INTRODUCCION 7. Clases de Hiseoria’ historia camo suceder fhistoricidad) ¢ historia como saber (historiografia). 2. Historicidad del derecho. 3. El derecho como realided historiegrafies. Objeto de la Historia def Derecho. 4. Grientaciones en el estudio de ta Historia def Derecho. 5. Sustificactin del estudio de ia Historia det Derecho. & Fuences de fa ffistoria det Derecho. 1, CLASES DE HISTORIA: HISTORLA COMO SUCEDER (HISTORICIDAD) F HISTORIA COMO SABER (HISTORIO- GRAFIA) Distinta de la historia como suceder ¢s 1a historia como saber. La historia como suceder o realidad esta constituida por las cosas hechas por el hombre en él tiempo, Este tipo de historia existe com entera independencia del historiador y las fuentes de conocamento histérico. Sabido cs que la histosicidad es wn atdibutn connatural y propio del hombre. Asf como el ser humana wo puede renunciay a su naturaleza Ef- sica, tarmpoce puede dimilic de ov naturalcza histérica. Distinguese en as to e) ser de! hombre de la existencia animal: miedtras el hombre -ser libre, inteligente y temporal , progress, acumula experiencia, vale decir, tienc historia; ét brute, en cambio, poses un ser dado, concluido, ho pro- presa, Su set es siempre igual. Ortega dice que “mientras cl tigre es siempre un primet tigre, que ostrena el sex tigre, el hombre, que acumula su propio ipasado, lo posee y aprovecha, 10 ef nunca un primer hombre: comienza desds fuago o cxistir sobre cierta aliure del pretérito amontonada’. Pero Ja historia no es algo adjetive que al hombre fe acaece o ie pasa. dno que este hace, Hablay por esa de fa historia camo suceder, es referirse a las cosas que en el tempo suceden o acomtecen por Ia acciin del hombre. La historia come saber o ciencia historiogrifica en eambio, es rélato o marmacién y si objeto consiste en ia recreacién dei pasado y en reflexionar sobre él. Hacer histoziografia, en conse- tuencia, es esenbir sobre el acontecer human. Sin embargo, no todo acto que va encajado en el proceso del acontecer —no todo Jo ejecuiado por el hombre en el tiempo— merece ser considerado por Ja historia come ci¢nda © hustoriografia. Un suceso es histor co desde esta perspectiva, no tanto por su calidad de pasade, sino porque Ja presencia que tivo én el tiempo de alguna maneza Dpermanece en otro presente diverso de aquél en ei cual se gestd. Sdélo entonces tal acontecimiento aparece digno de ser tratado historiograficamente. La recreacién de ese pasado sf que requiere Ja presencia de un historiader y 1s utilizacidn de on método apoyado en la seleccién, critica ¢ interpretacién de las fuentes de conocimients histéries. Con referencia al primer tipo de historia {ia historia coma suceder') s¢ habla de historicidad (del hombre, economia, arte, etc.). Ea relacién con ef segundo (la historia come saber} se habla de historia propiamenté tal o historiografia (del hombre, econo mia, arte, etc.) i Acorde con le aqui expresado, también ta nustona ae. derecho puede ser considerada en dos sentides diversos: une, para aludir a las yicisitudes del derecho y su evolucidn a través det tiempo {historicidad del derecho), y otro, para indicar al conocimienta de dichos fenémenos o a Ja ciencia que los estudia (histotiografia del derecho). 2. HISTORICIDAD DEL DERECHO Para nadie es un mistecio que ¢i derecho cambia. Més que una idea he aqui ls simple verificacién de un hecho que todes consta- tamos, La historicidad es un atribute esencial al derecho, pucs lla mado éste a regular da conducta del hombre en relaciéa con sus se- mejantes, el derecho no solo camina a horcajadas del desarrollo de 12Ja sociedad sino que a la vez regula su progreso. Por 250 que, incluso, airibuir una garantia de perennidad ai derecho de) presente es caer en un inmovilisno que contradice ia propia historicidad del hombre. El derecho que hoy rige, coma otras entilades vigentes en fa actualidad, constituye tam bidn una categoria histdnica cuya vida mo se agota en el presente como alga concluido ¢ inevitable, Se trata de situacionés que asi como én ei pasado no fueron podeian en el future dejar de serio. Asi, por ejemplo, la circunstancia que el derecho se expitse hoy monopélicamente por medio de la ley proverieate de los érganos politicos -acaso la nota formal mis destacada del dere- cho modemo- es wna contingéncia histérica que de ninguna manera es universal y permanente. En efecto, en la época romano- elésica, el derechn se manifestaba a través de las opiniones dadas por los jurisprudentes, que eran particulares ajenos a la actividad politica; en cambio, fueron la costumbre y Jas decigiones jndicia- les, surgidas de la propia comunidad y sus jueces, respectivamente, las principales fuentes formales dei derecho durante el altome- diceva, La evolucién del derecho a través del tiempo se manifiesta en un doble aspecto: formal o extemo y material o de contenido. Desde el punto de vista formal 0 externo el derecho cambia en varios aspectos: en los érganos que 16 generan (poder politico, comunidad, jueces, antores especializados, etc.); en los modos como el derecho se manifiesta a conocimiento de Ja sociedad en que sige (ley, costumbre, decisiones judiciales, doctrina, etc.); cn su nivel cientifico (alto, bajo} en sus medos de fijacién (sumas, fuercs municipales, Tecopilaciones, codigos, etc.