Parts amb fosforito = apunts de classe

afegits

Organització constitucional de l’Estat i fonts del dret

PART 1: EL CONSTITUCIONALISME
Dret constitucional – conjunt de normes que es troben en constitucions escrites,
aprovades en un moment concret i es poden reformar.
Hi ha normes de dret constitucional que no es troben en la constitució però
influeixen en les seves normes. ( dret constitucional formal i material).
Lliçó 1. Els fonaments teòrics del constitucionalisme
1.1 Significat del constitucionalisme
Moviment polític i ideològic vinculat al liberalisme que s’oposa a l’absolutisme,
propugnant forma d’organització del poder polític que assegura la llibertat i els
drets individuals.
Vinculació del poder polític amb llibertat, un Estat és considerat constitucional
quan el seu propòsit és garantir la llibertat dels ciutadans.
Defensa unes tècniques i uns principis destinades a posar límits i controls a un
poder arbitrari: la separació de poders, les declaracions de drets, el govern
representatiu, la sobirania nacional.
Una de les tècniques proposa la limitació del poder polític mitjançant el Dret:
ordenació sistemàtica d’una comunitat política en un document escrit, espressió
d’un pacte social i polític = CONSTITUCIÓ, conté les normes jurídiques
fonamentals que creen els poders de l’Estat i els organitzen. Un Estat
constitucional és aquell en el qual tots els poders estan sotmesos a un Dret que
garanteix la llibertat.
En el constitucionalisme americà, l’objectiu garantista s’assoleix a partir d’una
Constitució escrita (1787), que conté normes jurídiques superiors a totes les
altres pel fet de ser expressió directa de la voluntat popular. ( Les lleis del
Parlament no poden contradir les de la Constitució).
El constitucionalisme europeu, per una banda amb la residència de les forces
monàrquiques durant la primera meitat del sXIX, impedeix el triomf de les idees
constitucionalistes i els documents constitucionals són cartes atorgades pels
monarques o pactes entre el rei i el Parlament. (constitució no ple valor jurídic).
Més endavant a Europa es consagra la “sobirania del Parlament” com a
representant de la nació i poder absolut, per tant, no pot ser limitat per cap
norma. Això significa que la constitució és una norma política que ordena els
poders de l’estat o una llei més de l’Estat que es distingeix pel contingut.
1.2 La llibertat i els drets individuals
Constitucionalisme es fonaments en les doctrines individualistes, humans amb
una autonomia moral, intel·lectual, propietari de la seva persona, les seves
capacitats i béns.
El liberalisme defensa un drets naturals; les primeres manifestacions del
constitucionalisme van adoptar la forma de declaracions de drets. La majoria de
constitucions del món, han anat incloent una llista de drets fonamentals, en la
part dogmàtica separada de la part orgànica ( dedicada a regular l’organització
dels poders de l’Estat).
1.3 El pacte que crea l’Estat: el contractualisme
Les doctrines contractualistes són aquelles que fonamenten l’origen de l’Estat
en un pacte, acord o conveni.
Iusnaturalisme racionalista (s XVII i XVIII), defensa que per sobre les lleis
imposades pels humans existeix un Dret natural. Segons això l’origen de l’estat
es basa en un acord en el qual es delega la sobirania dels ciutadans i amb
l’objectiu de mantenir els drets naturals.
Segons Locke hi ha dos pactes, un social en el qual els individus crearien una
comunitat i un polític en el qual es delegaria la seva sobirania en un poder.
Per tant es parteix de la base que els humans són iguals i lliures i disposen
d’uns drets naturals abans de crear la societat, per tant, cap poder pot ser
legítim sense el seu consentiment, i s’ha de garantir els drets naturals.
Constitució vista com a expressió d’un pacte social que funda l’Estat.
(separació entre Estat i societat); norma fundacional lligada al naixement de
l’estat.
1.4 La força ordenadora de la raó: el racionalisme
Liberalisme acompanyat del racionalisme, situa l’home com a centre del món i
la raó com a element decisiu per a comprendre l’univers. (SXVII). Fonament del
constitucionalisme perquè els il·lustrats deien tenir fe absoluta en la raó i això
conduïa a la llibertat i la igualtat. La il·lustració creu que la raó té una força per
conformar la realitat.
“El constitucionalisme representa l’intent de racionalització de l’ordre polític
mitjançant la juridificació del poder públic, a més propugna la racionalització de
les relacions de dominació política mitjançant el Dret perquè així es pot garantir
la llibertat”.
1.5 La supremacia normativa
Commom law directament influenciador del constitucionalisme. A Europa no
s’instaurà el control de la constitucionalitat de les lleis fins la primera meitat del
S.XX.
