Capitulo 1 Et, DERECHO Como Contnato Soci AL | constitucionalismo es la ine: Eilcostnale oa rv de cons Re rdiaics | os eee Gee ee miento y por la supremacia, Tal regin es lo ae tee do 0 regimen politico. Y su realidad cotidiana es poder eae relaciones de fuerza, estrategias y tacticas de interpretacién y es pulacién de los intereses sociales, que compiten entre si y constitu- yen un conflicto regulado, una batalla pactada. De ahi el proposito del constitucionalismo: administrar la polémica materia de la vida cotidiana a fin de imponerle un orden racional, un esquema nor- mativo que despliega principios y procedimientos de asignacién de recursos y de solucién de conflictos a través de los multiples niveles y sectores de la sociedad. Las Cartas constitucionales o Leyes Fundamentales bien pue- den ser obras de la razén y su lenguaje aparece con frecuencia como el ejemplo arquetipico del discurso racional que describe las cosas como deben ser y no como son. Pero su dinamismo central, su energia es el conflicto civil, la batalla social mucho més que el contrato social, Y el derecho mismo, a causa de su textura abierta!, debe ser visto en lo sucesivo dentro de wna perspectiva ae opuesta a los enfoques contractualistas y funcionalistas 4? ’ got, p12! 10, H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 9P™ —nantes en el reino de la juristica. De lo contrario, no es Posible cuenta del caricter complejo, heterogéneo, rebelde, de las pal nes sociales que el derecho pretende concertar Tan sélo med una nueva concepcidn de! derecho y del constitucionaligmo due se abre paso ya en el ancho mundo de las ciencias human aS, Parece factible captar la naturaleza intrinsecamente estratégica, es decir, posicional y relacional, de lo social La filosofia del derecho (0 jurisprudencia, como prudentemen. te dicen los angloparlantes) es ya un saber milenario como que desde Grecia y Roma existe un discurso académico sobre la ley y el orden, que son a la vez los dos grandes problemas de la teoria y las dos principales herramientas de la practica en el dominio de la juristica. Y si hay un hilo conductor, hilo de Ariadna, en el laberinto que constituyen las teorias del derecho formuladas a Io largo de la historia occidental es precisamente la nocién de lo legal como un ordenador y nivelador de lo social, lo cual por su parte se percibe siempre como desordenado y desequilibrado. Este modelo, que podemos calificar de consensual 9 funcional, en la medida en que concibe el derecho como una forma armoniosa que yendria a introducir orden y método en el informe materia social 0 como un sistema tacional de apaciguamiento y reduccién del conflicto colectivo, subyace en la mayor parte de las doctrinas que pueblan los manuales y de filosofia del ponte ismo, el li- me gee ee eeSAS DEY NLA suerte, lo juridico es una in esta nstancia formal 6 racional, es de construe tos Propositos altruistas $ ie ideal real pero sie, HCOS e tnducie gay eet en la realidad & la cual se aplica, Tanta Para el rey files, cambios hhombre del justo medio cuanto pars at cludladano de ta rena 9 el subdito del imperio hay yy orden Metafision o ics g ra plemente legal que difiere del orden social en la medida eae el priiero inspira 68 lertos valores superiongs como el hien I verdad, la belleza o la justicia yl segundo sec, » Lajas siste 6 incorporar tales principios orde hecho de otra sustancia, de 1 principio. a adores porque ada‘o aleatoria L quid de nadores y unific tina esencia degrad ha de ser ennoblecida 0 regulaa. He aqui c el deber ser, la intencion de modelar lo real a partir de po arbitrariamente escogido, Podria objetarse, en use Bernese kantiana que no puedo rechazar, que esto es lo cualitativamente humano, a saber, el ejercicio creative de |g libertad para imponer tia tors If Conciencla'y gobernarle propiawida sexen ce ético soberanamente adoptado por el sujeto, No se trata, sin embargo, del mismo. mostrarse en este punto es la dicotomia entre orden juridico y realidad histori esta que la cuestion: un arqueti- problema, Lo que intenta entre derecho y sociedad, iendo el uno armonico y equitativo y racional y la otra caética y desigual e inracional. Mas profundamente, lo que alienta en el Proyecto de los juristas clasi- cos, aun en el caso del escepticismo estoico, es ls idea-fuerza de que lo normativo es lo unico que puede ordenar el precario arreglo aus observa en la experiencia humana corriente Tl esquema bi sico sobrevive a los grandes cambios historicos yse mati como el enfoque dominante en la reflexidn jusfilosoh a de Occi Hea ; En la Edad Media, la escolastica combina sabiamente el al mo aristotélico, el mesianismo cristiano y el moni ese Produce una filosofia del derecho que si bien critica las legal rae Bs a Ip logico de su teoria de HL politica autoritaria de Platén no €6 mas que tn corals fe decoy funcome formas o ideas puras, pues’ tan solo gracias @ una se ogra ajar apa li socieded puede alcanzar su propia perfeccion, la is insticia celestial que dnicamente conoce el rey B90 37terrenas en Por vez p eas de la legalidad celeste o legitimidad y deg, estatales. de tonint 9 ScrechOS del pueblo frente ne autora lesoaedaan ‘©S modos termina reiterando la tesis segiin | miento legal ttt” debe ser redimida por a buen gel 7 Aue eS aquel inspirado en la revelacion i ‘ — Por la gestion eclesial, ane re aa jo tmnsturalismo del Renacimiento y del Barroco Prolon, Comet Hf Pensentiénto con das postulados fundamen i Constituyen, al decir itales, ralismo: el indi de Umberto Cerroni, la prehistoria del like: 2 iduo es el centro de la vida social, y la comunidad “s una invencién humana! De aqui provienen tanto el individua. lismo anglosajén cuanto el igualitatismo frances y en eon | Fomanticismo ético y politico que es la verdadera matriz de todos los: discursos contemporaneos sobre el Estado, En este Proceso, Rousseau es probablemente la figura dominante, en el sentido de que es el disefiador de la arquitectura ideolégica bajo la cual viven hoy casi todos los habitantes del planeta: la republica o régimen Tepresentatiyo, fundado en la ficcién juridica de la soberania na cional. Antes, empero, conviene aludir a dos elaboraciones tedricas de esta época, que se apartan de la tradicién pacifista que venimos resefiando y al mismo tiempo constituyen la formulacién inaugu- ral de la tradicion estratégica que reivindica este trabajo. Se trata del realismo maquiaveliano, que no maquiavélico, y del pesimismo hobbesiano. En el secretario florentino, de una parte, se advierte la primera tentativa de pasar del deber ser al ser en la ri sobre el Es- tado, con lo cual se esta ciencia politica auténoma indagacion, se “descubre” que es lucha de in el poder y no bus a a \ GFA= BATALL) AD En el pensador inglés, de ‘otra part, in sistemiéticn de la teotia del contrary tt i Plimen expo. OD Sor : cial como, sustents. ‘otalitaria, en el tO de partida as * Sonvivencia, Aunque sici on de un proyecto de republica autoritarig contexto de una antropologia pesimnig et Si inagresividad humana como dingmica de oe el autor de Leviatén opta por ¢| a Poise queries me Fane e ot libertad, en to Josofia occidental, y postula por ello un emai na toda la fe recursos de poder para garantizar la siremece ada ne te mortal, segdn su inmortal definicién), en ulti 3 del derecho como instrumento de armistice la vida de relacion entre los hombres a ane i. hae exponente de la teoria Cane i Ae is eva le idea del contrato social a su delirio légico al Postular la utopia liberal, que no es otra cosa que una republics disciplinaria basada en la transparencia de los corazones y en la identificaci6n casi religiosa de las voluntades da todos con y en la mitica voluntad general 6 voluntad nacional. Como doble heredero del jusnaturalismo y del realismo maquia- yeliano y hobbesiano, este pensador “entimemitico”, segan la for- mula de Schopenhauer", que arranca siempre de supuestos tacitos u ocultos, funda la politica moderna al recomendar