}, en su estilo de redaccién (casuista, descriptivo, razonado, apodictico, clc.). Asi, hay épocas en que predomina una determinada fuente orgdnica sobre otra, o surge un modo de fijacidn del derecho que antes no existfa, etc. Abora, la mudanza del derecho en cuanto dice relacién con su materia o contenido, st refleja en la variacién que experimen- tan las institueiones jurfdicas: la regulacion de la propiedad, de les contratos, del matrimonio, de la herencia, de los delitos, ete, Se sabe muy bien que el sinntimero de instituctones juridicas que existen en una sociedad no es algo fija ¢ immutable, sito una tealidad esencialmente cambiante. Y esa mrudanza $6 mani- fiesta en que varfa el derecho objetivo, vale decir, el conjunto 13de normas que deseriben tales institucionss. Siguiendo en general a Garcia Gallo, dos son los principales motivos por los cuales el derecho cambia en esta dimension: 1} porque varian los hechos y 2} porque se modifica #1 criteria de valoracién aplicable a la descripcién de esos hechos. Los supucsios de hecho constitmyen los problemas z los que el derecho trata de dar solucién. Es asi como hay hechos nuevos que surgen y vielos que desaparecen o se modifican, diversidad de sitvaciones que Ievan al nacimiento, 1a derogacion o la modificacién de las normas juridicas que los descrben, piénsexe que asi como no hay derecho adreo antes del 5 XX, no existe tampoco el derecho de esclavitud después de 21. Pero hay veces en que permaneciendo més 0 menos inalterables los hechos vatia su regulacién porque cumbia el criterio de justicia que el derecho toma en consideracién al establecer la norma. Tal circunstancia permite explicar e] distinto tratamiento que reciben instituciones como e] matrimonio, el divarcio, el régimen dé intereses, etc. en uta sociedad pagana y en una cristiana, © el sistema de propiedad en uma sociedad liberal y una socia- lista. Viste someramente los aspectos que en el derecho cambian, eabe sefialar enseguida algunas de las pautas a modalidades con arreglo a las cunles e¢ producen tales mudanzas. Garcia Gallo habla aqui de adaptacién, recepcidn, creacién, ipesicion, ete. Adaptecién: cuando una regulacién antigua del propio ordenamiento juridico s¢ hace revivir, como el caso de una norma derogada que con posterioridad se vivifica; recepcidn: cuando voluttanamente se aceptan soluciones diversas de la tradicién juridica vigente, provenientes de otros sistemas de derecho, que se acogen en atencidn a su mayor grado de calidad intrinséca; creacién: cuande se esiablece ex novo un criterio de soluciin sin apoyarse en precedentes, oi del prepio sistema juridico ni ajeno; imposicién: cuando un esquema juridico ge transfere a otra nacion por Ie fuerza. Pero, no obstante Io dicho, ta historia no esta canstituide tinicamente por el cambio sino también por ia permanente virtualided del pasado. He aqui una verdad que es especialmente perceptible en Ia historia del derecho: asi como el derecho se muda a través del tiempo, no tede cambio que él experimenta supone una total ruptura o exclusida de la tradicidn precedente, 14pues sta conserva muchas veces su permanencia en los ordena- mientos jundicos posteriores. Ea efecto, la vigencia actual de un sistema juridico no excluye la presencia en él de valores pretérites, los que no dejan de ser tal derecho por Ja circunstancia de no haber sido generados por la sociedad actual y no vincular dicectamente a suas jucees. Por ejemplo, el derecho tomano no sige hoy, pero Ja presencia de la tradigidn romanista en la vida juridica posterior a la cayda de Roma es algo que no se puede discutir. Negar esta realidad es caer en un dogmaliamno ahistoricista que resulta inexplicable a |e tug de nuestra propia experiencia histérica, Por eso, la historia dei derceha debe prestar atencién no solamente a aquello que en el derecho cambia y se muda, sino también a !o que permanece usobrevive, En concxidn con lo que se viene sosteniendo. 