LUIS GUILLERMO SERRANO ESCOBAR Abogado Universidad del Cauca, especialista en Derecho Péiblico de la Univer- sidad del Cauca-Universidad Externado de Colombia; Magister en Derecho Ublico de la Universidad Externado de Colombia; Doctor en Derecho de la CLAUDIA PATRICIA TEJADA RUIZ Abogada Universidad del Cauca, especialista en Derecho Ptiblico de la Univer- sidad del Cauca-Universidad Externado le Colombia; especialista en Derecho bia sede Popayén, y actualmente se desempefia comojney Administrativo LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EDICIONES DOCTRINA Y LEY LTDA. 2014| | | | | La RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EsTapo. 297 3.1, Los CRITERIOS DE IMPUTACION DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA ANTES DE LA CARTA POLITICA DE 1991 Esta etapa la podemos ubicar desde el siglo XIX°® has- ta la expedicion de la Carta politica de 1991, periodo en el que preponderantemente el desarrollo de la responsabili- dad extracontractual del Estado en Colombia es de origen pretoriano, por cuanto fue de la mano de la Corte Suprema de justicia, en una primera época, y del Consejo de Estado, posteriormente, que lenta y tesoneramente se habria de edificar la institucién de la responsabilidad administrati- va en nuestro pais. En este periodo, a su vez, se advierten dos grandes etapas en la evolucién del instituto resarcitorio estatal, dependiendo de la fuente que le sirvio de sustento: la dela responsabilidad basada en el derecho civil, la de la responsabilidad basada en el derecho ptiblico. 3.1.1. Basados en el derecho civil En este periodo se utiliza como fundamento de la res- ponsabilidad de los entes pblicos, las reglas que gobier- El profesor Juan Cantos Hinao, a partir de sus investigaciones sobre la evolu- cion jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del Estado en Colom- bia, ha podido rastrear cudles son esas primeras sentencias que constituyen los antecedentes de esta instituci6n. En relacién con ello sostiene: “La tradicién jurisprudencial sobre el tema en Colombia date por lo menos de 1864. En diciembre 7 de dicho afio se produce un fallo que declara la responsabilidad del Tesoro Nacional a rpsponder por a casa deli cule ser José Maria Nix "ere duo y profesor”, que “bend sido exproinds. en cain mui oportina para el servicio bio ~tomada para situar en ella un parque de artilerta del Ejercito Federal que ocupé la ciudad de Santa Marta”, se incenddia pov UH Tech forbuito, es decir, en el cual “nadie tuvo In culpa”. Si se afirmia que tte es posiblemente el primer antecedente sobre responsabili dad del Estado es porque, con ocasién de la investigacién jurisprudencial que realicé para efectos de una publicacién, no encontré otras anteriores por la dificultad del manejo de las fuentes bibliogrificas, a pesar de que razonablemente se puede pensar que exis- ten.” Henao Pérez Juan Carlos, “Presentacién general de la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia, en “If Jornadas colombo-venezola- nas de Derecho Pablico”, Universidad Externado de Colombia, pags. 732 y 733.298 Luis GUILLERMO SERRANO EscopaR Ciaupia Patricia Trapa Ruiz. nan la responsabilidad extracontractual entre particulares, dependiendo si las normas utilizadas eran las referidas en el Codigo Civil a la responsabilidad por el hecho de otro, 6 las que establecen la responsabilidad por el hecho pro- pio, habria de darse dos etapas bien diferenciadas, la de la responsabilidad indirecta y la de la responsabilidad direc- ta de la administraci6n. . 3.1.1.1. La responsabilidad indirecta Encontramos que los primeros esfuerzos de la jurispru- dencia, en particular de la Corte Suprema de Justicia, se encaminaron por justificar la responsabilidad aquiliana de las personas morales, tanto de derecho privado, como de derecho piiblico, teniendo en cuenta que el Codigo Civil solo regulé la responsabilidad de las personas naturales. Es asf, como desde finales del siglo XIX la Corte Supre- ma de Justicia acepté la responsabilidad civil de las perso- nas juridicas con apoyo en los articulos 2347 y 2349 del Cédigo Civil que consagraban Ia responsabilidad civil extracontractual de la persona natural originada por los dafios causados por el hecho de terceros, 0 dependientes, en ejercicio de sus funciones 0 con ocasién de ellas**, dan- 26 Llama la atencién c6me, sin proponérselo, la jurisprudencia en relacion con el tema de la responsabilidad por el hecho de otro, planteara un esquema basado ten criterios de imputacién juridica, pues la radicacion del resultado daftoso por el hecho del tercero no dependia de que el responsable lo hubiere causado, sino de vinculaciones juridicas, determinadas por las normas, entre el verdadero causante del dafio y el responsable “Los articulos 2347 y 2349 del C.C. hablan de la responsabilidad indirecta, que es la originada, no én los actos propios 0 personae ain en Tos ejecutados por ‘otras personas, de quienes estan llamadas a responder las ligadas a elas segdn fa ley. Por consiguiente, para responder por las acciones de otro, ha de haber un vinculo, razon de ser de tal responsabilidad, Tal vinculo debe proceder de acuerdo con aquellas normas: a) De las relaciones de familia, por ello “el padre, y a falta de éste la madre, es responsable de hechos de los hijos menores qué habiten en la misma casa"; b) De las relaciones de guarda, y asi “el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado”; ©) De las relaciones a que da lugar la educacion, en virtud de las cuales los directores de colegios y escuelas “responden del hecho de los discipulos mientras estan bajo su Cuidado”; yLa RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EsTaDo 299 do lugar de esta manera al reconocimiento de responsabili dad indirecta en la persona moral por los dafios que en for- ma culposa y en ejercicio de sus cargos causaran sus de- pendientes 0 subordinados, en la que la culpa del agente hacfa presumir la de la persona juridica (culpa in vigilando y culpa in eligendo), partiendo del principio.de que la per- sona juridica se halla obligada a elegir sus agentes y a vigi= larlos.de manera cuidadosa’”. — = Solucién en la que se advierte, en lo que tiene que ver con el tema tratado, es que de entrada y en relaci6n con un sujeto de derecho de cardcter ficticio creado por la ley, re- sultaba insuficiente la exigencia de un vinculo de causa a efecto entre el dafio y el responsable, porque la persona moral no tiene una existencia corpérea, y los que acttian son sus agentes*, por ello se precisaba la utilizacion de una (Final nota 366) 4) De las relaciones de trabajo, con motivo de las cuales responden “los artesa- nos u empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes”, “mientras estén bajo su cuidado; asi como los patronos del dafio causado por los em- pleados domésticos” con ocasién del servicio prestado por éste a aquellos.”( Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera, sentencia de 28 de octubre de de 1976, C. P. Dr. JorG VALENCIA ARANCO, exp. 1482, actor: Banco Bananero del Magdalena). Esquema de responsabilidad indirecta de las personas juridicas tanto de dere- cho privado, como ptiblico que se condensa en estos apartes jurisprudencial “Esta fue la responsabilidad inicial de las personas morales del derecho priva- do y pablico, a causa, de las culpas cometidas en dao de terceros, por sus funcionarios o dependientes, en ejercicio de sus funciones 0 con ocasion de ellas. Se reconocié esta responsabilidad partiendo del principio de que la persona juridica se halla obligada a elegir a sus agentes y a vigilarlos de manera cuida- dosa, ya que son sus dependientes o subordinados, de suerte que si incurren en culpa, ejerciendo sus cargos, esta se proyecta sobre la entidad jurfdica, en la forma prevista en los articulos 2347 y 2349 del C.C. Y como la doctrina habia deducido, para los casos contemplados materialmente en dicho texto, algunas presunciones de culpa de quienes tenian a su cuidado o bajo su autoridad 0 guarda a las personas a las que tales preceptos aluden, fueron igualmente aplicadas dichas presunciones a los entes juridicos, los cuales podian desvir- tuarlas demostrando haber tomado las medidas encaminadas a una acertada escogencia y un esmerado control de.sus agentes. Era la responsabilidad por Jos hechos “ajenos”, que las citadas disposiciones estatuyen literalmente.” Corte Suprema de Justicia sentencia de junio 30 de 1962, Sala de Casacién Civil, Magistrado Ponente: Dr. Jost J. Gonz. La jurisprudencia colombiana ha caracterizado la actuacién de las personas juridicas, diferenciéndola de las personas naturales: “El modo de comportarse“300 Luis Gumtermo SERRANO ESCOBAR Ciaupia Parricta Txyapa Ruz nocién juridica que posibilitara radicar en la persona mo- ral de derecho publico los dafios causados por sus funcio- narios*®, esa nocién la constituy6 el concepto de culpa, de forma que la culpa del funcionario que actuaba a nombre de la persona juridica hacia presumir la culpa de esta, en la consideracién de que habia elegido mal o habia vigilado mal a su agente. Conforme a lo anterior, el juez radicaba la responsabi- lidad en la persona moral utilizando intuitivamente nocio- “nes de imputacién, como la culpa, hasta el punto de que si se demostraba ausencia de culpa en el empresario no era posible atribuirle la responsabilidad”. (Final nota 368) de estas dos clases de personas dentro del mundo del derecho, empero, no es idéntico, pues en tanto que el hombre, la persona fisica, puede actuar por st mismo, sin el ministerio de otra que la dirija 0 que lleve su voceria, las perso- nas morales, por su misma naturaleza, ya que son entes colectivos distintos de las personas naturales que las integran, no pueden realizar por si mismas los actos juridicos tipicos de la vida del Derecho, sus decisiones se toman a través de érganos suyos creados con tal fin y su voluntad juridica se realiza o concreta Sorintermedio de las personas naturales en quienes se ha radicado su repre- Sentacion a través de los cuales obra.”, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, Sentencia de junio 13 de 1975, Gaceta Judicial Vol. XLI, pag. 124. ; 56 Sobre la relaci6n entre el Estado y sus agentes, sefiala la doctrina: “...En el Estado asi creado y constituido, como un organismo estructurado, se produce diariamente un fenémeno curios. Algunos individuos actian, y los resulta- dos de su accién afectan a la colectividad estatal entera (...) cuando estos diver- 108 magistrados 0 agentes cumplen actos propios de sus funciones, su persona. Tidad desaparece y las consecuencias de su actividad se remiten al Estado. En el ‘Tenpuaje Janice se dice que estos individos (..) son Grganos del Estado y que el Estado es una persona juridica...” Hauriow y otros. “Derecho Constitucional clfetluciones Pbliticas”, Barcelona, Ariel, 19B0, nota 13, pag, 165, citado por Jaime Orlando Santofimio en “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, Universidad Externado de Colombia, 1998, nota 21, pag. 49. 2” Configuracién de la responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno de los entes juridicos que se precis6 asi por la Corte Suprema de Justicia: a) Existe una responsabilidad civil indirecta de la persona moral, privada y publica, basada en el hecho daftoso de sus agentes, por los actos ejecutados En ejercicio de sus cargos 0 con ocasiGn de los mismos, cualquiera que sean Ia posicion jerarquica de aquellos y la especie o calidad de sus funciones 0 tareas; b) Se-presume Ja culpa de la persona moral, porque ésta tiene la obligacion de clegir el personal y de vigilarlo diligentemente; c) Dicha presuncién puede desvirtuarse probando ausencia de culpa; @) Existe, ademas una responsabilidad personal del autor del dafio frente a ta victi- mu...” Citado por el Consejo de Estado, Ibidem.| | | | I | ‘La RESPONSABILIDAD’ PATRIMONIAL DEL. EsTapo 301 3.1.1.2. La responsabilidad directa Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia a partir de la sentencia de casacién de agosto 21 de 1939 cambié el fundamento de la responsabili cde Tas personas juridi- cas, de los criterios de responsabilidad indirecta consagra- dos en los articulos 2347 y 2349 del Cédigo Civil, para ra- dicarlo en criterios de responsabilidad directa, consagrados en el articulo 2341 de la misma codificacion, que establece el-principio general-de la responsabilidad civil extracon- tractual con culpa probada. Cambio que se introdujo por dos razones principalmente, en primer lugar, por la inaplicabilidad en materia administrativa de los vinculos que gobiernan las relaciones que dan lugar a la responsa- bilidad por el hecho de otro, pues no estan los agentes bajo la dependencia, ni tampoco al cuidado de la entidad mo- ral, como sf lo estan el hijo, el pupilo, el alumno respecto a sus padres, guardadores y directores; y por otra parte, por la consideracién de que la vinculacién entre la ‘persona ju- ridica de derecho pablico y su agente no permiten diferen- ciar o independizar la culpa del funcionario de su funcién oficial™. Responsabilidad directa que sufrié dos variantes de im- portancia en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus- ticia: 8” Dijo asta