como solucion a la crisis moral de la civilizacién europea un tipo de régimen en el cual las buenas leyes se encargarian por si solas de restablecer las buenas costumbres y de suscitar las buenas conciencias. Este voluntarismo juridico, a su vez, esta en la base de la ideologia cons- titucionalista liberal que alienta en las revoluciones burguesas del siglo XVIII y en las guerras de independencia hispanoamericanas del siglo XIX, y también en el origen del racionalismo constructor que sustenta los socialismos contemporaneos. En suma, el proyec- to rusoniano es la auténtica, la suprema ortodoxia del concepto Consensual y pacifista de lo juridico porque parte de la premisa de mas avala la nocién Para la guerra que es 13. Citado por Jean Starobinski, ean Jacques Rousseau; La tr i Madrid, 1983, p, 332 39oo" = que el contrate social ¢s la fuente del derecho ec, todo porque llega a la conclusion de que ol dercch ei Y Sy social, dle give eve derecho igualitario, nivelador, chess sontnaty origen pero antidemoeritico en sus métodos'y en su fires eH contiables sot la yoluntad general en accion, la soberania 1 finalidag nacion: 8h Boyes Estado al cual han de sometetse tirias y troyanos! : Sonvertida ag, a postbilidae EL caso del socialism es especial pues al lado de un p onal fe en econo | Bete non, se observa también tna critica de la ley como ideot acta, dng que implica ya una cierta duda metodica frente a la norma, pple: menos €n cuanto concierne al orden burgués. Existe, por ae e mien una contradiccion que se plantea de la siguiente manera: on 4 antiguo régimen capitalista, el derecho es tun arma de la ideclogig oe a dominante ya que hace aparecer como generales 0 nacionales log derecho ¢ intereses particulares o clasistas del capital y como tal se trata de una distar un elemento superestructural de la formacion social que debe ser primera v destruido o transformado; al mismo tiempo, afiade el discurso mar nibilidad xistaclésico, nel nuevo régimen socislista es:menester la lemady ou legalidad socialista o ningun derecho en absoluto al ser sustituide ee el gobierno de los hombres por la administraciéin de las cosas, Asi a en cuanto a la critica del viejo orden, el marxismo se aparta de las Grcen es teorias funcionales y recupera los aportes de El principe y Leviatan Aneanial para apuntar hacia una idea alternativa del derecho que se inspire finalista en el hecho de la polémica social. De ahi la ley de la lucha de cla- afirma « ses Como constante histérica, que es una de las principales contr- ae buciones del materialismo a las ciencias humanas en Tos tiempos modernos, aunque, como advierte licidamente Foucault, la mayor aporia del pensamiento de Mare en cuanto teoria delase ciedad consiste en dar mas importancia ¢ nt 14, Femando Savater, Lat 15. Miguel Morey (editor), § Materiales, Barcelona,CACIAS DE BAA, a confiables sobre el papel de lo legal : n : rioyel eee real ha destruido ya a Wate Peteevoluciona- in posbilidad de instaurary administray ti dere eo Meera de 9 de prescindlr de las leyes como dispociny neh demvcraticy acceder a una sociedad horizontal y abierty 08 de control social y EI positivisme, por fin, concibe f vacia, Nene iupora que Stele mo una forma turar y jerarquizar las relaciones intewabjetraeder: Para estruc- del respaldo que le brinda el Estado con todo se serene 8 0 de poder Tanto en el formalismo aleman (para Kel nee Jo que el Estado imponga como tal por la fuerza de ay derecho es como en el realismo norteamericano (Holmes vole den) derecho es Ia profecia de lo que harén los tsibunales) se ae tuna distancia ontologica entre norma y relacién, de suerte aue i primera viene a teledirigir ala segunda habida cuenta de la as e nibilidad tendencial de lo real a ser modelado por lo legal”. Con los riesgos inevitables de la sintesis didactica, el panorama precedente muestra como, salvo por las desviaciones parciales de Maquiavelo, Hobbes y Marx, toda la gran tradicién jusfilosofica de Occidente no es mas que una larga reflexién sabre la ley y el oF orden en la cual la normatividad resulta necesaria para gobernar una materia que le es.ajena porque no responde a la racionalidad finalista de lo juridico, En este sentido tiene razén Hegel cuando afirma que el Estado romano es la prosa del mundo pues hay que admitir que la concepeién tradicional del Estado y del Derecho vigente hasta hoy esta escrita en el lenguaje de Roma que es el idio- de la razon y de la razon de Estado. En otros tér minos, puesto que casi siempre se ha pensado el problema del todo desde arriba, desde la montaiia, desde el lugar del rey, resulta logico que el derecho sé conciba como una herramienta todopoderose del espiritu o del poder para disciplinar, para meter en cintura insumisa energia humana. Por el contrario, si se intenta < la cuestion del orden (cuestion arquitectonics a ma imperialista a 16, Oliver Wendell Holmes, La senda dlCapitulo 1 Ex Derecuo como Guerra Rrrvar E I consenso, fundamento de todo orden social y de todo régi- men politico y paradigma de todo discurso académico y cien- tifico sobre lo hist6rico y lo social desde el siglo de las luces, esta en crisis a nivel planetario. Tal crisis radica en que la legitimacién democratica del poder, la nica que existe en tanto coartada de los que mandan, asi no sea mas que nominal o sema ria de los casos, ya no permite ni pensar ni administrar la sociedad contemporanea. Han transcurrido mas de doscientos veinte afios desde la primera edicién anénima de El Contrato Social y nuestra comin condicién de ciudadanos de los Estados nacionales moder- nos no nos ha hecho ni un apice mas contratantes de la organiza- cién politica que a Rousseau y sus contemporaneos, Tal vez sea tiempo de escribir La batalla social. En efecto, puesto que no hemos accedido a la comunidad ins- tituida en condiciones ideales u originales de igualdad y nuestra calidad de contratantes del orden social no es en absoluto comin 0 intercambiable, y puesto que lo que denominamos derecho no es una estructura externa impuesta a la dinamica social en nombre de uno u otro imperativo, acaso nuestro objeto de estudio este Constituido mas bien por un tipo de practica polivalente que une y que traza en su ica en la mayo- tdien | os a la vez Y separa a los individuos y a los grup de una campaia, movimiento el mapa de un combate, el plano 43AGENDA DE HOY as de una batalla perpetua: lade los sergy UNOS CONKTA OtFOs Por g} las tae : luchan consigo mismos 'y Ja supremacia, ¢ Este novisime modelo de anilisis de lo juridico sé ha habilitady aes gracias a 10s trabajos pioneros del flésofo € histo, riador Michel Foucault, cuya microfisica del poder es una de las teorias criticas de lo social y politico mas. originales y poderosas de nuestro tiempo. Pero 1a reflexion del autor de Las palabras y las cosas y Vigilar y castigar, pese a su formidable aliento renovador aan los tertenos de la filosofia moral y la historia de las ideas, no ha Jicional del derecho como discurso conseguido borrar la imagen trad del Estado que se verteria desde arriba y desde afuera, en forma univoea y jerarquica, sobre la heterogénea materia social, la cual, estaria hecha de relaciones de poder ambiyalentes y proliferantes, En el ultimo de los textos citados, en el gran libro so- bre la carcel, Foucault inaugura un tipo de anilisis de las institucio- nes de control social en la sociedad burguesa occidental que debe calificarse de “genealogico’, en el sentido nietzscheano del término, pues nos enfrenta quiza por vez primera con la mecanica mintiscu- la del poder capitalista, lo que él llama “disciplina’, es decir, la do- minacion consentida, contratada. Esta nueva tecnologia de poder, que “aumenta las fuerzas del cuerpo (en términos econdmicos de utilidad) y disminuye esas mismas fuerzas (en términos politicos Jaestrategia ¥ humanos que reconocimiento ¥ entre por sur parte, aconvertirse el mundo liberal. Tal proceso ala generalizacién y rutinizacion de 1 civilizadas, que