PARTE CUARTA

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS1

Unidad VIII
Teoría general

1.-Contratos de la Administración Pública. Criterios de distinción.

2.-Concepto de contrato administrativo. Elementos. Caracteres. Clasificaciones.
3.-La selección del contratista. Principios aplicables.
4.-Sistemas de selección del contratista.
4.1.-Licitación Pública. Concepto. Principios.
4.1.1.- Pliego de condiciones: concepto, clases, naturaleza jurídica y efectos
4.1.2.-. Etapas de la licitación.
4.1.2.1.- La Preadjudicación y la adjudicación. Naturaleza Jurídica.
4.1.2.2.-. El concepto de “oferta más conveniente”. Distinción entre oferta inadmisible y oferta
inconveniente.
4.2.- Otros sistemas de selección.
5.-Situación jurídica de los oferentes. Protección en sede administrativa y en sede judicial.
Legitimación.
6.-Ejecución de los Contratos Administrativos.
6.1.- Principios generales: Continuidad de la ejecución y mutabilidad.
6.2.- Derechos y obligaciones de las partes.
6.3.- Teoría del Hecho del Príncipe y Teoría de la Imprevisión.
7. Modos de conclusión de los contratos administrativos.

1.-Contratos de la Administración Pública. Criterios de distinción.

El contrato administrativo es un medio con que cuenta los órganos públicos para la gestión del
bien común de la comunidad.

Los órganos públicos necesitan obtener los bienes y servicios con las cuales procurarán
satisfacer sus necesidades, a efectos de cumplir con sus cometidos que se le han conferido en miras
del bien común de la comunidad, y para ello necesitan recurrir a los particulares para que le
proporcione las prestaciones que requiere. Desde este punto de vista se puede caracterizar a los
contratos administrativos como uno de los medios de participación de los particulares en la gestión
del bien común perseguido por el Estado2.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación considera que existe contrato administrativo

cuando, en principio, en tales contratos una de las partes intervinientes es una persona jurídica
estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio del estado y contiene, explícita o
implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado" 3.

Marienhoff, al conceptualizarlos, señala que los contratos son administrativos cuando su

objeto así lo determina, y que ello sucede cuando el objeto del contrato se vincula a un servicio
público, o cuando se relaciona con una prestación de utilidad pública 4.

Dromi, por su parte, señala que "La caracterización del contrato de la Administración resulta:
a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios públicos cuya realización y prestación
constituyen precisamente los fines de la Administración; b) de la participación de un órgano estatal
o ente no estatal en ejercicio de la función administrativa; y c) de las prerrogativas especiales de la
Administración en orden a su interpretación, modificación y resolución. "En otras palabras, el
contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos
jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa" 5.

Berçaitz define a los contratos administrativos diciendo que son, "...por su naturaleza, aquellos
celebrados por la Administración Pública con un fin público, circunstancia por la cual pueden
conferir al contratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que en su ejecución pueden
afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas
de derecho público, exorbitantes del derecho privado, que colocan al contratante de la
Administración Pública en una situación de subordinación jurídica". Y continúa: "Y podemos decir,
también, que son contratos administrativos, aun cuando no por su naturaleza, aquellos que el
legislador ha sometido a reglas de derecho público, exorbitantes del derecho privado, que colocan al
contratante de la Administración Pública en una situación de subordinación jurídica, a pesar de no
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celebrarse con un fin público, ni afectar su ejecución la satisfacción de una necesidad pública
colectiva"6.

En contra de esta última postura, Cassagne sostiene que únicamente son contratos
administrativos aquellos que procuran la satisfacción de un interés público relevante, puesto que
precisamente esa circunstancia permite distinguirlo del contrato civil entre particulares, señalando
que en este caso la competencia y la forma se encuentran regidas por el derecho administrativo y el
objeto por el derecho civil o comercial7.

Dromi, señala que, los vínculos jurídicos de la Administración se rigen por el derecho público y
el derecho privado en mayor o menor grado, según los casos. En consecuencia, la división en
contratos administrativos y privados de la Administración no se ajusta a la realidad. Así, en algunos
casos el vínculo jurídico es predominantemente de derecho público; por ejemplo, la concesión de
servicios públicos; otras veces, en cambio, el contrato tiene cierta analogía con alguna figura
jurídica contractual de derecho privado; por ejemplo la venta de tierras fiscales del dominio privado
del Estado8.
En sentido concordante, la jurisprudencia ha dicho que, existen diversos criterios para tipificar
las diferencias existentes entre los contratos administrativos y los contratos de la Administración,
pudiendo citarse el del servicio público para caracterizar los contratos administrativos que -a
diferencia de los privados- son aquellos que se realizan con el objeto de la organización o
funcionamiento de los servicio públicos; o el del fin de utilidad pública, que basa la distinción en la
finalidad tenida en vista al contratar. Si es de utilidad pública, el contrato se tipificará como
administrativo, y como privado en supuesto contrario 9.

En consecuencia, los contratos administrativos son aquellos celebrados por los órganos públicos
con miras a un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y
obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución, pueden afectar la satisfacción de una necesidad
pública colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes del derecho
privado, que colocan al contratante respecto del órgano público en una situación de subordinación
jurídica.

Contra la denominada "teoría del contrato administrativo" se ha levantado una fuerte crítica de
parte de una corriente encabezada por el Dr. Mairal 10, a la que ha contestado Cassagne 11 y
participaron con su aporte Sarmiento García 12, Barra13 y Bianchi14. El intercambio ha sido más que
interesante y ha llevado a sostener a algunos autores que "el contrato administrativo en la
Argentina ya no será igual después de esta polémica" 15.

El Dr. Mairal lo que cuestiona es, la posibilidad de construir una teoría general del contrato
administrativo según la cual existirían cláusulas exorbitantes implícitas en ciertos contratos que
celebra el Estado, es decir, de reglas que se imponen a la voluntad de las partes más allá de las
estipulaciones contractuales, y aun en contradicción con ellas, pese a no estar previstas en texto
legal alguno.

Y en la medida que tales reglas existan, la teoría del contrato administrativo será peligrosa por
partir de una definición imprecisa, cuyos límites no se han podido determinar en ningún derecho, y
pretender sujetar a los contratos que encuadrarían en esa definición, a un régimen también
impreciso. La consecuencia es introducir un alto riesgo en la contratación estatal al impedir conocer
de antemano, con certeza, cuáles son los derechos y obligaciones de sus partes. Para definir la tesis
debería entonces demostrarse que la definición es precisa y que también lo son las consecuencias".

Mairal pone especial énfasis en que la "teoría del contrato administrativo no hace más que
generalizar las reglas de la concesión de servicios públicos y del contrato de obra pública a todos los
contratos que el Estado celebra". Esta afirmación es efectuada sobre la base de que el crítico ha
destacado que no cuestiona una serie de importantes aspectos del contrato administrativo, en
especial en aquellos como el de obra pública y de concesiones de servicio y obra pública.

La polémica es también de límites imprecisos porque Cassagne contesta afirmando haber sido
él quien ya cuestionó la existencia misma de la cláusula exorbitante, inclinándose por su negación
en su Tratado del año 1982 en la medida que distingue cláusula de régimen exorbitante. Es el
segundo, según el autor, el que inviste el Estado y se trata de una potestad que surge del
ordenamiento jurídico general y es "siempre ejercitable, aun si no hubiera pacto expreso o condición
general predispuesta". Admite también el autor que "implícito" es un término confuso que no se

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vincula con la admisión o no de una facultad pública que no fue pactada ni contenida
expresamente en el ordenamiento jurídico-administrativo.

Pero en síntesis, lo que el Dr. Mairal propone es una toma de conciencia que nos devuelva a un
más ajustado empleo del principio de legalidad y a un estricto alcance del poder de policía; con este
objetivo se propone el autor que sea sólo la ley la que pueda imponer prerrogativas a favor del
contratante estatal, como lo hace la Ley de Obras Públicas o los marcos regulatorios de los servicios
concesionados. La propuesta de Mairal tiene su argumentación en el hecho comprobable, para
todos los que en el ejercicio con el obrar de los órganos públicos, advierten claramente el accionar
del estado y en ese marco, la imprecisión y la imprevisibilidad del alcance en el empleo de las
prerrogativas por parte de los órganos públicos en un contrato administrativo acarrea un
encarecimiento de los términos, sobre todo financieros -y más aún si es de largo plazo-, que
perjudica directamente al propio Estado en sus contrataciones. Este endurecimiento de los límites
de la discrecionalidad administrativa apunta hacia una mejora evidente en la previsibilidad del
comportamiento del funcionario y, con ello, de la seguridad de los contratos en vigencia.

La pregunta es si esa seguridad y previsibilidad deseadas hubiera permitido en los últimos

años la celebración de numerosos contratos, sobre todo relacionados a los servicios públicos,
obtenidos a fuerza de corrupción; y también si esa misma seguridad y previsibilidad hoy
reclamadas se constituirían en un valladar que impida la razonable revisión de condiciones que, por
su origen enraizado en la corrupción, cargaron en los contratos vigentes expectativas exageradas
traducidas en plazos y extensiones atentatorios contra la libertad del mercado por más de ochenta
años, o en márgenes de utilidad sin comparación en el mundo. En este aspecto la crítica se
presenta como una corriente tardía que viene a "sellar" las desproporcionadas, cuando no a todas
luces ilegítimas, ventajas contractuales obtenidas en tiempos de corrupción política y ausencia total
de controles efectivos.

La respuesta a la crítica se presenta en la línea de Marienhoff, quien tenía, además del fuerte
bagaje doctrinario que hoy es puesto nuevamente a luz, una fuerte convicción acerca de la
honorabilidad y ponderación del funcionario del Estado de un tiempo que, luego de los años que
nos ha tocado transitar, aparece hoy más desgastado y cuestionado por efecto del fenómeno, no
exclusivamente administrativo, de la corrupción pública y de la falta de control. Nadie duda de que
el empleo razonable y previsible de cláusulas de prerrogativa estatal por parte de gente intachable
haría innecesaria la formulación de muchas prevenciones. Pero la realidad indica una tendencia a
estrechar los andariveles del funcionario administrativo marcándole más definidamente sus límites,
achicando su capacidad de decisión discrecional, a través de pautas legislativas. Y es acá donde, en
los resultados del análisis concreto de las prerrogativas, se presentan las coincidencias que llevan
en el final de la polémica a coincidir los contendientes respecto de algunas soluciones concretas.

La doctrina administrativista ha dedicado grandes esfuerzos a la búsqueda de un criterio

objetivo que permitiera distinguir en forma precisa y clara los contratos que se encuentran bajo la
órbita del derecho administrativo de aquellos que no lo están. Así es como se formularon diversas
teorías que pusieron el acento en detalles como la presencia del sujeto Administración, la existencia
de formalidades y de procedimientos para su celebración, su vinculación material con algún servicio
público, su finalidad de utilidad pública, etc..

Señala la doctrina española que la distinción tiene como utilidad no la de determinar la

naturaleza jurídica de los contratos administrativos, sino la de poder determinar el régimen jurídico
aplicable a los cuatro aspectos fundamentales de esta clase de contratos: "jurisdicción competente,
reglas de fondo administrativas o civiles, privilegios posicionales de la Administración y perspectiva
del Tesoro público".

En Francia se puso especial énfasis en la búsqueda de esta clara división a efectos de precisar
la competencia de sus tribunales especiales en materia de cuestiones vinculadas a la
Administración Pública.

En este contexto, el Consejo de Estado francés desarrolló una doctrina que puso especial
relevancia en la presencia de cláusulas exorbitantes al derecho común en los contratos celebrados
por la Administración. Estas cláusulas son definidas por Berçaitz como "aquellas demostrativas del
carácter de poder público con que interviene la Administración en los contratos administrativos,
colocándose en una posición de superioridad jurídica, o invistiendo a su cocontratante frente a los
terceros, de atribuciones que son propias del poder público".

En esta misma línea de pensamiento, Marienhoff, para quien la presencia efectiva del Estado
en la contratación es un presupuesto esencial para calificar al contrato de administrativo, destaca
que esas cláusulas son exorbitantes porque son inusuales en los contratos de derecho común o
porque su inclusión en uno de ellos sería ilícita por contrariar normas de orden público. En otras
palabras, no se concibe un contrato de derecho privado donde una de las partes esté subordinada a
la otra; tampoco un acuerdo de voluntades que afecte a personas ajenas a las partes sin contradecir
en forma evidente al art. 1195 del Código Civil que establece que los contratos sólo tienen efectos
entre los contratantes y sus sucesores a título singular o plural y "no pueden perjudicar a terceros".
 La naturaleza de estas cláusulas exorbitantes al derecho común puede clasificarse en dos
grupos según Berçaitz:

- aquellas que otorgan a la Administración derechos sobre su cocontratante de tal naturaleza

que serían nulos o ilícitos en el derecho privado;

- aquellas que otorgan al cocontratante particular poderes sobre otros terceros de tal modo que
sería imposible en un contrato entre personas sujetas al derecho común.

Para los seguidores de este criterio, la presencia o ausencia de estas cláusulas determina si el
contrato es o no administrativo. Por su parte, Marienhoff distingue la existencia de contratos
privados de la Administración de los propiamente "administrativos" sobre la base de que en los
segundos se detecta la presencia de cláusulas exorbitantes que no se encuentran en los primeros.

La causa de la existencia de estas cláusulas exorbitantes es encontrada por Marienhoff en el

hecho de que "el Estado no puede prescindir de su carácter de `poder´ aun en las relaciones
contractuales, y si no impone como poder el contrato, impone al que quiere contratar con él
condiciones que dejan a salvo ese poder".

Por esta razón es que el autor distingue la existencia de cláusulas exorbitantes "virtuales" o
implícitas que "corresponden a la Administración Pública en su carácter de órgano esencial del
Estado, en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo del derecho público". Entre
ellas incluye:

- la ejecutoriedad propia de la Administración respecto de sus actos;

- el ius variandi, o facultad de modificar unilateralmente las obligaciones del cocontratante;

- la facultad de rescisión unilateral del contrato;

- la concesión a su cocontratante de poderes respecto a terceros;

- la facultad de dirección y control sobre el cumplimiento del contrato.

Para el autor todas estas prerrogativas están presentes en el texto del contrato aunque no
estén escritas porque se trata de una cuestión de principio y no requiere de norma que las
establezca; es más, el empleo de la prerrogativa está habilitado para ser ejercido en forma unilateral
y extrajudicialmente. Obviamente, el autor deja claramente sentada la prevalencia que sobre ellas
posee la letra y el espíritu de la Constitución.

Ya señalamos también que, los partidarios de la "teoría del contrato administrativo", las
cláusulas exorbitantes al derecho privado ponen en evidencia que nos encontramos ante un
contrato donde sus partes intervinientes no están en un pie de igualdad. Una de las partes, el ente
público, se sostiene, goza de privilegios y potestades, aceptadas voluntariamente por el
cocontratante particular, que colocan al primero en un nivel de superioridad jurídica. Esta
superioridad tiene su correlativa subordinación en el cocontratante que es además administrado.

Esta relación de superioridad y subordinación jurídicas ponen de manifiesto la clara diferencia

que existe entre el mundo de los contratos privados y el de los públicos. El primero se caracterizaría
por ser el campo de las relaciones de coordinación, mientras que el segundo por las relaciones de
subordinación. Ya vimos cómo la posición crítica admite estas prerrogativas únicamente cuando
ellas están previstas en forma expresa en el contrato o cuando surge, también en forma expresa, de
la ley.

Al igual que en toda contratación, la Administración tiene derecho a exigir el cumplimiento

estricto de la prestación contratada. También tiene derecho a exigir que ese cumplimiento se
produzca en término, dentro del plazo contractual. Pero estas exigencias pueden ser enfocadas
desde otro punto de vista consistente en la consideración de las facultades de que la Administración
goza en virtud de la señalada subordinación jurídica del cocontratante. Éstas son las prerrogativas
que, en general, se ponen de manifiesto por su presencia en los contratos administrativos.

Al tratar de esclarecer cuáles son las notas que concurren a diferenciar al contrato
administrativo, otorgándole una singularidad específica dentro del derecho administrativo, es
preciso dejar aclarado, en primer término, que si el contrato administrativo existe como tal y tiene
características propias es porque no puede ser asimilado a la figura clásica y bien conocida del
contrato de derecho privado.
Es sobre tal base que no podemos omitir referirnos, brevemente, a los distintos criterios
aceptados por la doctrina para diferenciar el contrato administrativo del contrato de derecho
privado.
En tal sentido, cabe destacar lo siguiente:
a) Criterio subjetivo
 Según este criterio, el contrato es administrativo por el hecho de que es celebrado por la
administración pública, o por una de sus partes, obrando como tal y relacionándose por ese
conducto con los particulares.
Es el criterio más elemental de todos, y es en sí mismo insuficiente para caracterizar la
noción esencial del contrato administrativo, ya que no permite precisar cuándo la administración
obra como tal, celebrando un contrato administrativo, y cuándo actúa como una persona de
derecho privado, celebrando entonces contratos de derecho común.
b) Criterio de la jurisdicción
En esta posición, se entiende que son contratos administrativos aquellos cuyos diferendos y
controversias deben ser sometidos a la decisión de los tribunales contenciosos administrativos,
mientras que los contratos de derecho privado serían aquellos que quedan sometidos, en esos
mismos supuestos, a la decisión de la jurisdicción común.
La escasa consistencia doctrinal de este criterio se pone de manifiesto en cuanto se recuerda
que la jurisdicción no puede alterar ni afectar la esencia de los contratos, ni mucho menos mudar
su naturaleza (Fernández de Velasco), a lo que se agrega que para que los contratos administrativos
sean una verdadera categoría jurídica sustantiva, no basta con afirmar determinada competencia
jurisdiccional, sino que habría que demostrar, al mismo tiempo, que esa competencia no es sino la
obligada consecuencia de una diferencia de naturaleza (Garrido Falla).
La existencia de una jurisdicción específica para considerar las cuestiones derivadas de un
contrato, resulta, en efecto, de que ese contrato es administrativo, y no a la inversa, con lo que el
criterio de la jurisdicción no sirve para fundar aquello que se proponía evidenciar.
c) Criterio formal
El hecho de que el contrato administrativo esté sujeto, como en efecto lo está, en cuanto a su
celebración, a formalidades concretas y especiales, precisadas por normas propias del derecho
administrativo, no sirve tampoco como criterio cierto que permita otorgarle a este contrato su
propia individualidad.
Tales procedimientos particulares, como la realización de una licitación, privada o pública, la
formulación de pliegos de condiciones, los procedimientos de preadjudicación, adjudicación,
aprobación, etc., en efecto, no son en realidad exclusivos del contrato administrativo, sino que la
práctica jurídica pone de manifiesto que tales procedimientos son cada vez más utilizados para
concluir contratos de indudable carácter privado, como son los que celebran las grandes empresas
comerciales e industriales, que en sus giros adoptan normas muy semejantes, en estos aspectos, a
los que rigen en la administración pública.
d) Criterio de la cláusula exorbitante
Otra de las opiniones propuestas para diferenciar el contrato administrativo, que ha sido
aceptada por el Consejo de Estado francés, es la que señala que la nota propia de este tipo de
contratos radica en la existencia en ellos de cláusulas exorbitantes del derecho privado, es decir, de
cláusulas que no tendrían cabida ni podrían ser aceptadas dentro del derecho común, las que
vendrían a poner de manifiesto la existencia de un régimen especial de derecho público.
A estas afirmaciones se ha respondido señalando que aun en los casos en que no existen, en
forma expresa, cláusulas de este tipo, la administración mantiene siempre, en los contratos de
naturaleza administrativa, una posición predominante, que se manifiesta en la existencia de
poderes y atribuciones que en su conjunto no son sino manifestaciones de las distintas potestades
administrativas.
Además, lo que no se explica en esta posición doctrinal es por qué la administración, en los
contratos administrativos, tiene prerrogativas especiales o exorbitantes, mientras que no las tiene, o
por lo menos no las pone de manifiesto, cuando celebra contratos de derecho privado.
De tal modo, la existencia de cláusulas exorbitantes aparece más bien como una
consecuencia, como un resultado, de otras causas más esenciales, que serían justamente las que
darían su especial fisonomía al contrato administrativo.
El criterio de la cláusula exorbitante, por tanto, no es tampoco suficiente, ni permite, en sus
términos absolutos, caracterizar a los contratos administrativos, como tales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación introduce, en el año 1984, la noción de cláusula
exorbitante para la caracterización de un contrato como administrativo en una serie de
pronunciamientos en los cuales dirimió conflictos de competencia (ver fallos “Gas del Estado”,
“Ferrocarriles Argentinos” y “López”).
No es posible dejar de hacer referencia, por último, al criterio que trata de fijar la noción
básica del contrato administrativo, echando mano, por extensión, a la teoría que procura diferenciar
al derecho público del derecho privado, haciendo referencia a la existencia de relaciones de
subordinación o de coordinación. La relación jurídica es de coordinación cuando los sujetos actúan
en un mismo plano, es decir, en una situación de igualdad, concurriendo paralelamente a la
formación de esa relación; es de supraordinación o subordinación, en cambio, cuando los sujetos
no actúan en un plano de igualdad, o sea, no son jurídicamente iguales, teniendo una de las partes
superioridad sobre la otra, la cual le está, consecuentemente, subordinada.
De tal modo, el derecho privado se caracteriza por referirse a relaciones jurídicas de
coordinación, mientras que el derecho público trataría de las relaciones que se establecen bajo la
forma de la supraordinación o subordinación, correspondiendo la posición preeminente, como es
obvio, a la administración pública, al Estado.
Dentro de ese concepto, los contratos administrativos serían aquellos en que la relación
jurídica creada adopta la forma de la supraordinación-subordinación, y en los cuales los
particulares, por un acto de propia voluntad, se relacionan con la administración, subordinándose
a ella, subordinación que no es personal, sino de contenido patrimonial. Los contratos comunes o
de derecho privado, en cambio, serían aquellos en que las relaciones jurídicas creadas se establecen
bajo la forma de la coordinación.
Al igual que en casos anteriores, el criterio de la subordinación no sirve, en sí
mismo, para fundar la noción del contrato administrativo, ya que no alcanza a explicar por qué en
algunos casos esa subordinación existe, y por qué en otros –los contratos de derecho privado que
celebra la administración- no se presenta. La subordinación no es, pues, una causa, sino una
consecuencia de otra nota esencial, que es justamente lo que hay que desentrañar.