Des d’un punt de vista jurídic la supremacia normativa de la Constitució
significa que és la norma que regula la creació de totes les altres i la que
fonamenta la seva validesa.
1.6 L’origen del poder: la democràcia
La idea democràtica inverteix l’origen del poder, aquest ja no prové de Déu sinó
que radica en la comunitat, el titular de la sobirania és el poble.
La concepció democràtica farà una distinció entre el poder constituent i els
poders constituïts; e poble és qui té el poder d’elaborar i aprovar una
Constitució, i aquesta és la crea i limita els poders de l’Estat, que estan
sotmesos a la norma constitucional.
A Europa es va entendre que el poder constituent corresponia a la Nació, de la
qual no formaven part tots els membres de la societat i que només podia
expressar la seva voluntat a través dels seus representants, els quals formaven
una Assemblea nacional constituent.
En canvi a Amèrica el poble havia de participar directament en l’elaboració i
aprovació de la Constitució.
Tot i això democràcia i constitucionalisme no sempre han anat junts. La
democratització de l’Estat apareix a començaments del S.XX.
Malgrat això, la Constitució ha quedat associada a l’acte d’autodeterminació
política d’una comunitat.
Lliçó 2: Evolució històrica del constitucionalisme
Principis essencials comencen a Anglaterra al final del S.XVII, cap al segle XIX,
finals del XVIII, amb les revolucions liberals americana i francesa s’estendrà el
moviment constitucional.
Període de recessió amb la Restauració i cap al 1830 es consolidarà.
2.1 Els orígens: Anglaterra, Amèrica, França
Inici coincideix amb els principis polítics liberals, per tant, té com a
característiques:
- Limitar el poder polític a través del Dret i racionalitzar l’exercici;
- La Constitució és l’instrument de la burgesia per participar en la direcció
de l’Estat i que quedi distribuït entre aquest, el Parlament i els jutges.
- Les constitucions liberals aporten nova legitimació del poder i intenten
substituir el principi monàrquic pel de sobirania nacional.
- Els drets proclamats en els documents constitucionals són al voltant de
la llibertat, la seguretat i la propietat.
- Les constitucions d’aquest període no es basen en principis democràtics
per què no incorporen drets polítics o reconeixen només a certes
persones per la seva renda o posició social. Membres del Parlament
elegits a través del sufragi censatari.
2.1.1 Anglaterra
Principis constitucionals com a culminació de transformació de l’ordre feudal en
una organització política estatal. (Anglaterra al llarg del S.XVII)
“caracteritzat per la continuïtat i la lenta transformació de les institucions
tradicionals”.
La transformació d’ordre polític estamental a Estat liberal es produeix
mitjançant una adequació paulatina de les antigues institucions a nous fins, per
tant l’estat modern no representa el fi de les institucions medievals.
La concentració de poder en l’estat es realitza en el Parlament que s’acaba
imposant al monarca. “Bill of rights 1689” (Parlament com a representant de la
unitat política d’Anglaterra) i “Act of Settlement 1701” (estableix la
independència dels jutges i posa condicions al rei per a governar).
2.1.1.1. Equilibri de poders i sobirania del Parlament
Disposició de les institucions polítiques: el Monarca, limitat pel common law, les
lleis i les convencions; el Gabinet, format per una part del consell privat del rei,
que actuarà al marge d’ell i es transformarà en l’òrgan de govern; el Parlament,
que consolida la seva supremacia política i s’imposa com a òrgan de control
polític del Gabinet i titular de la potestat legislativa; i la Judicatura que
aconsegueix independitzar-se del rei. Equilibri basat en la instauració d’un
sistema polític de dos grans partits, el conservador (tory) i el liberal (whig).
S.XVIII evoluciona cap al règim parlamentari; el Gabinet se separarà del
monarca i s’aproparà al Parlament; s’establirà obligació dels membres del
govern de ser membres del Parlament. El govern sorgirà de la majoria
parlamentària. Paral·lelament sorgirà la figura del Primer Ministre.
El constitucionalisme britànic liberal no es limita a uns principis relatius a
l’organització dels poders de l’Estat ja que aquest és inseparable dels drets
dels ciutadans.
2.1.1.2 Els drets individuals
A Anglaterra no es proclama un únic codi o declaració de drets, sinó que alguns
apareixen en documents constitucionals però la majoria són resultat de
decisions judicials a partir de les quals s’han anat definit les “llibertats”.
2.1.1.3 El rule of law
A partir d’ell s’expressa la idea de subjecció del poder al Dret; significa la igual
subjecció de totes les classes a la llei ordinària del país, administrada pels
tribunals ordinaris.