no oprimen que examinan, que no segre; pandptico que se eleya a de las redes disciplinaria libe rectCARTAS DE BAYALL A, pa “disciplina’” no puede identificarse ni con y dn apararo. £6 un tipo de poder, una modalidad aplicando todo un conjunto de instrumentos, de ain codiiet05, de niveles de aplicacion, de metas. natanatomia” del poder, a i Giercerto, t€Cnicas, de pro. es una puede, pues, ha. ciplinaria en este ‘adas, especie de “c tena’ social, hasta el mecanismo indefiaidamente “panoptismo” Al subravar el caracter bélico, polémico, del poder politico en el liberalismo Y el capitalismo, sin embargo, Foucault excliye al de- recho: Historicamente, el proceso por el cual la burguesia ha llegado a ser en el curso del 5 i tecnologia (...) Se laren total dela formacién de una sociedad diy mowmiento que va de las disciplinas cers iren= generalizable del glo XVIII la clase politicamente dominante se ha puesto a cubierto tras de la instalacion de un marco juridico explicito, codificadlo, formalmente igualitario, y a través de la or: ganizacion de un régimen de tipo parlamentario y representativo. Pero el desarrollo y la generalizacién de los dispositivos discipli- narios han constituido'la otra vertiente, oscura, de estos procesos. Bajo la forma juridica general que garantizaba un sistema de dere- chos en principio igualitarios habia, subyacentes, esos mecanismos menudos, cotidianos y fisicos, todos esos sistemas de micropoder esencialmente inigualitarios y disimétricos que constituyen las disciplinas, Y si de una manera formal el regimen representativo permite que directa o indirectamente, con o sin enlaces, la volun- tad de todos forme la instancia fundamental de la soberania, las disciplinas dan, en la base, garantia de la sumisién de las fueraas y de los cuerpos. Las disciplinas reales y corporales han constituido el subsuclo de las libertades formales y juridicas. El contrato bien podia ser imaginado como fundamento ideal del Derecho y He poder politico; el panoptismo constituia el procedimiento sécnico, universalmente difundido, de la coercion. No ha cesado de trabajar en profundidad las estructuras juridicas de la sociedad par CS 14M. Foucault, op ait. pp. 218 y 219. que 45rales que se habia SPOR, bi tabia procurado. Las luces, ey e*V0 lee libertades inventarci timbidn lag ace dese, Por regular e instituci f fs ular © institucional que ‘sea, le disciplins, ey tiene lugar cee Wt “contraderecho". Y si el juridicismo universe tt sai Sided moderna parece fjar los limites al Heiticio de yg 82 oe SU Panopti: ie bis , ald eI ismo difundido por doquier hace funcionar, « con Masferrer, lerecho, tina maquinaria inmensa.y mintscula 3 ee lever gue mercader Ne, refuerza, multiplica la disimetria de los poderes y su exclava ‘anos los limites que se le han trazado. 1Las disciplinas infimas, La te Panoptismos de todos los dias pueden muy bien estar por deh,, a del nivel dé cmergencia de'los grandes aparatos:y de lag pete eo luchas politicas. Han sido, en la genealogia de la sociedad oder, ae con la dominacién de clase que la atraviesa, la contrapartida polit. instituci ca de las normas segtin las cules se redistribuia el poder”, dad, el En el pensamiento de Foucault, como resulta evidente, lo juridicy tos legal sigue siendo, a pesar de todo, un elemento formal y pasivo, aieny ceed al materialismo y actiyismo de lo politico. Y hay que lamentarly farina no s6lo porque con ello nos priva del beneficio de su inquietante sclera Perspectiva analitica en el conformista universo de los estudios es legales, sino ademas porque por este camino tiende a perpetuarse pone una visién del derecho que no tiene ninguna capacidad explicativa _ ye ¢ de lo real. Ha sido un intelectual latinoamericano, el jurista peruano Fer nando de Trazegnies, en un brillante ejercicio de historia legal que es un verdadero tour de force, quien le ha tomado 1a palabra a Foucault y ha intentado esbozar una concepcion dinamica del derecho. A partir de una critica de la matriz del maestro frances: con aportes de su propia cosecha, Trazegnies plantea sus “reflexio- nes sobre la polivalencia tactica 9 juridico” en hermoso libro intitulado Ciriaco de I 7 Se trata de un estudio de caso sobre u1 19. M. Foucault, op cit, po: 224-226, 20. Fernando de Tazesnies, Ciriaco a tactca del razonamiento uridico, rsCAA DB UAERL cn tiene lugar en el Pert viercinal de V7R2 un microcosmos Viviente todos fog Pet muestra como en guerra reglada que es el Derecho, Cirisco a ‘Sonstitutivos de oa Bi i le fol pobre de Cajamarea, pide al fuente emanc ste un espa- Masferrer, una esclava de Propiedad de Sia Pacion de Dionisia mercader de la localidad, pues "ge diel cans ¢ Dios Caceres, rico su esclava es mi mujer”, » Su Seforia, que esta La historia es apasionante Pero . dota para presentamos no sélo una sciende Ia anée- colonial hispanoamericana de finals dels * la sociedad una teoria polemica del Derecho, 80 también En cuanto a lo primero, el TOCES % instituciones centrales del orden vircsrae mates & dad, el matrimonio y la esclavitud, Y toda la ay tos legales y de recursos procesales de que se drama judicial es un maravilloso expediente en manos del ae para reconstruir esa sociedad abierta y cerrada, autoritaria pero tolerante que es el Pert inmediatamente posterior a la rebelién de Tupac Amaru. El libro recoge la actuacion judicial en su totalidad y examina con rigor los discursos del juez, de las Partes y de los peritos en su contexto historico y en su despliegue tactico; recons- truye el paisaje social de la esclavitud y el material normative de la época y, en fin, descodifica con maestria todo el conflicto de po- deres y saberes en que el juicio de amor y libertad de Ciriaco de Urtecho contra Juan de Dios Caceres consiste. Respecto de lo segundo, el trabajo del profesor peruano re- presenta una contribucion sustancial a una teoria estratégica del Derecho. Su reflexién comienza por enfrentar a Foucault contra Foucault; ; Aparentemente, toda la riqueza del anilisis de Foucault sobre el Poder se detiene misteriosamente ante las murallas. bles de una concepcién tradicional del Derecho; el efecto corrosive de la perspectiva que Foucault propone logra i tructuras rigidas de una idea de Derecho ‘Trazegnies tra ‘nfrenva dos familia y a Propie- rtilleria de argumen- valen los actores delfort replanteands continuamente sun términon en onfy infinitesimales que se organizan de abajo hacio arriha tng que el Derecho es considerado dnicamente bajo ty fae Gran Represién impuesta desde la cumbre politicn ga hal} ne fendmeno juricico constituiria asi una forma binasia del pat mele n ministrada desde arriba, que reduce las situacioney gf Heien'y 1a ttt de Iaiteanagvenidn y el caatigatt, Any poh A renglén seguido, Trazegnies propone su nuevo enfogue; tos ye El Derecho no es una “cosa” sino un “espacio” donde Rickey ae sas, no es tuna transcripcidn estética del Gran Poder sind ian jy Wee donde se definen los poderes a través de miltiples escaramyrn a En otras palabras, el Derecho no es el resultado del poder sing a una etapa de la formacidn del poder y de su permanente cusstig, ici namiento a través de hichas microscopicas y de guerras mayorey, cor no puede ser concebido como él festin de los vencedores, como ¢} vio acta de capitulacién que se redacta dentro del clima de paz que sy. hig cede a la victoria; por el contrario, el Derecho es la batalla misma, 7 una batalla que no termina nunca”. El Derecho es un juego cuyas reglas son manipulables por los ju: gadores pero al mismo tiempo tales reglas estén dotadas de cierta inmanencia, de una dinamica propia que se impone a los actores, en el sentido de que no hay nada decidido de antemano, cualquier desenlace es posible, toda victoria es precaria, toda derrota es re- versible. Tanto en el Derecho publico como en el Derecho privado, tanto en los castigos como en los contratos, el enfrentamiento de las partes en el litigio no presenta solucion de continuidad respec- to del