Libro homeraje a Felipe Ostering Paro. Volumen il Palestra Lim, 2008, Tutela constitucional del contrato y los limites ala libertad de contratacién Carlos Alberto Soto Coaguila* Sumanio: 1. Presentacién del tema. ~ 2. El principio de la libertad de contratacién. — 2.1. Caso discriminacién en discotecas: Colisién | del derecho a no ser discriminado, la libertad de asociaci6n y la libertad de contratacién. — 2.2. Caso llamadas eréticas: Prestacion de servicio telefénico contrario a las buenas costumbres. — 2.3. Caso cobro de penalidades por pagos anticipados.- 2.4. Caso teléfono malogrado: La contratacién masiva vs. los derechos {fundamentales de los consumidores.~ 3. La intangibilidad de los contratos y Ia intervencién del Estado en la contratacin privada, — 3.1. ;Puede el Estado dictar leyes para modificar los términos o condiciones de un contrato libre y vdlidamente celebra- do al amparo de leyes vigentes? — 3.1.1. Caso Telefonica y Renta Basica, Intangibilidad de los contratos-ley. — 3.1.2. Caso ordenan- za que pretendia declarar nuloun Contrato de Concesién. — 3.1.3. Caso Contratos de Concesién que afectan los recursos naturales yel interés puiblico: Intangibilidad de los contratos no es absolu- ta, — 3.1.4, Caso retiro de la estacién base de telecomunicaciones: El derecho a la vida y a la integridad fisica vs. la intangibilidad * Abogado asociado del Estudio Muftiz, Ramfrez, Pérez-Taiman & Luna Victoria. Graduado por la Universidad Nacional San Agustin de Arequipa (1990-1994). Maestria en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catolica del Peri (1997-1998). Diplomado de postgrado en Responsabilidad Civil y Derecho de Daiios en la Universidad Nacional San Agustin de Arequipa (2003). Curso de Especializaci6n en Arbitraje en la Camara de Comercio de Lima (2006). Diplomado en Arbitraje en la Camara Peruano Americana — AC (2007). Programa de Alta Especializacion en Arbitraje Internacional, Universidad de Lima y Universidad de los Andes - Chile (2007).| | | | | Libro homenaje a Felipe Ostering Paro. Volumen Il. Paestra. Lima, 2008, 1358 Carlos Alberto Soto Coaguila de los contratos.— 3.1.5, Caso Contrato de Trabajo celebrado en Fraude a la Ley. — 4. A manera de conclusién. Mesiento honrado por la oportunidad que me ha brindado el Co- mité de Honor de participar en este homenaje a uno de los mas notables juristas peruanos, el doctor Felipe Osterling Parodi. EI doctor Felipe Osterling es un auténtico personaje en nuestro medio juridico, un hombre polifacético, pues es un reconocido jurista, un intachable politico, el tiltimo Presidente del Senado de la Reptiblica, Ministro de Justicia, titular de la Catedra de Derecho de las Obligaciones en la Pontificia Universidad Cat6lica por més de 40 afios, donde ademas fue Decano de la Facultad de Derecho, Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Presidente de la Comisién que redact6 el Codigo Civil de 1984, Presidente de la Academia Peruana de Derecho, entre otros cargos y funciones y, sobre todo, un hombre de bien. Mediante el presente trabajo de Derecho Civil, me sumoal justo home- naje que sus amigos, colegas, discipulos y colaboradores le tributamos, 1. PRESENTACION DEL TEMA La gran summa divisio entre el Derecho pablico y el Derecho privado esta perdiendo vigencia. Seguin el Ministro de la Corte Suprema de la nacion Argentina, doctor Ricardo Luis Lorenzetti, se ha producido una disolucion de la frontera entre lo paiblico y lo privado; asi, lo publico se privatiza y lo privado se publicita.! En este escenario, la Constituci6n, bajo el criterio de interpretacién constitucional denominado «interpre- tacion conforme a la Constitucién» y sobre la base de «los principios constitucionales», viene condicionando, influyendo y reglando la labor interpretativa de todo el ordenamiento juridico; todo ello como con- secuencia del activismo judicial de los Tribunales Constitucionales de América Latina, cuya funcién de tutela de los derechos fundamentales es reconocida por unos y cuestionada por otros. En torno a Ia labor de los Tribunales Constitucionales, el ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, doctor Javier * Sobre el particular, se puede consultar la obra de Lorenzernt, Ricardo, Las normas fun damentales de Derecho Privado. Buenos Aires: Rubinzal y Culzoni, 1995,LUbro homenaje 2 Felipe Ostering Paro, Volumen I. Paestra Lim, 2008. Tutela constitucional del contrato y los limites a la libertad de contratacién «1359 Tamayo Jaramillo? enfaticamente ha sefialado que «{...] lo que ha sido simplemente un debate académico en Estados Unidos de América, se ha vuelto realidad practica en muchos Tribunales Constitucionales de América Latina. Estos, no contentos con desconocer inclusive claros textos constitucionales, se llevan por delante legislaciones de pacifica validez, y se han arrogado, mediante la accién de tutela 0 juicio de amparo, la facultad de meter sus narices en los mas minimos detalles de la privacidad de los individuos e inclusive, de dirigir a punta de sentencias la economia, la seguridad y la libertad de los individuos, cuando en principio ello pertenece al legislador o al ejecutivo». Para el tratadista colombiano, «{...] reina la inseguridad juridica, pues ni siquiera los textos claros de la propia Carta Politica son respetados so pretexto de aplicar un derecho fundamental, lo que deriva en descon- fianza de los inversionistas y de los ciudadanos en general, que ya no saben a qué derecho atenerse; [...] con el nuevo derecho —sefiala el autor citado — asistimos a la desaparicién del Estado de Derecho, pues con el argumento de que con ese método de interpretacién se vuelve realidad el Estado social de Derecho, lo que se esta produciendo es el efecto contrario, Un Estado de Derecho es aquél donde los ciudadanos conocen por anticipado el mundo normativo que los rige. Pero en el nuevo Derecho ocurre justamente lo contrario, pues ninguna norma es segura, ya que el juez constitucional puede desatenderla; finalmente, esta doctrina que nos invade hace que la legislacion en general y los estudios de Derecho carezcan de todo sentido, pues mediante un jui- cio de amparo, el tribunal constitucional puede desconocer todos esos c6digos, incluso los mismos textos constitucionales». Sobre el cuestionamiento a la labor de los Tribunales Constitucio- nales de América Latina, el actual presidente del Tribunal Constitucio- nal del Pera, doctor Victor Garcia Toma, opina que dicho sector tiene una vision tradicional del Derecho, pues cree que el centro del sistema juridico sigue siendo la Ley y, por lo tanto, no comprende que la principal caracteristica de los sistemas juridicos contempordneos es la consagracion * Cfr. Tamayo JARAMILLO, Javier. «Los estragos del Nuevo Derecho en América Latina», En Revista Legal Columnas, editada por Muiz, Ramirez, Pérez-Taiman & Luna-Vie. toria Abogados, julio-agosto, n.° 136, 2005, pp. 4 y 5. También puede revisarse el texto completo del articulo en: httpy/Avwo.munizlato.com/Productos/ Revista-legal/2005/ COLUMNAS%20N°%20136.PDF.Lbro homenaje a Felipe Ostering Parodi. Volumen I Palestr. Lima, 2008, 1360 Carlos Alberto Soto Coaguila de la Constitucion como fundamento irreductible. En este sentido, puntualiza que el respeto y Ia garantia de los derechos constitucionales es el fundamento de un sistema juridico y de su democracia> Enel Pera, el Tribunal Constitucional, en una amplia jurispruden- cia, esta dejando constancia de la primacia de la Constitucién sobre todo el ordenamiento juridico. Como muestra de ello, citamos dos sentencias publicadas este afio: i) _ Enla Sentencia publicada el 28 de febrero de 2006, el Supremo Tribunal analizé el Marco Constitucional de la Jurisdiccién Arbitral y, en el fundamento 21, concluyé lo siguiente: «{...] es un hecho incontrovertible que existe la posibilidad de cuestionar, por la via del proceso constitucional, una resolucién arbitral. Esta, por tanto, debe ser considerada como la tnica opcién valida constitu- cionalmente, habida cuenta de que bajo determinados supuestos procede el proceso constitucional contra resoluciones provenientes tanto del Poder Judicial como de un Tribunal Militar (articulo 4 del Codigo Procesal Constitucional). En esa medida, no existe res- paldo constitucional que impida recurrir al proceso constitucional frente a la jurisdicci6n arbitral». Cabe agregar que la Ley General de Arbitraje, en el articulo 59, establece que los laudos arbitrales son definitivos y contra ellos no procede recurso alguno, salvoel de apelacion yel de nulidad. ii) Mediante la segunda Sentencia, el Tribunal Constitucional anulé una resolucién del Jurado Nacional de Flecciones. En primer lugar, debemos decir que, segtin el articulo 181 de la Constitu- cion Politica del Pert, contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones no procede recurso alguno y, conforme al articulo 142 de Ia Carta Politica, no son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral; de otro lado, el ° Ver entrevista al doctor Victor Garcia Toma, publicada en la Revista Legal Columnas, editada por Muniz, Ramirez, Pérez-Taiman & Luna-Victoria Abogados, mayo-junio, n° 141, 2006, p. 14. Puede revisarse el texto completo de la entrevista en: hittp/Avwi. munizlaw.com/Productos/Revista-legal/2006/COLUMNAS _141.PDF. 4 Expediente n.