2s posible advertir que casi todos los grandes movimientas histéricojuridieos que se han conoeide en la evolucién def derecho ccaidental, aun aquellos que apare- cen como mas innevaderes - como lo son ta cecepcidn romane-canonice, el wes moderkas pordectamem, ba codificarian, etc. conllevan en m contenily un importante caudal de tradician anterior. La codificacién, por ejempio, cs histéricamente novedosa en Ja ft lovoffa y ef método que vonfluyer on sa tealizucién: Ia fifesofiz iusraclo- nalista y el método axiomatico-sistenaticn. Pero cl contenido material sybre el cual se aplican esa flosoffa y exe metedo no Sempre es nuevo: eb derecho romano y sus reclsboraciones posteriones, hechas principslmente por Jo5 jwristas modievales (glosadores y comentafistas) y modermos (hu munittas, jusracionalistas y pandcelixtas). Sin embargo, el hecho de no ser nuevo ese contenido y careecr actualmenic de vigencia en su formulacién origutraria, ho pfiva a ese contenido material de su condicién de derecho, yeoomo tal dignode estudio y consideracién, pues la vigencia es tan solo una calidad adjetival y no propiamente sustancial del derecho. Se observa ademds que [a estructura bdésica de muchas instituciones jurfdicas no han variado en Io sustancial de Ja @puca toMana: una -compraventa continia siendo el cambio de una Cosa por precie, ¥ un usufructa ague sigaifeando la desmem- bracidn de las diversas facultades que involucra el dominio para tadicarsa an sujetos diversos. Con el tramscurso del tiempo cs frecuente que en muchas instituciones juriticas sélo se alteren factores secundarios o formales, come Io son ef limite de Ia auto 15norja de ia voluntad de las partes, sa titularidad, sus solemni- dades, etc., pettaneciendo inalterable su adeles rector, Cierta que en la época modema el derecho offece nucvas ramas que se desconocieron en el pasadg, per ade en estos casos es fdeilmente yerificable que tanto sus principios generales come conceptos basicos, se suelen apuyar también en elementos de rancid abu- lenge. Por eso, es posible que sea el lenguaje del derecha aquel en que mejor podrian entenderse fos hombres pertenecientes a diversas épocas. Tal vez el ejemplo operative y vivencial mds expresivo dei recong- emicnto al cardeter pistornco del derecho, fue ja labor que bes jurispruden- tes y el pretod desarroliaton en Roma a través del edicto. Su mecanisme achiante —siempre flexible y dindmico fue vapat de i afreciendo solu- ciones a la par que la impronta de tas circunstancias lo exigian. La crea sion jutidicerchisiea no uxhibso asi ta presencia de un derecio agatado, sino la do una potencialidad dinimica & ilimitata de soluciones frente al deveair, con lo que dio nacimiento ala imagen de un derecho viva, en per- Manente gerundio, un siendo. Pero. comta ya se ha viste, ste) dereedio debe caminar a la par con Ja historia, Ja historia, sin embargo, a0 puede desen- fenderse de todos los valores del pasado. Comviene considerar por 2so que si bien toda da cadena de extictos presentan an destacade muatiz de navedad frente al anterior, existe ne obstante un cdmuio importante de contenidy traslaticin que va pasande de una a otro. En esta forma la tadicidn y la innovacion aparcoen sulicientemente garantizedas en ¢l esquema del dere- cho romano clisien, coneretizandos: asf con extrema fidelidad ¢l ser mise mo de ja moalidad social que preaipene simuliineamente permaneacia 4 mudanza, 3. EL DERECHO COMO REALIDAD HiSTORIOGRAFICA, OBJETO DE LA HISTORIA DEL DERECHG. Considerada Ja historia como proceso del acontecer, todas las vicisitudes que experlmenta el derecho cacn en Ja esfera de lo bistévico; pera, en cambio, vista la historia come ciencia o his- toriografia, no todo ef acontecer del derecho aparece come digno de ser narrado, Por eso, en este proceso de recreactén de! derecho del pasado que persigue la historingraffa jaridica, es preciso aplicar un coterie selective de acuerdo con nuestra ubicaci6n dentro de Ja tradicién juridica universal. Se trata, en constcuencia, de Pasar revista a las grandes etapas o fasts del derecho pasado ifde donde surgen Jos elementos basicos que mediata o inmedia- tamente-. contribuyen a la formacion de nuestro derecho. Repe- timos: hay un importante volumen en los ordenamientos juridi- eps actuales que vive a ¢xpensas de figuras, conceptos € imstitucio- nes creadas an ef pasado, Todo esto justifica el estudio del derecho desde una perspectiva histérica, EL Cidige Clef chileno, por sefalar un ejemplo. no hey que conee- hirke como algo aidladn ¢ impermeable a toda conexién o inAujo. Dicha obra pertentce al dmbite de a tradicién juridica romatistica que sg reclbe por Ja doble via del derecho frances y vamellano, Ue un mode muy Somers ve puede altymar que a la influcncia Prencesa an ef sistema y el contenide de nuestvo Cédigo, proveniente del Cédigo de Wapotedn y ia doctrina de los autores, s¢ aura Ja importante gravitacién del derecho castellano que pte- wede principalmente de las Sede Partides y 3a Movistar