2.- Concepto de contrato administrativo. Elementos. Caracteres. Clasificaciones.

Habrá contrato administrativo, de conformidad a lo señalado por la CSJN, cuando una de las
partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o
propio de la Administración y contiene, explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del
derecho privado". (CSJN en “Dulcamara”; “Cinplast”; “YPF”; “S.A. Organización Coordinadora
Argentina”16).

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Berçaitz, Diez, Escola y Garrido Falla sostienen que, para caracterizar los elementos del
contrato debe recurrirse a las normas del derecho privado, encontrando entonces como elementos
esenciales del mismo a los sujetos, el consentimiento, el objeto, la causa, la forma y la finalidad.

1. Sujetos
Respecto a los sujetos, uno de ellos debe ser un sujeto público, entendida en sentido amplio.
El cocontratante puede ser otro ente administrativo, o un particular.
Berçaitz considera que es esencial que haya dos sujetos persiguiendo fines opuestos. No
compartimos tal tesitura, puesto que entendemos que en muchos casos los fines perseguidos con la
contratación pueden ser comunes (v.gr. el otorgamiento de un permiso de ocupación del dominio
público a una entidad privada de bien público que no persigue fines de lucro), sin que ello impida
aplicarles el régimen jurídico del contrato.
Desde el punto de vista del sujeto "Administración", lo común es que resulte suficiente la
expresión de voluntad de un solo órgano. Sin embargo, existen casos en los cuales se necesita de la
concurrencia de otro órgano, a través del dictado de un acto que viene a integrar o completar esa
expresión de voluntad, ya sea en forma previa (autorización) o posterior (aprobación), cuya ausencia
o irregularidad jurídica se transmitirá al contrato en cuestión.
Respecto al particular, éste puede ser una persona física o jurídica. Corresponde aquí hacer la
salvedad en cuanto al contrato de función pública, supuesto en el cual siempre debe tratarse de
una persona física.
Para que el contrato sea válido, los dos sujetos deben contar con aptitud legal para realizar tal
acto jurídico, correspondiendo distinguir entre el órgano público -que debe obrar dentro de su
"competencia", y que se rige por el derecho público - y el particular -que requiere "capacidad",
regulada por el derecho privado-, debiendo destacar además que en el caso de este último la
capacidad es la regla, mientras que en cuanto al órgano público la competencia es la excepción.
En cuanto a las diferencias existentes entre ambos sujetos, además de la ya señalada de la
"competencia" y la "capacidad", podemos mencionar también que en el caso de la Administración el
órgano-funcionario que interviene en la celebración del contrato siempre debe actuar en procura de
un interés de la comunidad, mientras que el particular lo hace en búsqueda de uno propio.
2. Consentimiento
Entendemos que el consentimiento es un elemento esencial a todo contrato, pues
precisamente ese acuerdo de voluntades es el que permite distinguir al acto bilateral (contrato) del
unilateral (acto administrativo).
Respecto a este elemento, nuevamente corresponde distinguir entre el órgano público y el
particular.
En el caso del órgano administrativo que actúa por la Administración, éste debe contar con
competencia para emitirlo, y ese consentimiento está sometido a formas especiales de derecho
público respecto a formación y exteriorización.
Así, la expresión de ese consentimiento debe ser "documentada", es decir, preferentemente por
escrito. Además, debe ser expresa (carece de valor el consentimiento "tácito", contrariamente a lo
que sucede en el caso del particular cocontratante), aunque ello no impide que contractualmente se
pacte la asignación de un determinado sentido jurídico (positivo o negativo) al silencio de la
Administración frente a determinados actos o hechos producidos a lo largo de la ejecución del
contrato.
En cuanto a los vicios del consentimiento, ellos son los fijados en las normas jurídicas
pertinentes, destacando que en el caso de la Nación se encuentran previstos en el art. 14 de la ley
19549, el cual hace mención al error esencial, el dolo (en cuanto se tenga por existentes hechos o
antecedentes inexistentes o falsos), cuando se haya ejercido violencia física o moral sobre el agente
productor del acto, o se trate de simulación absoluta.
3. Objeto

16
CSJN, 29/03/1990, “Dulcamara, S. A. c. ENTel”, Fallos: 313:376; CSJN, 02/03/1993, “Cinplast S.A. c. ENTel”, Fallos: 316:212; CSJN,
03/03/1992, “YPF”; Fallos: 315:158; CSJN, 17/02/1998, “S.A. Organización Coordinadora Argentina”, Fallos: 321:174, publicado en ED
177-749 con nuestro comentario.
 Este elemento, de por sí relevante en el caso de los contratos de derecho privado, adquiere
capital importancia en la formación del contrato de derecho público, hasta tal punto que, desde
antiguo, la doctrina centró la naturaleza del contrato administrativo -y su distinción con el contrato
de derecho privado- en el diferente contenido que presenta en uno y otro caso.
El objeto del contrato administrativo es, al igual que en todos los contratos, la prestación, que
puede ser una obligación de dar, de hacer o de no hacer, y debe ser cierto, física y jurídicamente
posible, determinable y lícito.
Siguiendo a la doctrina mayoritaria, podemos señalar como principales diferencias entre el
objeto de un contrato de derecho público y uno de derecho privado las siguientes:
a) En el contrato de derecho privado el objeto es inmutable, mientras que en el de derecho
público es esencialmente mutable (analizaremos el tema con mayor detenimiento al tratar los
principios del contrato administrativo).
b) En el caso del contrato de derecho público el objeto puede pertenecer a terceros o producir
efectos a su respecto. En el caso del derecho privado, ello no es factible (art. 1199 CCiv.).
c) El objeto del contrato público se circunscribe a un fin público o a la satisfacción de una
necesidad colectiva. En el caso del contrato privado habitualmente se persigue un fin particular.
d) Las cosas que no están en el comercio pueden ser objeto de un contrato administrativo
(v.gr., concesión de uso de un bien del dominio público), mientras que ello no resulta posible desde
el punto de vista jurídico (art. 953 Ver Texto del CCiv.).
e) En materia de derecho público no pueden renunciarse determinadas atribuciones (v.gr. el
ejercicio de las cláusulas exorbitantes, la potestad de dirección y control del contrato, etc.),
mientras que en derecho privado rige el principio de libertad contractual, en tanto el objeto no sea
imposible, ilícito, contrario a las buenas costumbres o prohibido por las leyes, u opuesto a la
libertad de las acciones, de la conciencia, o que perjudique los derechos de un tercero (art. 953 del
CCiv.).
4. Causa
Si seguimos la teoría civilista denominada "clásica" o "causalista" acerca del elemento causa,
resulta que podemos definir a la causa del contrato administrativo como la satisfacción, de un
modo directo o indirecto, de una necesidad colectiva.
Tal conceptualización encuentra su fundamento en el derecho civil, pero a diferencia de éste,
en el cual la finalidad es mucho más amplia y variable, en el caso del derecho público restringimos
el "contenido" de la causa a la satisfacción de necesidades públicas y la obtención del bien común,
puesto que no puede ser otro el fin perseguido por el órgano que, en ejercicio de la función
administrativa, celebra ese tipo de acto jurídico.
La causa es la contestación al por qué, y el fin responde al para qué, de manera tal que para el
órgano público la causa es objetiva (el interés público), mientras que para el particular es subjetiva
(dependerá en cada caso particular).
Resulta importante destacar una diferencia de gran importancia entre los contratos de derecho
privado y los de derecho público. En los primeros la causa resulta fundamental en el momento en
que se suscribe el contrato, careciendo de relevancia si después desaparece, mientras que en el
caso del segundo, la causa debe satisfacer siempre un fin público -tanto al momento de la
celebración como durante la ejecución del contrato-, y si ella muda o desaparece durante el
contrato éste deja de tener sentido y de cumplir la finalidad para la cual se celebró, de manera que
se extingue, por razones de oportunidad o conveniencia. La causa, entonces, debe estar presente de
manera permanente, durante toda la vida del contrato.
5. La forma
Algunos autores consideran que la alusión al elemento forma ofrece un doble significado: uno
restringido, que es el que hace referencia a la forma de exteriorización de la voluntad de los sujetos
intervinientes en el contrato; y otro amplio, que refiere a la manera como se cumplen en la
Administración las etapas que dan origen al contrato.
Tal distingo tiene una gran relevancia, puesto que la falta de cumplimiento de los recaudos
que hagan a la "forma" determinará la nulidad del contrato en cuestión. Si las "formalidades" la
integran, su afectación también acarreará esa invalidez.
Siguiendo la teoría del acto administrativo y su aplicación "supletoria" al régimen de los
contratos, que las "formalidades" quedan comprendidas dentro de los "procedimientos" previstos en
el art. 7º inc. d) de la ley 19549, y que como tales son diferentes de la "forma" propiamente dicha,
reservando este concepto para la manera de instrumentación y exteriorización de la voluntad
administrativa.
Que a semejanza del acto administrativo, la violación de estos "procedimientos" (su
incumplimiento o su cumplimiento defectuoso) determina la invalidez del contrato en cuestión,
dependiendo las consecuencias jurídicas derivadas de la misma (nulidad o anulabilidad) de la
importancia que tal irregularidad presente en el caso concreto (arts. 14 y 15 de la ley 19549),
destacando que estos procedimientos presentan una particular importancia en lo que hace al
proceso de formación y exteriorización de la voluntad administrativa, al "rodear" a la misma de una
serie de recaudos y exigencias que tienden a garantizar la transparencia, la concurrencia y la
eficacia del obrar administrativo, así como también evitar una incorrecta administración del bien
común, ya sea por errores técnicos o por motivaciones desviadas de los fines perseguidos por la
norma que otorgó la competencia.
En cuanto al elemento forma en sí, ella varía según el contrato de que se trate (por ej. en el
caso de un empréstito público, se instrumenta mediante bonos o certificados; en el caso de una
obra pública, a través de la "contrata", etc.).
 En cuanto a los recaudos que debe reunir esa "forma", entendemos que la voluntad
administrativa, para que pueda "nacer" a la vida jurídica y generar consecuencias legales a través
de un contrato administrativo, debe forzosamente documentarse por escrito.
La voluntad administrativa, entendida como un conjunto de trámites y presupuestos objetivos
y subjetivos que preceden al dictado del acto, requiere de la intervención de distintas personas
físicas (órganos) y del cumplimiento de diversos recaudos legales tendientes a asegurar la legalidad
de ese accionar. Para "unir" todos estos presupuestos es preciso que ellos sean plasmados por
escrito, a fin de que al "fusionarse" constituyan la voluntad de la Administración. Por lo tanto -y a
diferencia del acto administrativo-, consideramos que siempre se requiere la forma escrita (en forma
simultánea a su perfeccionamiento o, excepcionalmente, con posterioridad), aun a falta de norma
expresa que así lo exija.
Respecto a la forma de instrumentación, entendemos que es suficiente con la formalización por
escrito, con intervención del funcionario administrativo competente, puesto que la intervención del
funcionario público le otorga autenticidad al acto celebrado.

6. La finalidad

Como ya anticipamos al analizar la causa, entendemos que la finalidad del contrato

administrativo es el interés público concreto que se persigue satisfacer a través de la ejecución del
contrato. De tal manera, tal interés es particular y concreto, fijado en cada contrato individual, ya
que la finalidad debe responder a la norma que otorgó la competencia al órgano y le confirió
habilitación para celebrar el contrato, sin apartarse de la misma (art. 7º inc. f de la Ley de
Procedimiento Administrativo.
La finalidad es, entonces, el interés público, cuya concreción práctica en el caso concreto varía
de un contrato a otro, según el fin particular que se persigue en cada caso, de manera tal que a
diferencia del elemento causa, que siempre es objetivo, la finalidad es subjetiva, dependiendo de las
necesidades colectivas que en cada caso se pretende satisfacer y de las normas que dan
competencia al órgano. Por ello la Administración debe indicar claramente el motivo del contrato.

PRINCIPIOS

De lo expuesto respecto a los "elementos" que conforman los contratos administrativos fácil es
advertir que éstos presentan ciertas características que los diferencian nítidamente de los contratos
de derecho privado, atendiendo al interés público que pretenden satisfacer.

Por tal motivo existen ciertos principios especiales a su respecto, totalmente opuestos a los que
rigen en el derecho privado, que les otorgan un carácter diferencial y que gobiernan la "vida"
contractual durante todo su desarrollo. Ellos son la continuidad y la mutabilidad.

1. Continuidad

Podemos caracterizar a este principio como la atribución con que cuenta la Administración
para exigir el cumplimiento de la prestación debida por el contratante de manera continuada, sin
interrupciones, cualesquiera sean las circunstancias por las cuales atraviesa el contrato, pudiendo
llegar a utilizar las vías de hecho para mantener la continuidad en el caso de los servicios públicos.

Consecuencia de este principio es que si el contratista, por determinadas circunstancias (v.gr.,

dificultades imprevistas), suspende la ejecución de su prestación, y la Administración le exige la
continuidad, tiene el deber de cumplir con la misma, quedando autorizada la Administración, para el
caso de incumplimiento, a ejecutar tal prestación por cuenta del contratista, atribución que
consideramos guarda una estrecha vinculación con el principio de ejecutividad (y eventual
ejecutoriedad) del acto administrativo (art. 12 de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo).

2. Mutabilidad. "Ius variandi"

De acuerdo a este principio la Administración cuenta con la atribución de introducir

modificaciones a las prestaciones de su contratista de manera unilateral.

El fundamento de esta mutabilidad deriva de la naturaleza administrativa del contrato y de la

consecuente necesidad de adaptar el mismo a las conveniencias generales de la comunidad.

En cuanto a la naturaleza jurídica de esta atribución, entendemos que al igual que sucede con
la "desigualdad", se trata de una potestad de la Administración, ínsita en todo contrato de ese tipo,
constituyendo un régimen exorbitante "virtual", que existe y se aplica aun en ausencia de previsión
expresa en el contrato. Consecuentemente, conforme lo sostiene Marienhoff, al no constituir un
derecho, sino una prerrogativa, no puede ser renunciada por el órgano público.

Evidentemente, este principio marca una relevante distinción con el contrato de derecho
privado, puesto que a diferencia de lo establecido por el art. 1197 del CCiv., una de las partes -la
Administración- puede modificar las obligaciones de su contraparte sin el asentimiento de ésta. El
contrato resulta entonces mutable en beneficio de una sola de las partes, la Administración.

El contrato administrativo, a diferencia del privado, "flexibiliza" su contenido, permitiendo que

uno de los sujetos intervinientes (la Administración) introduzca alteraciones o modificaciones,
dentro de un cierto marco y con determinadas limitaciones. Se denomina a esa característica la
flexibilidad del contrato administrativo, en tanto éste se adapta a las nuevas necesidades públicas
respetando a su vez los derechos del particular.

La "intensidad" de esta potestad variará de acuerdo a la naturaleza del contrato de que se

trate, ya que las modificaciones que la Administración podrá realizar dependerán del objeto del
contrato y del grado de inmediatez con que éste satisface el interés público, mutando en
consecuencia de un contrato a otro. De la misma manera, tal atribución dependerá también de la
duración del contrato, puesto que su aplicación será prácticamente nula en el caso de contratos de
cumplimiento instantáneo.

En cuanto a la modificación en sí, ella puede incidir sobre diversos aspectos del contrato:
puede afectar el volumen o cantidad de la prestación (v.gr. el aumento de cantidad en la provisión
de un determinado fármaco), o incidir en su duración (v.gr. rescate), o modificar las condiciones de
ejecución (sustituyendo una técnica por otra nueva).

Ahora bien, más allá de todas estas prerrogativas, es preciso tener en cuenta que el ejercicio de
esta atribución no debe implicar un sacrificio especial para el contratista, de tal manera que le
determine un perjuicio.

Por tal motivo, existen derechos que asisten al particular frente a la modificación introducida
al contrato, así como límites para la Administración en cuanto al ejercicio de esta atribución,
aspectos éstos que, desde diversas ópticas, tienden en definitiva hacia el mismo fin: asegurar un
equilibrio entre el interés público y el interés particular sacrificado en su beneficio (derechos que
nacen a favor del contratista) y resguardar al sujeto privado frente a un ejercicio abusivo de esta
prerrogativa (límites en la aplicación de la potestad modificadora).

Respecto a los derechos que nacen a favor del contratista a consecuencia del ejercicio de tal
atribución modificatoria por parte de la Administración, podemos citar los siguientes:

- Los quebrantos que las modificaciones le producen al particular deben serle resarcidos.