° 6167-2005-PHC/TC. Caso Fernando Cantuarias Salaverry contra el Fiscal de la Trigésimo Octava Fiscalia Provincial Penal de Lima, Puede revisarse el texto completo de la sentencia en: http/www.te,gob.pe/jurisprudencia/2006/06167-2005- HC htmlLUbro homenale a Felipe Ostering Parodi. Volumen I. Paestra ima, 2008, ‘Tutela constitucional del contrato y los limites a la libertad de contratacién «1361 articulo 5, inciso 8), del Cédigo Procesal Constitucional’ dispone que no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen las resoluciones del JNE en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad. Sin embargo, por medio de la Sentencia publicada el 21 de julio de 2006,‘ el Tribu- nal Constitucional anulé la Resolucion n.° 156-2005-JNE, asi como todo acto expedido a su amparo, en particular, la Resolucion n.° 1186-2006-JNE. En sus fundamentos, el Tribunal Constitucio- nal sefial6 que «{...] ningiin poder publico que, mediante acto u omisi6n, se aparta del contenido normativo de los derechos fundamentales, se encuentra exento del control constitucional ejercido por el Poder Jurisdiccional del Estado, en cuya cispide —en lo que a la materia constitucional respecta— se encuentra este Colegiado» (fundamento n.° 2); por lo tanto, «En esta sen- tencia, el Tribunal Constitucional ha continuado el desarrollo de los principales fundamentos que sustentan no s6lo la viabilidad, sino la absoluta necesidad de que las resoluciones del JNE sean sometidas a un escrutinio de validez constitucional a través del proceso de amparo». (fundamento n.° 4). En otro escenario, el Poder Judicial del Pert declar6 inaplicable el plazo de caducidad para impugnar la paternidad. Conforme lo dispo- ne el articulo 400 del Cédigo Civil peruano, el plazo para impugnar la paternidad es de noventa dias desde que se conoce el reconocimiento. Sin embargo, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repablica declaré inaplicable el articulo 400 del Cédigo Civil, porque consideré que debia preferirse la norma constitucional que tutela los derechos del nifio, la Convenci6n sobre los Derechos del Nifio y el Codigo del Nino y Adolescente, instrumentos normativos que velan por el interés superior del nifio.” 5 ECédigo Procesal Constitucional peruano fue promulgado el 28 de mayo de 2004 y entré en vigencia el 1 de diciembre del mismo aio. 6 Expediente n.° 2730-2006-PA/TC. Caso Arturo Castillo Chirinos contra el Jurado Na- ional de Elecciones, Puede revisarse el texto completo de la sentencia en: htip/Avuro. te, gob, pe/jurisprudencia/2006/02730-2006-AA.html 7 Ver la Consulta n.° 2860-2002 Lima, publicada en el Diario Oficial «El Peruano», el3 de febrero de 2003, y las sentencias de Casaci6n n.° 2274-2002 Lima, publicada en el Diario Oficial «El Peruano», el 2 de diciembre de 2002; CAS. n.° 2390-2004 Ica, publicada en el Diario Oficial «EI Peruano», el 31 de julio de 2006.LUbro homenaje 2 Felipe Ostering Paro. Volumen I. Paestr. Lima, 2008, 1362 Carlos Alberto Soto Coaguila Este trabajo es una aproximacién a la manera cémo el actual Tribunal Constitucional, la Corte Suprema y el Organo de Defensa del Consumidor peruano conciben los principios de la libertad de contra- tacion y la intangibilidad de los contratos. 2. EL PRINCIPIO DELA LIBERTAD DE CONTRATACION El principio de la libertad de contratacién,$ entendido como el poder juridico o facultad que tiene todo individuo para celebrar contratos y determinar libremente el contenido de los mismos, se encuentra recono- cido por la Constitucién Politica del Pera como un derecho fundamental de toda persona (articulo 2, inciso 14). En consecuencia, nadie esta obligado a contratar y, por tanto, no puede imponerse la obligacién de celebrar contratos. Asi lo ha reco- nocido el Tribunal Constitucional en el caso entre el Instituto Superior Pedagégico Privado Victor Andrés Belaunde y el Ministerio de Edu- caci6n. Segiin el referido Instituto, el Ministerio se negaba a renovar un convenio educativo. Al respecto, el Tribunal consider6 que la pretension de accién de amparo no armonizaba con el principio de autonom(a de la voluntad, porque se advertia que el Instituto pretendia obligar al Ministerio de Educacién a renovar el convenio celebrado con el recurrente el ario 1990, lo cual implicaba desconocer su libertad de contratar, es decir, la libertad que tiene de celebrar o no el contrato. Por lo tanto, la decision del Ministe- rio de Educacién de no renovar el aludido convenio no vulneraba los derechos constitucionales invocados por el demandante.? Accontinuaci6n, presentaré algunos casos resueltos por el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema de la Repttblica y la Sala de Defensa de 5 También denominado autonomia privada, autonomia de la voluntad 0 autonomfa con- tractual. Un desarrollo extenso de este principio contractual puede encontrarse en nuestra ‘obra La libertad de contratacién hoy, Estudios sobre el Cédigo Europeo de Contratos, escrita en coautorfa con el profesor espaftol Carlos Vattier Fueralica. Sobre el tema es imprescindible Iaconsulta del trabajo del maestro Fernando Hinestrosa (Hivesraosa, Fernando. «Funcién, limites y cargas de la autonomia privaday. En Estudios de Derecho Privado, Homtenaje al Ex- ternado en su Centenario, Bogoté: Universidad Externado de Colombia, 1986, pp. 9-47). ° Expediente n.° 2185-2002-AA/TC. Caso Instituto Superior Pedagégico Privado Victor Andrés Belaunde contra el Ministerio de Educaci6n. Puede revisarse el texto completo de la sentencia en: hlipy/fuww.te.gob.pe/jurisprudencia/2004/02185-2002-AA. html. También puede consultarse el Expediente n.° 0147-97-AA/TC. Caso Miguel Segundo Ciccia Vasquez E.LR.L. contra la Empresa Turfstica Mariscal Caceres S.A. en: htip/fvww. tc.gob pe/jurisprudencia/1 998/00147-1997-AA tilbro homensje a Felipe Osterling Paroel. Volumen i. Palestra. Lima, 2008. Tutela constitucional del contrato y los limites a la libertad de contratacién 1363 la Competencia del Instituto de Defensa de la Competencia y de la Pro- piedad Intelectual (INDECOPI), en los que se puede apreciar un andlisis constitucional de la libertad de contratacién y los contratos privados. 2.1. Caso discriminacién en discotecas: Colisién del derecho a no ser discriminado, la libertad de asociaci6n y la libertad de con- tratacién” En el presente caso, la Sala de Defensa de la Competencia sancioné a United Disco $.A. por la comisién de practicas discriminatorias raciales contra los consumidores en el ingreso a la discoteca Aura. El caso se origin6 por las denuncias telef6nicas de algunos con- sumidores que alegaban ser discriminados por razones raciales. Ante tal situacion, la Comision de Proteccién al Consumidor del INDECO- PI, en uso de las facultades de investigacién conferidas por el Decreto Legislativo n° 807," realiz6 una diligencia de inspeccién en el local de la discoteca Aura, ubicado en el Centro Comercial Larcomar, con la finalidad de verificar la ocurrencia de practicas discriminatorias. En dicha diligencia, la Comision constat6 que United Disco S.A. realizaba practicas discriminatorias contra los consumidores, ya que para el ac- ceso a la discoteca seleccionaba a la clientela sin que medie una causa objetiva o justificante. Dicha practica discriminatoria se constaté cuando una primera pareja de rasgos mestizos fue impedida de ingresar con el argumento de que sélo ingresaban los socios y las personas que figura- ban en la lista de invitados, mientras que una segunda pareja de rasgos caucésicos ingres6 sin exigirseles tales requisitos. Ante las evidencias de las practicas discriminatorias, la Comisién inicié un procedimiento de oficio en contra de United Disco S.A., por infracci6n al articulo 7B de la Ley de Protecci6n al Consumidor,” 1 Resolucién n.