enfrentamiento de los individuos en el mercado. Existe una diferencia de grado y no de naturaleza, La es la misma: sujetos que se atan y que se construyen y_ co 1 dad relacional que es la vi cesable” o “justiciable’SARTAS DE UAEALL A simpone el Estado w traves g te sus aparatos arbitraley, ° *™ lRalida no eseritura, DO innumerables enc es y los 4b lprata spss Toe coe etlselon de ls formulaesnnne : ve desde l sy los contratos, I fee iospleitosintentan adroinistrary hacer rentable lg pan tae neste orden detdens debe dane era aii energia agresiva y competitiva de la especie para exteae et 8 civio controlado ciertos efectos de poder y de sslnn ee en et como sistema institucional de solucion de conflict: noo violencia, ni garantiza la equidad. Todo ello s hipatesis de consideracién, algunas de se de manera provisional asi: Jos poder social. cho bs no excluye la implica una serie de las cuales pueden formular- 1, Siel Derecho, como sugiere ‘Trazegnies, ¢s espacio y no cosa resulta mas relevante la decision judicial que el principio legal Bre a y mis plastica la norma sustantiva que la regla procesal Esto supone, especialmente en Colombia donde la autoridad atv. buida a las leyes equivale a un auténtico fetichismo, conceder més atencion a la jurisprudencia y a los conflictos de derechos que a la legislacion y a la teoria procesal. Mas aiin, sien el que- \ hacer académico hay que desplazarse de la contemplacién de Ibnormatividad a la interpretacién de las batallas lepales en'la prictica legislativa, administrativa y judicial también conviene orientar los esfuerzos hacia la materialidad de los intereses en pugna y no hacia la formalidad de las jerarquias y las instancias. . Si el aparato juridico funciona entonces como una forma ritual de la guerra entre individuos, clases, sexos, ideologias, generacio- nes, regiones, partidos y otras provincias, ello se debe a que hay una manera correcta, una ortodoxia tanto como una RORY de librar el combate. Dicho de otro modo, el conflicto que im de la vida comunitaria no y no debe rebaser So ‘Cuando taura las relaciones y las estructura puede plantearse de cualquier manera y 20 ¢ umbral que constituye el limite critico del sistema. 49at ES Cosa sucede, el régimen politico se torna ilegitimo en en que las Poatradiecioied sociales no pueden ser panei adecuadamente por la maquina de la justicia y la energig pidag de los distintos enfrentamientos de fuerzas y discurso, bag za con hacer saltar la organizacion misma. De esta litigio cotidiano ha de tramitarse y decidirse segin cierta, glas, formalidades y tradiciones que no aseguran un res tinico, ni reproducen simplemente la dominacién de clase no que ofrecen terrenos de despliegue y repliegue y arma, ie ataque y defensa a los diversos actores sociales por manera ae los desplazamientos y replantamientos en las jerarquias Poli. amens a Te cas vigentes siempre forman parte del plan de batalla de cag, Ev dia. Tales estrategias y tacticas configuran una gramitica de jy guerra, la gramatica de la guerra que'es la sociedad. 3. Si lo juridico, por fin, es casi por entero un saber polémico, discurso del combate perpetuo que estructura, desestructura y entro. reestructura el orden entre los hombres, vale la pena conceder iD: pro mids atencién reflexiva e investigativa a los analisis de contenido tos princip ideolégico, las historias intelectuales, las arqueologias y genealo. constantes gias y otras metodologias de idéntica estirpe que esclarezcan dl constitucic lugar y el caracter de las luchas legales en el contexto socioeco- pests némico y politico en que nos ha tocado vivir, lo mismo que la funcién moral y cultural que dichos duelos cumplen en el El pamer hacerse de nuestra vida cotidiana. Por este camino, es menester ocuparse mas y mejor de los discursos, los cuales “a igual que Jos silencios, no estan de una vez por todas sometidos al poder © levantados contra él (...) El discurso transporta y produce po- der; lo refuerza pero también lo mina, lo expone, lo torna fragil y permite detenerlo. Del mismo. mods, el silencio y el secret abrigan el poder, anclan sus prohibicior 4 apresamientos y negocian a 23. M. Foucault, Historia de la 1977, p.123,Capitulo nr Eu CONSTITUCIONALIsMo EN Colom: BLA. De. de esta perspectiva estratégica resi el proceso constitucional colombiano €n cuatro de sus aspec. tos principales: la historia constitucional Propiamente hers constantes estructurales del régimen, la estrategia del be a, las constitucional y el debate constitucional contemporaneo, mismo tlta posible Ppresentar La historia constitucional El primer problema que plantea la tradicién colombiana de inde- pendencia nacional y gobierno republicano es el de los periodosen los cuales tal proceso debe dividirse para facilitar la descripcién y la critica. La vieja historiografia, dedicada casi por entero a cantar las hazanas militares y las obras gubernamentales dentro de una visién conmemorativa y conservadora de la evolucién nacional, divide toda la historia republicana en cinco etapas: a) la guerra de independencia contra Espafia (1810-1819); b) la Republica de Colombia, mas conocida como la Gran Colombia (1819-1830); ¢) la Republica de la Nueva Granada (1830-1858); d) el periodo federal o federalista (1858-1886); y ¢) la Republica de Colombia (1886-1887). El criterio rector de esta division es constitucional en el sentido més superficial del término: cada etapa oie Hombre y caracteristica distintiva del nombre oficial alee a ee© de la experiencia politica pre < a ponderante (como en |, independencia o el experimento federal). En ambos cane a nica textura de los conflictos sociales, las diferencias ra a Be rrenonts cultseulee cigs = : . uso las escaramuzas politi 5 Lay tesania, aca ignorn en beneiio de una imagen intenciona Stee bee paliices pee ae bajo el liderazgo ilustrado de los pana? eee fp didves Sindee oe oe ser S pecedrers Veta destin: Revise et © sesgo se confirma por el énfasis qe ae solucionee pa Droblemnes nacionales y 90 regionales y locals, en problemas; en proezas juridicas y militares sae £m Procesos y tendencias de caricter econémico, cultural y ee : ed en el progreso simple y pacifico y no en la evolucién comple ¢ po conflictiva?’, = a ; Més atin, cuando la historia general se convierte en historia cons. cept titucional las cosas empeoran, En los pocos trabajos disponibles los i de José Maria Samper y Manuel Antonio Pombo y José Joaquin los Guerra a finales del siglo pasado, y los de Antonio José Rivadeneira ah Vargas, Eduardo Fernandez Botero y Diego Uribe Vargas en los ie tltimos veinticinco afios, las cartas y sus enmiendas son presenta- oo das en una forma mecanicista, aparentemente descriptiva e infor tal mativa, realmente apologética y conmemorativa*’. Estas obras, en os efecto, desde el texto pionero de historia y exegesis constitucional de de Samper, que puede ser comparado a El federalista en la tradi- si cién norteamericana (Samper fue uno de los dieciocho conseje- it ros o delegatarios que redactaron y aprobaron la ultima y actual codificacion) hasta la comprensiva compilacién de Uribe Vargas, ‘ comparten todas la misma idea del constitucionalismo como ar ; Eine panama sass ap 24, Véase Dario Jaramillo Agudelo (Compilada Bogota, 1976, y en especial la Introduccion tando Melo, : a 25. Véase José Maria Samper, Bogots, 1886; Manuelj i tesania juridica y de las Constituciones ¢, piernos ¥ partidos para imponer ¢] orden ma nTEmENtOS de go- Vol Jos contensioses Peto virtuoso, colombianes woo Paz social a consatucional tradicional noes mis que ung Pulleys ta historia gestinada @ generar una actitud de solidaridad tura del régimen, clases dominantes y sus Partidos gobernantes, Y apoyo hacia las Las criticas precedentes Do significan que la nu situcional por escribirse tenga que ser militante aa wmetida con la defensa del mievoorden oye? de los juegos < guerra ee tienen lugar en contrario, una historiografia alternativa . debe ser politicamente