La singularitat del model constitucional anglès recau sobretot en dues
característiques de la constitució angles: la inexistència d’un text constitucional
i la flexibilitat constitucional.
- Anglaterra no ha tingut mai un text constitucional escrit. Les fonts del
Dret constitucional anglès són diverses
o La legislació (statue law): lleis constitucionals en sentit material
que s’han anat aprovant al llarg de la història
o El Dret judicial (case law), derivat de les decisions judicials que
comprèn el common law, el dret i els costums del regne que han
obtingut reconeixement judicial i la interpretació de la legislació.
o Les convencions (conventional rules) pràctiques que es
consideren vinculants per als que les apliquen en el procés polític.
Han servit per a la transformació i adaptació paulatina de les
institucions sense la seva destrucció.

- Anglaterra té una Constitució flexible, és a dir, que les lleis que la formen
poden ser modificades pel Parlament mitjançant el mateix procediment
que les llei ordinàries. Això és degut al principi de “sobirania del
Parlament”, això comporta que les lleis constitucionals només es
diferencien de les altres per raó de matèria i no per jerarquia. No hi ha
supremacia de la constitució ni cap tribunal que pugui controlar la
constitucionalitat de la llei.
2.1.2 Amèrica
Neix a partir del trencament d’esquemes tradicionals i la creació d’un nou
ordre partint d’uns principis propis.
Colons americans acumulen més greuges respecte la corona britànica, ja
que aquesta estava patint una forta crisi econòmica, per fer front a les
despeses de les guerres augmenten els impostos al poble i els obliguen a
comprar el te de la Índia quan ja n’hi ha a les colònies.
Els colons americans no tenen representació al Parlament de wensminer, el
que reivindiquen els colons és que no se’ls pot obligar a pagar impostos si
no tenen representació. “Idea limitacions sobre la propietat, donatius k la
corona rebia havien de ser aprovats per la representació de la comunitat” en
aquest cas això no s’estava respectant. Aquests conflictes acaben en una
gran reunió en la que 1776 s’acaba declarant la independència, ajudats per
l’Estat absolutista de França.
Guanyen la guerra i trenquen tots els vincles amb la corona britànica i
signen la pau amb gran Bretanya, el tractat de París.
Arrenca amb la ruptura de les tretze colònies angleses. La Declaració
d’independència efectuada pels representants dels Estats d’Amèrica (1776)
apel·la al dret de tot poble a instituir una forma de govern que es fonamenti
en uns drets inalienables i en el consentiment dels governants.
Assolida la independència les colònies actuaran en dos sentis:
 - Dotar-se d’una organització política pròpia, majoria a partir d’una
Constitució. Estats independents units pel vincle de la defensa (fer fora
anglesos i guanyar guerra), cadascun d’aquests estats aprova una
constitució (primers documents de constitució en sentit modern; norma
escrita suprema que organitza els poders superiors de l’Estat,
sistemàtica i codificada aprovada per una assemblea constituent i amb
un contingut liberal: una declaració de drets i unes normes sobre
l’organització de l’Estat basada en la divisió de poders. (Virgínia 1776).
Alguns Estat també incorporen una carta de drets, com per exemple
Virgínia “1776, Thomas Paine, defensor dels drets humans i de la causa
independentista”, la idea és que l’Estat està per defensar els drets de la
ciutadania. (Ja no es parla d’una constitució d’un conjunt de documents
històrics).
- Inici d’una major unió política amb la creació d’una organització
supraestatal: la confederació. Aprovació del documents Articles of
Confederation (1777) pel qual s’estableix una unió perpètua entre els
Estats. Els Estats conservaven la seva sobirania, però delegaven alguns
poders en un Congrés.
La ineficàcia del sistema confederal per afrontar problemes comuns
desemboca en la convocatòria de la Convenció de Filadèlfia (1787), en que els
representants dels Estats aproven un projecte de constitució dels Estats Units,
entrà en vigor el 1789.
Es tractava d’un text relativament breu (set articles) que un principi contenia
només disposicions relatives a l’organització dels poders i a la reforma de la
Constitució. El 1791 s’incorporen deu articles de declaracions de drets.
Característiques:
2.1.2.1. La supremacia normativa de la Constitució
La Constitució americana conté la clàusula de supremacia. A partir d’això
Marshall argumenta que els tribunals de justícia que aplicaven les lleis als
casos concrets podien deixar d’aplicar-les quan les estimessin contràries a la
Constitució, per això es va establir el judicial review com a garantia
jurisdiccional de la supremacia normativa de la Constitució.