Recopliacisn. Si durante la época en la que se plantean las ideas en torn 4 le necesidad de fijar nuestro derecho nacional, las nuevas cortienies del momento apuntaban @ la consagracion de los cidigos, cuyo mejor exponente para [betoumética era entonces el Codigo de Napofedm (cuando O'Higgins cxpeme un $822 por primera vez en Chile la aspiracin por suatituir lt piutalidad de fuentes del derecho vigenté por cuerpo tinicos y omiconr prensivos, sugiere la adopcion lisa y lana del Cadigo de Mepokon), dificil sin embargo cesultS a nuestros paises abendomat fa rica tadicion juridica de origen perinsular con la que habian vivide desde la época de Je conquise ta hasta avanzada ¢1 3. AIA. En efecto, et proceso ue emancipscién polilca de los paises ibe- yoamertiganas no significé una gran nevedad en lo referente al derecho pre vado, Yu que en este campo continuaron rigicndo las normes del derecho vepafiol hasta In entrada en vigencia de los tespeetivas codigos. Hasta coe instante el derecho casteluno tuve vigencia dueta, con sus propias Fuet- ter v ab tenor ge su propia letra; pero, uma vez promulgadgs lus eddiges nx cinnales éstos también recegieron el contenido, st bien reformulado Titera- ia y sisométicumente, de muchas de as institucinnes mds caracteristicas. Semin el] criterio tradicional, el contenido de Ja historio- grafia juridica se divide en tes partes principales: fuentes, instiluciones politicas y adniinistrativas e¢ imstituciones de derecho privado. La materia que trata este manual mira de manera prefercnte al desarrollo histérico de las fuentes del derecho, tema que dentro de un ldgico orden expositivo debe preceder a los otros dos sefalados.4. ORIENTACIONES EN EL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECKG., EI problema de Ja orieatacién de los extudios histérice-juridieos dice yelacién con ef puesto que le corresponde a la Historia del Derecho dentro de las disciplinas cieniificas en general. Soste- nemies aqui que la Historia del Derecho es una ciencia juridica por su contenido e histérica por su método. No se trata en con- seeuencia de concebir la asignatura come una materia puramente lustorica, en que ja evolucicn juridica sc estudia sin tds im- portancia ni de modo diverso que el conjunto de los otras ele- mentos cuituriles que integran el complejo social, Al contrario. hemos de ver en ta Historia del Derecho una clencia juridica, en que ios temas relevantes deben ser aquéllos que inquietan al jurista, 2 fin que éste pueda encontrar, a través del andlisis del suceder temporal del derecho, un comulo de elementos format Vos en orden a explicar ¢ interpretar e] derecho vigemte, La circunstancia social extrajuridica -aspectos politicos, econdmicos, religiosos, etc. na constituye ei objeto de nuestro Faio, sinc que es an simple presupueste de Ia reflexién historicos juridica, Una consideracién distinta que Heve a estudiar los otros componentes de? complejo social a Ja par que él derecho, envuclve el peligzo de diluir Io propiamente juridice en ef conjunte de iss referencias sociales, con To que, de paso, sc Wega a coneebir Ja histora del derecho come un intento de histuria Bericral, Aceptada modemamente fa ubicacin de Ja historia de! derecho dentro de las cieneias jutidieas, existen, sin embargo, diversas urientaciones para abordar su estudio. Enare éstas han destacado tradicionalmente cl dogmatismo y el historicismo eritico. La posiciin dogmética utiliza ealegorias pretendidamenie Universales y permanentes -cue son con frecuencias las que existen en el presente en que esti ubicado el jurista , para estudiar is vicisitudes del derecho pretérito. De esta forma, ei dogmatismo extrapola esquemas mentales de la actuslidad para aprovecharlos en ia explicacién de los hechos ¥ sucess del pasado. Dogmatismo ¢5, por gjemplo, emplear el concepto de esta- do, que surge en els. XVI, para analizar Ja realidad politica de jog pueblos de la aatigiedad: o en fin, sbordar cl estudio de les instituciones del pasado a través de la conSiguracion que elias 18tienen en el presente. Los defénsores de esta postara sostienen que resulta diffcd] al jurista desligarse de sus propias estructuras mentales con el objeto de realizar su tarea historiogrifica, si bien tal actitud desdibuje 1a real sustancia de los hechos o insti- tuciones pretéritas- Existe ona direcciGn cientifica diversa, en la que el jurisia se abstrae de las realidades de su propio presente, a fin de apro- ximarse a los hechos tal como éstos se dieron en el pasado: tal es el historicismo enftico. Este aborda el estudia dé ube institueién juridica sin separarla de la circunstancia espacio- temporal en que va encajada, con lo cual no se detertore tampoca Ja comprensién de su intima sustaticia. Par ejemplo, el