consciente, ee céptica. Porque la tarea de la filosofia del derecho es la lucite, Dicho esto, hay que buscar un criterio nuevo para el manejo de Jos materiales que forman el constitucionalismo colombiano. ‘Tal criterio, derivado de la historia misma, es el proceso de construc én nacional, es decir, el esfuerzo de las clases dominantes y tos partidos gobernantes para fundar y consolidar tn aparato institu. cional capaz de controlar a la totalidad de la poblacion sobre la to- talidad del territorio del Estado-nacién 0 Estado nacional, en este caso mediante la importacién ¢ imposicién al pais de la ideologia del constitucionalismo liberal 0 régimen republicano tal como ha sido administrada y prevalece en Estados Unidos y Francia desde la independencia y la revolucién, respectivamente. En realidad, el acontecimiento central a lo largo de la historia de Colombia durante los dos siglos pasados ha sido la edificacion del Estado-nacion o Estado nacional, que es un proceso colectivo, material y en movimiento y no un episodio singular, formal y ter minado, de tal suerte que todos los demas aspectos de la vida social pueden ser referidos a él. En esta perspectiva, por consiguiente, las consfituciones y las reformas deben ser vistas como medios y fines a la vez, como resultados instrumentos de una empresa hasta ahora frustrada: la de hacer que la vida cotidiana de los individvos y las instituciones en Colombia sea un Siel proceso de construccién nacional len, historia cons- artidista, com- silo hay, inconsciente Ja arena juridica, Por elModo que se dis = til tado nacional, mar an 208 Brandes etapas: a) Ia Formacign ‘undamentales ada por una sucesidn de guerras civiler UE hasta la reunifi ‘We se extiende desde la independencia eee Cons caciGn del territorie y la expedicion As) os de prestigic raves de ot 1886: 6) ls consldacin de Pa IS Conno nizacion, ea esos de industrializacion, urbanizacion y areas ee ze i Nuestros dias, i coln y Re de la Gnica : ‘idualismo, 1a Las constantes estructurales {eraliersoi e Las numeros, pes oe . florenting, la penta Sas Constituciones y reformas mencionadas bien oa hispano-ame fact la expresion de un estilo nacional, de una tendencia cular ley, el orden acia el discurso legal y la retorica republicana que se comentar, ydel derech mas adelante, Pero ellas muestran tambien la extraordinaria ras mocracia lit tencia del régimen frente al cambio constitucional. Porque existen . 5 unas constantes estructurales que no han sido alteradas 0 desp),. aqui 1a ints zadas de la fabrica del Estado muy a pesar del recurrente rejgp. cee mismo. En la medida en que la estructura original permanece tray legal nacio las sucesivas oleadas de estatutos y enmiendas, quiza la clave pary y la solida descifrar el mensaje de la Carta y dominar la gramatica de la guerra ~ Dentro de se halle aqui, en estas perdurables caracteristicas: los jacobir 1. Republicanismo. Desde el umbral de la guerra de liberacion res hispar nacional contra el Imperio-espanol y a lo largo de su busqueda det ee orden y la estabilidad, Colombia ha apelado siempre al liberalism HS. : entendido como ideologia oficial de las democracias representa- El rée tivas o repiiblicas occidentales. La influencia dominante recibids prolongs por los padres fundadores fue la de las revoluciones norteamerica- principic nay francesa, aunque puede afirmarse que la segunda result mis nida por eficaz que la primera en la provisin de las herramientas que per republic cha noci mitieron fundar el Estado nacional bajo la forma de la repiblia liberal en La mejor tradicién continental, Mas atin, puede hablars. de dos liberalismos. aa ri ay ; E] uno viene de Atenas, la pendencia norteamericana, dentro de un contexto ilustracién sociales. Su:CARTAS BE BATALLA stigio como La Carta ios deren ie Tiladelfi oe ners Hiadison y las ensenanzas y hazaiias de Blay coln ¥ Roosevelt, En Is tradicion anglosaj Joie unica democracia posible, la det eo yidualismo, la tolerancia religiosa y la pr iberalismo, en coke) deriva de Esparta, Roma, el Renacimiente florenting, 18 Rewplacisn francesa y las guerras de independencia hispano-americanas, y St rasgo caracteristico es la disciplina dle la fey, el orden republicano bajo el dominio centralizado de ls raven ydel derecho. Esta segunda tradicion no es una negacian de la de- mocracia liberal sino mas bien su traduccion autoritaria al mode- Jo europeo continental y a los regimenes civiles latinoamericanos, Ella también supone un esquema democritico de gobierno, pero aqui la intervencion estatal ha sido temprana e intensa, las liber- tades y garantias ciudadanas estan encuadradas por una disciplina Jegal nacional y la vida politica se distingue mas por el gregarismo y la solidaridad que por el individualismo y el egoismo racional. * Dentro de este liberalismo centralista, la lectura de Rousseau por Jos jacobinos franceses y sus herederos intelectuales, los libertada- res hispanoamericanos, muestra mejor que ningun otro. proceso, histrico el lado oscuro de la luna liberal?’. Esto nos trae-de vuelta al republicanismo como constante del constitucionalismo colom- biano. El régimen colombiano ha sido y es republicano debido a su prolongada adhesién a la democracia representativa basada en el principio activo de la soberania nacional o indivisible, que fue defi- nida por Rousseau en El Conirato Social e instituida por la primera republica francesa en su Constitucion revolucionaria de 1793. Dir cha nocion informa el sistema politico nacional en tanto el articulo claracion de Derechos, ocke, Hume, Jefferson, ickstone, Marshall, Li Jona se trata, en efecto, nstitucionalismo, el indi ropiedad privada. E otro 26. Vase James Miller, Rouseau: Dreamer of Deinoeaey, Yale Universi 1984; David P. Jordan, The Revolutionary Career of Maximilien Robespery ‘New York, 1985; y-mi La Constitucién de la quimera: ‘ensammiento constcucional de Bolivar, Editorial La Caja de!AGENDA DE Hoy 2 de], a Ley Fy de ou ado). an damental en vigor, F que no ha La ohn" 1886, dispone: “do ener Bia reside esencial y exclusivamente en 1 Neg 8 Nay, ella e; “nanan los poderes publices, ue se elercerin ony. Aduindicc Constitucion establece. las leyes, establecer toy dalipais la contradiccién central de la estructura zavlas libertades, ete. doch See la clausula transerita, el poder Binder gos feo Auraci de er Oberania y los poderes publicos derivados, come ig {ism como funda poe lecer la Constitucion y el poder de reformar | ~ ‘opeion estuyo detern Go Pettenecen o una sola institucién, la Rama Le ee it tar tana eventual rex “iercen’ mis alla de Ja zona de influencia del pueblo. Ag ye 2t cupacion central de ma el articul Pueblo. Asi lo cong. mis de veinte afios, _ . lo 105 de la Carta, igualmente inalterado desde } entre 1815 y 1819, 9s individuos de una y otra Camara representan a la Ne movimiento indep tera, y deberin votar consultando tinicamente la justiciay a1. de América del Su 5 Yel bieg comun. realistas pero el ci Ello significa que la capacidad de establecer una organizacign os 3 Lees s tica sob scisdicuieniln GRE Gida poli. El centralismo erana en Colombia radica en la nacién, pero la nacién comy caracterizado po tal no puede actuar por si misma sino tan solo a través de la media. zado impuesto ¢ cin del Congreso. Se establece, en consecuencia, la tirania de los genea y volatil representantes sobre los representados gracias a la irr sli en la cuestion t responsabili vo pais, partic Boba (1810-18 publicas y gue! y el federalism Colombia (18 y republicana, impuesta en C esta manera | dad politica absoluta garantizada a los senadores y representantes ala Camara por el articulo 179 (también refractario al reformisme constitucional), el cual define la relacin politica entre electoresy elegidos como representacién y no como mandato puesto que los ciudadanos no pueden imponer obligaciones a sus diputados”. 