sentencia de casacin de agosto 21 de 1989: “(...) Esta teoria basada en la culpa in eligendo y en la in vigilando ha situado esta especie de responsabi- lidad indirecta del Estado del fancionamiento de servicios publicos en el cam- po de la responsabilidad por otro que se presenta en los casos determinados por ley, cuando una persona que esté bajo la dependencia y cuidado de otra ocasiona un dafio a un tercero, que no pudo impedir al responsable con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe (articulos 2347, 2348 y 2349 C.C)), no es la que corresponde exactamente en traténdose de la responsabilidad civil extracontractual de personas juridicas de derecho pé- Dlico, porque en-estos casos no existe realmente la debilidad de superioridad 0 la esencia o vigilancia y cuidado que figura indefectiblemente como elemento constitucional de la responsabilidad por el hecho ajeno, ya que la calidad de ficticias que a ellas corresponde no permite en verdad establecer la dualidad personal entre la entidad misma y su representante legal que se confunden en la actividad de la gestién.” Citado por la Corte Suprema de Justicia en senten- cia de junio 30 de 1962, Sala de Casacién Civil, Magistrado Ponente: Dr. Jost J Gonz302 Luts GumLLERMO SERRANO’ ESCOBAR” . Ciaupia Patricia TxjaDa Ruiz adopcién de la tesis organicista y la La primera, con | mn de las tesis de la falla del servicio. segunda con la aparic Parte de la concepcién de que en toda persona juridica, privada o ptiblica, hay agentes representativos, deposita- tios de la voluntad de la persona moral (sus 6rganos 0 di- rectores) y agentes auxiliares 0 dependientes, no represen- tativos, ni depositarios de esa voluntad, para establecer que Ja persona juridica responde de manera directa solo de la culpa de los primeros, dado el cardcter representativo que ostentan, y de modo indirecto por la de los tiltimos, por ca- recer de dicho cardcter. En efecto, la sentencia de principio, que data de mayo 15 de 1944 (LVI 2010 a 2014, 793, y ss.) consagré los datos distintivos de esta concepcién: “Claro es que habré necesi- dad de tener en cuenta la indole de las personas morales para poder deducir consecuencias respecto al modo como comprometen su responsabilidad civil. La persona fisica se obliga con respecto a la responsabilidad en los casos en los que ella actéa personalmente, 0 cuando interviene expre- samente con su voluntad en el acto que ejecuta su subordi- nado; la persona moral habria de comprometer su respon- sabilidad directa cuando acttia su gerente 0 directiva u otros Jestores suyos que tengan la representacion especial de agquellas para obligarla, pues solamente entonces puede decirse que es la persona moral misma la que obra. En los demés casos no es ella misma la que acttia, sino sus agen- tes, del propio modo que obran los agentes o subordinados de una persona fisica...” Notese como para efectos de justificar esta bifurcacion de la responsabilidad de las personas morales, se acude al tratamiento consagrado por la legislacion civil respecto de personas fisicas, de forma tal que cuando actdan los érga- vos de la entidad se la asimila al hecho propio, consideran- do que en este caso es la persona moral la que obra directa- mente, y cuando actéian sus subordinados, al hecho ajeno, en cuyo evento, los actos son de los agentes, y la responsa-La RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EsTApo 303 bilidad de la entidad se comprometeria por culpa in eligendo 0 culpa in vigilando. Tesis que habia de ser revisada en la sentencia del 30 de junio de 1962, que venimos comentando, por cuanto no habia ninguna raz6n para establecer distinciones en la ac- tuacién de los agentes de la persona moral, de forma que cualquiera fuera el causante del dafio, se configuraba la responsabilidad directa de la persona publica. Los motivos que adujo la Corte Suprema de Justicia para recoger esta postura se sintetizan en estos pasajes: “Lo primero, porque no hay motivo bastante a demos- trar que es légico distinguir entre unos y otros agentes y varia en consecuencia la posicién de la entidad jurfdica fren- te a los actos lesivos que aquellos ejecuten en desempefio de sus funciones; todos ellos cooperan al logro del fin co- lectivo, cualesquiera que sean sus calidades y oficios, y de todos depende el funcionamiento y realizacién de los fines del ente moral...” Fundamentos de la responsabilidad administrativa con referencia al Derecho Civil que de todas maneras no siguié una sucesién lineal, sino alternativa, pues indistintamente el juez acudia a una u otra nocién, sin predominio de nin- guna. Esfuerzo del que interesa resaltar la bisqueda de la ju- risprudencia por encontrar unos criterios para radicar la responsabilidad de los entes publicos con motiyo de los dafios que causaran sus agentes a los particulares, donde se hubo de explorar distintas alternativas juridicas, que a larga daban al traste con las posturas dogmiaticas fincadas en la causalidad natural expresada en la exigencia de un vinculo causal entre la actuacién del responsable y el re- sultado dafioso, porque por antonomasia, la persona pti- Dlica no acta en el mundo fisico, sino sus agentes, por ello, se requeria de una serie de vinculaciones normativas que* 304 Luis GumLtERMO SERRANO EscoBaR Craupia Patricia TeyADA Ruiz permitieran ala administracién hacerse cargo de los dafios que causaran estos tlltimos. tas La segunda variante en relacién con la. responsabilidad directa, pero esta vez, con fundamento en-nociones aut6- nomas de derecho ptiblico, la constituy6 la aparicién de las tesis de la falla del servicio, de la cual nos ocuparemos a continuacién: 3.1.2. BASADO EN NOCIONES DE DERECHO PUBLICO 3.1.2.1. Criterio subjetivo de imputaci6n: la tesis de la falla en el servicio En esa biisqueda constante por encontrar un fundamen- to juridico que permitiera justificar la responsabilidad ad- ministrativa, la jurisprudencia colombiana habia de adop- tar otro criterio normativo de atribucién de esta responsabilidad: la teorfa de la falla del servicio, esta vez con base en criterios auténomos de derecho pablico, como lo constituye la violacién de los deberes del Estado en rela- cién con la prestacién de los servicios publicos a la comu- nidad, de forma tal que si se presen Saosentaba an un dafio con oca- sion de las irregularidades y deficiencias de estos servicios, resultaba comprometida la responsabilidad administrati- va. Con la particularidad de que la culpa exigida no es la personal o subjetiva del funcionario, sino la culpa organica u objetiva del ente administrativo, es decir, la causada por a servicio mismo, independientemente de que se identifi- que su autor humano, pues en esta se juzga al servicio y no al agente en particular. -NOCION DE FALLA DEL SERVICIO:De manera. ge- neral, la falla en el servicio se entiende como un comporta- miento contrario a las normas que gobiernan el funciona- miento de la administracién, ya como funcionamiento defectuoso del servicio, ya como violacién de una obliga- cin administrativa.LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EsTapo. 