° 0939-2005-TDC-INDECOPI, publicada en el Diario Oficial «El Peruano», el 15 de septiembre de 2005. Ley de Facultades, normas y organizacion del INDECOPI, publicada en el Diario Oficial «E] Peruano», el 18 de abril de 1996. Decreto Legislativo n.° 716 (publicado en el Diario Oficial «El Peruano», el 9 de no- viembre de 1991). Articulo 7B.- «Los proveedores no podran establecer discriminacién alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al piblico, Esta prohibido realizar selecci6n de clientela, excluir a personas o realizar otras practicas similares, sin que medien causas de seguridad del es- tablecimiento 0 tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas»,bro homensjea Felipe Ostrling Parodl Volumen il Palesra. Lima, 2008. 1364 Carlos Alberto Soto Coaguila sancionéndola con una multa ascendente a 35 UIT® y orden6, como medida correctiva, que se abstenga de continuar con la comisién de prac- ticas discriminatorias que vulneren los derechos de los consumidores en su local abierto al publico o de cualquier otra préctica que implique Ia selecci6n de clientela sin mediar causas objetivas 0 justificadas. United Disco S.A. apel6 la resoluci6n indicando que la calificaci6n hecha por la Comisién, de considerar a la discoteca como local abierto al publico, oulneraba su derecho constitucional a la libre contratacién, ya que dicho local es de acceso restringido, s6lo para los socios y sus amigos. Al respecto, manifest6 que resultaba valido realizar una seleccién de las personas con las cuales establecerfa una relacion patrimonial sobre Ia base de ciertos parémetros 0 requisitos. La Sala de Defensa de la Competencia, al resolver Ia apelacién, consideré que «(...] la libertad contractual no puede ser sustento para poner en riesgo el principio de la no discriminacién, presupuesto fundamental en Ia construccin del Estado democritico de Derecho»; por lo tanto, consider6 que «[...] un sistema de ingreso como el previsto incentiva también la discriminacién por rasgos raciales pues, incluso en el supuesto de que Ia asociacién de conocidos existicra, cualquier extranjero 0 nacional con rasgos de extranjero —y entiéndase extranjero con rasgos caucasi- cos— que intentara ingresar —y a juicio del personal reuniera rasgos de extranjero— podria entrar sin que le sea requerido documento de identidad alguno; mientras que los de rasgos mestizos serian inmediata- mente obstaculizados en su ingreso —incluso si fueran extranjeros— tal como ocurrié con la segunda pareja». La Sala también sefial6 que de la diligencia de inspeccién se pudo constatar que «{...] la situacién veri- ficada constituye también un acto de discriminaci6n racial, ya que no establece diferencias sobre la base de patrones objetivos sino que evi- dencia la utilizacion de parémetros de apreciacion subjetivos respecto de la raza o procedencia de los clientes, asi como de las condiciones que en raz6n de esto se ofrece a los consumidores». En un caso similar, la empresa American Disco S.A., conductora de la discoteca The Edge, inicié un proceso de amparo contra INDECOPI, por amenaza de violaci6n de sus derechos constitucionales a la libertad * Para el afio 2006, la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) es de S/. 3,400.00 (con $/.3.25 se compra un délar americano).LUbro homenaje a Felipe Osterling Parodi. Volumen Il Palstra. Lima, 2008 Tutela constitucional del contrato y los limites a la libertad de contratacién 1365 de contratar, a la libertad de empresa y a la iniciativa privada, debido a que el organismo regulador habia publicado en un diario un aviso que precisaba que, en ejercicio del derecho constitucional de asociacién, unicamente podrian restringir el ingreso a sus establecimientos las asociaciones o clubes privados. En primera instancia, la demanda fue desestimada; sin embargo, en segunda instancia, la Sala de Derecho Pablico de la Corte Superior de Justicia de Lima™ declar6 fundada la demanda, ordenando a INDECOPI la suspensién del procedimiento administrativo iniciado en contra de la empresa mencionada. La Sala de Derecho Publico estimé la demanda por considerar que «{...] la li- bertad contractual [...] no impone a las partes el deber u obligaci6n de revelar los motivos por los cuales contratan o dejan de contratar [...]», por lo tanto, a American Disco S.A. no se le puede obligar a que «{...] determine por qué razones no desea contratar [...]», pues ello «{...] ingresa dentro del dmbito de lo que es [a libertad de contratar, derecho constitucional que no estd sujeto a control por un ente administrativo, ya que segtin Ia Constitucién este derecho no esta sujeto a una supervision [...]». Finalmente, la Sala de Derecho Pablico consider6 que el INDECOPI no es érgano competente para proteger los derechos constitucionales de los consumidores, como lo es el derecho a no ser discriminado. Al respecto, sefialé que «{...] la existencia de una politica de discriminacién no puede comprobarse mediante la simple constataci6n en la via administrativa, sobre hechos relacionados a consumidores individuales, que no representan necesa- riamente la integridad de un grupo social determinado, mas aun si este fenémeno social esta relacionado a un derecho fundamental de la per- sona, que no le corresponde conocer al aparato administrador [...]>. 2.2, Caso Hamadas eréticas: Prestacién de servicio telef6nico contrario a las buenas costumbres" En el presente caso, a Sala de Derecho Constitucional de la Corte Supre- ma consideré contrario a las buenas costumbres el servicio de llamadas erdticas y, por consiguiente, inexigible el cobro de las Ilamadas. 4 Eltexto de la sentencia fue publicado en el Documento de Trabajo n° 003-1998, deno- minado «El derecho ano ser discriminado en el consumo», aprobado por la Resolucién de la Presidencia del Directorio de INDECOPI n.°043-1998-INDECOPI-DIR, publicada en el Diario Oficial «El Peruano», el 27 de noviembre de 1998. *5 Sentencia de Casacién n.° 1104-00-Lima.Libro homenaje a Felipe Osterling Paro, Volumen ll Palestra, Lima, 2008. 1366 Carlos Alberto Soto Coaguila El caso se origin6 con el reclamo que presents la sefiora Nilda Morén Silva, usuaria del servicio de telefonia fija, por el cobro de Iamadas a la serie 0-808, linea para adultos, también conocida como servicio hot line, las cuales manifest6 no haber realizado. Habiendo sido desestimado el reclamo tanto por Telefonica del Pert S.A. como por el Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomuni- caciones (OSIPTEL), y agotada la via administrativa, la sefiora Moron Silva acudi6 ante el Poder Judicial para interponer la respectiva accion contencioso-administrativa. La Sala de Derecho Constitucional, en la accién contencioso-admi- nistrativa seguida por dofia Nilda Morén Silva contra OSIPTEL y otros, consider6 que «{...] el usuario, en principio, solicita el servicio telefonico para su uso y el desu familia, para su desarrollo social, econémico, laboral y cultural por medio de la comunicaci6n; no para realizar comunicaciones telefonicas libidinosas promovidas por industrias o empresas que fomentan la deformacion de la condtucta sexual, afectando a la niriez, a juventud y la familia [..-}»; por lo tanto, «no resulta, vilidamente exigible el pago por el consumo de un servicio no solicitado por la demandante, mas atin, si resulta que atenta contra la moral y las buenas costumbres; en consecuencia, los consumos que seimputan efectuados por la actora por lamadas a la serie n.° 0-808 (linea para adultos) son inexigibles por la concesionaria de telefonta». En otro fundamento, la Corte Suprema expres6 que «{...] la moral y las buenas costumbres constituyen la base de todo derecho; nuestro sistema juridico obedeciendo a este principio rechaza la inmoralidad y las malas costumbres; nadie puede beneficiarse a costa de Ia degradacién moral y el envilecimiento de las costumbres de un pueblo», por consiguiente, «{...] est prohibido celebrar contratos que afecten al orden ptiblico, vale decir, que contravengan la moral y las buenas costumbres». 