2.1.2.2. El federalisme
La constitució americana va ser elaborada per una assemblea constituent
composta per representants dels Estats americans, que van realitzar un pacte
federal a partir del qual van crear una nova organització política, però que
tampoc era un Estat unitari: l’Estat federal. El poder es troba repartit
territorialment entre els estats membres (que exerceixen sobre una part del
territori) i la Federació (que exerceix sobre tot el territori a través d’uns òrgans
centrals) “la constitució estableix repartició de competències entre els dos”
Ja no es parla d’una constitució d’un conjunt de documents històrics.
El que hi ha és la confederació, estats units per un tractat “el de la
confederació”, teòricament el tractat només es pot modificar amb la unanimitat
de tots els estats. “Així és com es s’han de modificar tots els tractat
internacionals”.
En la dècada del 1780, els patriotes han fet la independència, en un moment
d’unitat, en la que tots els ciutadans han lluitat junts per una causa, però un cop
aconseguit, segueixen havent diferència de classes socials, i els pobres un cop
havent fet la revolució contra la corona, les classes populars intenten fer la
revolució contra els rics.
Al esclatar aquestes revoltes, les classes més altes van decidir que havien
d’imposar alguna mesura de control, i van decidir fer una Federació. Es va
enviar uns delegats a una convenció a Filadèlfia; organitzada per la
confederació dels estats units d’Amèrica “1788-89”. Es creen dos nivells de
govern, el de cada estat component de la Federació i el general d’aquesta.
Aquest nou estat de govern, per entrar en vigor, l’hauran de ratificar dues
terceres parts dels estats membres de la confederació, almenys 9 dels 13
estats (per aprovar la nova Constitució; però per modificar-la cal que hi votin a
favor dues terceres parts de la cambra i dues terceres parts del senat i tres
quarts dels estats membres), (això és el que passa al llarg del 1788). La
ratificació es va produir per el que dictava la mateixa constitució, cada estat
elegia uns representants que es reunien per decidir si l’acceptaven o no, és a
dir, convencions de ratificació a cadascun dels estats. Per tal de convèncer als
electors per triar als representants favorables, alguns membres de la convenció
de Filadèlfia van escriure uns escrits “The Federalist Papers”- Madison,
Hamilton i Jay-. Aquests articles destinats a la ciutadania van sorgir el seu
efecte perquè pràcticament van ratificar tots els estat menys Road island en un
inici.
2.1.2.3 El règim presidencial
Constitució americana estableix una organització de poders basada en la
divisió de poder tan vertical (Estats i federació) com horitzontal ( entre els
òrgans centrals: Congrés, President i Tribunal suprem, amb funcions
respectivament, legislativa, executiva i judicial).
El règim presidencial basat en una legitimació del president (cap de l’Estat i de
l’executiu) distinta de la del Congrés (bicameral). El president no necessita la
confiança del Parlament i és irresponsable políticament davant seu.
Per crear i modificar una Constitució, no cal la ratificació de tots. Això ja és una
diferència entre una Constitució i un decret internacional, ja que en aquest últim
sí que cal la unanimitat total.
Finalment, es ratifica la Confederació, que és la Constitució vigent d’Amèrica.
Tot just quan va començar a entrar en vigor i va exercir les seves funcions,
president George Washington; els que havien predicat a favor de la ratificació
de la Constitució, van complir el compromís que tenien, i és que en la primera
redacció de la constitució no hi havia drets fonamentals; per tant, es van
comprometre a que en les primeres reformes, esmenes reconeixeran una bill of
rights. Ja que les constitucions dels estats tenen uns drets que limiten el poder i
en canvi la Constitució federal no en tingui. Cal una carta de drets al mateix
nivell k la resta de lleis de a constitució per limitar el poder federal.

2.1.2.4 La democràcia
En la cultura política americana la democràcia és més que un mètode per a la
formació de la voluntat de l’Estat, és una concepció ideològica d’una forma de
vida.
L’etapa inicial del constitucionalisme americà es basa en el sufragi censatari.
(Fins el 1870 no s’introdueix el sufragi universal)
Reforma les X primeres esmenes el 1791. Revisar tot el text subratllat

A finals del s.XVIII, sistema constitucional complet als estats d’Amèrica, on hi

ha una federació, unió d’estats, subjectes a una constitució federal, sobre la
base de divisió de poders i drets fonamentals, participació de la ciutadania en la
configuració del sistema polític, hi ha sufragi masculí +-universal, tenint en
compte tota l’esclavitud no reconeguda.. En això es concreten en un sistema
polític algunes constants ideològiques. Per tant, posen per escrit uns drets que
venien d’uns costums tradicionals. L’esclavitud no es resoldrà fins a mitjans del
segle dinou fins la guerra civil americana.