305 -La falla del servicio como funcionamiento defectuoso del sérvicio. En una primera etapa la doctrina identificé la noci6n de falla con el funcionamiento incorrecto del servi- cio™, en esa linea de pensamiento nuestra jurisprudencia Sefial6 que esta tenfa lugar: “(...) por omisién, retardo, irregularidad, ineficacia 0 ausencia del servicio. La falta © falla de que se trata, no es la personal del agente admi- nistrativo, sino la del servicio 0 anénima de la adminis- traci6n” 7; -La falla del servicio como violacién de una obligacion administrativa:En una segunda etapa, la jurisprudencia del Consejo de Estado procura precisar el concepto de falla del servicio y para ello acude a la nocién doctrinal que predica que esta consiste en la violacién de una obligacién admi nistrativa’*: “De conformidad con lo anterior, se puede entonces afirmar que la falla del servicio es la violacién de una obli- gacion a cargo del Estado, y que para lograr determinar cual es el contenido obligacional al que est sujeto el Estado fren- A propésito de la nocién de falla del servicio y sus dificultades el profesor JUAN Canvos Hewao indica: “Durante muchos afios camped aquella de DUEZ, segan Ja cual la falla del servicio se presenta “cuando el servicio funcioné mal, cuan- do no funcioné, 0 cuando funcioné tardiamente” (1). Esta frase de vasta in- fluencia en la historia de la nocién estudiada, ha constituido sin embargo un escollo para intentar una definicién mas precisa y rica. En efecto, la presenta- cién de DUEZ no define el concepto y tan solo ilustza las hipotesis normales en las que se desarrolla”: HiavAo JUaN Cértos, “La nocion de falla del servicio como violacion de un contenido obligacional a cargo de una"persona publica en ol “Gerecns colombiano jel derecho ances", en Estudios de Derecho Civil Obi- gaciones y Contratos, Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa 40 afios de rec- toria 1963-2003, Tomo Il, Universidad Externado de Colombia, 2003, pa 62 (0) Pavt Duez. La responsabilité de la puissance publique, 2 ed., 1938, p. 36 (nota del autor) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera, Sentencia de octubre 28 de 1976. Consejero Ponente: Jorcr VALENCIA ARANGO. La nocién de falla del servicio entendida como “Ia violacién de una obligacién adnimistrativa”, Fue entunciada en el derecho administrativo francés desde 1922 por Havay Dureyaoux, tal como lo indica el profesor Juan Carlos Henao en “sur ehsayo: ” La nocién de falla del servicio como violacién de un contenido obligacional a cargo de una persona pablica en el derecho colombiano y el derecho francés”, en Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos, Li- bro Homenaje a Fernando Hinestrosa 40 afios de rectoria 1963-2003, Tomo Il, Universidad Externado de Colombia, 2003, pag. 60.“306 Luts GUILLERMO SERRANO ESCOBAR Ciaupia Parricia Teapa Ruiz te a un acaso concreto, debe el juez referirse en primer tér- mino, a las normas que regulan de manera concreta y espe- cifica la actividad pablica causante del perjuicio. Y si se afirma que el juez debe referirse, en primer término a la mencionada normatividad concreta y especifica, es porque, como se afirma en la precitada sentencia, “ los doctrinantes han ampliado la determinacién de la obligacién adminis- trativa diciendo que esta existe no sdlo en los casos en que la ley © el reglamento la consagra expresa y claramente, sino también en todos aquellos eventos en que de hecho la administracién asume un servicio o lo organiza; y lo mis- mo cuando la actividad cumplida esta implicita en la fun- cién que el Estado debe cumplir”®*. Nociones de fafla del servicio, que a la postre, no son excluyentes pues si bien, en la primera no se define el con- cepto, sino que se ilustra las hipétesis normales en las que esta tiene lugar, como lo es que el servicio funcioné mal, no funcion6, o funcioné tardiamente, en ambas lo que define la falla ‘es la violacién de una obligacién a cargo del Esta- do, En consecuencia, en relacién con este criterio de impu- tacion, lo que define la responsabilidad es la vulneracién de los contenidos obligacionales a cargo de la administra- cién, ya por accién, ya por omision’”. % Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrative, Seccién Tercera, sentencia de 30 de marzo de 1990, Consejero Ponente: ANTONIO José DE TRISARR Colaboré: Juan Cartos Henao Perez, exp. 3510. 375 Henao JUAN Cantos, ibidem, pag. 62: “Los dos enfoques se encuentran necesaria- mente en el mismo punto: La violacién de una obligacién, ya sea porque el Servicio funcioné mal, ya sea porque funcioné tardiamente o porque no fun- con6, ya sea porque “el resultado que los administrados podian normalmente ia esperar 10 fue logzads” (I a ea, en in, pp. cualquier Faz6n que exp ‘iotzconreprochable de la obligacin a cargo del Estado,” (1) Jacques Moreau, en JurisclasseurAdministratif, fase. 700, No. 73. (Nota del autor). 377“ Asi que cuando el servicio falla por accién, por omision, por negligencia, por retardo o por inobservancia parcial 0 total de los reglamentos pertinentes, existe objetivamente una falta con independencia del agente, que debe ser causa de reparacién en la medida y circunstancias del dafio que haya ocasiona- do.”