init, porque, en el intern el proceso, el titular registral ha vendido el inmueble a un tercero de buena fe y que ha inscrto a su favor. O este otro: cuand®, después de la sentencia de incapacitacién, 56 22 Piezo Calamandss.lnoduccia al estado scenic de Is providencia cauelaes. Pgs 43 44 Libreria Et Foro.1996 Buenos Aires. 23 Pia Calderén Cundrado. Las medides cautelares indeteminadas en el proceso civil. PigA3 Editorial Civitas 1992. Maid. Epa 24 Present y fio del Proceso Civil. La configuacién ée los medidas caucares en el antprayeit de Ia LEC. José Luis Vinquez Sotelo, Pig. 669.1.M, Bosch Falor 1998, Brcelooa. 3 constituyan Ja tutela o la curatela, can sus efectos juridicos, de proteccién de la gestiém del ppatrimonio del incapaz, aquella instituciones pueden ser précticamente inefectivas si, durante el proceso de incapacitacién, el presunto incapaz ha vaciado su patrimonio, 4) Por fin, hay una clase de riesgos de inefectividad que deriva del mero retraso del ‘momento en que pueden producirse los efectos de la sentencia en cuanto por la naturaleza de la situacién juridica a que la sentencia ha de referirse, ese retraso supone por si una lesién irreversibie de tal situaci6n.* En relacién gon el proceso penal, hemos sefalado sobre esta materia que constituye una maxima yy una realidad ineludible de cualquier sistema procesal que “Ia justcia tarda, pero llega”. ——ee La justicia siempre debe tarda, puesto que ella jamas puede ser irapartida en forma instanténes, Para qu la providencia cautelar es menester que se haya acreditado en el proceso que H{ pretensién invocada es verosimil. (FUMUS BONI Para que se dicte la providencia'cautelar es menester que se haya acreditado en el proceso que la pretation invoceda es vero por elo es posible piste? aitipedateas al morass de ~prOTUNCTMNE UE TE Sentencia definitive que se ha de dictar a su término ha de ser probablemente favorable al actor (FUMUS BONT IURIS). Las putes seeocvenran en uns siucion de igualdad denso del proces, por lo qu pare ditar Rea ay aes eae Paes oe eat in siden de ann pein on in Soa ale te plogada a poelon ea el prcseo eo cone al Io y podrian convertirse en armas preciosas para un litigante temerario y ser vehiculo ideal para onde pero por ore part, 00 es posible en wa provcota cael che dl actor goer tn edado de cenelr apes dW nent Os WORST OST IE “Sy se requondo parse diciclén de e somone CATV Gu a WE prOMTG el juez para resolver el conflicto, La adopcién de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate en éste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar s6lo porque la pida el actor. Entre uno extremo la adopcién precisa que se acredite unos indcios de probabilidad, de verosimilitud, de “pparincia de buen derecho apariencta de buen De alli que lo requerido, para_pronunciar una_providencia cautelar_es le apariencia_o ‘erosimilitud de la existencia del derecho invocado por el actor. Para dictar una providencie Gautelar se requiere que se encuentre ue el derecho a ser cautelado ueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la seotencia definitiva que se Ea pommcta par reaver creer resolver el 3 iferenciar diversos grados 0 estadios de “probabilidad” y “En el mundo juridico del proceso es posible conocimiento que, siguiendo a Camelutti, podemos clasificar en “posibilidad”, “Entre el juicio de posibilidad y el juicio de probabiidad - nos dice este autor Ia diferencia es ppuramente estadstco: hay posibilidad en lugar de probabilidad cuando las razones favorables 0

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