2. NATURALEZA JURIDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO Conforme nos refiriéramos al tratar la evolucién de las sociedades comerciales, la doctrina mayormente ha coincidido en incluirlas den- tro del género contractual. No obstante tal consenso, el cimulo de particularidades propias de esta especie motivaron desde temprano su distincién de los contratos de cambio, dando origen a las mas diversas corrientes de pensamiento orientadas a explicitar la naturaleza de un instituto ordenado no solo a regir las voluntades de sus suscriptores, sino también a crear a un sujeto de derecho diferenciado e ideado para (28) “Es una decisién de politica legislativa no modificar las leyes que presentan una autonomia de microsistema, como se ha explicado al inicio. Sin embargo, es necesario hacer modificaciones a la ley de sociedades, conforme lo hizo el Proyecto de 1998 y lo sostiene la mayoria de la doctrina. Estas reformas no pretenden alterar el sistema, sino ajustarlo a las reglas generales del Cédigo y se refieren a temas especificos”. Escaneado con CamScanner10 SEBASTIAN BALBIN perdurar hasta la consecucién del objetivo trazado originalmente por aquellos. Puede sefialarse que tal distincién, al menos para las tesis contractualistas, entre contrato acto-generador y contrato-sociedad resulta ser puramente metodolégica, por reducirse el ente a un mero recurso técnico ajustado a los fines licitos fijados en el instrumento que lo estructura durante toda su existencia' (299° La aceptacién en derecho comparado hecha desde fines del si- glo XX de las sociedades unipersonales incorporé una nueva especie del género sociedad, lo que no ha alterado la naturaleza contractual _de aquella que se constituye entre dos o mas personas'™. El fendme- (no de la unipersonalidad atiende la actual acentuaci6n de la distin- ci6n entre la sociedad como persona juridica y la sociedad enlazada al acto constitutivo que le da nacimiento, y que puede en ocasiones 0 _No revestir naturaleza contractual"). Eneste sentido, para la Comisién Redactora del proyecto de u: cacién de los cédigos civil y comercial “la idea central [de la inclusion de la sociedades anénimas unipersonales en la LGS] no es la limita- cién de responsabilidad, sino permitir la organizacién de patrimonios con empresa —objeto—, en beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial miltiple, En esto se han seguido, con alguna innovacién, los lineamientos de anteriores proyectos de unificaci6n y la linea general propiciada por la doctrina. La Comisién consideré conveniente dejar esta norma en el Ambito societario y no incluirla como norma general en materia de personas fjuridicas, como también se propuso. La raz6n fundamental es que se trata de un fenémeno fundamentalmente societario y no se da en las | asociaciones, fundaciones u otras personas juridicas privadas que no \son sociedades comerciales”. (29) Cfr. Haveenwn, ly BuTty, E,, Curso de Derecho Comercial, vol.1, 4* ed., Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 260; HAvrenin, |, Sociedades Comerciales —parte general—, De- palma, Buenos Aires, 1964, p. 10. G0) En este sentido, el art. 957 del Céd. Civ. y Com. reproduce los términos del art. 1137 del derogado Céd. Civil en cuanto a que contrata “es el acto juridico median- te el cual dos o més partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modifica’, transferir o extinguir relaciones juridicas patrimoniales”. 