2.3. Caso cobro de penalidades por pagos anticipados" | En este caso, la Sala de Defensa de la Competencia del INDECOPI con- sider6 que el cobro de una penalidad por la cancelacin anticipada de un crédito constituye infraccién al derecho de los consumidores "© Resolucién n.° 0387-2004/TDC-INDECOPI, Puede revisarse el texto completo de la resoluci6n en: htlpy/www.indecopi.gob.pe/legislacionyjurisprudencia/saladedefensa/pconsu- smidor/re0387.pdfitsearch=%220387-2004% 2F tdc-indecopi%22.Libro homenale a Felipe Ostering Parodi. Volumen I, Palesta. Lim, 2008. Tutela constitucional del contrato y los limites a la libertad de contratacién «1367 El caso se originé con el reclamo que presenté el sefior Domin- go Garcia Belaunde ante la Comisién de Proteccién al Consumidor, denunciando que el Banco le habia cobrado una penalidad por haber cancelado en forma anticipada el integro del monto que adeudaba. Ante Ja denuncia interpuesta, el Banco de Crédito del Pera present6 sus des- cargos sefialando que en la clausula quinta del contrato de mutuo con garantia hipotecaria celebrado con el sefior Garcia, se habia acordado que tanto la cancelacién como el prepago estaban sujetos al cobro de una penalidad equivalente al 3% del saldo que arrojara la liquidacion; por Io tanto, la penalidad habfa sido pactada por ambas partes. En su resoluci6n, la Sala consideré que «{...] los negocios juridicos —sobre todo aquéllos celebrados en el marco de Ia contratacién masiva—” no pueden servir como instrumentos para restringir derechos [...]»; por lo que «{...] el derecho de los consumidores a realizar pagos anticipados en forma total o parcial [...] no puede ser vaciado de contenido por un negocio juridico celebrado en el marco de la contratacion masiva, donde el ejercicio de la libertad contractual y la autonomia privada se encuentran relativizados por la inexistencia de una relacion de simetria ¢ igualdad, presupuesto de la autonomia privada». En tal sentido, la Sala consideré que se distorsiona o desnaturaliza el derecho de los consumidores a realizar pagos anticipados en forma total o parcial, cuando se establece «{...] una clausula contractual me- diante la cual se intentara recuperar, total 0 parcialmente, los intereses dejados de cobrar por la cancelacién anticipada del crédito, privando, de esta manera, de contenido al referido derecho». 2.4, Caso teléfono malogrado: La contratacién masiva vs. los derechos fundamentales de los consumidores" EL caso se origin6 con el reclamo que presentd la sefiora Eyler Torres del Aguila contra Telef6nica Moviles $.A.C. ante OSIPTEL, por el cobro de Sobre la contratacién masiva mediante los contratos predispuestos 0 contratos por adhesion, remitimos a nuestra obra La Transformacion del Derecho de Conttratos. Lima: Editora Juridica Grijley, 2005. * Expediente n.° 0858-2003-AA/TC. Caso Eyler Torres del Aguila contra OSIPTEL y Telefonica Moviles S.A.C. E] texto completo de la sentencia puede verse en: hnttp:/frwu.te.gob.pe jurisprudencia/2004/0858-2003-AA. html,Lbeo homenaje 2 Felipe Osterling Parodi. Volumen i, Paests. Lima, 2008. 1368 Carlos Alberto Soto Coaguila un servicio de telefonia movil que nunca le fue prestado, debido a que el teléfono celular que adquirié se encontraba malogrado. Telefénica Méviles S.A. declaré procedente, en parte, su reclamo y dispuso la reduccién de a deuda; la sefiora Torres apel6 dicha decision, y, en segunda instancia administrativa, el Tribunal Administrativo de Solucién de Reclamos de Usuarios del OSIPTEL declar6 infundada su apelacion porque estimé que, al haberse reducido la deuda, el problema estaba solucionado. Una vez agotada la via administrativa, la sefiora Torres decidié interponer una demanda de amparo contra OSIPTEL y Telefonica Mé- viles $.A.C,, la cual fue desestimada por las dos primeras instancias de Ja jurisdicci6n ordinaria, ante ello, interpuso recurso ante el ‘Tribunal Constitucional, maximo ente de interpretacion de la Constitucién y de control de la constitucionalidad. El Tribunal declaré fundada la deman- da y consider6 que los cobros que Telef6nica Méviles S.A.C. pretendia realizar a la sefiora Torres resultaban improcedentes debido a que nunca le prestaron el servicio de telefonia celular. Alrespecto, el Tribunal Constitucional precis6 que «{...] iratandose de negocios juridicos en los que se insertan determinadas clausulas generales de contratacién, el ejercicio de la libertad contractual y la autonomia privada carece de uno de los presupuestos funcionales de la autonomia privada; par- ticularmente, del sujeto més débil de esa relacién contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar la realidad, que en los convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes sociales, o entre personas que tienen una posicién de poder econémico o de otra indole, existe una relacion de simetria e igualdad, presupuesto de la autonomia privada» (fundamento n2 21). De esta manera, el Tribunal Constitucional concluy6 que «{...] los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la auto- nomia privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aqui, ni més ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento juridico peruano» (fundamento n.° 22). Asimismo, el maximo organo consideré que «{...] la aplicacién de una clusula de contratacién que liga a la recurrente auna de las codemandadasLUbro homenaje a Felipe Ostering Paro. Volumen Il. Palestra im, 2008, ‘Tutela constitucional del contrato y los limites a la libertad de contratacion 1369 | por un lapso determinado, al pago de un «cargo fiom dadas las circunstancias especifcas del caso de autos, resulta palmariamente inconstitucional, por violar ‘atimensién negativa de la libertad contractual» (fundamento n.° 23). LAINTANGIBILIDAD DELOSCONTRATOS Y LA INTERVENCION | DEL ESTADO EN LA CONTRATACION PRIVADA 34, {Puede el Estado dictar leyes para modificar los términos 0 con ‘iciones de un contrato libre y validamente celebrado al amparo de leyes vigentes? En el Derecho peruano este tema ha generado largos y encendidos debates. FI Cédigo Civil peruano, vigente desde el 14 de noviembre de 1984, ermite —articulo 1355— que por consideraciones de interés social, puiblico re itico, el Estado dicte leyes para imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. Como sefialé en su oportunidad el autor del proyecto de la parte general de los contratos del Codigo Civil, doctor Max Arias-Schreiber Pezet, esta norma se encuentra inspirada en un interés comunitario (social, ptblico y ético), por lo tanto, no se aplicaré a das condiciones de validez.y forma de los contratos celebrados antes dela vigencia del nuevo Codigo (1984), pues en caso contrario se estaria infringiendo la norma constitucional sobre irretroactividad de la ley. Esto no significa que este Codigo no se aplique inclusive a las consecuencias de los contratos en ejecucién».” Comentando este articulo, el maestro peruano Manuel de la Puente y Lavalle sostiene que: «No cabe duda de que la razon de ser del articulo [1355] es principalmente regular el intervencionismo del Estado en Ia contratacién».” En otro pasaje de su obra El Contrato en general, el tratadista peruano agrega que «las reglas y limitaciones a que se refiere el articulo 1355 del Codigo Civil son aplicables tanto a Ibs contratos celebrados antes de dictarse Ia ley que las imponga como a los celebrados después." ® Gfr. Revorspo, Delia (Compilacora). Exposici de Motions y Comentarios al Cédigo Civil 1984. Lima, OKURA Editores S.A., 1985, tomo VI, p. 19. fr. De ta Puss y Lava, Manuel. £! Contrato en general Comentarios a Ia Seccién onal Libro VII de! Cetigo Ciil, Lima: Palestra Editores, 2001, tomo I, p. 254 2 fp. Deta Porwry Lavaite, Manuel, El Contrato en general. tomo 1p. 238.Lore homenaje a Felipe Osterling Parodl Volumen Paste Lima, 2008, 1370 Carlos Alberto Soto Coaguila Por su parte, la Constitucién Politica del Pera, promulgada el 29 de diciembre de 1993, incorporé el principio de intangibilidad de los contratos en el articulo 62 al establecer que «los términos con- tractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase» y que cualquier conflicto derivado de una relacion contractual se debera solucionar en la via arbitral 0 judicial y confor- me a los mecanismos de proteccién previstos en el propio contrato © contemplados en la ley. Es evidente que existe un conflicto normativo entre el articulo 1355 del Cédigo Civil (que permite la