- Según el tipo de alteración, ella puede autorizar al contratista para rescindir el contrato, ya
que no puede ser obligado a cumplir algo totalmente diferente a lo pactado.

En cuanto a los límites que debe observar la Administración al poner en ejercicio esa
prerrogativa, ellos pueden ser legales (establecidos en la normativa de aplicación) o generales a la
actividad discrecional (es decir, razonabilidad, desviación de poder, buena fe, etc.). En cualquiera de
los dos casos, su incumplimiento es revisable judicialmente.

Entre esos límites podemos citar los siguientes:

- La modificación no puede obedecer a cualquier interés o beneficio, de manera que esa

alteración de los términos pactados debe estar en función del fin público que inspira el contrato.

- La decisión de modificación debe estar suficiente y adecuadamente fundamentada.

- La modificación introducida por la Administración no puede alterar lo esencial del contrato,

ni el equilibrio económico-financiero del mismo.

- La modificación no debe violar las limitaciones establecidas en cada ordenamiento en

especial.

Cassagne además señala que, tales modificaciones deben ser, además, "objetivamente
necesarias", en el sentido de que ellas serían efectuadas cualquiera hubiera sido el contratista
seleccionado en condiciones normales y sin suprimir el riesgo empresario.

Finalmente, es preciso señalar que si la Administración viola esos límites el particular puede
pedir la rescisión del contrato y la indemnización pertinente.

CARACTERES

Señala Berçaitz que los contratos privados presentan características diametralmente diferentes
de los contratos administrativos, tales como libertad de contratación e igualdad de las partes,
inmutabilidad de lo pactado y limitación de los efectos derivados del contrato para los celebrantes
(es decir, no afectan a terceros).
 Seguidamente analizaremos tales diferencias.

1. Formalismo

Como expusimos anteriormente, al tratar a la "forma" como elemento del contrato

administrativo, resulta que, a diferencia de los particulares, los órganos públicos están limitados en
cuanto a las posibilidades de contratar. No pueden elegir con quien contratar, ni la manera en que
lo hace, ni la finalidad a cumplir con el contrato. Todo ello viene impuesto por la norma que otorgó
la atribución de celebrar el contrato.

Encontramos entonces una serie de recaudos que limitan y encauzan el obrar de la

Administración, fijados por la norma de aplicación, la cual determina la forma de seleccionar al
contratista, la manera en que celebrará el contrato y la finalidad que éste debe perseguir. Esa
norma puede ser constitucional, legal o reglamentaria.

Vistas así las cosas, el contrato administrativo se caracteriza por ser "formal", en el sentido de
que para su celebración deben cumplirse una serie de requisitos (formalidades, al decir de Berçaitz)
sin los cuales el contrato será inválido, y cuya omisión, en la mayoría de los casos, no es
susceptible de subsanación.

2. Desigualdad

La Administración, junto con los derechos y obligaciones que naturalmente surgen del
contrato (exigir el cumplimiento de lo prometido, en cantidad, calidad, tiempo y forma, etc.), es
titular también de una serie de prerrogativas, atribuciones "especiales", en atención al interés
público en juego, y como consecuencia del ámbito donde se desarrolla y produce efectos el contrato
administrativo.

Resulta entonces que el contrato de derecho público tiene características de subordinación, con
existencia de cláusulas que son exorbitantes del derecho privado, y que pueden aparecer de manera
explícita o implícita.

Existe una desigualdad entre las partes, una "subordinación" del cocontratante a la
Administración Pública, que se traduce en tres atribuciones fundamentales de ésta:

- Ius variandi: la Administración puede variar o modificar el objeto de la prestación del

contrato en forma unilateral. La regla es la mutabilidad, sin perjuicio de los límites que tal
atribución tiene.

- La Administración puede obtener la ejecución forzada del contrato, por un tercero o por ella
misma.

- La Administración puede dejar sin efecto el contrato en cualquier momento, de manera

unilateral, por sí y ante sí, sin ocurrir a la justicia, no sólo por incumplimiento del contratista sino
también por razones de interés público, mereciendo destacarse en este sentido la figura del rescate.

Párrafo aparte merece la facultad de dirección y control con que cuenta la autoridad
administrativa, y que se deriva de esta subordinación del particular a la Administración.

Esta atribución no siempre está pactada en los contratos, pero entendemos que es inherente al
ejercicio de la función pública, tratándose de una cláusula exorbitante "virtual", que existe por
principio, aun sin texto expreso que la consagre.

La forma en que este control se ejerce es a través de diversos medios, como las inspecciones de
obra o de fábrica, las auditorías, y algunos autores agregan, modernamente, a los entes
reguladores, que cumplen un permanente control del cumplimiento de todas las normas técnicas,
jurídicas y económicas vinculadas con la prestación del servicio por parte del particular.

3. "Intuitu personae"

Dadas las características de la Administración (gestora del bien común), así como la
naturaleza del objeto que se pretende contratar (una prestación tendiente a la satisfacción de una
necesidad pública), la Administración no puede contratar con cualquier persona, según su gusto o
comodidad, ya que la actuación del funcionario que ocupa el órgano cuyas atribuciones se ejercen
en el caso particular está regulada por un conjunto de normas tendientes a evitar, precisamente,
que su sola discreción sea la determinante para la selección del cocontratante.

Es así como observamos que en diferentes cuerpos normativos (ya sean generales -v.gr., leyes
de contabilidad-; o particulares -por ej. norma específica que regula la celebración del contrato de
suministro-) existen previstos una serie de procedimientos y recaudos tendientes a seleccionar el
contratante de la Administración, quien a la vez debe reunir determinados requisitos.

Se pretende a través de estos mecanismos otorgar la mayor trasparencia al procedimiento de

contratación, a fin de resguardar la objetividad en la elección del contratante que va a colaborar en
la gestión de la cosa pública, evitando favoritismos o eventuales beneficios, para el propio
funcionario o para terceros vinculados con él.

A la vez, a través de estos medios se pretende adoptar la mejor decisión para el bien de la
comunidad, contratando con aquel particular que mejores y más convenientes condiciones ofrece a
la Administración, quien además debe reunir determinadas cualidades que aseguren su idoneidad
para el cumplimiento de la prestación que se está comprometiendo a realizar (v.gr. solvencia
económica y moral, capacidad técnica, etc.).

Precisamente por estas circunstancias la persona del contratista no resulta indiferente en

cuanto al cumplimiento del contrato, y ello determina que tal contratista, una vez seleccionado, no
pueda ceder ni subcontratar la prestación principal a la cual se ha comprometido, salvo
autorización expresa de la Administración, tema éste que analizamos en el punto siguiente.

3.-La selección del contratista. Principios aplicables

Entiende Marienhoff que el contrato administrativo, al igual que cualquier otro contrato,
requiere para formarse, es decir, para aparecer en el mundo de los sentidos, de dos cosas
fundamentales: primero que las partes expresen o exterioricen su voluntad, lo cual involucra la
elaboración de las cláusulas del contrato y segundo que el contrato se perfeccione.

Agrega Berçaitz que en los contratos administrativos se requiere, por un lado, de la expresión
de voluntad de la Administración, que es uno de los sujetos imprescindibles, y por otro, de una
persona de derecho público o un particular, a los que se suman actos y hechos jurídicos producidos
por los oferentes y particulares interesados, como la presentación de las ofertas y para llegar a esa
fusión de voluntades, los órganos públicos deben llevar a cabo un proceso complejo que se compone
de un cierto número de fases o etapas que involucran actos administrativos, hechos, simples actos,
reglamentos, tales como la decisión de contratar, la selección de cocontratante, el
perfeccionamiento del contrato, etc.

Es dable señalar que, a diferencia de lo que ocurre en la contratación privada, donde el

contratante es elegido según las leyes del mercado o bien por razones que considere la voluntad de
la parte que requiere una prestación; en la contratación administrativa, en cambio, es frecuente que
el ordenamiento jurídico positivo obligue a observar ciertas normas o procedimientos de selección,
exigencias que pueden agravarse con referencia a ciertos tipos de contratos.

Así, podemos decir que, el sistema o procedimiento de selección del contratista, es el

conjunto de trámites que el órgano público debe realizar para elegir a la persona más idónea con
quien celebrar un contrato.

De tal forma, existen diversos métodos de selección del cocontratante particular por parte de la
Administración Pública, siendo el ordenamiento jurídico el que le indica cuál es el procedimiento o
conjunto de actos, simples actos, hechos y reglamentos que deberá llevar a cabo, según cual sea el
contrato que se proponga celebrar.

Los métodos más importantes son: a) licitación pública, b) licitación privada, c) licitación
restringida, d) contratación directa, e) contratación por libre elección, f) remate público, g) concurso,
h) concurso de precios, i) venta de acciones en bolsa y mercado, j) oferta oral en acto público.

4.-Sistemas de selección del contratista.

Conforme lo prevé el artículo 24 del Decreto 1023 “Régimen Nacional de Contrataciones del
Estado”, la selección del cocontratante para la ejecución de los contratos se hará por regla general
mediante licitación pública o concurso público, según corresponda.
La selección del cocontratante mediante subasta pública, licitación o concursos abreviados, o
contratación directa sólo será procedente en los casos expresamente previstos en los incisos b), c) y
d) del Artículo 25, respectivamente.
Las contrataciones podrán realizarse con modalidades, conforme con su naturaleza y objeto,
las que serán establecidas en la reglamentación. En todos los casos deberán cumplirse, en lo
pertinente, las formalidades establecidas por el Artículo 11 del presente régimen, bajo pena de
nulidad.
La norma comentada establece como principio para la selección del cocontratante a la
licitación pública o concurso público, según el criterio de selección del cocontratante recaiga en
factores económicos o no, principio que ya había adoptado la derogada Ley de Contabilidad.
Esta última establecía en su Artículo 55 que toda compra o venta por cuenta de la Nación, así
como todo contrato sobre locaciones, arrendamientos, trabajos o suministros, se haría por regla
general previa licitación pública, interpretando la Procuración del Tesoro de la Nación que la
enumeración establecida era meramente enunciativa y por ende el articulado resultaba aplicable a
todas las contrataciones del Estado, cualquiera fuera la naturaleza del contrato cuya concreción se
persiguiera17.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha fijado como doctrina que a falta de
norma expresa que exija la licitación pública para elegir al cocontratante, o sea, ante la ausencia de
fundamento legal, debe estarse por la validez del acto 18.
Excepcionalmente, la selección del cocontratante puede realizarse mediante subasta pública,
licitación privada o concursos abreviados o contratación directa, para los casos expresamente
previstos por la norma.
En cuanto a las modalidades de las contrataciones, el articulado se remite a la posterior
reglamentación. No obstante ello, el Decreto N 436/00 prevé en su Artículo 37, como modalidades a
la orden de compra abierta, la compra informatizada, la contratación con iniciativa privada, las
contrataciones consolidadas, con precio tope o de referencia y las contrataciones llave en mano.
De acuerdo al artículo 25 del Régimen de Contrataciones, los procedimientos de selección son:
a) Licitación o concurso públicos. La licitación o el concurso serán públicos cuando el
llamado a participar esté dirigido a una cantidad indeterminada de posibles oferentes con
capacidad para obligarse y será aplicable cuando el monto estimado de la contratación supere el
mínimo que a tal efecto determine la reglamentación, sin perjuicio del cumplimiento de los demás
requisitos que exijan los pliegos.
1. El procedimiento de licitación pública se realizará de acuerdo con el monto que fije la
reglamentación y cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en
factores económicos.
2. El procedimiento de concurso público se realizará de acuerdo con el monto que fije la
reglamentación y cuando el criterio de selección del cocontratante recaiga primordialmente en
factores no económicos, tales como la capacidad técnico-científica, artística u otras, según
corresponda.
b) Subasta pública. Este procedimiento podrá ser aplicado en los siguientes casos:
1. Compras de bienes muebles, inmuebles, semovientes, incluyendo dentro de los primeros los
objetos de arte o interés histórico, tanto en el país como en el exterior.
Este procedimiento será aplicado preferentemente al de contratación directa, en los casos en
que la subasta fuere viable, en las condiciones que fije la reglamentación.
2. Venta de bienes de propiedad del Estado Nacional.
c) Licitación privada o concurso abreviados. La licitación o el concurso serán abreviados
cuando el llamado a participar esté dirigido exclusivamente a proveedores que se hallaren inscritos
en la base de datos que diseña e implementa el Órgano rector, conforme lo determina la
reglamentación, y serán aplicables cuando el monto estimado de la contratación no supere al que
aquella fije al efecto. También serán consideradas las ofertas de quienes no hubiesen sido invitados
a participar.
d) Contratación Directa. La selección por contratación directa se utilizará en los siguientes
casos:
1. Cuando de acuerdo con la reglamentación no fuere posible aplicar otro procedimiento de
selección y el monto presunto del contrato no supere el máximo que fije la reglamentación.
2. La realización o adquisición de obras científicas, técnicas o artísticas cuya ejecución deba
confiarse a empresas, artistas o especialistas que sean los únicos que puedan llevarlas a cabo. Se
deberá fundar la necesidad de requerir específicamente los servicios de la persona física o jurídica
respectiva.
Estas contrataciones deberán establecer la responsabilidad propia y exclusiva del
cocontratante, quien actuará inexcusablemente sin relación de dependencia con el Estado.
3. La contratación de bienes o servicios cuya venta fuere exclusiva de quienes tengan privilegio
para ello o que sólo posean una determinada persona física o jurídica, siempre y cuando no
hubieren sustitutos convenientes. Cuando la contratación se fundamente en esta disposición
deberá quedar documentada en las actuaciones la constancia de tal exclusividad mediante el
informe técnico correspondiente que así lo acredite. Para el caso de bienes, el fabricante exclusivo
deberá presentar la documentación que compruebe el privilegio de la venta del bien que elabora.
La marca constituye de por sí causal de exclusividad, salvo que técnicamente se demuestre la
inexistencia de sustitutos convenientes.
4. Cuando una licitación haya resultado desierta o fracasada y se efectuare un nuevo llamado,
deberán modificarse los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares. Si esta licitación también
resultare desierta o fracasare, podrá realizarse la contratación directa, utilizando el Pliego de Bases
y Condiciones Particulares del segundo llamado.
5. Cuando probadas razones de urgencia o emergencia que respondan a circunstancias
objetivas impidan la realización de otro procedimiento de selección en tiempo oportuno, lo cual
deberá ser debidamente acreditado en las respectivas actuaciones, y deberá ser aprobado por la
máxima autoridad de cada jurisdicción o entidad.
6. Cuando el Poder Ejecutivo Nacional haya declarado secreta la operación contractual por
razones de seguridad o defensa nacional facultad ésta excepcional e indelegable.

17
PTN, Dictámenes 89:355 y 1.198:178

18
CSJN, Fallos 301:292, 311:2.386
 7. Cuando se trate de reparaciones de maquinarias, vehículos, equipos o motores cuyo
desarme, traslado o examen previo sea imprescindible para determinar la reparación necesaria y
resultare más oneroso en caso de adoptarse otros procedimientos de contratación. No podrá
utilizarse la contratación directa para las reparaciones comunes de mantenimiento de tales
elementos.
8. Las contrataciones entre reparticiones públicas o en las que tenga participación mayoritaria
el Estado Nacional. En estos casos quedará prohibida la subcontratación del objeto.
En las contrataciones directas en las que corresponda efectuar invitaciones, de acuerdo con la
reglamentación, también serán consideradas las ofertas de quienes no hubiesen sido invitados a
participar.
Por otra parte, se pone en cabeza de la máxima autoridad de la jurisdicción la responsabilidad
de aprobar contrataciones directas por razones de urgencia o de emergencia.
Esta última causal, que se incorpora como una novedad en materia de contratación directa,
constituye un instituto propio de estos últimos tiempos, que responde principalmente a una
situación extraordinaria y transitoria, cuando están en juego los intereses vitales de la comunidad o
la supervivencia misma del Estado, y que permite un ejercicio más fuerte del poder de policía y
correlativamente permite restringir los derechos constitucionales.

Por su parte el artículo 26 del Régimen de Contrataciones del Estado (Decreto 1023) establece
que, se podrán efectuar licitaciones y concursos públicos de las siguientes clases:
a) De etapa única o múltiple.
1. La licitación o el concurso públicos serán de etapa única cuando la comparación de las
ofertas y de las calidades de los oferentes se realice en un mismo acto.
2. Cuando las características específicas de la prestación, tales como el alto grado de
complejidad del objeto o la extensión del término del contrato lo justifiquen, la licitación o el
concurso públicos deberá instrumentarse bajo la modalidad de etapa múltiple.
La licitación o el concurso públicos serán de etapa múltiple cuando se realice en dos (2) o más
fases la evaluación y comparación de las calidades de los oferentes, los antecedentes empresariales
y técnicos, la capacidad económico financiera, las garantías, las características de la prestación y el
análisis de los componentes económicos de las ofertas, mediante preselecciones sucesivas. En todos
los casos en que se utilice esta variante, la presentación de los sobres respectivos será simultánea.
Sólo se procederá a abrir los sobres correspondientes a las ofertas económicas de aquellos oferentes
que hubieran sido precalificados.
b) Nacionales o internacionales.
1. La licitación o el concurso serán nacionales cuando la convocatoria esté dirigida a
interesados y oferentes cuyo domicilio o sede principal de sus negocios se encuentre en el país, o
tengan sucursal en el país, debidamente inscrita.
2. La licitación o el concurso serán internacionales cuando, por las características del objeto o
la complejidad de la prestación, la convocatoria se extienda a interesados y oferentes del exterior,
revistiendo tal carácter aquellos cuya sede principal de sus negocios se encuentre en el extranjero, y
no tengan sucursal debidamente registrada en el país.
El modo de desdoblamiento de las ofertas en dos etapas, o etapa múltiple (también conocido
como “doble sobre”, “doble acto”, “en dos pasos”), le permite a la administración efectuar una
primera selección a “calificación” de los oferentes en base a sus aptitudes jurídicas, idoneidad
técnica y solvencia económica financiera, para pasar posteriormente a la apertura y evaluación de
la oferta económica.
En la licitación pública internacional se posibilita la comparecencia de firmas proveedoras del
exterior, entendiéndose por tales aquellas cuya sede principal de sus negocios se encuentren en el
extranjero y además no tengan sucursal debidamente registrada en el país.
Debe señalarse, por un lado, que en el caso en que la sociedad extranjera tuviera su sede en la
República Argentina o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, serán
considerada como sociedad local a los efectos de la determinación de la ley aplicable en materia de
formalidades para su constitución y funcionamiento.
Se puede inferir que la licitación pública o concurso internacional reviste carácter excepcional,
ya que se limita a dos únicos supuestos, en donde por las características del objeto o la complejidad
de la prestación, resulta necesario convocar a los interesados y oferentes cuyo asiento principal de
sus negocios se encuentre en el exterior y además no tengan alguna sucursal debidamente
registrada en el país.

Si bien la determinación del procedimiento de selección del cocontratante es una facultad

discrecional conferida a los órganos públicos, podría decirse que existiría una libertad de elegir el
procedimiento más conveniente a los fines públicos, siempre que no existiera norma expresa que
exigiera un procedimiento determinado, pero cabe afirmar que la licitación, especialmente la
pública, constituye un principio inherente a toda contratación administrativa, la que sólo podría
omitirse cuando así lo dispusiera la ley expresamente.