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Terce- 1a, sentencia de abril 21 de 1966, Consejero Ponente: GuiLtrmo GONZALEZ CHARRY.La RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO 307 En relaci6n con este criterio de imputacion se aprecia que esos vinculos naturales de conexidad material entre el autor y el dafio, van cediendo a elaboraciones en que el de- recho habria de acudir a nuevas alternativas, como, en este caso, la culpa anénima u objetiva de la administracion, en lo que la determinante para su configuracion es la viola- cién de deberes normativos por parte de la organizacion y no necesariamente Ia incidencia material de un sujeto individualizado en la producci6n del resultado”, Tesis que fue caracterizada en los siguientes términos por la Corte Suprema de Justicia: “Se avanz6 mas, en con- secuencia, en este tiltimo terreno, porque el factor culpa se afecté en su especificidad y sujeto; lo primero, porque no fue exclusivamente el hecho singular y determinado, cau- sante de un dafio, sino también la falla general de organi- zacién o funcionamiento de un servicio puiblico; lo segun- do, porque el sujeto ya no fue un hombre concreto, sino el Estado, en raz6n del deber primario -que explica su exis- tencia de suministrar adecuadamente los servicios publi- cos al grupo humano que gobierna y representa...’”, Como se puede observar, esta nocién no descansa en la accion o la omision de personas determinadas, entonces el vinculo que se exige no es necesariamente el de causalidad En relaci6n a la diferenciacién advertida por la doctrina entre la culpa de la persona humana y la falla del servicio, el profesor Juan Carios HENAO nos comenta: “Segtin Ja doctrina clasica, como Dusz y Benor, los dos extremos son bastantes disimiles puesto que la culpa civil implica, si no un elemento inten- clonal, al menos si un cierto grado de conciencia de su atitor, en tanto que la fala del servicio seria anénima y se constataria objetivamente sin ninguna referencia moral” (1). En ella se “juzga al servicio y no al agente, lo cual impide sondear el alma del servicio, que no la tiene” (2): Henao Juan Cantos, “La no- cion de falla del servicio como violacién de un contenido obligacional a cargo de una persona pdblica en el derecho colombiano y el derecho francés”, en Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos Libro Homenaje a Fer- nando Hinestrosa 40 afios de rectoria 1963-2003, Tomo Il, Universidad Externado de Colombia, 2003. (1) Jacques Moreau. La responsabilité administrative, cit., P. 68 (cita delautor), (2) Michel Paillet. La faute du service public en droit administratif francais, Paris LGDA, 1980, p. 167 (cita delautor) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacién Civil, Sentencia de junio 30 de 11962, Magistrado Ponente: Dr. Jost J. Gowtzz.308 Luts GUILLERMO SERRANO ESCOBAR Craupia Parriaa Tyapa Ruz fisica entre el dafio y la conducta del agente, sino una rela- cin juridica que permite vincular el perjuicio con el servi- cio fallido de la administracion. Siendo posible, incluso, que dos conductas materiales similares desplegadas por el funcionario, tengan consecuen- cias distintas dependiendo de la relacién juridica que se pueda establecer con la organizacién administrativa. Asi, por ejemplo, el vigilante de la playa si omite el deber de salvamento cuando una persona se est4 ahogando, com- promete a la administracion, pero la misma conducta fisi- ca realizada cuando el funcionario no se encuentra de ser- vicio no la vincula. Incluso puede suceder que el Estado resulte comprometido sin que sea un agente suyo el que oca- sione el perjuicio, como sucede.con la muerte de reclusos en las cérceles por otros reclusos, de donde deviene que la vinculacién de este resultado con la actividad estatal no depende ni siquiera de que sea un funcionario el que oca- sione el dafio. Aqui es el derecho el que establece la rela~ cién juridica y no la naturaleza, ni la ley causal. 3.1.2.2. Criterios objetivos de imputacion 3.1.2.2.1. La teorfa del dafio especial El dafio especial es un criterio de imputaci6n objetivo de la responsabilidad patrimonial del Estado, que se origi- na, siempre que en la gestion de los servicios puiblicos y a pesar de la legalidad total de su actuaci6n, el Estado pro- duce al particular un dafio, especial, considerable, que ex- cede el sacrificio que el comtin de los ciudadanos debe nor- malmente soportar para el cumplimiento de los fines sociales del Estado. Este criterio tiene como antecedente la denominada res- ponsabilidad por ruptura de la igualdad ante las cargas pitblicas del derecho francés, que se presenta cuando la administracién pablica toma una decision que sin ser ile- gal, rompe la igualdad debida a los ciudadanos ante lasLa REsPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EsTapo. 309 cargas ptiblicas, lo que origina el deber de reparar las con- secuencias dafiinas en la medida que ha creado un perjui- cio anormal y especial. Anormal porque supera las inco- modidades o cargas que deben soportar los ciudadanos por el hecho de vivir en sociedad, y especial por cuanto afecta a un reducido ntmero de personas que son las que sufren un tratamiento mas desfavorable que el conjunto de los ad- ministrados. Este fundamento ha tenido aplicacién en Francia, en primer término, en relacién con conductas de abstencién de la administracién, pero posteriormente se ha desarro- llado la teorfa en casos de actuaciones positivas. El origen de la aplicacién de la teoria lo constituye el fallo Couitéas proferido por el Consejo de Estado francés el 30 de noviembre de 1923. Los hechos que dieron lugar a este pronunciamiento se refieren a que el actor no pudo obtener de parte de las autoridades el cumplimiento de una decisién judicial de desalojo de unas personas que habian ocupado los terrenos de su propiedad, dados los riesgos para la seguridad y el orden publico que podria haber provoca- do el empleo de la fuerza ptiblica para llevar a cabo la ex- pulsién de los invasores. En este caso, a pesar de que el Consejo de Estado francés consideré que si bien el incum- plimiento de la orden judicial no era ilegal, teniendo en cuenta los riesgos de perturbacién del orden publico que podria haber causado el acatamiento de la decisién, sostu- vo que cuando la administracion se abstiene de actuar puede comprometer su responsabilidad en la medida que el per- juicio que causa no puede mirarse como una carga que in- cumbe normalmente a la victima. Pronunciamiento que perfilaria los elementos caracte- risticos de esta nueva forma de responsabilidad del Estado de cardcter objetivo, que es propia del derecho administra- tivo, y que se configura, al margen de la desvaloracién de la conducta del demandado, por la anormalidad del da‘io. 310 Luts GumtERMO SERRANO ESCOBAR Craupia Parricia THADA Ruz padecido por la victima que rompe el normal equilibrio de las cargas que los ciudadanos han de soportar por las nece- sidades de la vida colectiva. -Origen en Colombia. En Colombia el fallo de principio en donde de manera explicita se acoge este concepto para declarar la responsabilidad administrativa, es el pronun- ciado por el Consejo de Estado en sentencia de julio 29 de 1947, donde se consideré responsable a la Administraci6n por los dafios causados al periédico-EI Siglo por la suspen- sion del diario durante 27 dias con ocasion del acordona-, miento de que fueron objeto sus instalaciones por parte de la policia en 1944, a