2. Centralismo. Si la naturaleza del régimen es republicana y no democratica, la forma del Estado es centralista o unitaria pues él territorio nacional esta dividido en departamentos 0 provinces que carecen de autonomia por cuanto estén’ sujetos al gobiemo central, Al contrario del federalismo, el centralismo opera dem nera tal que solo las autoridades nacionales pueden ejercer nstitucion,ARTAS DH WATALLLA Ins eves, estiblecer los impuestos, gar las libertades, ete Acoptar el preiupuesce, gated En efecto, la primera decisibn to ria rane Acta de Independencia de 191 Onnn Nos lide fismo como fuindamento del ‘ ‘res que firma- lade udoptar el céntra- 1 nue é lad estratégica de enf So r una eventual FOCOHGUIG esnenct, oo enviar Bde omens tuna ppreo- mis de veinte aflos, Tenian razon, Hubo una rece ne aueante entre 1815 y 1819, cuando fueréas realistasintentaron 5 s ah movimiento independentista y restaurar el virreinato ot clone de América a Los patriotas tuvieron éxito en rechavar a les realistas oe centralismo se mantuvo como Tasgo constitutive del ente politico en proceso de construccion. El centralismo fue ademas una herencia del periodo colonial, ceracterizado por un sistema politico burocratizado y jerarqui- zado impuesto como una camisa de fuerza a la realidad hetero- genea'y volatil de las colonias’. Y el centralismo se convertiria en la cuesti6n mas disputada por las élites dominantes del nue- vo pais, particularmente durante tres periodos: la llamada Patria Boba (1810-1815), cuando las provincias formaron pequeias re- piiblicas y guerrearon entre si bajo las banderas:del centralismo y el federalismo, facilitando asi la reconquista espanola; la Gran Colombia (1819-1830), cuando la primera Constitucin nacional y republicana, inspirada en el modelo autoritario bolivariano, fue impuesta en Colombia, Ecuador, Panama y Venezuela, sellando de esta manera la suerte de la repiiblica extensa; y la época federal (1858-1886), cuando el liberalismo radical conduce a la Confede- racion Granadina y los Estados Unidos de Colombia y luego a la reaccién conservadora de la Regeneracién, que restauro el Estado unitario mediante una politica centralista, una guerra civil y una nueva Constitucion. at al Bei 28. Vease Claudio Veliz, La trudiciin contralista de América Laing: Fs aa . 1984, especialmente Cap. Vil, pp. 141-161. 373, Presidencialismo, De acuérdo con ¢l paradj de los Estaclos Unidos tanto como la propia y Brecon i spmaoamericine de liderazgo carismatico. Colom. aitig Poderosa presidencia como institucién axial del, Ree ne tos primeras tos tralista. Y si bien el pai i SP iblic § : noe ihee Pais no ha tenido tantos golpes dap, apoyando a los re: a. es como las restantes naciones en Ja P| otras. Eventualme cs ign oo hacia la jefatura autocratica y mo mn ion de trabajo co ansformada en un bipartidismo disci ee el omnipotente te aa ' jefe de E: i abi por la cual el Gol jefe de Estado y de Gobierno es con muchy oil : a * cion de nombran 1 cesarismo bolivariano y directament, Pe religiosos. Fue : que hubo una eleccion presidencial rece y el Estado, que 856), el presidente de la Republica'es un monarca he men federal qui Voto popular cada cuatro afios. Sus amplios poderes para none” ee ministros, embajadores, jefes de las entidades nacionales y gy Cae nadores de los departamentos sin intervencién alguna del Ga deren toridad central, Modelado en e' desde 1910 (aun &reso; imponer la ley marcial y la emergencia econdmica; expedir caracter de rel decretos con fuerza de ley; intervenir en la emision monetaria y ¢ te y el pream! ahorro privado, y otras facultades hacen del presidente colombia. plebiscite de no un rey electo. Y las constituciones del siglo XIX y las reformas ee a la Carta de 1886 no han hecho mas que acrecer y fortalecer as ie poderes del cargo. ee 4. Confesionalismo. El descubrimiento de América fue una ha. los pod zaiia espafiola. Y una empresa religiosa. El papado confio a Espana la evangelizacién de las Indias occidentales. Este proyecto, patro- cinado por el Estado y la Iglesia, creé un nuevo tipo de imperio colonial caracterizado por la preocupacién moral y teoldgica de las autoridades metropolitanas por los pueblos nativos de América Central y del Sur, lo cual explica a su vez la singularidad del mesti- zaje hispanoamericano y el enorme poderio de la jerarquia catdlict en la vida entera del subcontinente. La formidable influencia dele reli i la educacion de las élites y 1 y una coartada legitimadora ri Papel ambi, OVI nigtac la jerarquia y ee ¥ combatiéndolos en cion de trabajo con la emergente Remap oe! yen julio 28 de 1824 se promulga | ae a de la Gran Colombia por la cual el Gobierno nacional asumia joe frente? lesidsticn mente ejercidas por los monarcas espanoles en ettN%s anterior. cién de nombramientos eclesiasti 63 Sales como la aproba- religiosos, Fue entonces cuan: “sion deimpuestos y el Estado, que dura hasta hoy, con I notoria union de la Iglesia men federal que separé las dos potestades nn jn Psion Sel reg- dida por el Congreso de la Nueva Granady on ne HeY expe- ja primera de su género en América Latina. Em ee eS suscribi6 tun Concordato entre Colombia y el Vann ee de estaurar todos lo privilegios de a Iglesia y dan lennon caricter de religion oficial del Estado. Eocene Sogn te y el preambulo del Cédigo politico, introducido en el lan plebiscito de 1957, es del siguiente tenor ria En nombre de Dios, fuente suprema de toda autoridad, y con el fin de afianzar la unidad nacional, una de cuyas bases es el re conocimiento hecho por los partidos politicos de que la Religién Catélica, Apostélica y Romana es la de la Nacion, y que come tal los poderes piblicos la protegerdn y harén que sea respetada como esencial elemento del orden social y para asegurar los bienes de la justicia, la libertad y la paz, el pucblo colombiano, en plebiscito nacional, deereta... Este retérico preambulo puede ser visto como un portico barroco construido segtin una arquitectura circular: Dios funda el poder del pueblo; el pueblo se conyierte en la nacién y reconoce’a los partidos politicos autoridad para gobernar; los partidos politicos conferen a la religion catélica, titular de la representacion divina, bendice el orden asi fundado, constituido y gobernado. Desde el Punto de vista practico, el resultado es la constitucionalizacion los acuerdos del Frente Nacional de 19 dos partidos politicos tradicionales de Colo el Liberal, convienen en cesar su guerra ¢_. “Sls (la Hamada Violencia) y someter al electorado-una ref, “cfonal legitimadora del bipartidismo™. : » Libertades puiblicas, El constitucionalismo col Sus origenes ha reconocido a los ciudadanos un ci ombiang ‘tuto TH derechos y Uihertades Quizs el mis remoto-anteced, nina ora arraigada tradicién esa traduccion en diciembre de 1793 an Sy fin de preservar claracién Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudad Aare la Revolucion francesa, por Antonio Narifio, el llamado Prec ets de la Independencia®. Aun cuando la Declaraci6n fue pro}, et gjercicio. B la edicion destruida y Narifio encarcelado, el discurso de Ja , ja primera Le lucién burguesa sobre los derechos humanos empez6.a penn” altima reforn los circulos de criollos descontentos en la Santa Fe de finales ea setecientos, De estas élites surginan, quince aftos después, la De. glo rape! claracion de Independencia y las primeras constituciones proyin, vere ciales, que incluyen ya disposiciones sobre derechos civiles. Ey |, a todo nacis Constitucién del Socorro se proclaman los derechos de propiedad ‘ion formal libertad y sufragio, Promulgado en agosto 15 de 1810 y descubier to apenas en 1963, este documento extraordinario incluye cliusy. La estrate las revolucionarias sobre resguardos, tributos de indios y estanco del tabaco™. Bees Gon todo, sin embargo, el punto de partida en la historia de lis ee libertades publicas en Colombia es el Titulo XII de la Constitu- {some cion de Cundinamarca de 1811, donde se garantizan 1a libertad, eaalens Ja igualdad, la seguridad y la propiedad. La lista incluye tambien aitesiin