cttudio del derecho somata bajo una visidn dogmd- tics, utiliza a menudo las cateporias y sistemdtica propias del derecho mo- demo. Edlo por lo demas resulta acerde oon la finalidad que para dicha tipo dé enfoque cumple ¢l anilisis del derecho romano, a sabes, el serving do antecedente det derecho privade modem: fl derecho roman 3 la base del derecho civil, y de shi su importancia. Por eso que costa tendencia scen- tia deltteradumente cl estudio del derechs romano de la época postelisi- ca, y dentro de dxta su final, of Conpas Muvis Civilis, ya que dicha obra constituye el proecdente romano del detecho privado modemo. A su vez, cl resto de 1a evolucién dul ordenamienta jurfdico romano —la que va desde Justiniano hacia ates se la relega a un ugar secundaria, aun cuando pili sn encuentra la gran ctepa claaca, que smpresenta #0 momento mis ejomplar y Mureciente. Para el historicisme critica en cambio fa asignatora de Derecho Ro mana se estudia como una fealidad claborada por Jos remanos para a so- cicdad romana, dn separarla del contexte expaciotemporal a que va eonexa, Asi, disha tendencia postula cf andilisis del desarroo temporal del desceho romano, desde sus inicios a su fin, in perjpicio de abocarse con mayor énfasis ai estudio de su perfode clasico, sin cuya acertada intebgen- cia no se podria captar la verdadcre forma mentis ni ta esencie operative del genic juridico romano. Ega vision condwce a ver en cl derecho romano una expericneis jusidica en la cual se han presentado todos ios problemas que después y aum hoy st han vuelta a repetir en Fa vida del derecho: areaisma, clasicismo, vulgaricnd, juvisprudencialismo, legalism, etc. Mis wae proporcionas al estydioso actudl wnos antecedentes de su derecho po sitiva. e] derecho romano, desde esta perspectiva, sirve para instruule en una experiencia juridica sip par, que Je serrird como Ln inignalable instrs- mento formative y eritico que ayuda a superar las estrechas miras del positivismo. ele 195. JUSTIFICACION DEL ESTUDIO GE LA HISTORIA DEL DERECHO. Ne obstante que el camo de Historia del Derecho carece de un interés directo en relaciéin con ei ejercicio profesional de la saeéra de abogado, I tiene sin embargo una innegable impor- tancia desde cl punto de vista de la formacién basica del alum- no. Si efectivamente nuestra asignatuca —al igual que el Derecho Romano, la Teoria Politica, la Filosofia del Derecho, etc, no ibstruyé en las habilidades y degtrezas propias del oficin forensc, constituye en cambio una materia cuyo estudio st justifica por otras Tazones, entice ellas las siguientes: a) Evitar el dogmatismo positivista para ¢l cual slo constituye derecho Ja norma positi Por lo misma, proporcionar at To tes Se eet frente al derecho positive, de modo que le impida creer que al rargen de los cuerpas legis- jativos no existe derecho o que éste se agota en el contenido de aquéllos. b) Mejorar el conocimienia del derecho Vigente; ya que éste es muchas veces Ga punto de Tegada 0 yp culminacion de un pro- oes0_anterior que tiene su origen y desarroilo en el fempe. Asi, el andlisis de dicho desenvolvimionto ayuda a una mejor com- Prensién de fa norma actual, al mismo tiempo que coopera a Sisipar el errénea convencimiento de que, todo ¢l derecho vigente ha sdoGna creacidn ex nihilg del legislador nacional. A este respects eg posite afirmar que un cadigo de les que rigen hoy contiene silo la solucién final de un secular proceso, sin explicar el porqué de jas instituciones que describe, ni dar razon de su evolucién. he) Adguirir la conviccién de que el esquenza juridico actus] de Una sociedad nO es ui final” cond algo _concluido, sina. una fase” de_degarratic. contingente que puede modificarse y aun a) Entregar elementos dé experiencia juridica, por cuanto ja historia del derecho" eftece la posibilidad de conocer las diversas soluciones posibies e histéricamente cealizadas en relacién ‘con sada problema jittidico.; ~ 20e) Servic como instrumento de adiestramiento critice, que auxilia 2“ combatic el conformistno cientifico o la pasividad dogrdtica, aclitud que se apoya muchas veces en la nceptacién de conseptos aparentemente imconmovibles, pero que no son tales a la faz del estudio. historice. f) Conteibuir aja ormacién del necesario acervo de cultura furidi- ca que sear toda persona que estudia di ean Tenover los grandes momentos del derecho que nos, han yy ido, come descOnocer Tes principales jurists del pasado-y.sus-cbras, consti- tuye una suerte de incultura que resulta imperdonable en quien pretenda ser jurista, = ~~” ~ 1 6. FUENTES DE LA HISTORIA DEL DERECHO. Ei problema de las fuentes de la historia del derecho —su selec- cién, critica, interpretacidn, etc.