Pero no podemos dejar de resaltar que, la "transparencia" en el ejercicio de la función pública,

principalmente en los procedimientos de contrataciones, a nuestro entender, sólo podría lograrse
sobre la base del principio de igualdad y con una efectiva, como así también amplia competitividad
o concurrencia de los aspirantes al contrato; competitividad y concurrencia que asegura,
únicamente la licitación pública.
4.1.-Licitación Pública. Concepto. Principios.

En una primera aproximación conceptual, podemos afirmar que la licitación pública es uno de
los procedimientos con que cuentan los órganos o sujetos públicos para seleccionar a sus
contratistas. Este procedimiento reúne ciertas características que lo tipifican como tal: a) la
invitación general y pública que efectúa el órgano o sujeto público a todos aquellos que pudieran
estar interesados en el objeto de la contratación para que efectúen sus propuestas; b) las
propuestas que formulan los interesados deben sujetarse a ciertas bases fijadas de antemano por la
Administración (pliego de condiciones); c) el número de interesados que pueden concurrir a la
licitación -en la medida que reúnan las condiciones y capacidades requeridas- es ilimitado; d) la
Administración evalúa las propuestas y elige aquella que ofrece las condiciones más ventajosas
para ella, adjudicando -finalmente- el contrato a su ofertante.

Por ello, conforme lo señala la generalidad de la doctrina, la licitación pública es -en definitiva-
el procedimiento administrativo por el cual el órgano o sujeto público invita públicamente a todos
los posibles interesados en el objeto de la contratación que desea concretar a que, sujetándose a las
bases predeterminadas en el pliego de condiciones, efectúen sus propuestas; de las cuales, luego de
una evaluación, se seleccionará la más ventajosa (o mas conveniente) a sus fines, adjudicando el
contrato a su proponente.

Naturaleza jurídica: La licitación pública no es un acto administrativo, tampoco es una oferta,

y mucho menos se identifica con el propio contrato administrativo; por el contrario, es una serie de
actos, simples actos, reglamentos y hechos administrativos de la Administración y de los oferentes
dirigidos a un fin: la elección del cocontratante de aquélla. Por ello, la licitación pública es un
"procedimiento"; un procedimiento administrativo especial preparatorio de la voluntad
administrativa contractual.

Ahora bien, siendo la licitación pública un procedimiento administrativo especial, encuadra

como tal dentro del procedimiento administrativo general cuyos principios jurídicos le son
aplicables, en la medida que no contradigan su especialidad. De esta forma, en los casos en que
procede la licitación pública, "...ella constituye un requisito esencial del acto administrativo que se
dicta a su término, o sea, de la adjudicación y como tal encuadra en el art. 7º inc. d), de la Ley de
Procedimientos Administrativos, en cuanto dispone que antes de la emisión del acto deben
cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del
ordenamiento jurídico".

La doctrina de los actos separables:

Hasta los primeros años del siglo XX (1903-1906) en que la jurisprudencia del Consejo de
Estado Francés sostuvo la separabilidad de dichos actos, ellos se consideraban un todo
indivisible que se incorporaba al contrato una vez perfeccionado. Adherir a una u otra postura no
constituía una mera disquisición teórica sino, por el contrario, la adopción de una posición de gran
trascendencia práctica por sus consecuencias jurídicas respecto de la impugnabilidad de la
actividad administrativa precontractual, de la legitimación para cuestionarla en sede administrativa
y judicial, y de los remedios procesales de protección jurídica de los oferentes.

En efecto, la indivisibilidad de los actos precontractuales, restringía enormemente la

protección jurídica de los oferentes, ya que sólo era impugnable el contrato y no sus actos
preparatorios, para lo cual estaban legitimadas, solamente, las partes contratantes: licitante y
adjudicatario, excluyéndose a los oferentes no adjudicatarios.

Por el contrario, la "doctrina de los actos separables", al basarse en la autonomía e

independencia de los distintos tipos de actos que intervienen en la formación de los contratos,
sostiene la individualidad jurídica de cada uno de ellos y, en consecuencia, la posibilidad de que
sean aislados y atacados por los medios jurídicos que la ley autoriza; obteniendo como resultado
que los demás oferentes -ajenos a la relación contractual- puedan impugnarlos en defensa de sus
derechos e intereses.

De esta forma, el procedimiento va progresando sobre la base de etapas que van quedando
consentidas por los participantes. Así, de existir un vicio, éste puede ser detectado inmediatamente
permitiendo su impugnación, sin tener que esperar al resultado del procedimiento; con lo cual se
evita un innecesario desgaste de actividad administrativa.

Más recientemente, se suma a la teoría de los actos separables, la "teoría del acto coligado"
de la doctrina italiana. Conforme esta teoría, esos actos autónomos, independientes, con
individualidad jurídica propia; también están interligados, conectados y destinados a un único
resultado: la elección del cocontratante. Son actos separables pero, al mismo tiempo, incorporados
al contrato. Barra explica, con claridad, que lo importante en la relación de coligación es que cada
uno de los actos tiene vida y efectos propios, es decir, pueden ser separadamente considerados (con
relación al contrato y a los restantes actos contractuales) pero, a la vez, son lo que son porque así
fueron los actos antecedentes y porque así es el contrato, es decir, se encuentran incorporados al
contrato, con el que forman una unidad inescindible. Son actos que pueden ser considerados desde
dos perspectivas: en sí mismos y en relación con el contrato. Pero estas dos perspectivas no son
alternativas sino concurrentes, porque el acto coligado no podrá ser considerado en sí mismo sino
en virtud del contrato y no tendrá incidencia sobre la relación contractual y sobre los restantes
actos sino en razón de sus efectos propios.

PRINCIPIOS JURÍDICOS

Aplicación de los principios del procedimiento administrativo

Siendo la licitación pública un procedimiento administrativo especial, encuadra como tal

dentro del procedimiento administrativo general cuyos principios jurídicos le son aplicables, en la
medida en que no contradigan su especialidad.

Los principios del procedimiento administrativo delimitan su contenido y su finalidad, y

constituyen las pautas directrices que definen su esencia y justifican su existencia.

Entre lo principio del procedimiento administrativo de aplicación directa pueden mencionarse:

1) El principio de legalidad o juridicidad: este principio es la columna vertebral de la actuación

administrativa. La actuación de la Administración debe realizarse de conformidad con el
ordenamiento jurídico y en cumplimiento de las finalidades para las cuales se le ha otorgado el
poder. En efecto, al principio de legalidad o juridicidad lo integran como "propios" los siguientes: a)
"normatividad jurídica" (toda la actividad administrativa debe sustentarse en normas, cualquiera
sea su fuente: constitucional, legislativa o administrativa); b) "jerarquía normativa" (ninguna norma
o acto emanado de un órgano inferior puede dejar sin efecto lo dispuesto por otro de rango superior,
art. 31 de la CN); c) "igualdad jurídica" (la Administración no puede conceder prerrogativas o
privilegios a unos y negar arbitrariamente derechos a otros); d) "razonabilidad" (todo acto estatal
debe encontrar su justificación en preceptos legales y en hechos, conductas y circunstancias que lo
causen); y e) "control judicial" (debe respetarse el orden de prelación que impone la pirámide
jurídica -art. 31 de la CN, que instituye el Poder Judicial como encargado de su preservación
confiriéndole el control de constitucionalidad de los actos estatales).

2) El principio de debido proceso o garantía de defensa: este principio básico del procedimiento
administrativo general, consagrado en el art. 18 de la CN, se traduce en el procedimiento de
selección del cocontratante de la Administración en la efectiva oportunidad del posible contratante
de participar y colaborar en este procedimiento especial. En efecto, en el curso de un certamen
licitatorio pueden ocurrir varias situaciones que exijan la apertura de la oposición y la defensa
amplia; para lo cual la Administración debe ofrecer los medios necesarios que permitan a los
interesados estar en condiciones de ejercer ese derecho.

3) Oficialidad o impulsión de oficio: es de evidente aplicación este principio en materia de

licitación pública por cuanto no escapa a la Administración, en mira a la tutela del interés público
perseguido, el deber de dirigir e impulsar el procedimiento, más aún teniendo en cuenta que es ella
quien lo promueve mediante el llamado y lo dirige en los términos del Pliego de Bases y
Condiciones.

2) Informalismo: este principio trata de la excusación, a favor del interesado, de la observancia

de exigencias formales no esenciales, que se pueden subsanar con posterioridad.

El informalismo merece un tratamiento muy especial en cuanto concierne a su aplicación

concreta en el ámbito de la licitación pública. Tradicionalmente, se han aplicado a la licitación
pública criterios de estricto formalismo, conforme a los cuales debían respetarse a rajatabla los
requisitos y formas exigidos por los pliegos y bases de condiciones generales para que la oferta
fuera tenida como admisible; aun cuando ello importara vulnerar el fin mismo de la licitación:
obtener la oferta más conveniente al interés público y la participación en la comparación de ofertas
de la mayor cantidad posible de oferentes (concurrencia). En ese marco, Gordillo, se pregunta por
qué si la licitación es un procedimiento administrativo, pretendemos dejarla al margen de uno de
sus principios liminares: el informalismo a favor del administrado.

3) Eficacia: su objeto inmediato es hacer más eficiente la actuación administrativa y la

participación de los administrados. En virtud de él se imponen reglas de celeridad, sencillez y
economía procesal (art. 1º inc. b], LNPA). La Constitución Nacional dispone expresamente que "la
legislación establecerá procedimientos eficaces" (art. 42), que aseguren a los administrados su
efectiva participación en la estructura administrativa mediante el ejercicio de acciones y recursos.

2. Principios propios de la licitación pública

 a) Concurrencia

En virtud de este principio, el procedimiento licitatorio debe posibilitar la más amplia

participación de oferentes en una contratación; lo que permitirá al órgano público obtener el precio
y las condiciones más convenientes a la misma.

Así, el Reglamento de Contrataciones del Estado, exige que los pliegos favorezcan la
concurrencia de la mayor cantidad posible de postores.

Ahora bien, es en virtud de este principio, el estado no debe imponer condiciones restrictivas
que impidan el acceso a la contratación. Sin embargo, el interés público exige un control de la
capacidad de los concurrentes que hace que la normativa jurídica pueda imponer limitaciones a
este principio; ya sea referida a la capacidad genérica de los ofertantes (v.gr. exigencia de
honorabilidad comercial y profesional, exclusión de oferentes jurídicamente incapaces, etc.) o a
determinados recaudos de capacidad técnica y de solvencia económico-financiera. Tampoco
vulneraría este principio el hecho de que una sola persona se presentara a hacer oferta, ya que
-dice Marienhoff- todo aquel que lo hubiese deseado podría haberlo hecho. Del mismo modo, la falta
de oferta admisible o la falta de proponentes a una licitación que obligaran a recurrir a otro
procedimiento de contratación (licitación privada o contratación directa) tampoco afectarían el
principio en sí; ya que el interés general -que en principio se pretendió tutelar con la licitación
fracasada- no se vería afectado.

b) Publicidad

El principio de publicidad tiene por objeto garantizar la transparencia de la actividad

administrativa pública, de manera de posibilitar a todos el pleno conocimiento de los actos
emanados de la misma, conocimiento que hace -si hay discrepancias con la providencia adoptada-
que los órganos competentes actúen para su apreciación y convalidación o anulación según el caso.
La publicidad y transparencia permiten la crítica pública, la participación ciudadana y el control
judicial, y nada de ello puede hacerse eficazmente si en primer lugar no se conoce lo que la
Administración se apresta a contratar.

Este principio debe ser entendido desde un doble punto de vista, a saber: a) como hecho de la
publicación del acto del llamado a licitación que debe ser sumamente amplio y b) como la
posibilidad de acceso al conocimiento del procedimiento licitatorio por parte de todo interesado,
salvo excepciones debidamente justificadas.

La publicidad constituye así la garantía de que todo se hará correctamente. Los posibles
licitadores u oferentes deben adquirir debido conocimiento del llamado a licitación y de los actos y
hechos del procedimiento licitatorio, los que deben ser abiertos al público en general y a los
licitadores en particular.

c) Igualdad

Del mismo modo que hay una igualdad ante la ley reconocida por un texto constitucional
expreso, existe la igualdad ante los órganos públicos, en cuanto es la principal gestora del bien
común que debe imponer cargas y distribuir bienes de acuerdo al principio de igualdad. En ese
marco, los oferentes en un procedimiento licitatorio deben ser colocados en un pie de igualdad,
evitando discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en detrimento de otros.

Asimismo, la jurisprudencia ha manifestado reiteradamente que es requisito fundamental de

toda licitación colocar a los proponentes en un pie de perfecta igualdad.

La igualdad entre los oferentes importa que los órganos públicos no puedan adjudicar el
contrato a una empresa en condiciones sustancialmente distintas de aquellas a las que llamó a
licitación.

Así, la igualdad abarca todas las etapas del procedimiento licitatorio, desde el comienzo hasta
la adjudicación y firma del contrato y aun durante el desarrollo de la relación contractual. En ese
marco, ella se traduce de distintas formas en las distintas fases del procedimiento licitatorio.
Durante el procedimiento, este principio tiene plena vigencia en el procedimiento de elaboración de
los pliegos y en las eventuales aclaraciones o modificaciones que pudiera sufrir, conjugándose
perfectamente con el criterio restrictivo de interpretación de los pliegos. Asimismo, respecto de las
ofertas, si tenemos en cuenta que la finalidad es conseguir la mayor cantidad de oferentes posibles
para que la concurrencia sea efectiva, rechazar una oferta invocando el principio de igualdad es
totalmente contrario a los fines de la licitación.

No obstante, la presentación tardía de ofertas y la alteración o modificación luego de su

presentación es inadmisible en función de esta garantía y el correcto tratamiento debido entre los
propios oferentes. En la adjudicación el principio de igualdad debe jugar en el objeto mismo de la
propuesta (precio, cantidad, calidad, condiciones, proyecto), impidiendo a la autoridad licitante
incurrir en decisiones que ocasionen discriminaciones o privilegios contractuales significativos (no
cuestiones de detalle o meramente formales) en favor de algún o algunos oferentes y en detrimento
de otros. Asimismo, en resguardo de este principio, se considera un comportamiento irregular
incluir en el contrato que se celebra con el adjudicatario cláusulas no previstas en el pliego que le
otorguen beneficios.

Finalmente, en la ejecución la igualdad supone que no se confieran ventajas, modificaciones,

tratamientos especiales que de haberse dado a los otros oferentes hubieran significado que éstos
cotizaran más bajo.

d) Contradicción

El principio de contradicción es una derivación lógica del principio de concurrencia. Favorece

la amplia discusión de la controversia que surja entre los particulares con intereses contrapuestos,
facultándolos para impugnar las propuestas de los demás y, a su vez, defender la propia de las
impugnaciones de los otros.

El principio de contradicción se da siempre en el propio interés público, ya que con las

observaciones y pruebas de los contrainteresados la Administración cuenta con mayores elementos
de juicio y está en más adecuadas condiciones de tomar la decisión que mejor responda a los
intereses de la colectividad.

e) Transparencia

Como resultado de un debido respeto y efectiva aplicación de los principios de contradicción,

igualdad, publicidad y demás principios generales del procedimiento aplicables a la licitación
pública (legalidad, defensa, informalismo, oficialidad, eficacia, etc.), surge -naturalmente- el
principio de transparencia como principio rector del actuar administrativo en el procedimiento
licitatorio.

Si bien ningún procedimiento para la selección de contratistas asegura necesariamente la

honestidad en la contratación, resulta evidente que la licitación pública impide la deshonestidad de
las partes contratantes en mayor medida que cualquier otro procedimiento de selección.

El decreto delegado 1023/2001 en su Art. 3, establece los principios generales a los que
deberá ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades de cada
una de ellas, serán:
-Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir con el interés
público comprometido y el resultado esperado.
-Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes.
-Transparencia en los procedimientos.
-Publicidad y difusión de las actuaciones.
-Responsabilidad de los agentes y de los funcionarios públicos que autoricen, aprueben
o gestionen las contrataciones.
-Igualdad en el tratamiento para interesados y para oferentes.
Señala además la norma que, desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la
ejecución del contrato, toda cuestión vinculada con la contratación deberá interpretarse sobre la
base de una rigurosa observancia de los principios que anteceden.
La norma referida no hace otra cosa que receptar los principios que la doctrina y
jurisprudencia fueron perfilando a través de los años en materia de contrataciones del estado.

4.1.1.- Pliego de condiciones: concepto, clases, naturaleza jurídica y efectos

Dentro de las etapas o requisitos que deben ser cumplidos por el sujeto licitante en forma
previa al llamado a selección, encontramos, a la confección de los pliegos de condiciones, cuya
aprobación adquiere especial relevancia, puesto que será la norma fundamental que regirá en forma
definitiva -y en principio inalterable- la preparación, celebración y ejecución del contrato en
cuestión.

Podemos conceptualizar al pliego como el conjunto de cláusulas y documentos, elaborados

unilateralmente por el órgano público licitante, que especifican el objeto a contratar, las pautas que
regirán el procedimiento de selección, los derechos y obligaciones de las partes y el mecanismo a
seguir en la preparación y ejecución del contrato.

Se dice, en primer lugar que, el pliego es un conjunto de cláusulas y documentos, puesto

que dentro de tal concepto englobamos las prescripciones reguladoras del procedimiento y la
conducta de las partes, así como también todo otro instrumento que sin revestir tal característica lo
integre (v.gr. los croquis, planos, estudios de suelo, especificaciones, etc.).
 Es unilateral, puesto que constituye un típico acto de manifestación de voluntad del sujeto
licitante, cuya validez no requiere el acuerdo de terceros ajenos a su ámbito.

Que, el pliego contiene un conjunto de normas que regulan distintas situaciones jurídicas,
significa que el pliego, se encarga de determinar: cuál es el objeto preciso a contratar (construcción
de una obra, prestación de un servicio, etc.), debiendo remarcar que tal aspecto del pliego debe ser
absolutamente claro y concreto sobre el punto, a fin de evitar conflictos posteriores, en virtud de
impugnaciones, ofertas con precios inconvenientes, etc. Por otra parte, el pliego determina las
condiciones que deben reunir los aspirantes a contratar con el órgano público (v.gr. conocimientos,
capacidad económica, aptitudes técnicas), fija las pautas sobre las cuales se determinará cuál es la
oferta más conveniente para los intereses del órgano interesado en la contratación y también prevé
cuáles serán las distintas etapas o pasos a seguir en el citado procedimiento, fijando plazos,
acordando recursos, etc.

Finalmente, cabe destacar que los efectos de los pliegos trascienden al procedimiento de
selección, puesto que regulan y determinan el contenido del contrato a suscribir entre el sujeto
licitante y el adjudicatario o seleccionado, al establecer los derechos y obligaciones de las partes
durante su vigencia, el tiempo y la forma en que tal contrato debe ser cumplido, las sanciones que
su incumplimiento acarrea, etc. Excepcionalmente, sus efectos se agotan una vez seleccionada la
oferta, como sucede en el caso de la compra, por única vez, de una determinada cantidad de
productos de consumo.

De acuerdo a todas estas circunstancias, el pliego de condiciones, en un sentido amplio son

las normas jurídicas y técnicas que proyecta sus efectos en un doble sentido, a fin de preparar la
voluntad administrativa (procedimiento de selección propiamente dicho), de carácter interno, y el de
establecer con precisión los términos bajo los cuales se suscribirá el contrato respectivo y las
cláusulas que regirán la vinculación de las partes durante su ejecución. Surge entonces con
claridad la gran importancia que reviste el pliego de condiciones en todo procedimiento de selección
de un contratista.