1) Chr Mono, E,, “Breves reflexiones sobre la sociedad unipersonal”, Revista Argenti- na de Derecho Empresario, n° 1, Universidad Austral, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 382. Escaneado con CamScannerERECHO DE LAS SOCIEDADES... u 2.1, En el caso de sociedades constitui ‘ personas Constituidas por dos o mas 2.1.1. Contractualistas La tesis contractualista ti I iene su origen en las ideas imperantes al tiempo de la Revolucién es i Francesa, asentadas sobre el dogma de la libertad de las Partes para regir sus voluntades. Para la concep- Gon contractualista clésica (siglo XIX y primer tercio del siglo XX) la sociedad no das resultaba ser otra cosa que un contrato tendiente a orientar la voluntad de los contrat n 2 tantes, y Cuyas notas particulares no enervaban su bilateralidad, la que se mantenia ain pese a la plurali- dad de suscriptores. ‘Incluso, para sostener tal aparente bilateralidad, consideraba al ente como una parte contratante y alos socios —como comunidad— como la otra, sin indagar sobre la naturaleza del insti- tuto./Tal aceptacién de la sociedad como contrato lucia concordante con un derecho positivo cuya sistemética reglamentaba a aquella en- tre estos (después de la locacién y antes de las donaciones en el dero- gado Céd. Civil, o entre el mandato y la compraventa en el también derogado Céd. Com.). De hecho, los Cédigos de Comercio y Civil argentinos definian desde un principio a la sociedad como un contra- to y posteriormente la LS (actual LGS), si bien en este ultimo caso de manera indirecta, fijando posicién sobre de qué especie contractual —la plurilateral— se trataba?), Dentro de las teorias contractualis- tas resulta hoy dia preponderante la del contrato plurilateral, a la que, siguiendo un criterio cronolégico en cuanto a su aparici6n, tratare- mos mds adelante luego de referirnos a la teoria denominada de los actos constitutivos, complejos y colectivos y teoria de la institucién, 2.1.2. Actos constitutivos, complejos y colectivos Desde fines del siglo XIX parte de la doctrina, especialmente ale- mana, comenzé a ocuparse de las falencias de la teoria contractualista clésica. Von GierkE elabora la idea de que las manifestaciones =. voluntad y los contratos concernientes al derecho individu —en los términos en que hasta entonces se los entendia—, a taban ajenos al derecho de las sociedades, ocupado en acuerdos referentes a —y dentro de— uniones de personas. Contrato social, stati, voto, etc. son todos términos propios de pactos del Seen coe orienta os : la convivencia de los suscriptores, y las manifestaciones que otigen a entes diferenciados no serian otra cosa que actos constituti- 182) Chr. Covomares, G., Curso de Derecho Societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, ps. 13 a 15. é an) che Von Gitrxe, J», Derecho Comercial... t.|, p. 261. Escaneado con CamScanner2 SEBASTIAN BALBIN, vos, de naturaleza social en los que la‘concurrencia de las expresiones de:voluntad de los socios tiende a la creacién de un sujeto. Esta primera linea de pensamiento es seguida por quienes hacen derivar la existencia de la sociedad de un acto complejo o de un acto colectivo, segiin sea que se considere a las voluntades de los socios como tnica, a partir'de su fusion y confusién, o que simplemente se las repute orientadas a la satisfaccion de intereses paralelos (KUNTZE, ‘Wirte y WinpscHerp). Asi, en el acto colectivo (y su subespecie, el acto colegial, v.gr. las asambleas) las voluntades de los participantes no se presentan a manera de consenso, sino que son idénticas, y no obstante estar dirigidas a terceros y dispuestas paralelamente, se su- man,En el acto complejo tambien falta el cruce de voluntades, las que son convergentes y se fusionan en una voluntad tinica distinta al mero consenso, ya que todas las partes quieren el mismo efecto —lo que no sucede en los contratos—), Estas teorias tienen principalmente en cuenta las obligaciones que se dan entre los terceros y el ente, por lo que no resultan completas ni satisfactorias. De alli las criticas de COLOMBRES a Ia aplicacion del esquema ordenador tripartito (actos simples, colectivos y complejos): “implica