intervencion del Estado en los contratos) y el articulo 62 de Ia Constituci6n Politica (que garantiza la intangibilidad de los contratos y el respeto a los acuerdos contractuales). Frente a este conflicto se han planteado las siguientes hipotesis: a) Porunlado, seha dicho que el articulo 1355 se encuentra derogado tacitamente por el articulo 62 de la Constitucién, ya que el texto constitucional contempla el mismo supuesto normativo que el articulo del Codigo Civil. b) Otros sostienen que el articulo 1355 contintia vigente, que no existe incompatibilidad con el texto constitucional, pero que excepcional- mente se aplicaré a las situaciones previstas en la norma (interés social, ptiblico 0 ético), para lo cual se argumenta que el Estado no puede renunciar al ius imperium de dictar leyes dirigidas a regular y ordenar las conductas de las personas. ©) Otro sector se ha pronunciado porque la garantia de intangibilidad contractual que otorga el articulo 62, exclusivamente esta referida alos contratos-ley o contratos de estabilidad juridica que celebra el Estado con inversionistas nacionales o extranjeros con la finalidad de otorgar garantias y seguridades, esto es, garantizarles que las reglas juridicas al momento de su inversi6n no seran modificadas unilateralmente por el Estado. d) Finalmente, se dice que el articulo 1355 es inconstitucional por contravenir la norma contenida en el articulo 62 de la Constitucién. Y mientras no se solicite su declaraci6n de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, el juez o arbitro, en aplicacion del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, deberd preferir Ja norma constitucional.Lbro homenaje a Felipe Ostering Parodi. Volumen il Palestra Lim, 2008, Tutela constitucional del contrato y los limites a la libertad de contratacién «1371 Sin embargo, el problema no se agota con determinar si existe ono una incompatibilidad entre ambas normas y saber cual debe prevalecer. La intervenci6n legislativa del Estado en los contratos en ejecucion tam- bién debe ser analizada a la luz de la aplicacién de las normas en el tiempo. Conforme lo dispone la parte pertinente del articulo 103 de la Constitucién Politica del Perti, «La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones juridicas exis- tentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo». Por su parte, el articulo II del Titulo Preliminar del Cédigo Civil peruano establece que «la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones juridicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucién Politica del Pert». Como se desprende de las normas citadas, en materia de aplica- cién de las normas en el tiempo, el legislador peruano acogié la teoria de los hechos cumplidos. Segtin ésta, «cada hecho juridico debe quedar sometido y ser regulado por la ley vigente en el momento en que dicho hecho se produce 0 acontece (tempus regit factum)».2 Conforme a esta teorfa, los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se tigen por ésta y los hechos cumplidos después de su promulgacién, por la nueva? Por lo tanto, si el Estado peruano —sobre la base de su ius im- perium— dicta una ley, ésta sera obligatoria al dia siguiente de su publicacién y se aplicaré a todas las situaciones y relaciones juridicas existentes. En este contexto, si la nueva ley contiene normas que afectan los términos y condiciones de un contrato en ejecucién, :se aplicara dicha ley a los contratos celebrados bajo las reglas de Ia ley anterior? Por regla general, Ia nueva ley no deberia aplicarse a los contratos en ejecucién, mas atin cuando el articulo 62 de la Carta Politica garantiza la intangibilidad de los contratos. Por lo tanto, sila nueva ley pretende modificar los términos de un contrato, en aplicacién del control de constitucionalidad de las ® Ofr, Eseoza Esrisoza, Juan. Los principios contenidos en el Titulo Preliminar del Cédigo Civil:andlisis doctrinario,legislativo y jurisprudencial. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catélica del Peri, 2005, p. 138, ™ Gfr. Atzawora Vatpez, Mario. Introduccién a la Ciencia del Derecho. Lima: Tipografia Sesator, 1980, p. 283,Libro homenaje a Felipe Ostering Parod!. Volumen i, Palesta. Lima, 2008, 1372 Carlos Alberto Soto Coaguila leyes se deberd preferir la norma constitucional sobre la norma legal. Otro sector doctrinario sostiene que si la nueva ley contiene normas de orden puiblico se aplicaré a todos los contratos, incluidos los contratos en ejecuci6n. Bajo esta posicién, el articulo 1355 tendria plena vigencia. En consecuencia, el Estado podria dictar leyes para modificar los términos de un contrato si razones de interés social 0 pablico asi lo requieren. Debido al conflicto normativo entre el Codigo Civil y la Consti- tuci6n, la Comision de Reforma del Cédigo Civil peruano, presidida por el vicepresidente de la Academia Peruana de Derecho, doctor Jorge Avendafio, ha aprobado modificar el articulo 1355 a fin de concordarlo con el articulo 62 de la Constitucién Politica. El tenor de la propuesta es el siguiente: Articulo 1355 .- «Intangibilidad del contrato. Los contratos no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones» De aprobarse este Proyecto de Reforma” se climinaria la incom- patibilidad entre el articulo 1355 del Cédigo Civil y el articulo 62 de la Constitucién Politica, pero el debate en torno a la aplicacion inme- diata de las normas continuaria, ya que bajo la teoria de la aplicacion inmediata de la ley a toda norma legal se aplicaré inmediatamente a las relaciones y situaciones juridicas existentes, incluidos los contratos en ejecucién. Consideramos que la nueva ley podria evitar este conflicto contemplando una disposici6n transitoria que establezca que sus reglas no se aplicaran a los contratos en ejecucién, sino tnicamente a los contratos que se celebren durante la vigencia de dicha norma. Una buena técnica legislativa deberia orientar a nuestros legisladores a incluir estas normas transitorias al momento de dictar las leyes y evitar futuros conflictos normativos. Ahora, veamos algunas sentencias del Tribunal Constitucional sobre la intangibilidad de los contratos y la intervencién del Estado. * El Anteproyecto de Ley de Reforma del Cédigo Civil peruano fue publicado mediante la Resolucién Ministerial n.° 043-2006-JUS, en el Diario Oficial «El Pe- ruano», el 5 de febrero de 2005. El texto completo de la resolucién y de las pri puestas puede consultarse en: hltp//wwiw.minjus. gob. pe/spij/normas/textos/ 160306T. pafttsearch=%22043-2006-jus% 22.ee Libro homenaje a Felipe Ostesing Paro, Volumen ll, Paestr. tims, 2008, ‘Tutela constitucional del contrato y los limites a la libertad de contratacién 1373 3.1.1. Caso Telefonica y Renta Basica. Intangibilidad de los contratos-ley> En el presente caso, el Tribunal Constitucional se pronunci6 a favor del respeto de los acuerdos contenidos en los contratos-ley y subray6 Ia intangibilidad de las clausulas y condiciones pactadas en ejercicio de | la libertad contractual. F114 de enero de 1994 se publicé la Ley n.° 26285, por la cual se dispuso la desmonopolizacién progresiva de los Servicios Pablicos de ‘Telecomunicaciones, Telefonia Fija Local y de Servicios a Portadores de Larga Distancia, Casi mes y medio después se Ilevé a cabo una subasta publica internacional, en la que se otorg6 la buena pro a Telefonica del Pera, En virtud de ello, la Compafiia Peruana de Teléfonos (hoy Tele- fonica del Pert $.A.A,) y el Estado Peruano celebraron y suscribieron e116 de mayo de 1994 un contrato-ley por Ia referida concesi6n. Con fecha 20 de mayo de 2003, sesenta y cuatro congresistas dela Reptiblica presentaron una Accién de Inconstitucionalidad contra los articulos 1, 2y3,y la primera y segunda Disposicion Final y Transitoria de la Ley n° 26285 y, acumulativamente, solicitaron la inpugnacion del ccontrato-ley» de concesién celebrado entre el Estado Peruano y la Compariia Peruana de Teléfonos, hoy Telefonica del Perti S.A.A. Los demandantes argumentaron que el contrato-ley de concesion establecia un monopolio por cinco afios en favor de Telefénica del Pert, para que preste de forma exclusiva los servicios de telefonia fija local y de portadores de larga distancia nacional e internacional, y que otorgar el caracter de «contrato-ley» ala concesion. pactada con Telef6nica del Pertt no estaba permitido para la concesion de un servicio