la libertad de expresién, el principio de la representacion para le ‘constitu tributacién, el derecho al sufragio y la garantia del debido proces, el camb Los textos posteriores amplian y enriquecen el repertorio de dere ciones 1 chos y garantias. Ha habido avances y retrocesos: en las constitucio: “mas co nes derechistas, como las de 1843 y 1886, el to de derechos. de pro 29. Vease Fernando Guillén Martine?,, ‘al, Bogota, 1974, pp. 18, 58 y 59,SAAS DH eau, oy el Titulo IH de la Cart) aparece soy, fe mayoria de las libertades sujetas 4 14 tee FSStriNBido, con finde preservar el orden publica y jy yu Gee Gotierny sienciones teawierdistas, como las de 1953, not S%®; ¥en las cane resistas, como la de 1936, el dengai, >, (883r¥ en | ae con Ia adicion de nuevas sitentiesy pec ale 3 su cjercicio. En general, puede hablarse de age imitaciones para la primers Ley Fundamental i de Cundinane oroen enti altima reforma de consideracion, la segund. Cmegn ale Nacional en 1908 Asi Is lbertades poliscas ean tn Fists Ho XN seconncides Golcincate ak patlacin me als el y propietaria de tierras 0 rentas, se complementa. con los wedi sociales y econdmicos del siglo XX, ‘etorgados ahora Gena a todo nacional colombiano 0 “xtranjero residente sin diseriens 7) cién formal alguna. Baths las reforms S SE-VE Mme La estrategia del reformismo constitucional Puesto que el proceso de construccién del Estado nacional ha sido ‘a realidad central en Ia historia constitucional de Colombia, y el tepublicanismo, el centralismo, el Presidencialismo, el confesiona- lismo'y el otorgamiento de libertades publicas limitadas han ope- rado como las constantes estructurales del régimen a través de la sucesién de textos fundamentales, cabe afirmar que el reformismo constitucional es un dispositive ideologico enderezado a prevenir el cambio social y producir el consenso Politico, Quince constitu: ciones nacionales en setenta Y cinco afios y sesenta y siete refor. mas constitucionales en cien afios ciertamente sugieren un ritmo de produccién discursiva, una “derechizacion” de las relaciones e instituciones sociales casi imposible de superar. Los manuales de historia constitucional, cuando no abiertamente orgullosos de un tal proliferacién normativa, sé muestran al menos convencidas de ue ella constituye un logro de las clases dirigentesAGENDA DE Hoy de un atavismo cultural —el autoproclamado Benio le lombianos— 0 como una secuencia de reformas eden ley ciones providenciales a los complejos problemas dal o"*) age Muy por el contrario, el reformismo constitucional una eficaz estrategia de autolegitimacién a través de la 7 Song, tores dominantes han intentado crear un consenso y ae prevenir un cambio, En efecto, la recurrente apelacion, del ! miento al constitucionalismo como un remedio para todos) 8 sociales ha sido un esfuerzo permanente por contener y dea insurgencia de los sectores populares y periféricos de le ow & e Ia soci preservar y asegurar los intereses de los estratos superiores y iis les de la pirimide social y, en tiltimas, conferir a todo el sige apariencia de legitimidad y racionalidad. Por este camino, [oe pos directivos han tenido éxito hasta ahora en la medida en ae Leyes Fundamentales y sus modificaciones han servido para evita el cambio politico y social pues no ha habido revolucion consity. ional en Colombia. Existe una relacion inversamente proporciona) entre el numero y la frecuencia de las Cartas y enmiendas expedidas y adoptadas, y la calidad ¢ intensidad de las transformaciones por ellas introducidas en la economia, la politica, la cultura y la vide cotidiana de Colombia y los colombianos. Probablemente ningin otro pais latinoamericano ha cambiado més su aparato normative que Colombia, y probablemente ningan otro pais latinoamericano ha cambiado menos sus instituciones politicas que Colombia. En suma, el reformismo constiticional es un opetador del continuismo politico y social. Opera como un autentico fetichismo juridico, en el sentido de que reifica los lazos intersubjetivos y los convierte en mo neda contractual, materia prima para la produccion de poder que & ala vez capital politico y valor ideol6; actiia también como ut verdadero machismo juridico puesto que la mitol6; constituyente y legislador se erige en u1 cas de cambio social y poder ‘nerar un consenso mayorit: tanto ¢l acuerdo de ser obtenide ina reforma oo funciona, en co mienda ala Ca haga, cuandog tanto preven dad instituch se convierte: yalores supt nantes de C guerra civil politica, un publico. Ac excepcion: al régimer La batal Esta pre: no seriaAGIA DU OY de Justici . a modified su juri ei inch fico su jurisprudencia de sesenta afiog UCI fe ; i es oe coe las reformas constitucionales de iors hela, ‘thende © procedimiento en su tramitacion y forma) 1% Peon de los principios comprometidos y del cambio nadia “FPretacion constitucional, estos dos casos merecen sal en, {Ln pieza mae detenido, A eka colés Esguert pilidad. Bjere ion significat a Como corresponde a la tradicién del derecho Vil, Colom ja accion pal ene no sdlo una Constitucion escrita sino tambien un abi hecho. Debe miento rigid de reforma constitucional y un sistema de jaan fensa del or ci ei a . Juri iON Constitucional o control de la constitucionalidad de [as confrontaci Dentro de esta tradicisn, en efecto, la supremacia de la Ley f, ferior jerare mental debe ser asegurada puesto que se trata del contratg aya see fuente de todg poder yide todo derecho Pllo:se-consigue ase ped de la preservacion de la estructura jerarquica del orden juridi¢o, oy de compa cuya etispide se halla la Norma Fundamental, la Ley Suprema gg articulos | territorio, y de la aplicacion de un procedimiento especial para j segun Tez adopecién de’las enmiendas a la Carta. Lo ultimo ha sido siempre cion dev responsabilidad del Legislative en su calidad de representante po, canismo litico de la poblacion. Lo primero, propuesto inicialmente por ¢ aio Abate Sieyés en la Revolucién francesa, ha sido adscrito unas vecxs pee a congress y parlamentos y otras a tribunales y cortes. Desdela ee ten historica decision de la Corte Suprema de los Estados Unidos en gencia 1803, cuando se acogié la opinion del presidente de la corpora: Ya. Cort ‘cin John Marshall sobre el caso Marbury vs. Madison, Ja tenden: cia prevaleciente ha sido la de atribuir el control constitucional: la cipula de la Rama Judicial del Estado. Tal ha sido Ja tradicion colombiana desde la Gonstitucion de 1853 en sentido amplio y desde la reforma de 1910 en sentido estricto™. as En 1910, dos juristas liberales propusieron ala Asamblea Cons: tituyente, convocada para restaurar el Esta e dere travel autoritario quinquenio del general >| Reyes de control constitucional que es p1CAME M atALLA significative del derecho dines macatra del exguoma deat ot qulas Esguerta es Ja Hanada accion Publica, DN) julidad, Bierettable por cualquier thudadann Popular de inesen, Jy accion publica no requiere interés de ae walqutet tien hecho: Dobe sor ejercitada en nombre del tena fensa del orden juridico, ¢ implica un juicio de deny e8 de- confrontacion formative entre la Constitucién derecho, una pura ferior jerarquuia que resuelve la Corte Suprema cis regla de in. cho de una decision inapelable. Todas las leyes del usticla por ime. decretos del Gobierno con fuerza de ley pued Congreso y los inconstitucionalidad ante la Corte. ¥ la Corte Meee ee de de comparar la ley acusada con cada uno de los So a articulos de la codificacin vigente, a fin de guardar Wn ba ee: ie Fi sul integridad, segin reza el articulo 214, aunque el actor haya senalado la vioks an de una sola ode otra diferente clausula de a Carta Ren tanismo fue actuslizado en 1945, cuando se dispuso gue los actos administrativos 0 decretos gubernamentales ordinarios ented sujetos a control constitucional por via de accion publica atte ad Cansejo de Estado, y en 1968, cuando se establecié. que los decre- tos legislativos (expedidos bajo Estado de sitio o estado de emer- gencia econémica) y los proyectos de ley fueran controlados por la Carte Suprema por via de revision automatica u oficiosa en un caso y objecion presidencial en el otro. Hasta 1978, empero, la Corte Suprema en tanto tribunal cons- titucional rechazaba toda accion publica dirigida contra reformas constitucionales en raz6n de que las enmiendas aprobadas por el Congreso no eran leyes y escapaban, por tanto, a su control. Esta, inteligencia de la naturaleza juridica de los proyectos: de reforma, constitucional (0 actos legislativos, como equivocamente los de- nomina una tradicién centenaria entre nosotros) seAGENDADE HOY Viene entonces la enmienda de 1977, que no rae. una modificacion transitoria para convocar una pequ, Sle Sieg Constitucional que mademizara la justicia y la admin, Asti partamental y municipal en lugar del Congreso, y que ae %ae sine Glass ante Ja Corte por violacion: del procedimiento de ref." guible por st trams Carta que contiene el propio articulo 218 constituciongy Legislative No.1 te, al revolucionar su jurisprudencia, admite la demanda a2 Coy, trumento anterior na con el argumento de que en la expresién “todas las leyey Tidad.. 