un punto de partida a todas luces limitado, parcial y por ello insuficiente para teorizar un instituto tan complejo como es Ia socie- dad, porque cuesta pensar como, cada uno de estos tipos de actos, pueda constituir al mismo tiempo un negocio unilateral (respecto de terceros) y un elemento €e un acto bilateral (respecto de las relaciones de Ios socios)” 35), 2.1.3, Teoria de la institucién La teoria de la institucion, de otigen francés, cuenta entre sus maximos expositores a HAURIOU y RENARD. Esta concepcién, de rai- ces mas politicas que juridicas, concibe a la sociedad como una suerte de empresa u obra independiente de la voluntad que la crea y de las Voluntades que en ella se manifiestan, la que perdura a los individuos. Asi pensada, la institucion esta prevista para atender un interés in- termedio entre el interés del individuo y del Estado, Es un organismo dotado de); j) propésitos de vida y medios de accién superiores a (34) Cfr. Messinto, F, Doctrina General de! Contato, t.1, Ejéa, Buenos Aires, 1952 ps. 63 y 64. 5 1952, (35) Covomeres, G., Curso..., p. 16, La teorfa tampoco atiende la hipétesi - titucién de sociedades por suscripcién pablica, las que, si bien ce eu nse cones de actos colectivos, requieren en su inicio la suscripcién de un contrato (arts. 168, 179 y 172 LGS). \ (86) Cir. Covomanes, G., Curso..., ps. 16.a 23. Escaneado con CamScannerINTRODUCCION: DERECHO DE LAS SOCIEDADES... 13 los de los sujetos que la componen, a los que rige una idea directriz y causa final del ente; ii) un principio de autoridad que le permitira cumplirla y; iii) la comunién de todos los miembros del ente alrededor de tal directriz. Se trata asi a la sociedad como una realidad factica y no juridica, a la que precede una realidad histérica que la condiciona. 2.1.4. El contrato plurilateral La tesis contractualista clasica, al menos en su primera (y em- brionaria) versién mas doctrinal que normativa®”), presuponia para el contrato de sociedad tinicamente la existencia de intereses con- tradictorios entre los contratantes, propios de cualquier contrato si- nalagmitico, sin llegar a vislumbrar la verdadera superposicién de aquellos en aras de un objetivo comin. En tal inadecuada —por es- trecha— nocién del concepto de contrato radicaba la principal critica a una teoria que dejaba de lado el plexo de relaciones emergentes, instrumentadas a través de un nuevo sujeto ad-hoc, cuya gestacién correspondia a un contrato plurilateral'*). Con tal nocion de la plu- rilateralidad del contrato constitutivo se admitia, por definicién, la posible participacién de dos o més partes que asumian, todas ellas, tanto derechos como obligaciones®”. Esta plurilateralidad propia de la comunién de intereses de las par- tes requiere, ademas, de la concurrencia de dos o més sujetos —plurali- dad—9), De ello no se deriva un contrato con prestaciones reciprocas (donde las partes contratantes procuran obtener el mayor provecho en detrimento de la contraria; p.ej. compraventa) porque las ventajas de los asociados no estan orientadas del uno al otro, sino que todas ellas son atribuidas a la sociedad, de la cual ulteriormente sera extraida G7) Cit. Spor, A., Instituciones de Derecho Civil —contratos—, t. Vil, Depalma, Bue- nos Aires, 1982, p. (38) Clr. Ascaneuu, T,, Saggi Giuridlci, Giuffré, Milén, 1949, p. 260; Covomanes, G., Curso..., p-24. y sin perjuicio de que los intereses contrapuestos, si se piensa Unicamen- teen al socio, se dan durante todo el desarrollo, de la actuacién social: al constituirse, cuando $e valian los aportes; durante la vida del ente, al tiempo de tratar [a distribucién de dividendos; al tiempo de su disolucién, al tratar la liquidacién, entre otros. (39) Exposicién de Motivos Ley 19.550 (LS, hoy LGS), Capitulo Primero, Seccién } ap. 1 En goneral se