Naturaleza jurídica de los pliegos: Si bien sobre este punto existen distintas posturas
doctrinarias, a los efectos del aprendizaje de nuestra materia, entendemos con un sentido general
que, los pliegos de contratación, sean éstos generales o particulares, al ser declaraciones
unilaterales, efectuadas en ejercicio de la función administrativa, que producen efectos jurídicos
generales, constituyen reglamentos administrativos porque regulan no sólo el procedimiento de
contratación en sí mismo, sino que también pueden perdurar en el tiempo, resultando de aplicación
al oferente adjudicatario o ganador, y que -en el caso de los pliegos particulares- se extingue con el
cumplimiento específico del objeto para el cual se contrató.

CLASES DE PLIEGOS

Los pliegos pueden ser: "pliegos de condiciones generales", "pliegos de condiciones particulares"
y "pliegos de especificaciones técnicas".

1. Pliegos de condiciones generales

Son aquellos que se aplican a todos los contratos realizados con un mismo objeto por un
órgano o sujeto público. Estos pliegos son elaborados por el sujeto estatal y tienen por objeto
regular todos los procedimientos de selección que se realicen en lo futuro, sin atender a un contrato
en particular. Generalmente existe uno para cada categoría de contrato (obra pública, suministros,
etc.), por las particularidades que cada una de ellas presenta.

Estos pliegos son pasibles de ser modificados o dejados sin efecto por otro de la misma especie,
siguiendo el principio general de que los reglamentos perduran en el tiempo hasta tanto no sean
revocados o modificados por uno posterior. También pueden devenir en ilegítimos, a consecuencia
del dictado de una ley o reglamento que contenga disposiciones contrarias a sus previsiones.

Contienen las especificaciones básicas de todo procedimiento licitatorio, tales como garantía de
oferta y de ejecución, forma de adjudicación, subcontratación, cesión del contrato, variaciones de
precios, mayores costos, causales de resolución contractual, sanciones, etc..

2. Pliegos de condiciones particulares

Los pliegos de condiciones particulares son aquellos que fijan las disposiciones específicas de
cada contrato que se celebra, tiene un doble objeto, regulan todos aquellos aspectos sobre los
cuales el pliego general guarda silencio, integrándolo, y a la vez pueden modificarlo, según las
particularidades del caso.

Estos pliegos especiales se preparan y aprueban para cada licitación en particular, y

especifican de manera concreta la contratación. Así, regulan aspectos tales como presupuesto
oficial, el objeto cuya contratación se demanda, cantidad, calidades técnicas y capacidad operativa
y económica de los oferentes, plazos (de entrega, de ejecución, de duración, etc.), forma de pago,
propiedad de los proyectos presentados, plazo de mantenimiento de la oferta, lugar, día y hora del
acto de apertura de sobres, etc.

3. Pliego de especificaciones técnicas

Este pliego, también llamado "técnico", contiene la regulación práctica especial de cada
contrato, formando parte de la documentación del proyecto, en el cual se describen aspectos de
detalle referentes al objeto contratado.

Se encuadran dentro de sus previsiones aspectos tales como las características constructivas o
de calidad del producto a adquirir, especificaciones técnicas sobre los materiales a utilizar, curvas
de inversión, etc.

Los pliegos de condiciones técnicas generales regulan lo atinente a materiales (aceptación,

ensayo, inspección en fábrica, etc.), revistiendo gran importancia en el caso de la obra pública,
donde distinguen el legajo de especificaciones, los planos, el cómputo métrico y la memoria
descriptiva.

Efectos de los pliegos:

Los pliegos deben estar compuestos por cláusulas que revistan carácter general, es decir,
aplicables a todos aquellos interesados que decidan participar en el procedimiento de selección y
que posteriormente puedan resultar contratistas del sujeto licitante. Desde este punto de vista, las
previsiones del pliego no deben contemplar situaciones particulares, sino que deben prever las
mismas exigencias y consecuencias jurídicas para todos aquellos que se encuentren en idéntica
situación. Es decir, las previsiones del pliego se aplican en forma idéntica a todos los interesados,
sin admitir excepciones de ningún tipo.

Consecuentemente, los efectos principales de los pliegos son:

Se convierten en la ley del contrato y los interesados, así como el propio órgano público, deben
sujetarse a ellos tanto en cuanto a los aspectos procedimentales como en cuanto a las cláusulas
que regirán la ejecución del contrato.

Las cláusulas contenidas en los pliegos adquieren fuerza vinculante para las partes, y no
pueden ser modificadas con posterioridad al llamado a selección, salvo excepciones.

Obligan al oferente en cuanto a las condiciones de su oferta, aun cuando todavía no haya
resultado seleccionado, hasta el momento en que se rechaza su propuesta o vence el plazo de
mantenimiento de la misma.

Aclaraciones de los pliego de condiciones

Las notas aclaratorias, son los escritos presentados por los interesados, en los cuales se
solicita al organismo licitante que precise algunos aspectos que no le resultan claros del pliego. El
órgano público competente debe responder dentro de un plazo máximo fijado en los pliegos
(generalmente muy cercano a la fecha tope de presentación de ofertas -p. ej. 48 horas antes-), y
esas aclaraciones adquieren en muchos casos valor jurídico para las partes, debiendo integrar
posteriormente la documentación en base a la cual se seleccionará la oferta y se ejecutará el
contrato. Por tal motivo, tales aclaraciones deben ser cuidadosamente confeccionadas por el órgano
o sujeto público y en ningún caso pueden implicar modificaciones a las cláusulas contenidas en los
pliegos.

4.1.2.-. Etapas de la licitación

En la formación de los contratos administrativos es posible distinguir etapas diferentes, una

primera relativa al orden interno de los órganos públicos, es la que se refiere a la formación de la
voluntad administrativa, a la decisión de contratar en sí misma y a la forma y condiciones de esa
contratación; una segunda, en cambio, atañe al conjunto de las relaciones del órgano público con
los particulares, y se vincula con la formación del contrato como tal y a las formas y modalidades de
selección del cocontratante particular, que llevarán, finalmente, a la declaración de voluntad que
constituirá el contrato.

En ese marco, el procedimiento licitatorio está integrado por un conjunto de actos, simples
actos, reglamentos y hechos de la Administración, por una parte, y actos y hechos jurídicos de los
posibles cocontratantes, por el otro: Así, la compra de pliego: hecho jurídico privado; pliego de
condiciones generales: reglamento administrativo; pliego de condiciones particulares: acto de
alcance general no normativo; llamado a licitación: acto administrativo; publicaciones: hecho
de la Administración; presentación de propuestas: acto jurídico privado; modificaciones a los
pliegos: reglamento o acto de alcance general no normativo según el caso; apertura de los
sobres: hecho de la Administración; impugnaciones a ofertas o al acto de apertura: acto jurídico
privado; resolución de dichas impugnaciones: acto administrativo; admisión de las ofertas: acto
administrativo; dictámenes jurídicos y contables: simples actos de la Administración o
actividad preparatoria, adjudicación: acto administrativo; etc.).

PRIMERA ETAPA: INTERNA

1. Habilitaciones previas

Que, por razones de control, la conclusión de los contratos administrativos va precedida de

determinadas intervenciones de distintos órganos o servicios competentes para llevar a efecto la
contratación. Dichas habilitaciones previas suelen ser de varias clases: habilitación de partidas o
créditos presupuestarios, autorizaciones legales para contratar, intervenciones de órganos
consultivos, etc.

Algunos autores como Dromi incluyen los actos descriptos como la fase preparatoria dentro de
la licitación pública, indicando que esta etapa es puramente interna de la Administración, sin
intervención ni participación de los particulares, oferentes, licitadores o terceros interesados, todo
lo cual constituyen la etapa preparatoria de todo contrato, sea cual fuese el método utilizado para
seleccionar al contratista particular.

Esas habilitaciones previas consisten:

a) La reserva de la partida presupuestaria

Cualquier cont-rato administrativo que suponga gastos a cargo de un órgano público,

requieren de la existencia de crédito presupuestario, es decir, del monto que se va a destinar a la
ejecución del contrato, que necesariamente debe estar previsto en el presupuesto con su
correspondiente partida o crédito suficiente para cubrir el gasto.

b) Autorización previa

Determinados contratos requieren autorización previa para poder celebrarse, lo que implica
simplemente que el órgano competente faculta a otro para efectuar el contrato, produciéndose los
efectos jurídicos de tal autorización con posterioridad.

Como ejemplo de este paso previo podemos citar el requisito que la Constitución Nacional
(arts. 4º y 75 inc. 4º) impone de la autorización del Congreso para la celebración del contrato de
empréstito. De igual modo, en diversas constituciones provinciales se ha contemplado la
autorización previa de la Legislatura Provincial o los Concejo Deliberante a nivel Municipal, para
habilitar la contratación de empréstitos públicos.

De tal forma, cabe aclarar que, la autorización es un acto administrativo, de carácter

unilateral, necesariamente previo al ejercicio del poder o del derecho a que se refiere que debe ser
expreso y que está sujeto a revocación, cuando así lo exige el interés público, debiéndose tener
presente que los actos que requieren autorización no existen antes que ella se preste, no obstante lo
cual la autorización no crea el poder o el derecho, sino que permite su ejercicio; mientras que, la
aprobación, también tiene carácter unilateral, pero es posterior al acto motivo de ella.

c) Estudios de factibilidad

De igual modo forma parte de las habilitaciones previas a la contratación, los estudios de
factibilidad económico-financiera, técnica, jurídica, ambiental, etc. se trata de una etapa interna de
la Administración, en la cual se realizan los proyectos técnicos, en cuanto a las ventajas, beneficios
y posibilidades de realización del objeto del contrato, y económicos, respecto del costo del contrato,
la existencia del crédito y su asignación presupuestaria.

Ello es así, porque tiene fundamental importancia el asesoramiento cumplido por las oficinas
técnicas, jurídicas, contables, ambientales especializadas, siendo su participación no solamente
conveniente y necesaria, sino que en algunos casos está especialmente impuesta como garantía de
idoneidad del proceso y de la decisión que corresponde adoptar. En tal sentido, algunas provincias
tienen prevista como exigencia previa la evaluación de impacto ambiental.

2. Confección de los Pliegos:

Respecto de este tema nos remitimos a todo lo expresado al momento de desarrollar lo

vinculado con los pliegos en el punto anterior 4.1.1.

SEGUNDA ETAPA: INICIO DE LAS RELACIONES ÓRGANO PÚBLICO CON LOS PARTICULARES

3. El llamado a Licitación:
 Es la invitación hecha al público en general para que los interesados presenten ofertas con el
fin de contratar con el órgano o sujeto público, determinada prestación en las condiciones
requeridas por el licitante.

El llamado cumplido con todos sus requisitos es el punto neurálgico de la licitación pública, en
razón de que el llamado constituye un acto esencial del procedimiento licitatorio porque en el se
encuentra en juego los tres principios básicos fundamentales de toda la licitación pública: la
concurrencia, la publicidad y la igualdad.

Cabe aclarar que, la publicidad del llamado dependerá que la licitación sea una licitación
pública o privada.

Mediante el llamado, el órgano público o sujeto estatal, invita en forma pública a contratar con
ella de acuerdo a determinadas normas legales, reglamentarias y contractuales que son
especificadas en el mismo llamado.

El llamado es un acto administrativo porque debe reunir todos sus requisitos para su validez,
pero en esencia constituye un acto general no normativo, que tiene por finalidad producir efectos
externos al órgano público, lo que sumado al hecho administrativo de su publicación, tiene por
objeto invitar a contratar conforme a la autorización, las habilitaciones y las normas que el mismo
llamado pone en vigencia y en conocimiento público.

Es un acto general no normativo, en razón de que sus efectos se agotan al cumplirse la

finalidad perseguida, que no es otra que la de lograr, sobre la base de una concurrencia pública e
igualitaria, la presentación de la mayor cantidad posible de proponentes".

El llamado debe contener:

- La definición de la publicidad de la licitación y su alcance;

- La identificación del contrato que se desea celebrar y su objeto jurídico;

- El universo de los proponentes;

- Los criterios para análisis y evaluación de los oferentes y de las propuestas;

- La regulación de los actos y los términos procesales del procedimiento licitatorio;

- Las cláusulas fundamentales del futuro contrato.

4. Presentación de las ofertas:

La oferta es una petición, una instancia, una propuesta de contrato; quien presenta una oferta
atiende la invitación que ha hecho el órgano o sujeto público. Llámase oferta, en derecho, a la
proposición firme y completa de un contrato, o, más analíticamente, a la manifestación de voluntad
dirigida a otro sujeto de querer concluir con él un contrato.

En cuanto a la situación jurídica del oferente, en términos generales podemos expresar que
ostentan un "interés legítimo". Pero si queremos ser más preciso, teniendo en cuenta los derechos
que poseen los distintos participantes en el procedimiento licitatorio, y en especial respecto de la
posibilidad que se les adjudique la licitación, el adquirente de pliegos no oferente ostenta un interés
simple (que le posibilita efectuar denuncias); el oferente no adjudicatario: interés legítimo y los
oferentes preadjudicatarios y adjudicatarios, ambos: derecho subjetivo.

La confección y redacción de la propuesta es muy importante, requiere claridad, precisión, que

no se preste a dobles o genéricas interpretaciones. De ello dependerá también la suerte del oferente
en la licitación, ya que muchas veces una oferta mal redactada, una alternativa confusa, una
variante que se preste a distintas interpretaciones, pueden llevar a descalificar ese tipo de ofertas
por afectar principios, por ejemplo, "condicionalidad de la oferta", violación a la "igualdad", "no tener
precio claro y preciso", "ambigüedad", etc. Por ello, es de fundamental importancia la correcta y
clara redacción de la oferta o sus eventuales alternativas y/o variantes.

El dec. 436/2000 señala que deberá presentarse la oferta en "idioma nacional" y en la

cantidad de copias que indique el Pliego de Bases y Condiciones Particulares.

La presentación de la oferta podrá hacerse en sobres, cajas o paquetes cerrados, que

contendrán, en su cubierta, solamente: a) la identificación de la licitación a que correspondan, b) el
día y la hora de la apertura y c) la identificación del oferente.
 Cuando la licitación de que se trate sea de "etapa múltiple" o denominada también “doble
sobre”, la presentación de las ofertas deberá hacerse en dos (2) sobres cerrados identificados
generalmente con las letras "A" y "B".

El primer sobre ("A") contendrá la información relativa al oferente (datos sobre de su

individualización; personalidad jurídica; antecedentes empresarios y técnicos; capacidad
económico-financiera; planes, programas o proyectos diseñados para el cumplimiento de la
prestación específica licitada; y garantía de mantenimiento de oferta). En cambio, el segundo sobre
("B") deberá contener la oferta económica: (precio y demás componentes económicos). Primero se
abre el sobre “A” y en el caso que el oferente reúna todas las condiciones o requisitos requeridos
para la contratación, recién se procede a abrir el sobre “B”.

La doctrina, en base a las disposiciones de la derogada disposición del art. 61 inc. 50 del RCE
y del art. 15 de la Ley de Obras Públicas, ha sostenido invariablemente que la propuesta debe ser
firmada en todas sus fojas. El dec. 436/2000 repite este concepto. Así se ha señalado que "la falta
de firma implica el rechazo de la oferta de pleno derecho; ya que, dada la gravedad del vicio, éste es
insubsanable. Algunos consideran que este recaudo hace a la seguridad jurídica y
consecuentemente, entienden que el incumplimiento de estas condiciones trae como consecuencia
el rechazo de la oferta.

Ahora bien, no obstante si se encuentra previsto normativamente, tanto en las leyes de

contrataciones y/o en los pliegos, debe tenerse presente que, es un recado que puede ser
flexibilizado, caso contrario implicaría un exceso ritual manifiesto, debiéndose aceptar un adecuado
y "razonable" informalismo, previo análisis en particular de cada caso, como por ejemplo, cuando
faltare una o dos firmas en una documentación licitatoria que contiene, muchas veces, miles de
fojas; ya que podría ser exagerado rechazar una oferta correspondiente a una voluminosa
presentación de miles de fojas con el solo argumento de que, faltó una firma.

La redacción de la oferta debe ser completa, clara y precisa. Como principio general la
propuesta debe contener todos los detalles que exija expresamente el pliego.

Además, las ofertas deben ser presentadas en el lugar o dependencia administrativa y dentro
del término que se encuentre indicado en el anuncio, o en las circulares modificatorias que la
Administración licitante pudo haber emitido antes del vencimiento del plazo y notificado a todos los
adquirentes del pliego. El dec. 436/2000 (688) señala en su art. 65 que la presentación se podrá
hacer hasta el "día y hora" fijados en el llamado.

En cuanto a la prórroga del plazo (ampliación) dispuesta por el órgano o sujeto público, deben
extremarse los fundamentos (motivación) de esta medida, a los efectos de no violar el principio del
correcto tratamiento (comprensivo de el principio de igualdad entre todos los oferentes) para
descartar la posibilidad de que de esta manera pueda beneficiarse a algún particular imposibilitado
de cumplir con el plazo original.

La doctrina es conteste en señalar que, el vencimiento del plazo es "fatal", no rigiendo aquí el
principio de "informalismo a favor del administrado"; es decir que vencido el plazo, vencido está el
derecho a participar en el procedimiento licitatorio, y no puede ser ampliado individualmente a
ningún oferente por ninguna razón, aun cuando se alegare caso fortuito o fuerza mayor por parte de
aquéllos. El cumplimiento estricto del plazo es uno de los principios rectores que aseguran el
cumplimiento efectivo del principio de igualdad de los oferentes.

Las ofertas deben ser presentadas dentro del término que fija el licitante en el llamado a
licitación. Cualquier presentación tardía debe ser rechazada porque pone en juego al principio de
igualdad de los oferentes.

Garantía precontractual: Juntamente con la propuesta el oferente debe acompañar una

garantía de mantenimiento de oferta. Esta garantía asegura al licitante que el oferente no se va a
arrepentir de su oferta antes del cumplimiento de determinado plazo. La misma puede ser
constituida de diversos modos según las posibilidades que otorgue el pliego, pero el art. 53 del dec.
436/2000 contempla las siguientes: dinero en efectivo depositado en la cuenta de la jurisdicción o
entidad contratante, o giro postal bancario, cheque certificado, títulos públicos, aval bancario,
créditos contra otras reparticiones del Estado nacional, seguro de caución en pólizas aprobadas
previamente, etc..

Oferta alternativa y oferta variante: Se distingue entre oferta alternativa y oferta variante. A
menos que el pliego lo prohibiera en forma expresa, el oferente puede ofrecer distintas posibilidades
al licitante: alternativas y variantes.

La Oferta alternativa, es aquella que cumpliendo en un todo el pliego en cuanto a los requisitos
de la prestación, ofrece distintas soluciones técnicas o financieras que hacen que pueda haber
precios distintos para el mismo producto o trabajo. El licitante puede elegir cualquiera de las dos o
más ofertas ya que todas compiten con las de los demás oferentes.
 La Oferta variante, es aquella que modificando el pliego ofrece una solución con una mejora
que no sería posible en caso de cumplimiento estricto del pliego. La oferta variante se presenta
además de la oferta básica que cumple estrictamente lo solicitado por el pliego. El licitante no puede
elegir la variante sin transgredir el principio de igualdad de los oferentes. El licitante sólo podrá
comparar la oferta principal, que cumple el pliego, con las demás que también lo cumplen; si el
oferente que gana la licitación es aquel que ofreció la variante, el licitante puede, entonces sí,
adjudicar la oferta variante. Si el proponente de la variante no logra triunfar con su oferta principal,
el licitante no podrá adjudicar la variante aun cuando le resultara más conveniente que la
triunfante.