propésito de las medidas dictadas por el Gobierno en uso de las facultades constitucionales de que estaba investido con el fin de controlar el orden ptblico al- terado por el intento de golpe de Estado al'presidente Lopez en Pasto, sentencia en que el Juez de lo Contencioso Admi- nistrativo descarté la falla en el servicio al considerar que “el Director General de la Policia Nacional, a su turno, obr6 dentro de las atribuciones conferidas por quien a la saz6n presidia el Estado, y mediante procedimiento que a falta de normas preexistentes que los consagran especificamente juzg6 més adecuados para llenar su delicada mision, obte- hhiendo ademés, la proteccion de la empresa del demandan- te, no puede atribuirsele a esas actuaciones’el calificativo de via de hecho, que supone arbitrariedad” *. En su lugar el Consejo de Estado acogié la teorfa del dafio especial como una forma de responsabilidad sin falta por el perjuicio anormal y. extraordinario que se le habia éausado al demandante, imponiéndole un sacrificio espe- cial que rompe el equilibrio ante las cargas puiblicas. Para fundamentar su nueva postura dijo asi el Consejo de Es- tado: 39 Consejo de Estado, Sentencia de julio 29 de 1.947, Consejero Ponente: Gustavo Valbuena. Ref: “El Siglo’S.A:”La RESPONSABILIDAD. PATRIMONIAL DEL EstaDO 311 “En efecto: tanto por omisién como por accién, el pe- ridico en referencia fue objeto de tratamiento excepcio- nal. Lo primero, porque no se le nombré censor, a tiempo que a los demas érganos de la prensa diaria de Bogots se Jes designé el suyo; y, lo segundo, porque fueron suspendi- dos los cervicios de fuerza eléctrica y de teléfonos en el edi- ficio donde funcionan, y éste rodeado de una escolta de la Policia Nacional que impedia la entrada y salida de las per- sonas, elementos sin los cuales y medida con la cual no po- dia actuar. Es cierto que esta tiltima fue tomada, en primer término, para proteger la empresa de una multitud ame- nazante, pero la prolongacién de ese estado de cosas hasta después de la diligencia de inspeccién ocular extrajuicio, colocé al prenombrado. diario en situaci6n excepcional”™. Concepto de daiio especial que habria de precisarse en fallo posterior: “El Estado en el ejercicio de su soberanfa puede a veces afectar los derechos de los particulares, pero eesta afectacién é3 igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones, no hay violacion de la justicia distributiva que justifique juridicamente la res- ponsabilidad. El dafio debe ser, por tanto, excepcional y Enormal, porque la responsabilidad no proviene de la na- turaleza del hecho que cause el dafio, sino del carécter sin- gular o excepcional del dafio causado”*. Obsérvese cémo lo determinante en relacion con este criterio de imputacién no es necesariamente que el Estado haya causado un dafio a un particular, pues como en esta sentencia se advierte, en ejercicio de su soberanfa la admi- nistraci6n ptiblica de continuo puede afectar los derechos de los particulares, y no por ello se genera responsabilidad, en tanto se trate de una carga comén, aqui lo fundamental es si el dafio es singular o excepcional, es decir, si se viola Se Consejo de Estado, Sentencia de julio 29 de 1947, Consejero Paper's’ Gustavo Conse EL Siglo SA." ACE, Afio XIX, Tomo LVI, Nos. 357364 Pot 2 Consejo de Estado, Sentencia de 30 de septiembre de 1949, C4 | LX UM, N.367, p.372.“312 ‘Luts GUILLERMO SERRANO ESCOBAR Craupia Patricia TEADA Ruiz un principio juridico, como lo es el de la igualdad ante las cargas pablicas. : Esta teoria se utilizarfa nuevamente por el Consejo dé Estado en sentencia de 23 de mayo de 1973, a propésito de la destruccién, de una casa con ocasi6n de la accién arma- da tendiente a la captura de un delincuente que se refugié en ese inmueble, que era propiedad de un tercero ajeno al asunto. En esta ocasién expresé la Corporacién: “...la ac- cién armada ejercida para capturar a Efrain Gonzalez en cumplimiento de una orden judicial expedida por funcio- nario competente no constituye falla del servicio y fue, por lo mismo, legitima, pero ella caus6 un. perjuicio econémico a un tercero ajeno a esos hechos, consistente en la destruc- cién de una casa propiedad de ese tercero, raz6n por la cual al Estado le corresponde indemnizar el perjuicio causado, lo que equivale a hacer una equitativa distribucion de las cargas ptiblicas entre todos los contribuyentes, desde luego que tal indemnizacion deberd hacerse con cargo al presu- puesto de la Nacién’*®. ‘Antecedentes muy importantes, por cuanto abrieron el camino a la construcci6n jurisprudencial de este criterio de imputacién objetivo en nuestro pais, en la medida: en: que sentaron las bases tedricas de su configuracién, :pero en nuestro entender estuvieron mal utilizadas, pues los hechos que le sirvieron de sustento no daban lugar a su aplicacion, ya que no era verdad que el Estado haya actuado de mane- ra legal, como lo considera el Consejo de Estado, pues en ambos eventos es evidente la violacién del orden juridico por parte de la autoridad, y en consecuencia el criterio para radicar la responsabilidad lo seria la falla en el servicio. Asi, en relacién con el caso del periédico El Siglo hubo una conducta omisiva por parte del Estado porque no se le nom- 883. Consejo de Estado, Seccién Tercera, Sentencia del 23 de mayo de 1973, Conse- jero Ponente: Atroxso Casmi.a Satz, expediente No. 973, A.C.E., Tomo LXXXIV, Nos. 437-438, p. 284. k aayLa RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EsTapo. 313 br6 censor , en tanto que a los demas periddicos si, y adicionalmente fueron suspendidos los servicios de fuerza eléctrica y de teléfonos en el edificio donde funcionaba el periddico, lo que constitufa una irregularidad en el actuar administrativo, y que a la postre impidié que pudiera se- guir funcionando, pues una cosa es que el dafio que sufre el administrado sea especial y anormal a pesar de la legali- dad de la actuacién administrativa, y cosa diferente es que la conducta administrativa le dé un tratamiento excepcio- nal a un sujeto de derecho, pues dicha injustificada discri- minacién constituye una irregularidad de la conducta es- tatal violatoria del orden juridico, y por tanto, constitutiva del falla del servicio. De igual forma, en el caso de la destruccién de la casa para capturar a un delincuente, es evidente la irregulari- dad de la conducta administrativa, ya que existen unos protocolos para los procedimientos de captura que ha de Yealizar la fuerza ptiblica, los cuales no contemplan dajfiar las edificaciones donde se refugian los bandidos. En cuyo