Tenim el sistema constitucional més avançat de l’època; però pel que fa a la
supremacia normativa, a nivell federal, es va establir el control de constitucional
a nivell de les lleis ................. “La Cort suprema va entendre que era contrària a
la Constitució “judicial review of legislation”” -marburt vs madison 1803- La cort
suprema establia que si una llei contradia la constitució, ella podia invalidar
aquesta norma, o sigui que fins i tot el legislador estava limitat per la
Constitució.
Control difús de constitucionalitat.
En els sistemes europeus, només hi ha un òrgan, el tribunal suprem
constitucional, que pot declarar una llei contrària a la Constitució. Aquest model
no sorgirà fins a meitats del s.XX.

2.1.3 França
A França hi ha una monarquia absoluta, poder molt concentrat en mans del
Rei.
Dècada finals 70-80, es produeix crisi econòmica, finances reials arruïnades,
en part també per haver ajudat els americans a la independència. En aquesta
situació, el conseller del rei, Necker, li aconsellarà que introdueixi impostos als
nobles que no pagaven res amb l’objectiu de superar la cirisi. Els únics que
poden aprovar impostos és el rei amb el Parlament, i el rei obligat per la
noblesa exigeixen la convocatòria de les Estats generals1789, quan es neguen
a pagar els impostos. (Un parlament que no es reunia des de més de 100
anys). Creada per els tres estaments, nobles, clergues i representants de les
viles i les ciutats (tercer estat) “electes a partir d’un sistema de votació- sufragi
molt limitat-. Quan es reuneixen els Estats generals, Sieyès – què és el tercer
estat?- va arribar a la conclusió que el tercer estat és la nació francesa ja que
eren els representants del 99%. El tercer estat pretén que es voti per persona,
però els altres estaments no estan d’acord, ells volien com antigament un vot
per estament. Succeeixen diversos esdeveniments com la presa de la Bastilla,
que representa la caiguda de l’antic règim.
La força de la burgesia liberal converteix els estats generals en una Assemblea
Nacional, que entenien que era representativa de la nació francesa.
Va aprovar “la Declaració dels Drets de l’Home i del Ciutadà (1789); que va
establir els principis polítics del liberalisme: el reconeixement d’uns drets
naturals basats en la llibertat, la propietat i al seguretat: la separació de poders,
l’imperi de la llei; la sobirania nacional. Van anar al rei el volien informar de la
constitució de l’assemblea amb certes reformes. Però el rei no els va voler
rebre, així que els assemblearis es van reunir; i es comprometien a mantenir
l’assemblea unida fins que aprovessin una constitució (estiu 1789). A l’agost,
aquesta assemblea decideix abolir els drets feudals, ja que tots els homes eren
iguals davant la llei. Es passa d’un règim estamentari a un règim formal davant
la llei. I al setembre aproven la declaració de drets de l’home i del ciutadà.
També va aprovar la Constitució de 1791 que va ser la primera escrita del
continent, va exercir gran influència arreu d’Europa. Organitzada sobre la base
d’una divisió de poders, amb una declaració de drets, el rei encara conserva el
poder executiu “constitució monàrquica”, a més tenia capacitat de vet respecte
les normes del poder legislatiu. Però per a Lluís XVI això no li semblava
suficient, així que va intentar fugir, per reunir-se amb els seus parents per a què
i enviessin un exèrcit i aturar als revolucionaris. Però el van aturar i el van
detenir, aleshores el conjunt de les potències europees van declarar la guerra a
França, ja que eren monarquies absolutes que temien per l’estabilitat del
sistema.
En les eleccions la majoria es va radicalitzar, el domini que havien tingut els
girondins, representants de la burgesia, partidaris d’un règim moderat,
monàrquic; es va passar a un progressiu control dels jacobins, que creien en
els poders locals de les províncies i que en el context de la guerra van
mobilitzar força gent i van forçar el processament i l’execució de Lluis XVI 1793.
La ofensiva de les potències europees va ser aturada al setembre de 1792 a la
batalla de Vacmy, els republicans per tan van consolidar el seu règim, fins al
punt de constituir una altre convenció per a crear una altra constitució (1793), ja
que en el moment on executen al rei, França passa a ser una República.
Els exèrcits revolucionaris constituïts pels jacobins van guanyant terreny a
diversos parts d’Europa entre ells Catalunya. Guanyen molt perquè són els
primers en fer lleves, lleves masses.