public. Ademés, sostuvieron que se pact una serie de beneficios a favor de Telefonica del Pert, que se omitio defender los intereses de millones de usuarios y que esas ventajas se traducian en haber creado un monopolio en favor de la empresa, el cobro de la renta basica, el cobro por minuto y el pago que se hace la misma empresa por gerenciar su negocio, todo lo cual resulta perjudicial para los consumidores y usuarios, afiadiendo que la mencionada ley sc expidi6 s6lo para celebrar el contrato de concesion con la Compaiifa Peruana de Teléfonos, hoy Telefénica del Pert S.AA. = Expedionte n° 005-2003-AI/TC. Caso Sesenta y cuatro Congresistas de la Repiblica contia la Ley n. 26285, Puede revisarse el texto completo de la sentencia en: httpyfaneto. tc.gob,pe/jurisprudencia/ 2003/00005-2003-AL ht1374 Carlos Alberto Soto Coaguila Por todo ello, los demandantes sefialaron que el contrato-ley celebrado con Telefonica era inconstitucional al haber sido suscrito y pactado vio- lando los articulos 2, inciso 14), 62, 65 y 103 de la Constitucién, ademas de otras normas legales. Alrespecto, el Tribunal Constitucional sefialé que el contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante Iey se autorice. En virtud de dicho contrato, el Estado puede crear garantias y otorgar seguridades confiriéndoles el caracter de intangibles. Por ello, a tenor del segundo parrafo del articulo 62 de la Constitucion, asi como del articulo 1357 del Codigo Civil, tanto la autorizaci6n para la suscripcion u otorgamiento de uncontrato-ley, como la inclusion de determinadas relaciones juridico- patrimoniales, deben fundarse en un interés publico especifico, lo que significa que el otorgamiento de un contrato-ley no puede considerarse como un acto de pura libertad contractual ni meramente discrecional, tanto para el legislador como para los érganos de la administracién publica. El Tribunal precisé que el ordenamiento juridico particular fijado para la suscripcion de un contrato-ley goza de inmodificabilidad. Y, si bien el legislador puede modificar el régimen legal para la suscripcién de los contratos- ley, tal modificacién no alcanza a quienes, con anterioridad a ella, hubieran suscrito un contrato-ley. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional declaré infundada la demanda de inconstitucionalidad e improcedente en sus demas pretensiones. 3.1.2. Caso ordenanza que pretendia declarar nulo un Contrato de Concesién®® En este segundo caso, el ‘Tribunal Constitucional sefial6 que cualquier controversia derivada de la validez de un contrato debia ventilarse en Ia via judicial o arbitral. La Municipalidad Distrital de Anc6n emitié la Ordenanza n° 007-2003-MDA, declarando la nulidad de un proceso de seleccién, el otorgamiento de buena pro y los convenios celebrados con la empresa % Expediente n.° 003-2004-Al/TC, Caso Mateo Eugenio Quispe, en representacién del 1% de los ciudadanos del distrito de Ancén, contra los articulos 1 al 5 de la Ordenanza Municipal n.° 007-2003-MDA. Puede revisarse el texto completo de la sentencia en: http://w. te. gob.pe/jurisprudencia/2005/00003-2004-AL tml. LUbro homenajea Felipe Ostering Parodl, Volumen Paste Lime, 2008,LUbro homenje a Felipe Ostering Paro, Volumen i. Paestra Lim, 2008, ‘Tutela constitucional del contrato y los limites a la libertad de contratacién 1375 CASREN E.LR.L. Esta empresa planted demanda de amparo alegando que la ordenanza vulneraba sus derechos a la libertad de contratar y a la inviolabilidad de los contratos-ley. Alrespecto, el Tribunal Constitucional sefalé: «[...] para declarar la nulidad de los procesos de seleccién o de cualquier acto administrati- vo, 0 luego de ello, para invocar la nulidad de los contratos derivados de dichos procesos de selecci6n, es légico que la ordenanza municipal no puede ni debe ser utilizada para estos fines, puesto que al hacerlo, como en el caso de autos, se estaria vulnerando no sélo el cardcter general de lanorma sino, ademas, el articulo 103 de la Constitucién, que establece que «ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo» (fundamenton.12). Por lo tanto, «Si bien la ordenanza impugnada, en puridad, no modifica términos contractuales, si deja sin efecto contratos y convenios —lo que es peor—, al utilizar esta via para declarar su nulidad; es decir, la vulneraci6n del articulo 62 se produce porque ha quebrantado la regla constitucional que dispone que: «los conflictos derivados de la relacion contractual s6lo se solucionan en la via arbitral o en la judicial, segan los mecanismos de proteccién previstos en el contrato o contemplados en la Ley», En consecuencia, siendo ésa la regla, los articulos 1 y 3 de la Ordenanza n.° 07-2003-MDA devienen en inconstitucionales» (fun- damento n° 14). 3.1.3, Caso Contratos de Concesién que afectan los recursos naturales y el interés piiblico: Intangibilidad de los contratos no es abso- luta”” Eneste caso, el Tribunal Constitucional se pronuncié a favor de la revision de los coniratos y la relatividad del cardcter intangible de los acuerdos cuando se atenta contra el interés ptiblico y los recursos naturales. Guiomar Seijas Davila y sesenta y seis congresistas solicitaron se declaren inconstitucionales las disposiciones de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Ley n.° 27308, y el Decreto de Urgencia n° 085-2000. Ale- garon que las normas impugnadas modificaban y resolvian contratos de 7 Expediente n.° 006-2000-A1/TC. Caso Guiomar Seijas Davila y sesenta y seis Congre- sistas de la Reptblica, contra la Ley n.° 27308, Ley Forestal y de Fauna Silvestre y ol Decreto de Urgencia n.° 085-2000. Puede revisarse el texto completo en: httpy/tc.gob. pe/jurisprudencia/2002/00006-2000-A1 ht.Lor homensje a Felipe Osterling Parodl Volumen I Palestra. Lima, 2008. 1376 Carlos Alberto Soto Coaguila extraccién forestal vigentes, pues mediante la Ley n.° 27308 se imponia una veda en la extraccién de caoba y cedro. Al respecto, el Tribunal Constitucional sefialé: «El principio constitucional de la libertad de contratar plasmado en el articulo 62 de la Constitucién pareceria indicar que la Ley n.° 27308 sélo se aplica a los contratos celebrados durante su vigencia, y no a los que fueron celebrados con anterioridad. Sin embargo, este principio admite excep- ciones, entre otras, cuando se trata de contratos que derivan de concesiones otorgadas por el Estado respecto a bienes cuya conservacién y desarrollo son de interés piiblico. [...] En consecuencia, si bien el Congreso de la Repdablica, conforme al articulo 62 de la Constitucién, no debe modi- ficar a través de leyes posteriores los términos de un contrato entre particulares cuyo objeto pertenece al ambito de la propiedad privada, debe interpretarse, en cambio, que el Congreso puede y debe tener inje- rencia cuando el objeto del contrato son recursos naturales de propiedad de la Nacién y sobre los cuales el Estado tiene las obligaciones constitucionales de protegerlos y conservarlos, evitando su depredacion en resguardo del interés general» (fandamento n.° 2). El Tribunal precis6: «La iniciativa privada, la libertad de empresa, Ia libertad de contratar en las que se apoyan los demandantes tienen la limitacion de las citadas obligaciones constitucionales del Estado cuando se refieren a bienes de propiedad del Estado otorgados por éste en concesién o usufructo a uno de los contratantes. Los recursos naturales como las especies madereras —y también el mar, los rios y cl subsuelo— conforman la riqueza de la Naci6n, de tal modo que el Esta- do no puede transferirlos en propiedad, sino que los cede en concesién para su aprovechamiento, bajo condiciones y requisitos encaminados a conservarlos, de acuerdo a las circunstancias de cada caso y de cada 6poca» (fundamento n.° 4). Por lo tanto, el maximo Tribunal consider6 que «{...] la intangibili- dad de los contratos de concesién protegida por el articulo 62 de la Constitucién, [...] no puede estar por encima, ni ser ajena al cambio en las circunstancias que posibilita que éstos pierdan validez, convirtiéndose la obligacién en ilicita o prohibida, cuando su realizacién afectare el interés general, el cual, para el caso, se ve expresado en los fundamentos de las normas que se im- pugnan, las mismas que cumplen con el principio de razonabilidad y proporcionalidad» (fundamento n.