—, dice mlacién coo el método que utiliza Ja historiograffa juridica para reconstrur el derecho del pasado. Mirada la asignatura desde este punto de vista, ella es propiamente una cicacia histérica. No va pues comprometida aqui Ja cuestién acerca del conrenida de la historia del derecho, qué es el polo que Ja convierte en una ciencia juridica, sino la indicacién de aquellos instrumentos iitiles para poder aproxi- marse y conocer est contenido o materia que constituye el objeto mismo del ramo. Por estar ubicado el historiador y el hecho o suceso inves tigado en tiempos existenciales diversos, €] conocimicato histéri- co nunca es ocular o experimental, El derecho como realidad historiografica igual que cualquier otra categoria del pasado— escapa a todo contacto experimental, por lo qué el conociuiento que s¢ infiere de alli no es de grado directo o inmediato, sino indirecto o mediaic. Esta especial circumstancia obliga al histe- Tiador a emplear en provecha de su labor investigaders tode aquello que permancce o queda del pasado, come Io son sus vestigios, huellas o rastros. Se trata de entidades cuyo ser fisico esid presente en la actualidad det hustoriador, pero que el testi manlio. que consignan pertenecen al pasado. Estos son los medios a través de los cuales el historiador camina o s¢ aproxima dei presente guyo al hecho o acontecimiento pretérito a fin de 21Tecrearlo; son. ¢n otras palabras. lus juentes de conocimiento histdrico. En posesién de las fuentes de conocimiento historico ¢l histonador debe come labor previa determinar su procedencia, auienticidad y sincertdad. Este cs el trabajo de Ja critica dries, ya extema o imtema. La externa, mira a la procedencia y yutenti- cidad del vestigio, come si el dovumenta pertenect al autor ¥ fecha que en él sc consiena. La interna, a su vez, ve si Io que sé cxpresa er éles en verdud lo que realmente sucedina. Se consideran como fuentes de la historia del derecho todes aquellos testimonies de lus cuales s¢ puede obtener una conclusién Gtil para saber conse fue el derecho de ung época determinada. Las fuentes de la historia del derecho se clasifican en fuentes de i Giridicag yy juridigs is prinieras Las fuentes de Conocimiente jurl incluyen todo vestigio o rastro que contienen la norma de dere cho o el criterio de justicia vigente en una época dada: fueron municipal, recopilacién, cddigo, ¢ic. Las indirectas o mediatas en cambio son aqnéllas que mo consignan Ja norma de derecho ni el criteria de justicia Vigenle on Una época, pero contienen un tastimomia a través del cuai es posible dedueir lales entidades: documentos de aplicacién del derecho, formularios, literatura Juridica, ete, Por documento de aplicucion del demuho w entigude tode testi monio que transinite una constana de Ja teal y prdeuca aplicuvién de la forma juridica: suntencias, contratos, teslamentos, cle. La signitivauién de los documentos de aplicacion del derecho radica ea que muchas woees nr. sulta esterll conocer ei texto de un ordenamicnlo juridica si sw ignore el frado de vigencia efoctiva que él ta wlguirida ep [yi vide sucial, Ie ali ta convgniente corelavion yue debe cxistir en todo trabajo de |listuriogra- fia jurfdica entre las fuentes juridicas directas o inmodiatas y [as indie tas o mediutas en especial [os documentos de aplicavidn del derecho, pues migntras aquellas exbiher cl pur estublecimienéo lotroal uel dew- cho, éstas révelan su vigoneia material. Los formularias juridicgs san modelos o pautas para fa redau de dacumestes propies de fa vida de? derecho: cunts, testamentes, demandas, ete. Constiycn un tipo de insirementos abstiacto ya que se omite en ellos santo las espevificariones coneretas en tarng a das puries some el contenido especifico del acto, pues tales tarmalurios na sor vl acto mismo, valido y eficar, sino un auxilic © guia pare Ja confevcian de éste por Ips intere sades. on a‘La literatura juridica commmmente esti consituida por trabajos de interpretaciin y comentario en relacién com topicus de derecho realize dos por particulares que poscon una discreta o teal formacién juridica: tra tados, manuales de estudio, monografifas, etc. En toda época de politizarién del derecho - ¥ muy cepecialmente ajo el estatisma legulista moderno—, la Literatura juridica comsttuye fa més destacada expresion de la autoridad juridica o cientia del derecho. Cabe indicar que el poder politica puede positivar tos eriterios que ofrece Ja Gteratura juridica, mneluyéndoios mformulades en las leyes que el mis mo promulga. Entre las fuentes no juridicas de ta historia del derecho se comprenden todos los trabajos meramente literarios, nartativos, deseripciones seogrdficas, escritos morales y religiosos, etc, en Jos cuales es posible encontrar alguna noticia en relacién con ef sucedey de] derecho