França s’ha caracteritzat per la inestabilitat constitucional, el que ha fet que
igual que Espanya, hagi sigut el que més textos constitucionals hagi tingut al
llarg de la història, això ha comportat que els principis constitucionals hagin
anat canviant.
Finalment s’aprova la constitució de 1793, s’aprova en referèndum per sufragi
masculí universal en la que es reconeix el sufragi universal masculí; tot això en
un context d’emergència nacional, per això alguns pensen que els jacobins són
els primers en reconèixer el sufragi universal masculí per les lleves, és adir que
tots aquells que donen la seva vida per la pàtria (guerra), al menys han de tenir
el dret a votar.
Tot i que la constitució s’aprovi no entra e vigor, però s’instaurà una dictadura,
règim del terror; on els jacobins es van matant entre ells fins que robespier fa
un discurs tan hevy que els seus propis companys per por a que els matin
conspiren i se’l carreguen.
Un nou règim que porta a la creació de la Constitució de 1795, règim recolzat
per sector burgesos, en el qual cada cop tindrà més ascendència un general
que havia guanyat certes batalles al nord d’Itàlia i altres coses, Napoleó
Bonaparte acabarà per promoure un altre canvi constitucional i una altra
constitució, la del consolat.
Napoleó es llençarà a conquerir mitja Europa, es proclamarà emperador = nova
constitució imperial; però serà derrotat. El van enviar a l’exili a la illa d’elva.
Congrés de Villena, potències guanyadores. Lluís XVIII pretén restablir la
monarquia absoluta.
Derrota final de Napoleó juny de 1815 a les planures de Waterloo, després del
seu intent de tornar a conquerir atrapat pels exèrcits de potències com Prússia,
les que després intentaran tornar a instaura l’antic ordre “antic règim”, però
després de totes les revolucions això no serà possible.
Aquestes dues experiències constitucionals donen el concepte modern de
constitució. Ha de ser un document escrit, aprovada un sol cop, que regula el
conjunt de les institucions de l’estat de forma racional a través dels principis de
la raó. Per tant sobre la base de la divisió de poders; resultant d’un pacte; ha
d’expressar la voluntat general; ha de reconèixer els drets fonamentals i la
divisió de poders. També ha de ser rígida, només es pot canviar en un
procediment especial, dictat per la pròpia Constitució; superior a la resta de
lleis.
Principis del primer constitucionalisme liberal francès:
2.1.3.1 Les llibertats públiques
La Declaració dels Drets de 1791 s’ha considerat sempre vigent. S.XVIII i XIX
es desenvoluparà la teoria de les llibertats públiques, un dels primers intents de
positivització dels drets naturals.
2.1.3.2 La sobirania nacional
La Revolució implanta que la sobirania, única, indivisible i inalienable residia en
la Nació, no en el monarca.
En el constitucionalisme liberal la Nació és entesa com a una persona moral.
En la Constitució s’establia que la Nació delegava l’exercici de la sobirania als
òrgans encarregats de formar la seva voluntat: l’Assemblea i el Rei.
2.1.3.3 L’imperi de la llei
La primera Constitució francesa estableix un principi fonamental: “A França no
hi ha cap autoritat superior a la de la llei” – el govern de les lleis i no dels
homes-. Es concreta en l’establiment del “principi de legalitat”: la subjecció de
l’Administració a la llei com expressió de la voluntat general. L’obligació
d’aquesta d’actuar d’acord amb la norma que aprova el Parlament,
representant de la Nació, constitueix una garantia de les llibertats i els drets
dels ciutadans.
2.2 El segle XIX a Europa: recessió i represa del constitucionalisme
Començament S.XIX a Europa reacció monàrquica que elimina les
constitucions: Restauració, suposa l’intent de restablir el principi monàrquic
com a principi legitimador de poder.
Des del punt de vista constitucional, la Restauració suposa la substitució de les
constitucions per les cartes atorgades concedides pel rei on aquest accepta les
limitacions del seu poder: les constitucions pactades entre el rei i el Parlament
“manifestació de la sobirania compartida” – monarquia constitucional-.
A Europa la carta atorgada (afirmació del poder absolut del monarca que
atorga” uns certs drets molt restringits als seus súbdits), va ser la carta
constitucional que Lluis XVI va atorgar als francesos el 1814, el contingut de la
qual obra una via cap al règim parlamentari, en la qual ofereix un sufragi
limitadíssim. Però respon més a la idea de pacte la posterior Constitució
francesa de 1830 acordada entre el Parlament i Lluís Felip d’Orleans, que té un
caràcter més liberal i desenvolupa el govern parlamentari. Règim de la
restauració. Lluís XVIIi succeït per Carles X, fins que va haver la revolució de
1830 que va portar a la independència Belga.