En síntesis, para la consideración y eventual adjudicación de la oferta variante, el oferente

debe haber ganado primeramente en su propuesta "base" conforme a pliego. En este único caso, el
órgano público o sujeto estatal podrá adjudicar la oferta variante si ésta es más ventajosa para los
intereses públicos; siempre y cuando -recalcamos- la oferta básica del oferente haya sido la más
conveniente.

5. La Preadjudicación:

La preadjudicación consiste en una propuesta o asesoramiento contenida en un dictamen o

informe, producido por la comisión de preadjudicación, destinado o dirigido al órgano
administrativo que tendrá a su cargo la adjudicación. Las comisiones de preadjudicación
constituyen un servicio administrativo técnico de asesoramiento, que a veces actúan con carácter
permanente y otras se integran para una selección determinada. La competencia técnico-consultiva
de las comisiones se pone de manifiesto mediante lo que se conoce como preadjudicación, este acto
es, para la autoridad que decide, un proyecto de adjudicación.

Al dictamen producido como consecuencia de esa actividad interna, que normalmente se

extiende desde la admisión de las ofertas y hasta la adjudicación del objeto licitatorio, se la
denomina -por la doctrina- preadjudicación o adjudicación provisoria o preliminar.

Se trata de una actividad de valoración en la que tendrán una efectiva participación los
órganos de la Administración consultiva, es decir el servicio jurídico permanente del órgano o ente
licitante, sus organismos técnicos y económicos financieros, encargados todos de evaluar el
contenido de cada una de las ofertas presentadas, compararlas y llegar a una conclusión acerca de
cuál de ellas debe ser considerada como la más conveniente. El resultado de esta evaluación será
aconsejado al órgano de la Administración que ostente la capacidad para adjudicar.

En la generalidad de los pliegos licitatorios se establece la posibilidad de que puedan

efectuarse observaciones e impugnaciones a las ofertas. Esta posibilidad presupone haber realizado
un acto del procedimiento licitatorio que marca un hito de singular importancia dentro del mismo:
el acto de apertura de los sobres o de las ofertas.

Este acto, constituye la primera oportunidad que permite a los presentantes de ofertas conocer
las propuestas de sus competidores; es decir, este acto actúa como un disparador a partir del cual
se activan distintos mecanismos o procedimientos de observación y/o impugnación de las ofertas
presentadas a partir del conocimiento que toman de las mismas todos los oferentes.

Desde la realización del mencionado acto de apertura de los sobres, y en virtud del carácter
público del procedimiento, surge la posibilidad de tomar vista de todas las ofertas presentadas, y en
consecuencia da lugar a los presentantes, luego de conocer las mismas, a efectuar, en el momento
en que los pliegos lo determinen, el planteo tendiente a solicitar la inadmisión de la oferta de otro u
otros presentantes.

Normalmente la legislación vigente en materia de obras públicas, y en general los regímenes de

contratación del Estado, prevén la realización de observaciones y el planteo de impugnaciones a las
ofertas en la etapa previa a la adjudicación, aun cuando no esté expresamente prevista la
preadjudicación. Sin perjuicio de ello, en algunos pliegos licitatorios se determina que, sobre todo
cuando la preadjudicación concluye con una precalificación de las ofertas que deriva en el
establecimiento de un orden de méritos de las mismas, se dé vista de dicha precalificación a los
oferentes y en algunos casos se admite incluso formular observaciones y hasta el planteo de
impugnaciones. Estas últimas, atendiendo al carácter jurídico del acto de preadjudicación, no
debieran llamarse técnicamente impugnaciones.

Ya dijimos que en virtud del acto de apertura de los sobres surge la oportunidad de los
oferentes de poder tomar conocimiento de las demás ofertas presentadas por quienes son sus
competidores. Este acto tiene además la importancia de permitir el inicio de un período de "vista de
las ofertas", durante este período los presentantes podrán conocer integralmente cada una de las
propuestas incorporadas al procedimiento. Como se advierte, la apertura de los sobres marca el
inicio del período de vista, y éste se encuentra directamente vinculado al procedimiento de admisión
de las ofertas y a la posibilidad de quienes concurren al procedimiento licitatorio de solicitar la no
admisión o impugnar la admisión de las ofertas presentadas. Para ello las ofertas, ordenadas y
foliadas e incorporadas al expediente licitatorio, deben ser puestas a disposición de los presentantes
durante un tiempo razonable, lo que les permitirá conocer en su totalidad cada una de las mismas.

En realidad, en el mismo acto de apertura de los sobres que contienen las ofertas, los
presentes y presentantes ya pueden efectuar simples observaciones a las ofertas de los demás
proponentes. Los presentantes, además, podrán efectuar impugnaciones. Tanto unas como otras
deberán quedar asentadas en el acta que se realiza con motivo de tal acto, disponiendo los
impugnantes de un período posterior, por lo general breve (48 o 72 horas, 2 o 3 días, según sea el
sistema adoptado para contar los tiempos en el procedimiento licitatorio), para poder fundar tales
impugnaciones. La circunstancia de que el presentante no hubiera hecho reserva de impugnar en el
acto de apertura de las ofertas, no impide que pueda hacerlas dentro del plazo establecido por el
pliego o por las leyes, en cada caso concreto, una vez que toma vista de las demás ofertas. El plazo
se cuenta a partir de que la Administración ponga a disposición de los presentantes el expediente
administrativo, normalmente dos o tres días subsiguientes al acto de apertura.

La preadjudicación así constituye un simple acto de la Administración, preparatorio de la

voluntad administrativa, por tanto no resulta, en principio, susceptible de ser impugnado. En este
sentido se ha expresado la Procuración del Tesoro de la Nación en sus Dictámenes; así en el
identificado como 114-223, dice en su parte pertinente: "No es recurrible el acto preparatorio que
no ocasiona gravamen irreparable".

Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, existe alguna normativa, como el actual

Reglamento para la Adquisición Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado
Nacional, aprobado por dec. 436/2000 que reemplaza al anteriormente denominado Reglamento de
Contrataciones del Estado, donde con distintos fundamentos, como dar efectiva participación a los
interesados en los actos preparatorios de la voluntad de la Administración, permitir un mayor
control de la Administración y asegurar el debido proceso en sede administrativa, permite la
impugnación del dictamen de evaluación por parte de los interesados que entendieran que sus
ofertas no hubieran sido debidamente evaluadas (ver art. 80 del dec. 436/2000). Dromi, al referirse
al Reglamento reemplazado, expresa que la impugnación prevista por el Reglamento de
Contrataciones del Estado no constituye una impugnación en los términos de la vía recursiva
establecida en la Ley de Procedimientos Administrativos de la Nación, "...sino que sólo se trata de
permitir a los oferentes hacerle saber al órgano que decidirá la adjudicación la conveniencia de sus
ofertas por sobre la que resultare preadjudicada".

6. La Adjudicación:

La adjudicación es el acto administrativo en virtud del cual el órgano competente de la

Administración licitante elige de entre los oferentes admitidos aquel que ha presentado la oferta con
derecho a ser calificada, como la más conveniente, tras una valoración comparativa de todas las
propuestas presentadas y admitidas, constituyendo el seleccionado la calidad o situación jurídica
de adjudicatario.

El órgano público (licitante), al decidir a quién adjudica, tiene un ámbito discrecional

"estrecho"; en especial si se admite que el oferente tiene derecho a resultar adjudicatario si la oferta
por él presentada merece objetivamente la calificación de más conveniente. La adjudicación es el
acto administrativo en el que, previo examen de las ofertas presentadas, decide cuál es la "más
conveniente" y la acepta quedando determinado el cocontratante, el licitador, para el caso
particular.

La calificación de "más conveniente" que emplea el art. 18 de la ley 13064 y otras legislaciones,
se funda en una comparación objetiva de las condiciones de todas las ofertas admitidas; no se trata
de una conveniencia subjetiva. Por el contrario, el acto de adjudicación deberá reunir todos los
requisitos establecidos en el art. 7º de la ley 19549, entre ellos, deberá ser motivado, es decir
expresar claramente las razones de hecho y de derecho que fundan la decisión adoptada. El criterio
de objetividad es una pauta de justicia que obliga a aceptar una de las ofertas como la más
conveniente en relación al interés público.

La adjudicación, es el último acto del procedimiento licitatorio, por ende, forma parte
integrante del procedimiento administrativo precontractual; es el último de sus actos pero no el
primero del contrato. Con ella, la voluntad administrativa contractual se determina en el caso
concreto. La elección del contratista habilita la futura celebración del contrato.

Los vicios del acto de adjudicación pueden ser consecuencia de las irregularidades que, a su
vez, hubiesen afectado a sus actos antecedentes "coligados", como todo acto administrativo podrá
cuestionarse su validez por contravenciones a los elementos que, en el orden nacional, el art. 7º de
la ley 19549 prescribe como esenciales del acto administrativo. Éstos serán vicios propios que
provocarán la nulidad absoluta e insanable de la adjudicación, en los supuestos contemplados por
el art. 14 de la misma ley, en la medida en que la irregularidad impida la existencia de alguno de
aquellos elementos esenciales (art. 15 de la ley 19549), todo ello de acuerdo con los principios y las
reglas normativas que gobiernan la teoría general de las nulidades del acto administrativo.
 Plazo para la formalización del contrato: El plazo dentro del cual las partes deberán suscribir
el documento contractual generalmente está fijado por los pliegos licitatorios. En caso de silencio
deberá estarse a lo fijado en las normas que regulan el procedimiento administrativo, atento a la
naturaleza procesal de la cuestión. En definitiva, la firma del contrato no es sino una etapa del
procedimiento contractual administrativo y de ahí que corresponda la aplicación supletoria de las
normas generales que rigen el procedimiento administrativo.

A este respecto debe tenerse en cuenta que una de las razones (si no la más importante) que
justifican la existencia de esta separación entre el acto de adjudicación y la firma del contrato es la
posibilidad de la existencia de impugnaciones por parte de los oferentes que no resultaron
adjudicatarios. Por lo tanto, el plazo que media entre la adjudicación y el contrato debe tener una
extensión igual a un día más de la fijada para la interposición del recurso administrativo que
corresponda según la naturaleza de la Administración licitante -centralizada o descentralizada- y la
jerarquía del órgano competente para adjudicar.

Un sector importante de la doctrina entiende que, la perfección del vínculo contractual se

alcanza con la notificación del acto administrativo de adjudicación, independientemente de los
requisitos formales que pueden ser exigidos a posteriori. Se adopta el criterio de que, con la
notificación de la adjudicación, el contrato queda concluido.

La adjudicación crea un derecho subjetivo al oferente elegido, quien puede desde ese momento
exigir el cumplimiento del contrato. Si el órgano o sujeto público arrepiente, debe indemnizar los
daños causados.

También debemos aclarar que, todo particular que interviene en una licitación pública
adquiere derecho, no a la adjudicación sino a concurrir a la competencia. Jurídicamente el oferente
tiene derecho subjetivo de participar en la comparación de ofertas, pero sólo interés legítimo en la
adjudicación. El adjudicatario, por su parte, tiene derecho subjetivo a contratar. Pero, cuando se
llamó a licitación para llevar adelante un futuro contrato, el Estado conserva el derecho de rechazar
todas las ofertas; pero si acepta una de ellas, no puede después negarse sin causa a suscribir el
respectivo contrato y, en caso contrario, debe pagar daños y perjuicios.

Así, el acto administrativo de la adjudicación produce una serie de consecuencias jurídicas

respecto de las partes intervinientes en el procedimiento:

a) Derecho subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente para contratar con el
Estado.

b) El deber jurídico de contratar el objeto licitado con el adjudicatario, que se traduce en el

impedimento de contratar con cualquier otro que no sea aquél.

c) El mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones como ley del contrato a celebrar,
puesto que una vez adjudicada la licitación y celebrado el contrato, el pliego de condiciones forma
parte integrante del mismo, y asume, por consiguiente, una importancia incuestionable en la
interpretación de aquél, es por ello que los derechos y obligaciones contractuales entre las partes,
deben ser examinados con sujeción a los actos que contribuyeron a su formación.

d) Derecho del adjudicatario a la indemnización de daños y perjuicios por desistimiento del

licitante antes de la perfección del contrato o su rescisión ulterior por culpa de éste.

e) Derechos de los oferentes no adjudicatarios de retirar los documentos presentados y al

reintegro de garantías. La mora en la devolución de las fianzas confiere también derecho de percibir
intereses cuando la misma fuere en valores circulantes, dinero, acciones, etc., y de reclamar daños
y perjuicios cuando la garantía no levantada consistiere en gravámenes reales, depósito, etc.

f) Como la adjudicación es un acto administrativo, los demás oferentes no adjudicatarios que

consideren vulnerados sus derechos por el mismo pueden impugnarlo en los términos de la LNPA y
su decreto reglamentario.

g) Además, si el adjudicatario retira su oferta antes de la formalización del contrato, el licitante

puede adjudicar al proponente que siga en orden de conveniencia (LOP, 13064, art. 21). No se trata
de un nuevo contrato, sino de una adjudicación a un oferente distinto o una nueva adjudicación,
efectuada siempre antes de la perfección del contrato. Las razones que justifican tal atribución del
licitante están dadas por la economía del proceso y los perjuicios que provoca la demora en la
ejecución de la obra, servicio o suministro.

h) Obligación del adjudicatario de integrar la garantía de adjudicación.

La adjudicación produce un resultado jurídico objetivo: la elección del proponente que formuló
la oferta más conveniente. Con dicho acto se concluye el procedimiento licitatorio en su fase
esencial, iniciándose entonces la formalización del contrato.
 Por último no puedo dejar de señalar que, RESPECTO DEL PERFECCIONAMIENTO DEL
CONTRATO, el dec. 1023/2001 aplicable a la contratación de bienes y servicios- determina lo
siguiente, en cuanto a la perfección del contrato: "Los contratos quedarán perfeccionados en el
momento de notificarse la orden de compra o de suscribirse el instrumento respectivo, en los plazos
y con las modalidades que determine la reglamentación. Las jurisdicciones o entidades podrán dejar
sin efecto el procedimiento de contratación en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del
contrato, sin lugar a indemnización alguna en favor de los interesados u oferentes".

Si bien el perfeccionamiento del contrato es un tema muy discutido en doctrina y

jurisprudencia, debe partirse de la idea de que el perfeccionamiento de los contratos
administrativos se entenderá producido desde que tuvo lugar el acuerdo o la fusión de voluntades
de las partes intervinientes. El momento en que se produce ese acuerdo de voluntades es una
cuestión de derecho común y deberá ser fijado con arreglo a él, en cada caso, salvo que existan
normas expresas de derecho administrativo que resuelvan ese punto, supuesto en el cual éstas
prevalecerán. Las normas aplicables pueden establecer que el perfeccionamiento del contrato tenga
lugar no sólo por el acuerdo de voluntades, sino por la concurrencia, además, de otras condiciones,
como la notificación del contratante, la suscripción del documento del contrato, etc.

4.1.2.1.- La Preadjudicación y la adjudicación. Naturaleza Jurídica.

Nos remitimos a todo lo expresado sobre los mencionados temas en el punto anterior.

4.2.- Otros sistemas de selección.

Respecto de este punto nos remitimos al desarrollo de los distintos sistemas de selección del
contratista en el punto 4.

5.-Situación jurídica de los oferentes. Protección en sede administrativa y en sede judicial.

Legitimación.

El oferente es titular de un interés legítimo respecto a la adjudicación. Este interés demanda la

mayor tutela desde el ordenamiento jurídico. La existencia de estas garantías redunda en beneficio
de los órganos públcios, no sólo porque resguarda la legalidad objetiva -que debe preservarse-, sino
también porque aumenta la confianza de los terceros, incentivando una mayor y mejor
concurrencia, dado que se confía en que las legítimas expectativas no se verán frustradas
injustamente. Es decir, que el oferente, como tal, debe ser considerado y protegido desde que
demuestra interés en contratar con el Estado.

Así, en las impugnaciones en sede administrativa o judicial, si en la misma se alega

fundadamente la nulidad absoluta del acto de adjudicación, el órgano público o sujeto licitante
debe analizarlo con seriedad, suspendiendo –en su caso- la firma del contrato, hasta que la
situación quede resuelta. Todo ello sin perjuicio de que la autoridad competente decida la ejecución
del acto administrativo, aun cuando exista recurso pendiente de resolución, porque razones
suficientes así lo aconsejen.

Lo mismo ocurrirá si razones de interés público justifican dicha suspensión o si la misma evita
perjuicios graves al interesado, sin daño para el interés público (art. 12 ley 19549). De la misma
manera, la suspensión del procedimiento, tendiente a la firma del documento contractual, podrá ser
ordenada por el juez de la causa por la vía del art. 12 de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, o según las medidas precautorias de no innovar o de prohibición de contratar,
previstas en el Códigos de rito o bien de acuerdo con la medida cautelar que el juez entienda
apropiada en el caso.

En diversas circunstancias, el amparo deviene en el único medio de tutela efectiva que tiene a
su disposición quien se ve perjudicado por una decisión adoptada por la Administración licitante,
máxime, cuando los procedimientos ordinarios resultan inoperantes, el amparo, procedimiento
judicial sumarísimo, constituye, en muchas oportunidades, el único remedio del que dispone el
oferente en la licitación a efecto de proteger sus derechos agredidos.

La viabilidad de la acción de amparo se hace presente por dos vías: en primer lugar, porque
están en juego derechos de rango constitucional, tales como el derecho de propiedad del oferente
que puede verse sometido a algún daño en caso de que se frustre ilegítimamente su posibilidad de
acceder a la contratación, y el derecho al debido proceso. En segundo lugar, por una cuestión de
tiempo que hace a la eficacia de la tutela, ya que la acción de amparo, por su carácter sumarísimo,
es el único remedio jurídico con aptitudes suficientes para evitar la producción del daño.

La realidad indica que, la demora o la posibilidad de una resolución adversa por parte del
órgano público, impulsa al interesado (oferente) en el procedimiento licitatorio a recurrir a la acción
de amparo para tutelar o proteger su derecho frente a una actuación ilegítima o arbitraria. Sin
embargo, una cierta "liberalidad" por parte de quienes tienen que resolver (juez), en conceder
medidas suspensivas del procedimiento licitatorio, o en avanzar sobre competencias propias de los
órganos públicos, sustituyendo e indicando cuál es la oferta más conveniente, no sólo pone en
jaque la necesaria independencia de poderes, sino que hace caer en demérito al amparo, remedio
idóneo de tutela de los intereses jurídicos.

Cabe aclarar que, la adjudicación si bien es un acto administrativo que genera en el particular
los derechos subjetivos que emergen de ese acto. Sin embargo, los efectos del acto de adjudicación
no se limitan al órgano público y al adjudicatario, sino que también alcanzan a los otros oferentes
que, en virtud de la adjudicación, pueden sentirse agraviados y aun cuando, los oferentes si bien no
tienen un `derecho´ a que se los declare adjudicatarios, sí lo tienen a que la decisión que rechace
sus ofertas se dicte con todas las garantías formales que le darán juridicidad.