pasado. Tales obras sirven de complemento no séio para conocer mejor la manera como operan ciertas instituciones juridicas, sino también para apreciar cl grado de aphcacion que ellas tuvieron. Los gjemplos que se pueden aducir son numerosos, ast em el Cartier del Mio Cid hay constancia acerca de cigrias imstituciones que rigieron en ef derecho altomedieval hispano, fales como la venganza orivada, ¢ ried te, los cofuradome, etc. Empero, si na cantéramos con csa obra. podria- mos conocer mualmente la existencia de dichas figuras, por cuanto hay ung mullitud de fucntes jutidicas a travas de las cuales se conserva $0 f€3 timonio, Pero hay veces en que las fuentes no jurdices pasan a constiquit casi el finieo amtecedente com que sc cuenta para cangcer ciettos aspectas del dereche pasado, con lo que tales textos adquieren una pelevante impor tancia camo tlemento de convcimiento histérica, Ast, la Germania de Tacite es una de Jas poquisinias fuentes de conocimicnte del derecho dé ciertas tibus germdnicas primitivas, o la Hisroria Natural de Plinio, ei sin- gular vestigio que nos informa del decredo de comersi6n por Vespasiano del aes Foti! a la provincia de Hispania. Ek propdtito de Tacito y Plinio, en ios ejemptos descritos, no fue propiamente escribir ecurca del derecho, ya que dichos autores no sOn juristas ni sus trabajos constituyen obras juridicas, Ne obstante cn estos rextos existen refereacias ocasionales en slacién con el derecho, que Jos convierten en precinsos testimonias his- réricos, ante la avsencia de otzos sastros o huclias que consignen aquellas noticias, Es posible establecer algunas relaciones entre las fuentes del derecho propiamente tal y las fuentes de la historia del derecho. Tyadicionalmente Jas primeéras st clasifican cn fuentes orgdnicas (entidad que produce o da nacimiento a ia norma: 2jorisprudente, comunidad, poder piblico, etc.) y formales (modos de expresién del derecho o entidades donde éste consta: opinio- nes jurisprudenciales, costumbres, ley, etc_}. Las fuentes formales de] derecho equivalea sustancial- mente a las fuentes fastéricas de conocimicnto juridicas directas; pero no €4 sit ¢mbarge tal wdentidad lo que convierte a uquéllas én fuentes de conocimiento histérico, sino el hecho de su fijaciéa material, generalmente a través de documentos. Sélo er posesién de estos documentos e] historiador centara con un vestigio sabre ef cual trabajar, Asi, pox ejemplo, no ¢s propiamente la ley la fuente de conccimiento histirico dei derecho, sino [os textos que la recogen, ya sean recopilaciones, boletines oficiales, cddigos, ete., pues a través de dstos sc conserva y transmite su testamonio. D’Ors sostiene que la historia del derecho es principaimente una historia de libras, Y precisamente las fuentes de conacimien- to que hemos bosquejado —sin las cuales Ia ciencia histérice- juvidica no existiria como tal’ se conservan, aplican y trangsmiten 4 través de la tradicion decumental. De hecho los mas importan- tes hitos de la historia del derecho estdn constituidos por grandes Hbros: el Corpus Juris Civilis, el Liber fudicionen, la Magna Giosa, las Siere Partidas, el Codigo Napoledn, etc. Un critério secundario de clasificacidn de las fuentes de Ja historia del derecho atiende a ia diverga extension que diene su Vigencia territorial y personal. Seguin ja esfera de aplicacién territorial se dividen en universales, de unidad politica © terri- toriales propiamente tal, regionales y locales: desde ef punio de vista del aleance de au vigencia persooal, se clasifican en generales, de grupo o ¢stamento, particulares o individuales,CAPITULO PRIMERO LA ROMANIZACION JURIBICA DE LAS PROVINCIAS 1}. Concepto de romanizocién. 2. Significado del término pro- vincia. 3. Lineas generales de ta organizacion prowineial. 4. Fac: tores de da romemizacion juridica, 5. Cudades de tipe romano: a} colonias, b} municipios, ¢) citudades latinas (municipios dot nos} 6 Orgumizaciin interior, 7. Ciudades de Spo indigeng: a) estipendiarias; b} libres, §. Homogenizacian furidica del orbe romano. 