A França es va mantenir el règim, però aquest cop una mica més liberal;
En aquest període de la restauració monàrquica es distingeixen dos
documents, la carta atorgada i les constitucions pactades (continuen respectant
el principi monàrquic). Aquestes reconeixen una doble sobirania entre el rei i el
Parlament com a representació de la nació; que arriben a un pacte de
l’organització de l’estat amb una mínima divisió del poder, sufragi molt limitat x
nivell de renda (capacitat de pagar una determinada quantitat d’impostos),
censatari. “ex. Carta francesa de 1830; estatut albertí 1848 i Constitució
espanyola 1876, 1871 alemanya unificada constitució”.

Responen a la idea de pacte l’estatut Albertí, les constitucions espanyoles de

1845 i el 1876 o les reformes constitucionals dels Països Baixos (1840-1848).
A partir dels anys 30 del s.XIX es va iniciar en molts països europeus un
moviment de parlamentarització i democratització del constitucionalisme.
Moviment basat en la força creixent de la burgesia en front al rei i l’aristocràcia,
però també en el protagonisme social i polític que va adquirint el moviment
obrer, es caracteritza per un increment dels poders del Parlament enfront de les
prerrogatives de la monarquia i en l’extensió progressiva dels drets i les
llibertats dels ciutadans.
La Constitució que a Europa inicia pròpiament el procés de democratització és
la Constitució francesa del 1848, fruit de la revolució que va fer abdicar al Rei i
va proclamar la II República; text amb una àmplia gamma de drets individuals,
però també socials i polítics (per primera vegada s’estableix el sufragi universal
directe), basat en la separació de poders que dona origen a un règim
presidencialista.
A Alemanya la unificació nacional no arribarà fins a la Constitució imperial del
1871 que reuneix els antics Estat monàrquics en un Estat federal, en què hi ha
una clara hegemonia entre l’Estat prussià i Bismarck. A partir d’això l’Imperi
alemany es converteix en una Monarquia constitucional; una forma d’equilibri
entre l’emperador i l’assemblea, anomenada “Estat de Dret”.
A Anglaterra l’evolució del constitucionalisme al s.XIX es produeix a través de
lentes transformacions de les institucions tradicionals. El Parlament es va
democratitzant mitjançant successives lleis de reforma electoral. S’estableix el
sufragi universal masculí i femení per majors de trenta anys. L’evolució més
destacable ha sigut el desplaçament del poder del Parlament cap al Gabinet,
més exactament cap al Primer Ministre, que s’ha convertit en la figura central
del sistema polític britànic.
2.3 El segle XX: democratització i extensió del constitucionalimse
El constitucionalisme democràtic de la I postguerra és conseqüència de les
profundes transformacions econòmiques i socials, especialment l’evolució del
capitalisme industrial, de les conseqüències de l’extensió del sufragi universal i
l’aparició dels partits polítics de massa i de la creació de nous Estats nacionals,
fruit de la caiguda dels antics Imperis. El resultat és l’aparició de noves
constitucions que responen a nous principis: generalització del sufragi
universal, supressió de les segones Cambres aristocràtiques, substitució de la
Monarquia per la República, consolidació del sistema parlamentari,
constitucionalització dels drets socials, creació de Tribunals Constitucionals.
“racionalització del poder polític”.
El moviment constitucional d’Europa després de la II Guerra Mundial i la
derrota dels règims autoritaris recupera bona part dels principis del
constitucionalisme liberal, però assumeix les conquestes del constitucionalisme
democràtic, al qual incorpora nous elements de l’Estat social.
Les Constitucions posteriors a la II Guerra Mundial presenten moltes similituds
perquè responen als principis de constitucionalisme de l’Estat social i
democràtic de Dret.
2.3.1 La normativitat constitucional
No és fins al s.XX que la idea de supremacia constitucional apareix. S’estén la
convicció que la Constitució és un conjunt de normes que formen part de
l’ordenament jurídic i vinculen els poders públics per damunt de tota altra
norma. Per això molts països incorporaran mecanismes per garantir la
supremacia normativa de la Constitució, entre ells la garantia jurisdiccional.
S’instauraran els Tribunals Constitucionals per controlar la constitucionalitat de
les lleis.