Recordemos que, los oferentes no beneficiados con la adjudicación quedan excluidos de ella, ya
que a partir de ella no podrán ejercer ninguna pretensión destinada a la celebración de ese
contrato, que no sea instrumentada a través de la impugnación, en tiempo y forma, del mismo acto
de adjudicación.

6.-Ejecución de los Contratos Administrativos.

6.1.- Principios generales: Continuidad de la ejecución y mutabilidad

Continuidad

Podemos caracterizar a este principio como la atribución con que cuenta los órganos y sujetos
públicos para exigir el cumplimiento de la prestación debida por el contratante de manera
continuada, sin interrupciones, cualesquiera sean las circunstancias por las cuales atraviesa el
contrato, pudiendo llegar a utilizar las vías de hecho para mantener la continuidad en el caso de los
servicios públicos.

Consecuencia de este principio es que si el contratista, por determinadas circunstancias (v.gr.,

dificultades imprevistas), suspende la ejecución de su prestación, y el órgano público le exige la
continuidad, tiene el deber de cumplir con la misma, quedando autorizado el Estado, para el caso de
incumplimiento, a ejecutar tal prestación por cuenta del contratista.

Mutabilidad. "Ius variandi"

De acuerdo a este principio el órgano estatal cuenta con la atribución de introducir

modificaciones a las prestaciones de su contratista de manera unilateral. El fundamento de esta
mutabilidad deriva de la naturaleza administrativa del contrato y de la consecuente necesidad de
adaptar el mismo a las conveniencias generales de la comunidad.

Se trata de una potestad de la Administración, ínsita en todo contrato administrativo,

constituyendo un régimen exorbitante "virtual", que existe y se aplica aun en ausencia de previsión
expresa en el contrato. Evidentemente, este principio marca una relevante distinción con el contrato
de derecho privado, puesto que a diferencia de lo establecido por el art. 1197 del CCiv., una de las
partes –el estado- puede modificar las obligaciones de su contraparte sin el asentimiento de ésta. El
contrato resulta entonces mutable en beneficio de una sola de las partes, el Estado.

El contrato administrativo, a diferencia del privado, "flexibiliza" su contenido, permitiendo que

uno de los sujetos intervinientes (el órgano público) introduzca alteraciones o modificaciones,
dentro de un cierto marco y con determinadas limitaciones. Se denomina a esa característica la
flexibilidad del contrato administrativo, en tanto éste se adapta a las nuevas necesidades públicas
respetando a su vez los derechos del particular.

Más allá de esta prerrogativa estatal, es preciso tener en cuenta que el ejercicio de esta
atribución no debe implicar un sacrificio especial para el contratista, de tal manera que le
determine un perjuicio.

Respecto a los derechos que nacen a favor del contratista a consecuencia del ejercicio de tal
atribución modificatoria por parte del órgano estatal, podemos citar los siguientes:

- Los quebrantos que las modificaciones le producen al particular deben serle resarcidos.

- Según el tipo de alteración, ella puede autorizar al contratista para rescindir el contrato, ya
que no puede ser obligado a cumplir algo totalmente diferente a lo pactado.

En cuanto a los límites que debe observar el órgano público al poner en ejercicio esa
prerrogativa, ellos pueden ser legales (establecidos en la normativa de aplicación) o generales a la
actividad discrecional (es decir, razonabilidad, desviación de poder, buena fe, etc.). En cualquiera de
los dos casos, su incumplimiento es revisable judicialmente.

Entre esos límites podemos citar los siguientes:

 - La modificación no puede obedecer a cualquier interés o beneficio, de manera que esa
alteración de los términos pactados debe estar en función del fin público que inspira el contrato.

- La decisión de modificación debe estar suficiente y adecuadamente fundamentada.

- La modificación introducida por el órgano estatal no puede alterar lo esencial del contrato, ni
el equilibrio económico-financiero del mismo.

- La modificación no debe violar las limitaciones establecidas en cada ordenamiento en

especial.

6.2.- Derechos y obligaciones de las partes.

Uno de los derechos, sino el fundamental, que le asiste a quien contrata con un ente que actúa
en ejercicio de la función administrativa es el de percibir el precio, esto es, la facultad de recibir la
remuneración estipulada en su favor, como retribución por las prestaciones que se comprometió a
ejecutar.

Evidentemente, cualquiera sea la manera en que éste se exprese o manifieste, debe ser
abonado en el lugar, en el tiempo, en la forma y en las condiciones que hayan sido pactadas por las
partes en el contrato.

Ahora bien, tanto en épocas de estabilidad como de inestabilidad económica puede ocurrir
que, por distintos motivos, la situación de plaza existente al momento de celebrar el contrato, haya
sufrido alteraciones que hagan más oneroso el cumplimiento de las prestaciones a cargo del
cocontratante, lo que necesariamente obligará a las partes a reajustar el precio convenido.

A fin de remediar los efectos perjudiciales ocasionados por tales alteraciones, la doctrina, la
jurisprudencia y el legislador han recurrido -tradicionalmente- a la aplicación de la teoría de la
imprevisión, del hecho del príncipe, del hecho de la administración, o al instituto de los, mal
llamados, mayores costos, dependiendo la determinación de qué figura resultara aplicable al caso
concreto, de cuáles sean las distintas causas que hayan originado aquellos desequilibrios.

Y si bien se acepta en forma pacífica que en tales supuestos el cocontratante tiene derecho a
que el Estado le resarza el quebranto producido, lo cierto es que, se discrepa respecto de los
supuestos que dan lugar a la aplicación de uno u otro instituto, pero resulta necesario destacar que
la intangibilidad del precio, es decir, imposibilidad de "tocar" el precio o reparación integral como
quiera llamársela, no se aplica a todos los supuestos en que aquél se vea disminuido, y ello es
lógico debido a que tampoco puede el Estado constituirse en un asegurador de todas las pérdidas
que sufra el cocontratante sin distinguir las causas de las mismas, ya que es de toda lógica que el
Estado no debe asumir la negligencia o error del cocontratante al ofertar.

Pero por el contrario la doctrina está de acuerdo en que la aludida intangibilidad sí se aplica
con todo su vigor: a) frente al ejercicio del ius variandi por parte de la Administración; b) ante el
denominado hecho del príncipe; c) en caso de presentarse dificultades materiales imprevistas; y d) en
caso de producirse variaciones de costos que simplemente modifiquen, en más o en menos, la
onerosidad de las prestaciones.

Así, cabe sostener que, al momento en que un contrato administrativo se perfecciona existe, o
debiera existir, una adecuada equivalencia económica entre las prestaciones que el contratante
particular se ha comprometido a satisfacer y el precio que, por la ejecución del contrato, el órgano
público o sujeto licitante se ha obligado a abonarle.

Ahora bien, en los contratos cuya ejecución se prolonga, y aun en aquellos de ejecución
instantánea, puede ocurrir que determinadas circunstancias ocasionen un desequilibrio de la
ecuación económica financiera del convenio. Nuestra Corte Suprema tiene dicho que el
mantenimiento de este equivalente económico durante toda la vida del contrato constituye para
ambas partes de la relación un derecho subjetivo que debe ser reconocido debido a que integra su
derecho de propiedad en el sentido constitucional del término. En caso, pues, de que se afecte dicho
equivalente económico, debe procederse ineludiblemente a corregir el desequilibrio producido para
obtener, en definitiva, el restablecimiento del equilibrio inicial que se encuentra garantizado
constitucionalmente.

Pues bien, una de las causales que pueden afectar la intangibilidad de la remuneración del
cocontratante y que por ello obligan a efectuar correcciones respecto del precio originalmente
convenido está dada por las variaciones de costos.

Por lo general, se han denominado a las variaciones en los costos que afectan al precio
convenido en el contrato de obra pública: "mayores costos". Las variaciones de costos, se traducen,
en definitiva, en un reconocimiento del encarecimiento o abaratamiento de las prestaciones, y que
excluyen el error de cálculo de la oferta inicial por cuanto el error en la preparación de la oferta no
puede ser imputable sino al propio cocontratante, no podría ser ignorada ante situaciones de hecho
que pudieran significar un desequilibrio de la ecuación económica del contrato.

Esta técnica fue acompañada por una copiosa jurisprudencia e implicó, en nuestro
ordenamiento nacional, el más alto grado de protección de los derechos de quienes contratan con el
Estado.

6.3.- Teoría del Hecho del Príncipe y Teoría de la Imprevisión.

Como se señalara en el punto anterior, en los contratos administrativos, resulta fundamental

la existencia de cierto equilibrio contractual, concepto que surge de entender el contrato como un
todo en cuyo contenido los intereses de las partes se condicionan entre sí. De esta manera el órgano
estatal tiene la pretensión de satisfacer determinado interés público, en tanto que el cocontratante
particular pretende lograr un beneficio inicialmente calculado.

Sabido es que el contrato administrativo tiene elementos y caracteres propios. Esas notas
distintivas hacen que en la ejecución de los mismos existan cuestiones especiales que son
consecuencia de esa naturaleza. Sin embargo, las partes de la relación contractual, en este tipo de
contrato, no están exentas de la aplicación de conceptos o principios generales propios del régimen
de los contratos del derecho civil o comercial. Estos principios como la buena fe contractual, la
equidad, pacta sunt servanda, y otros, unidos a los principios típicos de los contratos
administrativos, tales como colaboración, flexibilidad y mutabilidad del contrato, facultades
sancionatorias de la Administración, etc., constituyen el conjunto de herramientas jurídicas que,
utilizadas adecuadamente, facilitan la ejecución del contrato según su objetivo, es decir, permiten
dar cumplimiento al objeto de la relación contractual.

Por lo expresado hasta ahora, en un contrato administrativo existen derechos y obligaciones

que corresponden a cada una de las partes, en este caso esos derechos y obligaciones les
corresponden al estado y al cocontratista particular. Entre los derechos de este último se encuentra
el derecho al equilibrio económico-financiero, es decir, al mantenimiento de la ecuación económica-
financiera del contrato administrativo.

Por lo que no podemos omitir estudiar, las distintas figuras jurídicas que se utilizan con el
objeto de mantener este equilibrio contractual, como un derecho propio del contratista. Veremos la
teoría de la imprevisión aplicada a los contratos de la Administración, la revisión de precios, los
casos de fuerza mayor, distinguiremos el hecho del príncipe y el hecho de la Administración,

REVISIÓN DE PRECIOS

El cocontratante tiene un derecho esencial a recibir el precio pactado por la contraprestación a

su cargo; a su vez, el estado debe pagar ese precio estipulado. En algunos casos, para morigerar la
posibilidad de un quiebre en el equilibrio contractual, y evitar así el planteo de reclamos por el
contratista, comenzaron a usarse con bastante frecuencia, y aun hoy se usan, cláusulas
contractuales que permiten, la utilización de coeficientes o fórmulas que modifican los precios
estipulados en caso de alteración de los mismos. Incluso se dictaron normas legales, que tienen por
objeto el establecimiento de pautas básicas en materia de revisión o ajuste de precios en contratos
de la Administración.

En nuestro país, estas fórmulas de ajuste de precios fueron frecuentemente utilizadas durante
los largos períodos inflacionarios que azotaron nuestra economía, convirtiéndose en una
herramienta necesaria, aunque no del todo eficaz, para tratar de evitar la caída de los contratos en
épocas de permanente inflación, incluso fueron motivo del dictado de leyes y decretos de distintos
gobiernos.

LA FUERZA MAYOR

Entre los derechos que le asisten al estado durante la vigencia de un contrato administrativo,
es elemental el de exigir la debida ejecución del contrato, pudiendo además reclamar que dicha
ejecución sea en el término pactado, ya sea que se trate de plazos parciales dentro del contrato o del
plazo general de ejecución. El incumplimiento de los plazos por parte del cocontratante particular
dará lugar a que se le impongan las sanciones previstas en el propio contrato o en su defecto en las
leyes que resulten de aplicación al mismo.

Cuando el incumplimiento de los plazos en que incurriera el cocontratante se deba a hechos o

circunstancias que no le sean imputables no corresponderá la aplicación de sanciones. Una de las
causas que exime de responsabilidad al contratista es la fuerza mayor.

La fuerza mayor consiste en un acontecimiento ajeno a la voluntad de las partes contratantes,

imprevisible e inevitable, que impide la ejecución de determinadas obligaciones contractuales o, en
su caso, el cumplimiento mismo del contrato. Este concepto, como eximente de responsabilidad del
deudor, tiene fundamento en el derecho civil y es denominado "caso fortuito o fuerza mayor", de
dicho ámbito es transferido y adaptado al régimen de los contratos administrativos. El suceso
puede provenir de la naturaleza (ej. terremotos, inundaciones, etc.), o de hechos del hombre (ej.
guerras, invasiones, etc.).

En el actual Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional (dec. 1023/2001) se

encuentra contemplado el caso fortuito o fuerza mayor como eximente de responsabilidad del
contratista. En efecto, en el art. 13 establece los derechos y obligaciones que le corresponden al
cocontratante, y en el inc. c) se refiere expresamente a: "La obligación de cumplir las prestaciones
por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural...,
de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato", se advierte del texto transcripto que
sólo se refiere al caso fortuito o fuerza mayor causados por hechos de la naturaleza, y nada dice
respecto del caso fortuito o la fuerza mayor producidos por los hechos del hombre.

HECHO DEL PRÍNCIPE

La doctrina llama hecho del príncipe a todo acto o hecho emanado de los propios órganos del
Estado, actuando en su carácter y condición de autoridad pública, que produzca un perjuicio real y
cierto al cocontratante particular, que éste no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y
afecte de manera anormal o extraordinaria la ecuación económico-financiera del mismo.

En este concepto debemos realizar algunas consideraciones que nos ayudarán a una mejor
comprensión. No hay una conducta contractual de los órganos o sujetos estatales, pues aun siendo
parte en el contrato, actúa como autoridad pública, dictando resoluciones de carácter general que
afectan al contrato en perjuicio del contratista. Dichos actos, hechos o conductas no pueden haber
sido previstas por el cocontratante, es decir, no pueden haber sido anunciadas por aquélla o
conocidas por éste con anterioridad al momento de la celebración del contrato. Por otra parte, esas
resoluciones de carácter general tomadas por el estado deben afectar en forma extraordinaria la
ecuación económico-financiera del contrato, no cualquier afectación dará lugar a la aplicación de
esta teoría, ya que las alteraciones normales o comunes deben aceptarse como el álea o riesgo
normal de un contrato.

Suele citarse como ejemplo de estas conductas, imputables a la Administración, la creación de

un impuesto que afecta en forma directa el precio que el mismo estado paga y el contratista cobra.

Ante un hecho de esta naturaleza, producida la ruptura de la ecuación económico-financiera,

el efecto más importante es que el cocontratante particular debe ser indemnizado de los perjuicios
que pudieran habérsele causado.

Existen diferencias entre el hecho del príncipe y la teoría de la imprevisión. Así, en la teoría de
la imprevisión el hecho sobreviniente es totalmente ajeno a la voluntad de las partes y se concederá
sólo en caso de que el perjuicio sea extraordinario; en cambio, en el hecho del príncipe, el acto o
hecho emana del propio Estado, actuando en su carácter de autoridad pública.

HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN

Existen opiniones que llevan a algunos autores a considerar que la figura que acabamos de
analizar, el "hecho del príncipe", es distinta de la que se denomina como "hecho de la
Administración". Aun cuando ambas, producidas en las condiciones y con los requisitos que exigen
la doctrina y la jurisprudencia reúnen el carácter de eximentes de la responsabilidad del
cocontratante.

Esencialmente, corresponde a Dromi tal distinción. Este autor define al hecho del príncipe
como un comportamiento estatal indirecto de cualquier autoridad pública, imputable al Estado pero no
al comitente. En tanto que, el hecho de la Administración, es un comportamiento estatal directo de la
entidad contratante (comitente), imputable a esta misma.

Siguiendo al mismo autor, en el hecho del príncipe se da un alea administrativa de carácter

externa impuesta por una resolución de tipo general que suscita la responsabilidad
extracontractual; que produce una alteración sobreviniente, posterior a la celebración del contrato,
de carácter provisorio (retardo) o definitivo (resolución) y que exige una reparación integral
irrenunciable por ser de orden público. Dromi cita como ejemplos de esta situación, cambios
impositivos, previsionales, aduaneros, etc. En cambio, en el hecho de la Administración no se trata
de un alea externa sino interna, producida por hechos o actos particulares que suscitan
responsabilidad contractual, que producen una lesión sobreviniente posterior a la celebración del
contrato, de carácter temporario o definitivo. Ejemplos de hechos de la Administración son el
retardo en el pago de los certificados, suspensión de la ejecución de la obra, falta de entrega de los
terrenos para la ejecución de los trabajos, etc..

7. Modos de conclusión de los contratos administrativos

 Cabe advertir que, los contratos administrativos, como todo acuerdo de voluntades, está
destinado a llegar a su conclusión, pero existen supuestos en que la finalización se produce en
virtud de haberse agotado su cumplimiento, mientras que en otros la extinción se lleva a cabo sin
que se haya concretado tal agotamiento.

Los modos o formas de extinción de los contratos administrativos pueden clasificarse de

distintas formas.

Dromi agrupa las causas de extinción en normales o anormales, entendiendo que en las
primeras se estaría ante una relación jurídica que finaliza regularmente, conforme a lo previsto en
el contrato ya sea por cumplimiento del objeto o expiración del término. Mientras que en las
anormales existen motivos que sobrevienen en contratos en curso de ejecución y que en forma
súbita le ponen fin, tales como los supuestos de caducidad, rescate, rescisión, muerte, quiebra,
renuncia.

Sin perjuicio de la clasificación esbozada, aclara el autor citado que el modo de extinción de los
contratos administrativos puede obedecer también a la naturaleza específica de cada uno, como
sería el caso del rescate en la concesión de servicios públicos, modo que no se da en otro tipo de
contrato administrativo.

En el marco señalado, los modos de conclusión de los contratos administrativos pueden ser:

Por Modos normales: a) Cumplimiento del término y b) Cumplimiento del objeto del contrato.

Por Modos a anormales: a) por renuncia, quiebra o muerte del contratista; b) por rescisión
contractual por la partes (ya sea por el contratista o por el propio órgano o sujeto estatal); c) por
mutuo disenso y d) por causales de la ley.

A continuación pasaremos a explicar cada uno de los casos de extinción de los contratos
administrativos:

EXTINCIÓN NORMAL

1. Expiración del término

En los supuestos en que el contrato administrativo se formalice por un término determinado,

resulta obvio que cuando dicho lapso se cumple, concluye el contrato, siendo ésa la intención de las
partes contratantes.

2. Cumplimiento del objeto

Se produce la extinción normal de un contrato administrativo, cuando se logra el objeto

determinado del mismo. Por ejemplo, en el contrato de obra cuando se lleve a cabo ésta y sea
recibida por el Estado; en el de suministro, cuando se entregue la cosa mueble o efectos que
constituyen el objeto del contrato, etc.. Lo natural, lo querido por las partes al contratar, es que se
llegue a la conclusión del contrato una vez que se halla agotado íntegramente su objeto,
realizándose todas las prestaciones que se habían previsto y que recíprocamente se debían las
partes. En estos casos, lo común es que no resulten consecuencias para los contratantes ya que
habrían liquidado sus obligaciones en la forma establecida originariamente en el contrato.