evento, y en presencia de una falla del servi- cio, era imperativo que estos asuntos fueran resueltos bajo los pardmetros de la responsabilidad subjetiva, pues sdlo en ausencia de esta es procedente analizar la viabilidad de una forma objetiva de responsabilidad. Tal aspecto aparece precisado en la sentencia del 28 de octubre de 1976, en la que se establecié que la responsabili- dad del Estado por dafio especial excluye la deriyada de la falla del servicio y la generada por vias de hecho, pues esta se da en relacién con actuaciones licitas de la administra- cin. Al respecto manifesté la Sala: “(...) aun la actividad estatal absolutamente legitima tanto por la existencia y extension del derecho que ejercita, como por la finalidad al procedimiento determinado legalmente, puede dar lugar a la indemnizacion del dafio causado al administrado, lo que se conoce como responsabilidad sin falta.314 Luis GUILLERMO SERRANO ESCOBAR Craupia Patricia TyADA Ruiz (...) tal tipo de responsabilidad excluye la derivacion de la ilegalidad:del acto administrativo, los casos de res- ponsabilidad por falta o falla del servicio o de la adminis- tracién y légicamente, con mayor raz6n, la derivada de las vias de hecho...”*, En igual’ sentido, y destacando el cardcter excepcional y subsidiario de la teoria del dafio especial, el Consejo de Estado manifest6 en fallo de 20 de febrero de 1989: “Esta teoria se aplica de manera excepcional y:por equi- dad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan solo en eventos en los que el caso ‘concreto examinado no logre un encasillamiento dentro de los otros regimenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si asi puede decirse, comporta vulneracién injustificada del principio de equidad’”*®. En relacién con el aspecto que venimos comentando, hay que decir que el criterio utilizado para imputar la res- ponsabilidad del Estado no es indiferente, pues en tanto que la falla del servicio comporta un reproche a la conducta administrativa, con una ‘incidencia preventiva sobre futu- ras actuaciones, y con la posibilidad de repetir contra los funcionarios que han dado lugar a la irregularidad, la teo- ria del dafio especial deja a salvo el cuestionamiento de la misma, y no hay reproche, no hay advertencia, no hay nada que mejorar, pues la indemnizacién no deviene de la falta, sino.de la ruptura de la igualdad ante las cargas ptblicas, por tanto de la responsabilidad del funcionario no hay nada que hablar, pues se supone que adecu6 su conducta a la Tey®6 84 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Sentencia de 28 de octubre de 1976, Consejero Ponente: Jorce VALENCIA ARANGO, expediente: 1482, actor: Banco Bananero del Magdalena. * 885 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Sentencia del 20 de febrero de 1989. 2% Sobre la necesidad de auscultar primeramente la existencia de una falla del servicio, como una forma de cumplir con la labor de control de la accinLa RESPONSABILIDAD PaTRIMONIAL DEL EsTabo 315 REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DEL DANO ESPECIAL Para que haya responsabilidad del Estado por dafio es- pecial es necesario que se den los siguientes presupuestos: primero, que se desarrolle una actividad legitima de la ad- ministracién; segundo, que dicha actividad legitima de la administracién se constituya en una ruptura del principio de igualdad ante las cargas ptiblicas, tercero, que el rompi- miento de esa igualdad ante las cargas publicas suponga un dafio grave y especial, superior al que normalmente de- ben sufrir los ciudadanos, por el hecho de vivir en socie- dad, en otras palabras el dafio sufrido por el particular con la actuacion licita de la administraci6n debe superar las molestias normales a que est4 sometida la comunidad. En este orden de ideas, no hay dafio especial, por ejemplo, por los perjuicios cotidianos que se sufren con ocasién de la apertura de las zanjas para colocar tuberfa tendiente a la prestacion de servicios publicos, por las incomodidades de las medidas de pico y placa, que impiden transitar algunos dias, pues es una carga normal y general que pesa sobre todas las personas. En relacion con estos mismos requisitos, aunque teéri- camente, también se exige el nexo causal entre la actividad legitima de la administracion y el dafio causado*”, en otras (inal nota 386) administrativa del Estado, propia del juez administrative, ha dichoel Consejo de Estado: "La Sala, de tiempo atras, ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro derecho y continda siendo él titulo juridico de imputacién por excelen- cia para desencadenar la obligacién indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez, Administrativo le compete - por principio - una labor de control de la accién administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligacién a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo més idoneo para asentar la responsabilidad patrimonial de na- turaleza extracontractual.”: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso, Admi- nistrativo, Seccién Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163. En relacién con estos requisitos el Consejo de Estado ha considerado que para que haya lugar a aplicar este régimen de responsabilidad deben cumplirse los siguientes presupuestos: a) Que se desarrolle una actividad legitima de la administracion; b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del_derecho de tuna persona;316 “Luis GumLtxrMo SERRANO Hscosar ‘ Ciaupia Patricia Tsp Ruz palabras, que la conducta administrativa sea la causa del dafio especial que sufre el particular, lo que supone, en con- secuencia, que la administracién se exonere de responsabi- lidad cuando demuestre que el dafio se produjo por fuerza mayor, el hecho de un tercero, 0 el hecho de Ia victima; ad- vertimos que no siempre este elemento est presente en to- dos los eventos en que es declarada la responsabilidad por el Juez administrativo, en particular en los casos de res- ponsabilidad del Estado por actos de terrorismo, en donde es claro que la administracién no es la que causa el dafio al ciudadano, sino la delincuencia organizada, y pese a ello, y que el dafio se debe al hecho de un tercero, el juez de lo contencioso administrativo ha declarado la responsabili- dad estatal cuando valora que este le es imputable, ya sea por falla en el servicio, ya por dafio especial, ya por riesgo excepcional. En lo que tiene que ver con el dafto especial, el Consejo de Estado ha condenado a la indemnizacion de las victi- mas cuando el dafio producido por el tercero -en este caso la delincuencia