2 —— 3 considerarse incluidos los actos legislativos y declara inex, debe, ee “eo eis el Acto Legislative No. 2 de 1977 por violacion del acne wisps toda vez que se intentaba delegar lo que el Congreso ng sal ceiticada por lai delegar, a saber, el poder de réforma de la Carta. La historica 4. tidos gobernan sién, proferida en mayo 5 de 1978, sugiere incluso que al p ae en tanto constituyente primario, al aprobar el plebiscito de 19s, oe prohibis todo procedimiento de enmienda constitucional distin, paves del consagrado en el articulo 218°. meee El aparente bizantinismo del asunto no puede ocultar el he irresponsabilic cho de que en esa coyuntura se libra :una enconada batalla pol nes, que ha six tica entre el Gobierno y la oposicién en cuanto a la oportunida Norma Cons y a la orientacién de las reformas administrativa y judicial gue la Corte Sup permitieran lidiar con una situacion econdmica y social en ace. ne K 5 ; proce Jerado deterioro a lo largo y ancho de la nacion. En tales circuns. ‘eiEnctes tancias, cuando la administracién Lopez Michelsen propuso - peculiar remedio para la crisis, se hizo evidente para muchos que una amenaza constitucional sélo podia ser neutralizada con uns contraofensiva constitucional, transformando un debate académi- co discreto en una confrontacién politica abierta. Porque si haste entonces ¢l discurso del reformismo constitucional habia sido v= arma ideoldgica de las élites para prevenir el cambio y legitimidad, en adelante seria tambitbis e FF z rd @ PERTR ERT LER SATAN OE aAiAL cy AOA ALAR, fate fue ambien el eas0 de ype BIRUOTERA, quible por su tramitacion inconstique ene 1979, tive No 1 de 1979 ory onal en ef ig res, yento anterior y la Corte ambicio eo Suprema de 3, 5 ase el ins. anos en juzgarlo ¥ anularlo, BL Proyecto de [, isla tardé casi: dog way Avala Proponia una reorganis, ws Bt ene peasant Acoli cea lo largo de su tramite parlamentario, freee esta Suerte; criticasa por la fzqutierda e incluso por algun —— Sieemeste aides gobermantes.Y ls dristicasntenca de nowantne Senet consolido Is nueva interpretacién de la Corte, confirms la aise estrategica del debate y reabrié una pol ater concluido™. Esta vez, el mensaje de la Corte esti dirigido hacia el funciona. miento central de la democracia fepresentativa colombiana: la irresponsabilidad politica del Congreso como soberane en fare, nes, que ha sido equivalente a un poder absoluto para reformar la Norma Constitucional., Por vez primera en la historia nacional la Corte Suprema osa afirmar que los representantes del pueblo no son libres para ejercer su poder constituyente porque existe un procedimiento propio y slo uno para modifcar la Ley Fondamen- tal, En otras palabras, la tinica regla que se encuentra en el Codigo Politico con relaci6n.a su propia alteracin es el procedimiento ide enmienda del articulo 218, ¥ puesto que dicha disposicon es par te integrante de la codificacion suprema, puede ser violada y debe ser guardada por la Corte, aun cones la voluntad del soberano ado o constituyente constituido, t Me Si reformas fueron espontaneamente combatidas Te na parte de la opinion piiblica desde el conan er presentacién y, pese a las acusaciones de dictadura ji nistracion Tur ye y de la jus. : identes Lopezy Turbay bierno de los jueces” formuladas por los presi ra eke y por muchos miembros del Congreso, su declaratoriaAWibilidag Constituy: e que las enmiendas We UNA experiencia decisiva 1 ie de 1977 y 197 tenn Pe “a8 'Y antidemocrati ¥ 1979 se consideraron incg, Puss invalidaron fueron eS: fas sentencias de 1978 y [gg Sa, de batall. mY SON Vistas como fortificaci St gue ce a 4 en defensa de los aS isposig e investigativo’ Como Fesulta evid ‘0s Tueros de los colombianos, NOs. Casi una ge 80 abierto, inconclyeg ne’, 2 batalla constitucional es un que de Bickel Corte h: 2nCluso. Hasta ahora, la nueva jurisprude; tro! constituci a Permitido evi Prudencia ge Liafunci tucional dneapée a Vitar la recurrencia de un reformisma ¢ ‘ ‘sstucion y : Poder en Colombia oe las estructuras y las relacionsy politica cambiar y <1 me " ‘sto los: vientos de la jurisprudencia Du present ee €visionismo juridico como tal no puede descalifi, quieren Be tramienta para cumplir la mision historica de Promovery Otro tanto | ‘ipacion y el desarrollo por medios civiles, civilizados, reformas de Roe @ experiencia puede enriquecerse con el aporte de la re dele que lexion norteamericana contemporinea acerca del control cons a ese: titucional (judicial review) y la democracia. Para efectos de ats ne discusi6n general, basta citar dos de las contribuciones mas licidas a sobre esta compleja cuestién, aun en tratindose de una problemi. sal p tica tan singular como la colombiana. una Alexander M. Bickel escribia en 1962: Esto quies El control constitucional es una fuerza antimayoritaria en nuestro entre con sistema (-..) Es una institucién disidente en la democracia norte- cion cons americana (...) Es el poder de interpretar y aplicar la Constitucion, ‘en asuntos de la mayor trascendencia, contra los deseos de una mayoria legislativa, la cual a su vez es impotente para modificarls decision judicial”. "i Esta formulacién del estado de la cuestién por el ant ‘profesor de Yale ilumina el critico papel del con n Cor lombia tal como ha sido presentado Ja bibliografia juridica nacional p del derecho sino apenasque de Bickel sobre la dialéctica ae Ely ha refinad, trol constitucional; lemocracia Lafuncion central y a la vez el probe : ma ce titucional Consiste €M que una institucion politicamente responsable de un presentantes electos del prieblo quicren™, Otro tanto puede decirse tral del control coins: que no puede de lo que denomina un “enf foque orientado hacia la partic den Participacio: el fortalecimiento de la Tepresentaci6n”, ofrece una p : La seleccion y asignacién de valores sustantivos tero al proceso politico mientras el ny espuesta: se confia por en- documento constitucional, en cambio, esté principalmecihte comprometido con la equidad proce, sal para la solucion de conflictos individuales y con la gérantia de una'amplia participacion en los procesos gubernamentales? Esto quiere decir que, si bien habra siempre una tensién dialectica entre control constitucional y democracia, la tarea de la jurisdic- cidn constitucional consiste en garantizar procesos legitimos y no resultados legitimos®, En las secciones siguientes se discutiran la formacion de la democracia constitucional y el despliegue del reformismo cons- titucional en Colombia, dentro de la perspectiva estratégica pre- sentada hasta aqui. —————————— f versity Press 36. John H. Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Havas Cambridge, 1980, p.5. Mi traduccién 97. 1H. Ely, op cit, p-87. Mi traducci6n. BB, Vase H, Ely, op, cit., p. 101. 69