considera contrato pluilateral al que tiene, originaria 0 potencial- weenie, mes de dos centros de intereses diferenciados, sin que exista reciprocidad o in- terdependencia entre todas las prestaciones nacidas del contrato. Cli. MOSSET ITURRASP, J., Contratos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1995, P. 60, quien sigue las conclusio- Fee: Remision del IV Encuentro de Abogados Civilistas, de Santa Fe, 1990. Son Tenbie Cotiotos plurilaterales las asociaciones, las fundaciones, as cooperativas, las Pao cota je empresas, los acuerdos de colaboracién, los sindicatos de accio- nistas, entre otros. Cédigo Civil y Leyes Complementarias —comentado, Coso, J., en Codigo Civil y e antado, anciad y concordado, do Bvosae A, 5) Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 727. Escaneado con CamScanner14 ~ SEBASTIAN BALBIN lovqug puede ser llamada contraprestacién del socio. Esta ultima esta constituida por el goce proporcional o contenido de las utilidades. El que las partes eventualmente incurran en conductas violatorias de tales Principios no seria més que el resultado accidental de una operatoria que, en si, est4 prevista como esencialmente igualitaria y fraternal”, 2.1.4.1. Diferencias entre los contratos bilaterales y plurilaterales Siendo que los contratos bilaterales se caracterizan por la existen- cia de dos partes cuyas obligaciones son reciprocas (es decir principa- les, interdependientes y que’se explican mutuamente)), las diferen- cias con los plurilaterales podrian resumirse en: i) Coincidencia de intereses: El contrato de sociedad es de yux- taposicién y tiene una funcién instrumental, ya que la ejecucién de las obligaciones de las partes no agota el contrato. Ello no implica que, bajo el interés social resultante de la convergencia de los intere- ses individuales orientados a un fin comin, no subsistan, sometidos a aquel, Jos fines egoistas y no coincidentes de los suscriptores #3), Respecto de las prestaciones, su equivalencia se refleja en la manera Proporcional en que cada socio participa en los aspectos econémicos ¥ politicos del ente; ii) Exceptio non adimpleti contractus: A diferencia de lo que su- en la gran mayoria de los contratos bilaterales, en los que una de las partes puede negarse a cumplir la prestacién a su cargo si la contraparte no cumple u ofrece cumplir la suya (exceptio non adim- pleti contractus; art. 1031 Céd. Civ. y Com), la yuxtaposicién de obligaciones propia de los contratos plurilaterales hace improponible tal remedio legal'4); iti) Disparidad de las prestaciones: En este tipo de contrato, y més alla de lo apuntado respecto de las equivalencias que de las prestaciones se derivan —en realidad de las equivalencias a partir de su valuacién—, estas pueden diferir. Segiin el tipo social que finalmente se adopte, los socios podran aportar obligaciones de dar, de hacer, o ambas, no ne- (41) Chr Pic, P, en-Traité..,t. 1, p. 90. (42) Cf. Lortz D& Zavalth F, Teoria de fos Contratos —parte general, t. 1, Zavala, Buenos Aires, 1997, p. 78, 43) Esta falta de coincidencia de intereses perduraré durante toda la vida de la socie- , de alli que se haya afirmado que “adormecidos o aletargados, como consecuoneis del objeto comtin que quieren mediante la sociedad, y que constituye el tlemento uni. ficador de las distntas adhesiones, delimitando el émbito de sus devechos y obligacio- nes”. Fanos, H., La Affecto Societatis, Abeledo-Perrat, Buenos Aires, 1955, ps. 7879. (44) Ctr. Omsecur |., “Acto social constitutivo", R.D.C,O. n° 5, 1972, p. 778; LAVALLE C080, J, Cédligo' Civil. §, ps. 950 y 951; Moser ITURRASPE,J., Contratos,.. p. 62. Escaneado con CamScannerINTRODUCCION: DERECHO DE LAS SOCIEDADES... 