EXTINCIÓN ANORMAL

1. Por renuncia, quiebra o muerte del contratista

Debemos señalar que los contratos administrativos, son de carácter intransferible, puesto que
uno de los caracteres tradicionales de estos contratos es su naturaleza intuitu personae.

De ello se sigue que una grave alteración de la personalidad del contratista, ya sea, por
quiebra o concurso, muerte, inhibición general de bienes, etc., se transforma en causal de rescisión
del contrato. Sin embargo se afirma que el estado no está obligado en todos los casos a plantear tal
rescisión, pues nada obsta a que continúe la ejecución de un contrato administrativo una empresa
presentada en concurso siempre que se cuente con la autorización del síndico.

Además, ocurrido cualquiera de los eventos señalados, el contrato no se extingue de pleno

derecho sino que requiere un acto expreso de rescisión por parte del Estado, ya que es la decisión
administrativa la que la produce y no el hecho de la muerte, la ausencia, la inhabilidad, la quiebra,
etc., del cocontratante.

La renuncia constituye un medio unilateral de extinción de los contratos. De tal forma, la

renuncia idónea para extinguir un contrato es unilateral y por sí misma produce efectos extintivos.
 La quiebra y el concurso del contratista, por su parte, en cuanto obstan al cumplimiento del
contrato deben ser considerados como causales de incumplimiento imputables al cocontratista en
determinados supuestos.

En caso de muerte -tratándose de personas físicas- o de desaparición o disolución -si se trata

de personas jurídicas- del cocontratante, el contrato administrativo puede concluir, siendo el estado
quien debe disponer la rescisión por esos motivos.

2. Rescisión contractual por las partes

La fuerza obligatoria de los contratos no solamente es un efecto jurídico de mayor importancia

sino que reviste un considerable valor social y económico, porque permite dar seguridad a las
transacciones sin la cual se romperían las bases fundamentales del comercio. Esta fuerza
obligatoria surge a raíz de que en todo contrato las partes que pactan tienen la expectativa de que la
contraria cumpla con las prestaciones que comprometió, ejecutando fielmente las obligaciones del
contrato, y así llegar a la extinción del mismo por su vía natural o normal -cumplimiento,
expiración del plazo, etc.-; pero diversas circunstancias pueden acontecer para que el contrato se
extinga anormalmente, es decir, sin producir los efectos jurídicos esperados originalmente por las
partes.

Entre las circunstancias que pueden servir de causa para la extinción anormal del contrato se
encuentran: a) las que derivan incumplimiento de las cláusulas pactadas por uno de los
contratantes, b) por la mutua voluntad de las partes de extinguirlo, c) que la misma se produzca
como consecuencia de una ley que dicte el Congreso nacional o las legislaturas provinciales, d) etc.

Al extinguirse el contrato por medios anormales, lleva a que se tenga que recurrir a la Justicia
para poder exigir el cumplimiento del mismo, o bien solicitar una reparación pecuniaria para así
poder reparar los daños resultantes de dicho incumplimiento.

Cabe decir, en cuanto a la aplicación del régimen del Código Civil a los contratos
administrativos, que el mismo tiene una aplicación analógica, independientemente de algunas
diferencias que puedan tener. Estas diferencias surgen como resultado de que el Estado goza de
ciertas prerrogativas que son exorbitantes del derecho común, prerrogativas éstas que no poseen
los particulares.

Uno de los importantes principios a tener en cuenta que pertenece al derecho civil y que se
aplica a los contratos administrativos es el de "buena fe" contractual, regla consagrada en el art.
1198 del CCiv., y que transcribimos en su primera parte: "Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe, y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron
o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". La Corte de la Nación estableció que "en todo
contrato, sea cual fuere su naturaleza, debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, y de
acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsión; principios aplicables al ámbito de los contratos regidos por el derecho público".

Es sabido que los contratos administrativos son bilaterales y las prestaciones que nacen del
mismo son recíprocas; y la buena fe contractual rige toda la vida del contrato, desde el nacimiento
hasta su extinción; por lo que más allá de su carácter público y de las cláusulas exorbitantes del
derecho privado que se hallan implícitas en todo contrato administrativo, resultan de él
obligaciones mutuas, y la buena fe contractual exige que se cumplan las obligaciones pactadas tal
cual se estipularon, y que en caso de incumplimiento de cualquiera de las partes, la que ha
cumplido tendrá implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos.

El art. 1204 del CCiv., reza en su primera parte: "En los contratos con prestaciones recíprocas
se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en los casos que
uno de los contratantes no cumpliera con su compromiso...".

Así, los contratos administrativos pueden ser resueltos tanto por el propio Estado como por el
contratista, aunque, como se verá más delante, esta facultad se ejercerá por uno y por otro de
manera diversa.

Incumplimiento por el contratista

El Estado goza de potestades sancionatorias muy amplia frente a los incumplimientos en que
pueda caer el cocontratante en la ejecución de los contratos administrativos; y entre las clases de
sanciones que puede imponer cuenta con tres fundamentales: a) pecuniarias; b) coercitivas; y c)
rescisorias.

Cuando el ente público estatal contratante ejerce la prerrogativa sancionatoria definitiva de

rescisión -la más importante de las sanciones-, debido al incumplimiento grave del contratista, lleva
al órgano o sujeto estatal al extremo de rescindir el contrato y tener que buscar un contratista que
termine la obra o que preste el servicio incumplido por la contratante.
 Al ser una medida extrema, se aplica este remedio sólo de manera "excepcional", ya que, por
ejemplo en el caso de un servicio público, los usuarios se quedarían sin el servicio, y al mismo
Estado le ocasionaría una pérdida de tiempo, nuevos precios y la limitación de responsabilidad de
lo ya cumplido por parte del contratante, etc. Por lo que la facultad resarcitoria sólo es conveniente
recién después de haber agotado todos los medio posibles para lograr el cumplimiento y sólo ante
faltas graves del contratista.

En cuanto a las facultades del acreedor, según el art. 505 del CCiv., son:

1ª. Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a
que se ha obligado.

2ª. Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor.

3º. Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.

El art. 506 del CCiv., expresa: "El deudor es responsable al acreedor de los daños e intereses
que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación"; y el art. 508 del CCiv.,
señala: "El deudor es igualmente responsable por los daños e intereses que su morosidad causare
al acreedor en el cumplimiento de la obligación".

Se desprende de los artículos precitados que aunque el Estado ejerza el derecho de rescindir el
contrato ante el incumplimiento del contratista, no exime a éste de indemnizar todos los daños y los
perjuicios que causare, tanto por el incumplimiento como por el retardo en el cumplimiento de las
obligaciones.

Debe dejarse en claro que cualquiera de las partes puede rescindir el contrato, pero para ello
deberá recurrirse a la Justicia para acreditar los supuestos en caso de estar los mismos
controvertidos, y la parte que incumplió deberá indemnizar sin hesitación alguna todos los
perjuicios que produzca dicho incumplimiento.

Supuestos que pueden darse para que el Estado ejerza su facultad resarcitoria:

a) Incumplimiento grave del contratista

No cabe duda de que las partes, cuando contratan, tienen como expectativas que la parte
contraria cumpla con las prestaciones a las que se ha obligado, en forma fiel y cabal. Pero por
diversas razones suele suceder que una de las partes -en este caso el contratista- no ejecuta sus
obligaciones, ya sea éstas de modo parcial o total, y ante esto el órgano o sujeto estatal tendrá que
usar los medios contractuales necesarios para compeler al particular al cumplimiento de lo
pactado, por ejemplo, la aplicación de multas; pero cuando el incumplimiento es grave y se tiene la
certeza de que aquél no va a cumplir con las prestaciones debidas, el estado puede ejercer la
facultad rescisoria.

b) Ejecución del contrato con lentitud por parte del contratista

Como en todo contrato, en el pliego de condiciones -que es ley para las partes- se estipula un
plazo para la realización de la obra y un plan de trabajo que le permitirá a la Administración
establecer pautas de control y evaluar los porcentajes de ejecución en los períodos de certificación;
esto es, que en los contratos -como el de obra pública- además del plazo final de conclusión se
pueden establecer plazos parciales intermedios de terminación de la obra -también llamados plazos
secuenciales- que permiten controlar el ritmo de la obra.

Puede suceder que en el cumplimiento de sus obligaciones el contratista invierta mucho más
tiempo del que necesita en la realización de los trabajos que el estipulado, y por cual el Estado,
autorizada a exigir el cumplimiento en término de todas las obligaciones, pueda prever que el
contratista no cumplirá el contrato en el plazo establecido en el pliego.

El inc. b) del art. 50 de la ley 13064 establece que "cuando el contratista proceda a la
ejecución de las obras con lentitud, de modo que la obra ejecutada no corresponda al tiempo
previsto en los planos de trabajo y a juicio de la Administración, la misma no pueda terminarse en
los plazos estipulados; corresponde la rescisión del contrato".

Para llegar a esta medida extrema, sería conveniente, previamente exigírsele al contratista que
ponga los medios necesarios para acelerar los trabajos hasta alcanzar el nivel contractual de la
ejecución de los plazos.

c) Vencimiento de plazos
 Cuando se produce una demora al iniciar la ejecución de una obra, sin duda, aunque no se
encuentre establecida expresamente, para este tipo de plazo la aplicación de las multas resultarán
necesariamente a raíz de la demora que se manifiesta en el plan de trabajo.

Pero puede darse el caso de que ante la excesiva demora en el inicio de la obra el Estado
proceda a ejercer su derecho de rescisión, tendría que ser en el supuesto en que el contratista no
justifique razonablemente que la demora en la iniciación se debe a una causa no imputable a ella y
no ofrezca cumplir el contrato, el mismo será rescindido. Pero no significará que el otorgamiento de
una prórroga para iniciar los trabajos se entenderá como un estiramiento de los plazos
contractuales, salvo, claro está, que así se hubiere resuelto.

d) Cesión no autorizada a terceros

Cuando el contratista transfiere en todo o en parte su contrato, se asocia con otros para la
construcción o subcontratar, sin previa autorización del órgano estatal, ésta tendrá derecho a la
rescisión del contrato.

e) Abandono o interrupción de trabajos

Se produce también la rescisión cuando el cocontratante deja de cumplir con sus obligaciones;
es decir, se autoriza a la Administración a aplicar la máxima sanción rescisoria cuando, el
contratista abandone las obras o interrumpa los trabajos por un tiempo irrazonable.

f) Caducidad

Cuando el concesionario no cumple debidamente sus obligaciones y este incumplimiento es

imputable a su parte, se puede llegar a declarar la pérdida de los derechos de aquél a través de la
caducidad del contrato, extinguiendo de manera anormal el mismo.

El órgano público podrá declarar unilateralmente la caducidad de un acto administrativo

cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo, pero deberá mediar previa
constitución en mora y otorgar la concesión de un plazo suplementario razonable al efecto (por
aplicación del art. 21 de la ley 19549).

g) Rescate

Al perseguir un fin público muchas veces el Estado requiere la colaboración de terceros, a los
que les encomienda su gestión a través de los contratos de concesión de servicio público y obra
pública. Puede suceder, no por cuestiones de legalidad, sino por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia pública, que el propio Estado reasuma sus facultades y rescinda el contrato sin que el
particular haya tenido culpa alguna de ello, constituyendo ello una decisión unilateral del órgano
estatal. Así, con mira a una mejor satisfacción del interés público y que se manifiesta en una mejor
prestación de un servicio público, puede recurrir el Estado al "rescate".

El significado de la expresión rescate nos está indicando que su contenido es netamente

ejecutivo, ya que viene de la expresión latina "recaptare", recoger. La voz nos dice que se trata de
recobrar el servicio o la obra. No se habla de "reclamar" o "solicitar" la restitución, sino de llevarla a
cabo.

La aplicación del rescate se manifiesta principalmente en aquellos tipos de contratos en que se

han otorgado al particular el ejercicio de actividades que originariamente corresponden al Estado; y
mediante el rescate es reasumido el ejercicio de dicha actividad por el Estado.

Incumplimiento por el órgano o sujeto Estatal

Señalamos que el Estado, puede ejercer la facultad de rescisión frente a los incumplimientos
graves en que incurren los contratistas en las obligaciones a las que se comprometen. Ahora
veremos que el contratista también puede resolver o rescindir el contrato cuando el propio Estado
incumple alguna obligación esencial que impida comenzar o proseguir los trabajos ya comenzados
por aquél.

Ahora bien, los órganos estatales, dentro de las prerrogativas que tiene y que son exorbitantes
al derecho común, cuenta con la de ius variandi o principio de mutabilidad, privilegio que el permite
introducir modificaciones en el contrato, debido a que, por un lado, están en juego las necesidades
del interés público que impone modificaciones a los términos del contrato celebrado; y por otro, no
siempre es posible, por ejemplo, en una obra pública de gran magnitud, prever todos los detalles
que insumirán los trabajos. Esta prerrogativa no necesita ser expresamente introducida en el
contrato y el contratista debe aceptarla, aunque debe tenerse en cuenta que la misma tiene límites.

Si bien las convenciones hechas en los contratos forman parte de una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma (art. 1197CCiv.), el ius variandi, como antes dijimos, tiene como
finalidad garantizar y resguardar el interés público frente a las vicisitudes fácticas que pueden
ocurrir, interés que debe ser alegado y probado por parte del Estado. Debiendo la causa ser
objetiva, fundada, cierta y real.

Cuando el Estado ejerza el derecho del ius variandi, de tal manera que configure una especie
de abuso del derecho que exceda los límites de lo razonable y de lo legal, el contratista se verá en la
necesidad de pedir dicha rescisión, solicitando además la reparación de los daños que se le
hubieran causado, ya que el mismo es ajeno a los motivos que originaron la rescisión. En los
contratos administrativos, cuando es el propio Estado el que incumple gravemente las obligaciones
a cargo de su parte que lleve a que su cocontratante no pueda cumplir con las suyas, el
incumplimiento del contrato por parte del cocontratante debe considerarse como un derecho de
éste.

Si bien el contratista es un colaborador del Estado en el cumplimiento del bien común, se debe
tratar de morigerar las prerrogativas de que gozan los órganos estatales, tratando así de resguardar
el equilibrio económico-financiero del contrato.

Las causas que habilitan al contratista a solicitar la rescisión por culpa de la Administración
son:

a) Modificaciones o errores del proyecto

Según la Ley Nacional de Obra Pública, la Administración puede introducir modificaciones en

uso de sus prerrogativas (aumentos de trabajos o de costos), o en los casos de errores cometidos por
ésta hayan excedido un 20% del total de las obras.

Cuando el órgano estatal excede ese límite establecido por ley se crea un derecho a su favor de
pedir la rescisión del contrato, siempre y cuando la modificación ya se haya producido. Esto se debe
a que en los pliegos y bases de condiciones de una licitación no pueden válidamente incorporarse
cláusulas que obliguen al contratista más allá del límite legal.

b) Suspensión de los trabajos

Es causal de rescisión cuando el órgano o sujeto estatal suspende por más de tres meses la
ejecución de las obras, o cuando el contratista se ve obligado a suspender las obras por más de tres
meses, o a reducir el ritmo previsto en más de un 50% durante el mismo período como
consecuencia de la falta de cumplimiento en término por parte de la Administración en la entrega
de materiales a los que se hubiere comprometido.

Entonces, cuando media culpa del propio órgano estatal y a raíz de actos o hechos suyos se
den supuestos en que la continuación de la obra se pueda ver suspendida por más tiempo del
legalmente pactado, que la paralización de la obra se haya excedido del plazo legal o que el ritmo del
plan de trabajo haya sido inferior al 50% de dicho período por culpa del órgano estatal, en el
contratista nace el derecho de rescindir.

c) Retardo de los pagos

Cuando el contratista colabora con el Estado en la ejecución de una obra o en la prestación de

un servicio, espera, como es obvio, una retribución económica a cambio.

Los pagos a que se compromete el Estado deben hacerse en los plazos previamente
estipulados; pero puede suceder que ésta no los realice, o cumpla pero se atrase en los mismos de
manera tan grosera que lleve a que el particular pueda resolver el contrato debido a este retardo.

d) Impedimentos para iniciar o proseguir los trabajos, etc.

El contratista, como sabemos, colabora con el Estado en la satisfacción de los intereses

públicos, debido a esto, el contratista es tratado más severamente que en los demás contratos
civiles o comerciales; sin perjuicio de ello, el Estado deberá brindarle todo el apoyo que le sea
posible para que el particular pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, logrando así
cumplir con el contrato.

Cuando el propio Estado no colabore con el contratista y por ejemplo no efectúe la entrega de
los terrenos ni realice el replanteo de la obra dentro del plazo fijado en los pliegos especiales, más
una tolerancia de treinta días, el contratista podrá rescindir el contrato.

Muchas veces el contratista, para iniciar los trabajos o una vez iniciado para continuarlos,
necesita que el órgano estatal le haga entrega de terrenos o materiales o de permisos para llevar
adelante los trabajos. Sin duda que el particular es un colaborador de la Administración en el
cumplimiento del bienestar general, pero a la vez necesita que aquélla colabore con él procurándole
todos los medios necesarios para que pueda comenzar o continuar de modo normal la ejecución del
contrato.

Cuando el contratista debe realizar una obra pública y la Administración no le hace entrega de
los terrenos, sin duda que aquél no podrá iniciar los trabajos, y si este impedimento se extiende por
largos períodos, sin dudas el contratante podrá demandar la resolución del contrato.

3. Por mutuo disenso

Puede darse que de común acuerdo las partes decidan dejar sin efecto el contrato
administrativo y con tal fin celebren un convenio. Cuando las partes celebran un contrato no
pueden prever todas sus consecuencias, por lo que pueden negociar muchas cláusulas
contractuales, tales como los plazos, formas de pago, etc.

Otras veces pueden darse casos en los que las partes no lleguen a ningún acuerdo o que
existan causales confusas acerca de quién es el culpable del impedimento para continuar el
contrato, y a tal fin celebren un convenio evitando de esta manera un conflicto.

De lo dicho se desprende que son las mismas voluntades que se pusieron de acuerdo para dar
nacimiento a un contrato, son los que se ponen nuevamente de acuerdo para darle fin al mismo, sin
esperar que se cumpla con el contrato o sin que el término establecido como duración de aquél
haya expirado.

Sin duda que al ser las partes las que llegan a este convenio mediante el cual extinguen el
contrato, son éstas las que determinan los efectos de las mismas. Pero deberá requerirse un control
suficiente para evitar hechos de corrupción, en donde se extingan contratos cuando el único
culpable de la imposibilidad de seguir es el contratista, por lo que los convenios requieren ser
homologados por el órgano competente, responsable de la facultad que se le ha conferido.

4. Por ley

Ya hemos señalado que el Estado tiene la posibilidad de rescatar contratos de concesión de

obra pública y servicio público cuando existan razones de interés público que así lo justifiquen. Las
modalidades que asume el rescate son básicamente dos: legal y contractual. Algunos autores tratan
este modo de extinción anormal del contrato como una causal autónoma, pero realmente no es más
que una forma de rescatar el servicio público a través de una norma sancionada por el Congreso.

Esta facultad del Congreso de la Nación o de las legislaturas provinciales de rescindir o

renegociar los contratos surge cuando, frente a ciertas circunstancias -generalmente casos de
emergencias económicas-, el Estado trata de garantizar el bienestar general de la población.