organizada- estaba dirigido a un abjetivo estatal concreto. Bajo este régimen de responsabilidad se ha condenado al Estado por la destruccién de una casa por un carro bom- ba colocado por la subversién y que iba dirigido contra un comando del ejército en la ciudad de Bucaramanga, en la que sienta como regla de principio el deber de la adminis- tracién de responder por los dafios causados por ataques (Final nota 387) ©) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del princi- pio de la igualdad frente a la ley y a las cargas péblicas; 4) El rompimiento de esa igualdad debe causar un dato grave y especial, en cuanto tecae s6lo sobre alguno a algunos de los administrados; ©) Debe existir un nexo causal entre la actividad legitima de la administra- cién y el dafio causado; y £) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regimenes de responsabilidad de la administracién.”: Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Secci6n Tercera, Sentencia del 13 de septiembre de.1991, expediente 645:La RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EsTADO 317 guerrilleros dirigidos a objetivos oficiales, a pesar de la le- galidad de su actuaci6n,-y a pesar de no ser la causa del dafio: “Valorada la anterior realidad factica, el ad quemencuentra que la administraci6n tiene el deber juridi- co de indemnizar ‘los perjuicios causados por el movimien- to subversiyo que llev6 a cabo el atentado, con apoyo en la teoria del DANO ESPECIAL. Con esto se quiere significar que el comportamiento de la fuerza publica fue, desde todo punto de vista, licito, pero el DANO resulta anormal y ex- cepcional, en relacién con los que deben soportar los de- més integrantes de la comunidad. El demandante es pues un damnificado mas de los mu- chos que hay hoy en Colombia, que de la noche a la mafia- na ve disminuido su patrimonio como consecuencia del enfrentamiento que las fuerzas del orden realizan para combatir a las del desorden, resultando equitativo que ese desequilibrio econémico sea soportado por todos los colom- bianos y no por uno solo de ellos”, Pauta jurisprudencial que terminaria de perfilarse con la sentencia de septiembre 23 de 1994, al resolver la deman- da formulada por las victimas del atentado terrorista efec- tuado al director del DAS general Maza Marquez el dia 30 de mayo de 1989, y en el que resultaron perjudicados va- rios particulares. En esta providencia la Corporacién con- dené a la Administracién porque encontré aplicable a titu- lo de imputacién la teoria del dafio especial. Al respecto el Consejo de Estado acogiendo el planteamiento del a quo sostuvo: “Ahora bien: si en ese enfrentamiento propiciado por los terroristas, contra la organizacién estatal, son sacrifi- cados ciudadanos inocentes, y se vivencia que el objeto di- 388 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera, Sentencia de julio 30 de 1993, Consejero Ponente: Jutio César Unset Acosta, exp. 6828 (la cursiva es muestra).* 318 Luis Gurttermo SERRANO EscoBar CiaupiA Patricia TyADA Ruiz recto de la agresion fue un establecimiento militar del go- bierno, un centro de comunicaciones, al servicio del mis- mo, 0 un personaje representativo de la cipula adminis- trativa, etc., se impone concluir que en medio de la lucha por el poder se ha sacrificado un inocente, y, por lo mismo, los damnificados no tienen por qué soportar solos el dafio causado. En la Ley 104 de 1993, el legislador dots al Estado colombiano de instrumentos orientados a asegurar la vi- gencia del Estado Social de Derecho, y a garantizar la ple- nitud de los derechos y libertades fundamentales, recono- cidos en la Constitucién de 1991. Por ello en su Titulo IL, y bajo el rubro.«Atencién a las victimas de atentados terro- ristas», se precisa, en su articulo 18, que son «. La norma transcrita es clara en cuanto ala indole de esa responsabilidad y.despeja las dudas suscitadas por al- gunos fallos de esta jurisdiccion que la acercan a la respon- sabilidad contractual derivada de un contrato de depésito necesario; en un esfuerzo innecesario de privatizacion. El hecho de que para facilitar los tramites de exporta- cién e importacién la mercancia deba ingresar forzosamen- te a una bodega oficial o autorizada, no crea una relacion contractual de depésito entre la entidad pablica y la perso- na interesada en la misma, ni tampoco significa que la si- tuaci6n juridica deba gobernarse por el derecho privado. Esa relacion de derecho ptiblico de guarda o custodia temporal impuesta por la ley tiene fines diferentes a los que en el Cédigo Civil justifican la existencia del depésito ne- cesario. Mientras que el ingreso de la mercancia a la bode- ga oficial lo impone la ley como requisito para hacer posi- bles el control y los trémites propios de la importacién o exportacién de la misma y el cobro de los gravémenes co-LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EsTADO 345 rrespondientes, el depésito necesario obedece a una filoso- fia diferente por cuanto en este, si bien la eleccién del de- positario no depende de la libre voluntad del depositante (nota que acercaria las dos figuras), el depésito obedece a un estado de necesidad como en el caso de un incendio, rui- na, saqueo u otra calamidad semejante (art. 2260 del C. C.). Y por esta misma razon la responsabilidad contractual del depositario se entendera hasta la culpa leve (art. 2263 ibidem). El importador o exportador que debe Hevar su mercan- cia a la bodega oficial no obedece a ningéin estado de néce- sidad, sino que simplemente acata un requisito impuesto por la ley de manera general y con fines que van més alla del depésito mismo, pues este no es més que un paso den- tro de la operacién administrativa de importacién 0 expor- tacién de mercancias”**. Todos los anteriores constituyen los principales crite- rios de atribucién de la responsabilidad patrimonial del Estado aplicados por la jurisdiccién de lo Contencioso Ad- ministrativo antes de la Carta Politica de 1991, que como pudimos destacar, predominantemente son de origen pretoriano, aunque excepcionalmente tuvieron por fuente la legislacion. Visto este panorama, y los recursos juridicos de que podia echar mano el Juez administrative para declarar la responsabilidad estatal en nuestro pats, nos corresponde analizar el tratamiento y la utilizacién del esquema de res- ponsabilidad planteado por la Carta Politica de 1991. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Tercera, Sentencia de 14 de junio de 1,988 Consejero ponente: Doctor Cantos BETANCUR JaRaMILto, Referencia: Expediente mimero 4159. Actor: Impoger Limitada.