15 ceraciamnente — ellas de igual especie, por lo que las obligaciones asumidas por los contratantes no resultan correlativas sino atipicas“*); iv) El cumplimiento de la prestacién: Los contratos bilaterales se agotan con el cumplimiento de las prestaciones comprometidas. En cambio, en los contratos plurilaterales se genera un nuevo sujeto de derecho con el que aquellos y terceros habran de relacionarse, de acuerdo a los términos de la ley y del instrumento; v) Formas y regularidad del ente: En razon de la existencia de una pluralidad de sujetos que orientan sus voluntades hacia un fin comin, la forma en que aquellas deben manifestarse siempre requiere for- malidades especiales, en particular cuando la regularidad del nuevo sujeto sea el resultado deseado por los contratantes; vi) Distinto régimen de nulidades: A diferencia de lo que sucede con los contratos bilaterales, en los que la nulidad del vinculo de uno de los contratantes invalida el acto, en la especie sociedad la nulidad o anulacién que afecte el vinculo de alguno de los socios no produce Ja nulidad, anulacién o resolucién del contrato, salvo que la participa- cin o la prestacién de aquel deba considerarse esencial (art. 16 LGS). Ello por cuanto aun ante la falta de uno de los contratantes, el resto todavia puede aprovechar las prestaciones reciprocamente debidas, y ademas porque la plurilateralidad permite discriminar los aspectos que atafien a la forma y validez de las manifestaciones de los con- tratantes y sus efectos“), y asi coadyuvar a su continuacién —salvo imposici6n legal en contrario—; vii) Imposibilidad de resolver voluntariamente el contrato ha- ciéndose cargo de los datos y perjuicios: No basta la sola intencién de una de las partes para extinguir el contrato, lo que guarda relacion con el contenido eminentemente normativo de los instrumentos so- ciales, en los que se fija la estructura para el funcionamiento del ente, que vive de acuerdo a las reglas alli establecidas“”); Existencia de un interés comin: Prima por sobre el interés particular de los suscriptores el interés social, f6rmula con que se Cédligo Civil.., . 5, p. 728. En los contratos con prestacio- ‘cl caso de la compraventa, en que una parte entra ie 1 precio en dinero, y si se modificara al : Icom en propiedad a ab Fe Er conto lates bs prea restaciones esenciates ue pueden los sacios aportarbienes en propiedad, en uso, apor. tar trabajo, ete Fore ransannosA, R., Derecho Comercial Argentino —parte general, vel 2, Zavala, Buenos Aes 1906.0 142. ag 46) Chk. FontanannosA, R., Derecho Comercial, vol. 2, p. 144. (47) Clr. Cfr. HALPERIN, I+ Curso. t. |, 269; STORDEUR, E., Manual de.. (45) Cr, Lavatte C080, nes reciprocas estas son tipicas, tal cit, p. 65. SS Escaneado con CamScanner16 SEBASTIAN BALBIN alude a un interés comdn en un momento determinado y orientado al fin sacial. ; Sin perjuicio de tales diferencias, el Céd. Civ. y Com. dispone que las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales (art. 966). 2.1.4.2. Contrato plurilateral. Actualidad de la doctrina Pese a las ventajas de la teoria del contrato plurilateral y su casi undnime aceptaci6n en el derecho societario continental, nuevas co- rrientes pregonan un regreso a posiciones mds afines con la doctrina clasica. “Al entusiasmo inicial por la teoria del contrato plurilateral de organizacién ha seguido, aunque de menor intensidad, una nueva , pues calificada doctrina confirma la suficiencia de la visién contractualista para explicar la consistencia y funcionamiento de las sociedades de personas, pero duda de su aplicabilidad integral al 4m- bito de las sociedades de capital, Pues, en efecto, si bien el sinalagma contractual puede explicar algun aspecto de la vida de estas ultimas (v. gr. el derecho de receso), tal perspectiva naufraga ante capitulos de esta clase societaria, como el principio mayoritario para la formacién de la voluntad de gobierno (asambleas), o la previsién de distintas cla- ses de acciones, algunas con privilegios en el voto y otras con prefe- rencias patrimoniales, de modo de privilegiar el management empre- sarial (pues se supone que las acciones con privilegio de voto tienden a concentrarse en manos de los grupos de control) con inequivoca presencia, entonces, de un factor institucional (o institucionalista, si se quiere). Incluso se han levantado ahora voces que ponen en duda la unidad del supuesto ‘derecho societario’ sobre la base de la incom- patibilidad de los principios especfficos de las sociedades de capital y de personas” *#), 2.2. En el caso de sociedad constituida por una tinica persona La sociedad unipersonal tiene su origen en la manifestacién de vo- luntad de un tinico sujeto), adecuada a las formas previstas por la ley. Maltiples son las razones que justifican su recepcién legislativa, las (48) Burry, E,, en la actualizacién de la obra de HALPERIN, ps. 267 y 268. (49) La posibilidad de que de la declaracién unilateral de vol sociedad (fa promesa unilateral como causauente de rlaciones oblate son Cuestion admitida en el Derecho comparado. Cir. MORO, E, La Sociedad de Capra! Unt personal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 137. 7 i L., Curso de..., 4° ed., t. Escaneado con CamScannerINTRODUCCION: DERECHO DE LAS SOCIEDADES... urd que pueden resumirse en's; i) el neto corte organizativo adquirido por las estructuras societarias y que deben ajustarse a la realidad negocial; ii) la aceptada distincién entre la sociedad como persona juridica y el acto que le da nacimiento —que puede no revestir naturaleza con- tractual'*”—; iii) la improcedencia de negar a una persona individual lo que se autoriza a una pluralidad de estas (arg. art. 16 Constituci6n Nacional); iv) su conveniencia frente al escenario econémico. 3. LA UNIFICACION DE LOS CODIGOS CIVIL Y COMERCIAL Mas alla de la multiplicidad de conductas que regula, el Derecho es uno y, si este ha sido sistematizado en ramas singulares dotadas de una mayor o menor —si bien aparente— autonomia, ello solo obede- ce a fines metodolégicos tendientes a simplificar su estudio. La rama que principalmente se emparenta al derecho de las socie- dades es la perteneciente al derecho comercial como categoria hist6- rica, derecho de especialidad que, sin contradecir el derecho comin que lo rige, aparta de este ciertos géneros de personas, actos y cosas a fin de someterlas a principios y disposiciones especiales originadas en las particularidades técnicas de las relaciones que regulan'°?). Pero la aplicacién de tales principios y disposiciones se ha expandido de forma tal que estos se mezclan entre si y con aquellos de otras ramas antes inconexas, transformandose en normas sin especialidad. Esto es Jo que sucede de manera constante con el invasivo y mutable derecho de los comerciantes, y que ha movido a buena parte de la doctrina a considerar la conveniencia de su incorporacion a codigos generales referidos a la materia de las obligaciones. imer Congreso Nacional de Derecho oe i ar Sin por el dictado de un cédigo inico de las Pot natn (1953), dualidad cuyo abandono fuera nuevamente pro: retada anes mds tarde por el Congreso Nacional celebrado en la ciudad de Rosario (1969)*. En la Repiblica, el pr vedad.., ps. 137 a 140 y “Breves reflexiones sobre la socie- dal vaipesonal E. La Socecet Be Derecho Empresa, 1, Universidad Aust ‘ir a 385. renee a 3 Pe del Céd. Civ. y Com. establece que el contrato “es 1S) En este sent eel cual dos o mds partes mantisin st consetimiento para el acto juridico medias eri extingi eaciones jurdicas pavimonales” ar, regular, moan. Derecho Comercial VOL PS 282300) | (53) Por todos estos, véase FONTANARROSA,R., Derecho Comercial... vol. I, ps. 33 a 34. Escaneado con CamScanner