9, Fl réginren municipal. Bsplendor y decadencia. id, Hl derecho romano en fas provineias 3. CONCEPTO DE ROMANIZACION Gracias a un ambicioso programa de conquistas, Rama logré fundar un gran imperio, mag vasto que cl de los griegos ¥ el de Alejandro Magno. A través dé los siglos V y IV y la primera mitad dei s, [IE aC. la Urbe paso de consolidar su supremacia en ¢) Lacio a la hegemonfa de Italia; luego emprendis su ex- pansién fuera de la peninsula italica, la que st inicia con ocasion de la ptimera guerra punica en el s. 11] a.C., hasta aleanzar su ri yor amptitud territorial en tiempos de Trajano, ef los comienzos del s.U dC. Toda la cuenca del Mediterrineo y su proyeccion continental legaron entonces a fijar los contomos de este iraperic. Pcro, ¢ste acontecimiento no séle tuvo el significado de una para conquista militar, sino que, mucho més que eso, fue un fac- tor de romanizacién. @Se entiende por romanizacién ei proceso por el cual Roma jogra incorporar los terntorios ¥ poblacioncs sonquistados, a Le Mua ae derecho, etc, Esta comin inclu- sién dentro del orden imperial de suclos y gentes diversas supuse inadiar unm stntida de universalidud, ya que sobre [fa variedad Prerromana, integrada per una multitud de nacioncs y tribus disimiles, surge ahora un proyecto de vida en comin, forzadas a unirse en virtud de la voluntad iniperial c integradora de Roma. Dentro dei general significado de rransculturacién que mvoluora el fendmeno de la romanizacién provincial en que va comprendido todo un conjunto de valores culturaies nuestro imlerés se concentrard natuzalmente en ei aspecto juridico ¥ sus présupueéstos, Hay aqui ies ideas basicas que conviene tetener desde el comienzo: a) ¢l derecho representa la yocacion por excelencia de] genio romano, y, pot ende, el legato mas valioso que Roma ha transmitido a Ja posteridad, B} la difusion del derecho romano Nevada a cabo gracias al proceso de romani- zacidit constitiye [a primera vez que cye derecho impone su Presencia en extensag teritoring del orbe, y c) tal expansion juridica es inseparable de la accidn fisicochegeménica de Roma; se origina como consecuenvia dz ella y aleanza hasta los lugares donde este poder logra Hepar con sus conquistas: la presencia de Roma es primera militar, luego cultural, 2. SONTFICADO DET, TERMING PROVINCIA Provincia indica uniginariamente Ja esfera de uccitin asignada a un magistrado con imperio sea por icy, senadeconsulte o acuerdo entre les colegas de magisteatura , en cuya virlud 5c le faculta pagg vencer (pro vincere) al [ersitorig cuya sitmisicn s¢_le ba enpatpads. Dado gue el imperio es fuerza o pader de mando militar como exprestin mds plena de Ja putestad politica, ja provincia representa ia parcela de su facultad conferida a un consul o pretor. Imperio y provincia surgen asi come atributus de caracter personal de un magistrado supremo, sid tener toda- via para nada el significado de um territarig demarcado con que luego se cntenderdn dichos téminos. Del mismo modo el vocablo efvitas tampoce expresa una 26necion de cavicter territorial sino eminentemente personal, guya traduccidn aproximada cortesponde mejor a ciudadania y no a ciudad: la_givijgs representa el conjunto de cludadagos ep cualquier jugar ca que ellos se encucntzen, y ao la poreiin de suelo formado por muzallas, vias y edificios tfurbs). Al cons- tituir asi la civitas un ante personal colective no adscrilo mecesa- tiamente a limites espaciales ni fronteras, difiere de la imagen del estado modern. Este supone uma organizacién de poder coneebide para un lugar fisico sujeto a2 demarcacién, en que sélo dentro de él los cindadanas tienen los derechos propios de ese estado; en cambio el cardcter atertitorial de la cévitas hizo que ei derecho romano no fuera estatal, pues el ciudadano conserva su condicién y derecho en cualquier punto en que se halle. Ello sin duda facilité Ja dispersién de los ciudadanes por el mundo y quizd pudo contribuir también a In formacién del gran iraperio. Cenviene por esv subrayar fa inexistencia en el mundo romana de uma categoria politica samejante a la del estado; éste, inscrite en una estructura territorial acotada, sf avieae mejor con la imagen delimitada de la polls griega que con las nociunts romanas de imptrio, provincia y civitas. No ¢n vano en la multisecular trediciéa publicistica de Occicente, el término “politice”, de procedencia griega, ha pervivido hasta hoy para referirse a todo aquelio relactonady con el estado. Sin embargo. a partir de las primeras conquistas extraitd- litas tanto el concepto de imperio como el de provincia s¢ 0) eo . jetivan, pasando también a signiftcar derivativamente ¢! tere torio en el cual ef magastrado ejerce la esfera de competencia oélica v administrativa: el imperia Wega a cxpresar la zona total sommatida a la hegemonsa de Roma, y la provincia a cada uma de tas grandes unidades en que aquél fue dividido, En la actualidad ta palabra imperio conserva ambos significados, el tertitorial y personal (p. ej. el imperic de los jueces ordinarios}, mientras que provincia no canoes hoy otra acepeién fuera de la puramente termitorial. Pere aun bajo ia consideracién territorial que llegan a adqui- rir tales conceptos, tampoco ellos se asernejan ala nocién mederna del ¢stado, pues el estado supone la irmadiacién de up mismo esquema de gobiemo y administeacién dentro de su territorio. En cambio en el imperio romano, come se verd, no 38 da igual 27