° 9).Libro homenajea Fale Ostering Parodi. Volumen Il Palstra Lima, 2008, Tutela constitucional del contrato y los limites a la libertad de contratacion «1377 3.1.4. Caso retiro de la estacién base de telecomunicaciones: El derecho a la vida y a la integridad fisica vs. la intangibilidad de los contratos®* En el mes de mayo de 2001, el sefior Fidel Esteban Reynoso Martinez celebré con la empresa de telefonia mévil Nextel del Pera S.A. un con- trato de arrendamiento, mediante el cual se oblig6 a arrendarle la azotea del inmueble de su propiedad para que la empresa instale una estacion base de telecomunicaciones y una torre digital de antena. Con fecha 11 de junio de 2002, el sefor Fidel Reynoso interpuso una demanda de amparo contra la empresa Nextel, solicitando que se ordene el retiro de la estacién base de telecomunicaciones instalada en laazotea de su inmueble y que se le abone una compensacion econémi- ca. El sefior Reynoso alegé que la estacién base de telecomunicaciones instalada amenazaba su derecho de propiedad, ya que la estructura de su inmueble habia sufrido dafos por la falta de mantenimiento de la instalacion, y porque existia el peligro inminente de que su inmueble se derrumbe. La empresa Nextel al contestar la demanda, manifesté que no habia violado el derecho de propiedad del seftor Reynoso, ya que él acept6 expresamente Ia instalacién de la base de telecomunicaciones en su propiedad y que, en realidad, lo que pretendia era incumplir el contrato de arrendamiento que habian celebrado. La demanda fue desestimada por las dos instancias de la jurisdic- cién ordinaria; sin embargo, el Tribunal Constitucional, al resolver el recurso extraordinario declaré fundada en parte la demanda de am iparo, ordenando que «{...] Nextel del Per S.A. proceda al retiro de la estacién base de telecomunicaciones y de la torre digital instalada en la azotea del inmucble de propiedad del demandante [...]>. EI Tribunal Constitucional partié por delimitar y establecer su Ambito de conocimiento y de resoluci6n, al sefialar que en el proceso de amparo seguido por el sefior Reynoso contra Nextel no se dilucidaré si el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes ha quedado resuelto por el incumplimiento de una de las partes; ya que considers % Expediente n.° 0091-2004-AA/TC. Caso Fidel Esteban Reynoso Martinez contra la em- presa Nextel Peri S.A. Puede revisarse cl texto completo de la sentencia en: hitp/ow. 4c.g0b.pe jurisprudencia/2005/00091-2004-AA. html.Lloro homensje a Felipe Osterling Paros Volumen i Palestra, Lima, 2008. 1378 Carlos Alberto Soto Coaguila que «{...] los derechos constitucionales que se estén amenazando son los derechos a la vida y a la integridad fisica, no sélo del recurrente, sino de quienes viven en las cercanias, dado que, para el funcionamiento de la estacién de telecomunicaciones, se ha instalado en la azotea del inmueble de propiedad del actor —que esta destinado al servicio de hospedaje— una Torre Digital o Antena de 10 toneladas de peso, arries- gandose la integridad de los usuarios» (fundamento n.° 4). En tal sentido, el Tribunal Constitucional, apoydndose en diversos informes técnicos que dan cuenta de la existencia de dafios en la estruc- tura del inmueble del demandante como consecuencia de la instalacion de la estacion base de telecomunicaciones, llegé a la conclusion de que «(...] con Ia instalacién de dicha Torre, cuyo peso es de 10 toneladas, no s6lo se amenaza la vida e integridad del actor, sino también la de todas as personas que viven en los alrededores, asi como de quienes hacen uso del servicio de hospedaje»; raz6n por la cual debe «{...] disponerse el retiro inmediato de la estacién base de telecomunicaciones y de la torre digital, instaladas en el inmueble de propiedad del recurrente, como una medida destinada a prevenir los graves dafios que pudicran producirse» (fundamentos n.* 10 y 11). Finalmente, el Tribunal Constitucional sefiala que la cuestion contractual, es decir, la resolucién del contrato de arrendamiento, debera dilucidarse en la via arbitral a la que las propias partes se han sometido. 3.1.5. Caso Contrato de Trabajo celebrado en Fraude a la Ley"? Los demandantes Angel de la Cruz Pomasoncco, Judith Mary Guillén Velasquez, Edgar Andrés Mendieta Callirgos, Bertta Luz Vargas Pérez, Néstor Vasquez Ayala y Zarita Chancos Mendoza, alegaron que celebra- ron sucesivos contratos de trabajo sujetos a modalidad con la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Ayacucho S.A. (Epsasa); sin embargo, realizaban labores de naturaleza permanente, existiendo simulacion o fraude a las normas laborales por parte de la demandada, Jo que supone que en aplicacién del articulo 77, inciso d), del TUO del ® Expediente n.° 1397-2001-AA/TC. Caso Angel de la Cruz Pomasoncco y otros contra Epsasa. Puede revisarse el texto completo de la sentencia en: http,/tuwu te.gob,pe/juris- prudencia/2003/01397-2001-AA. html,Libro homenaje a Felipe Ostering Parodi. Volumen i, Pasta Lima, 208. Tutela constitucional del contrato y los limites a la libertad de contratacion «1379 Decreto Legislativo n.°728,» sus contratos deben considerarse como de duraci6n indeterminada, por lo que no podian ser despedidos sino por Ia existencia de una causa justa. El Gerente General de Epsasa contesté la demanda negandola y contradiciéndola, fundamentalmente por considerar que su representa- da tenia la facultad para rescindir el contrato a su vencimiento. Agregé que los contratos se celebraron con el acuerdo voluntario de aceptar cada una de las clausulas, entre ellas, la de vigencia. El Tribunal Constitucional, sobre la base del principio de causali- dad, sostuvo que la duracién del vinculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente de trabajo que le dio origen. En tal sentido, debe existir una preferencia por los contratos de trabajo de duracién indeterminada respecto de aquéllos que pueden tener una duracién determinada. Dentro de dicho contexto, los contratos de trabajo sujetos a modalidad tienen, por su propia naturaleza, un caracter excepcional, transitorio o temporal, y proceden tnicamente cuando su objeto cons- tituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resulta- do de ese cardcter excepcional, la legislacion laboral ha impuesto el cumplimiento de determinadas formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando mediante ellos se haga un uso simulado o fraudulento con la finalidad de encubrir 0 evadir una relacién laboral de duracin indeterminada. El Tribunal agreg6 que, conforme al articulo 77 de la norma la- boral, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideraran de duracion indeterminada si el trabajador demuestra que su contrato fue simulado 0 se celebré con a finalidad de fraude a las normas laborales, situacién que se verifica cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordina- tias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarian a la contratacién por tiempo indeterminado, elempleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo n.° 728, Ley de Productividad y Com- petitividad Laboral (Decreto Supremon.° 003-97-TR, publicado en el Diario Oficial «EI Peruano», el 27 de marzo de 1997).Libro homenajea Felipe sterling Parodl, Volumen i Palestra. Lima, 2008, 1380 Carlos Alberto Soto Coaguila suscripcién de un contrato de trabajo sujeto a modalidad, cuya principal caracteristica es la temporalidad. Como se deja entrever, la simulaci6n o fraude a las normas labo- rales se presenta ante la ausencia de una causa valida que justifique la contratacién temporal; por ello, el principio de primacia de la realidad fue determinante, habiéndose acreditado la naturaleza permanente y ordinaria de las actividades realizadas por los demandantes durante la vigencia de su relacién laboral, situacin que, incluso, qued6 corrobo- rada por la Autoridad Administrativa de Trabajo y por el propio tenor de los contratos, en los cuales no se consignaron de manera expresa las causas objetivas determinantes de la contratacién. Enatenci6na ello, el Tribunal Constitucional estimé que la empre- sa demandada simul6 necesidades temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con Ia finalidad de evadir las normas laborales que obligaban a la celebracién de contratos de trabajo de du- racion indeterminada. Finalmente, el Tribunal Constitucional concluy6 que los contratos de los demandantes se celebraron con fraude a las normas laborales, por Io que debian ser considerados como contratos de trabajo de duracion indeterminada, conforme a lo dispuesto en el inciso d) del articulo 77 del Decreto Supremo n.° 003-97-TR, razén por la que, habiéndoseles despedido de manera verbal, sin expresi6n de causa alguna derivada de laconducta ola labor que justifique cl despido, se vulneraba el derecho constitucional al trabajo de los demandantes. 4, AMANERA DE CONCLUSION Bajo el modelo del «Estado Constitucional», todo el sistema juridico es concebido como un desarrollo positivo de los derechos fundamentales y del cuadro de valores que consagra la Constitucién, De esta manera, la Constitucion irradia el contenido de cualquier rama del Derecho, ya que incide en el sistema de fuentes en la medida en que regula el proceso de produccién normativa. La Constituci6n es la primera norma que integra el ordenamiento juridico, por ende, todo civilista debe tener presente que su estudio y conocimiento resulta indispensable para el analisis de las instituciones del Derecho Privado.bro homenajea Felipe Osterling Parad Volumen il Palstra Lima, 2008. Tutela constitucional del contrato y los limites a la libertad de contratacién 1381 La constitucionalizacién del Derecho Privado ha surgido como consecuencia de la consagracién del Estado Constitucional y de la revalorizacion de los derechos fundamentales a través de la jurispru- dencia de los Tribunales Constitucionales. Esta constitucionalizacion debe ser vista como un método de interpretacin del Derecho Privado, esto es, como una forma de anilisis que busca su evolucién. En este contexto, la relacion entre Constitucién y Contrato se presenta en los siguientes ambitos: a) _ Intervencién del Estado, pues el legislador modifica, directa 0 indirectamente, lo acordado por las partes en razén del orden publico, la tutela del interés publico o ante situaciones de emer- gencia econémica. b) _ Influencia y prevalencia de los derechos fundamentales sobre el contrato, como Ia no discriminacién, el derecho a las prestaciones de salud, etc., maxime tratandose de derechos irrenunciables, c) Proteccién constitucional del consumidor. En efecto, la mayoria de las Constituciones tutela los derechos de los consumidores y establece sanciones para aquéllos que los lesionen. d) — Proteccién del mercado y la libre competencia. Algunas Constitucio- nes han incorporado en su texto normas destinadas a proteger el libre mercado y sancionar los actos de competencia desleal, tales como las clausulas de atadura, las clausulas de no competencia, etc. e) — Contratos sobre bienes colectivos, dado que la Constituci6n recepta los bienes de incidencia colectiva, estableciendo una prioridad de la esfera social, lo que influye en los contratos que tienen por objeto estos bienes. La libertad importa autodeterminaci6n; por ende, el individuo que decide vivir en sociedad debe restringir sus derechos s6lo en la medida de lo necesario. Empero, ningtin individuo desea vivir en una sociedad que anule su personalidad y el desarrollo de la misma a través de la libertad contractual. Por ello, es necesario incidir en que la libertad individual se debe ejercer teniendo en cuenta el limite reciproco que presentan las dems libertades ejercidas por otros individuos y que, en ese sentido, la libertad tiene una funcién de coordinaci6n. Este argu- mento impide al Estado dictar regulaciones que anulen la posibilidad de contratar, pero no que se la limite para que se ejerza en un marco deLUbro homenaje a Felipe Osterling Parod Volumen I. Palestra. Lima, 2008, 1382 Carlos Alberto Soto Coaguila sociabilidad, Esto justifica restricciones basadas en la buena fe, el abuso del derecho y, en el plano constitucional, las derivadas del ejercicio de otros derechos fundamentales, sobre todo en el «nticleo duro» de ellos, que es la dignidad. Con la autoridad del caso, Fernando Hinestrosa, distinguido rector de la Universidad Externado de Colombia, en su discurso de incorpo- racién a la Academia Peruana de Derecho, titulado Mito y realidad de la autonomia privada,® afirm Queda en claro que ni Ia sociedad ni el Estado, como tampoco la comunidad internacional, pueden desarrollarse arménicamente y vivir en paz si no reaccionan vigorosamente contra las desigualdades y los desequilibrios. The strugle for life, es una ley de la naturaleza, cuya proyeccién sobre la sociedad puede y debe ser ordenada por el hombre, como, por lo demés, ha ocurrido a lo largo de la historia, que muestra una tendencia constante, con movimientos espasmédicos, hacia la igual- dad de oportunidades, pero sin maltratar la autonomia privada, que es de suyo una expresion de los derechos fundamentales, primordialmente el de desarrollar la propia personalidad. En todo caso, después de una abundante literatura, en veces patética, acerca de la decadencia y aun la muerte del contrato, andlo- gamente a como también con dramatismo se proclama insistentemente Ja «muerte de la familia», ac con acento especial en la transformacién de su funcionamiento y el ocaso de una concepcién absolutista de la libertad contractual, bien puede afirmarse que el contrato esta vivo en lo que representa como instrumento del ejercicio de la iniciativa particu- lar, mas en el momento actual en que se proclama la indispensabilidad de una economia de mercado y cuando al lado de la figura tipica del contrato de cambio se desarrollan con vigor los contratos asociativos, que ofrecen oportunidad de colaboracién para atender necesidades de servicios y provisiones comunes y distribucién de expensas, como co- rresponde a la economfa de escala, y en otra dimensi6n, los «contratos» entre sectores de la produccién, empresas y trabajadores, propiciados y supervisados por el Estado, dentro de las politicas de planificacion y direccién de la economia nacional, y cuando con proyecciones mas % Conferencia pronunciada el 22 de junio de 2006 en la ciudad de Lima, Peri.Libro homenale a Felipe Ostering Parodl. Volumen I, Palesta. Lina, 2008, Tutela constitucional del contrato y los limites a la libertad de contratacién 1383. amplias, el contrato penetra todas las actividades y lejos esta de redu- cirse al ambito patrimonial y mucho menos al comercio. En fin, cabe afirmar que la autonomia privada ha reencontrado su destino, con nuevas expresiones y como una piedra de toque en el esfuerzo de realizar el Estado social de derecho. La autonomia contintia siendo, no sdlo el principio, sino la regla, a la que las restricciones son excepcién. Todo ello al margen de si en oportunidades, en categorias de contratos o en algunos contratos en singular, por sus caracteres ysu proyeccion sobre la salud, la economia, la seguridad, la intimidad, el Estado restringe la dimensién de la autonomia 0 el ambito de la libertad contractual a proporciones minimas, como es el caso de los contratos de consumo o los relativos al cuerpo humano. Es, pues, innegable la relacién entre la Constitucion y el Contato. En consecuencia, en el campo contractual no puede concebirse el princi pio de la autonomia privada y la libertad contractual como absoluto, sin fronteras; por el contrario, este principio, fundado en a libertad, encuentra sus limites en el orden publico, en las buenas costumbres y en las normas legales de carécter imperativo. Asimismo, las personas deberén tener en cuenta que su derecho a contratar no puede ni debe vulnerar los demas derechos fundamentales y menos atin la Constituci6n, norma fundamen- tal sobre la que se sustenta todo el ordenamiento juridico. © Un ejemplo de la colisién entre derechos fundamentales y la libertad contractual se puede apreciar en la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Aleman. Era el caso de una fianza otorgada por un familiar del deudor que no tenia bienes para responder porla deuda, por lo que de exigirsele el cobro quedaria en tna dificultad financiera sin perspectiva de salida, pues debia trabajar durante toda su vida para poder pagarla. El ‘Tribunal consider6 queello violaba el derecho al desenvolvimiento de la personalidad y quela libertad contractual debia encontrar ese limite: nadie puede obligarse de un mod que anule su personalidad. (Ver comentario de Canaris, Claus Wiheim. «A influencia dos direitos fundamentais sobre 0 direito privado na Alemanha». En Constituicao, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Porto Alegre: Livraria do advogado, 2003).