2.3.2 La sobirania popular
El S:XX consolida la legitimació exclusivament democràtica del poder i els
textos constitucionals proclamen com a principi de l’ordre juridico-polític que la
“sobirania resideix en el poble”, entès com un col·lectiu de persones reals que
pertanyen a un Estat i que tenen el mateix dret a participar en la formació de
les decisions públiques. Això es manifesta en la participació dels ciutadans en
els processos constituents i de revisió constitucional, el reconeixement
constitucional dels drets polítics i el disseny de l’organització i funcionament
dels poders de l’Estat.
2.3.3 El pluralisme
Les Constitucions modernes reflecteixen la complexitat i diversitat de les
societats trencant amb la lògica uniformista de la Nació; d’aquí l’afirmació
constitucional del pluralisme que ha de regir la vida política (reconeixement dels
partits polítics i llurs funcions), la vida social (garantint el paper que
desenvolupen els grups i associacions a través de les quals es canalitzen els
interessos sectorials) i la vida cultural (reconeixent la diversitat ideològica,
cultural i nacional).
2.3.4 L’estat social
Les noves Constitucions no pretenen només regular l’Estat, sinó també la
societat. Per això no es redueixen a establir límits al poder per garantir la seva
no ingerència social, sinó que contenen mandats per a què l’Estat intervingui en
la societat per fer reals la llibertat i la igualtat. Les clàusules reguladores de la
intervenció estatal en el procés econòmic i la proclamació dels drets
econòmics, socials i culturals són les manifestacions més palpables del
constitucionalisme de l’Estat social.
Lliçó 3: El constitucionalisme espanyol
3.1 Els períodes constitucionals
A l’Estat espanyol s’inicia a començament del s.XIX sota la influència de les
revolucions liberals francesa i americana. Tot i la successió de Constitucions,
no serà fins a la Constitució republicana de 1931 que s’incorporarà el seu valor
normatiu. El franquisme suposarà una interrupció del constitucionalisme que no
es recuperarà fins la constitució de 1978.
La història constitucional espanyola es sol dividir en 5 parts:
3.1.1 La Constitució de 1812
És el primer text constitucional espanyol, elaborat a Cadis el 1812, en plena
guerra del francès. (promulgada el 19 de març de 1812 “La Pepa”). També
coneguda com “constitución de los espanyoles de ambos hemisferios”; en la
qual el rei Ferran VII és el titular de l’àmbit executiu, divisió de poders, hi ha un
parlament que és escollit per sufragi universal masculí indirecte. (tothom podia
votar però no tothom podia ser escollit). El rei tenia molt poder, mínims drets,
no llibertat religiosa.
3.1.1.1 Característiques
Es va crear amb una voluntat d’estabilitat, per això establia una clàusula per la
qual no podia esser reformada fins que passessin 8 anys. Rep les principals
influències del liberalisme francès i americà del moment.
Proclama el principi de la sobirania nacional i la divisió de poders en el marc
d’una Monarquia constitucional: el poder legislatiu resideix en les Corts amb el
rei, l’executiu en el Rei, i el judicial en els tribunals establerts per la llei.
Es reconeixen la llibertat i la seguretat personals, la inviolabilitat de domicili, la
llibertat d’expressió i també el dret de sufragi actiu i passiu. El passiu és
censatari i l’actiu és universal masculí, però indirecte en quart grau. A més
s’abolia la prova de noblesa per a l’accés als càrrecs públics, s’afirmava el
principi d’igualtat davant la llei i es proclamava la unitat de codis i furs.
Estableix la confessionalitat catòlica de l’Estat i la unitat religiosa.
Les Corts són unicamerals i el càrrec de diputat és incompatible amb el de
ministre. Es crea una Diputació permanent de les Corts que ha d’exercir les
funcions de la Cambra quan aquesta no es trobi reunida.
El monarca en la seva potestat legislativa sanciona i promulga o veta les lleis;
com que és el cap executiu li correspon expedir els decrets, nomenar i separar
lliurement els secretaris d’Estat i de Despatx i també té facultats de tipus militar.
No està sotmès a cap responsabilitat i la seva persona és sagrada i inviolable.
Els Secretaris d’Estat i de Despatx són assessors personals del rei; es crea
també el Consell d’Estat com a òrgan consultiu del rei.
L’administració de justícia, que correspon als tribunals, es basa en els principis
d’inamovibilitat, responsabilitat dels jutges, exclusivitat i unitat de jurisdicció.
L’organització judicial culmina en el Tribunal Suprem.
3.1.1.2 Vigència de la Constitució del 1812
En tornar Ferran VII el 1814 va abolir la Constitució i va instaurar l’Antic Règim
absolutista. Durant el trienni liberal (1820-1823), es va veure obligat a jurar la
Constitució; procés finalitzat amb l’ocupació del país, amb el vist-i-plau del rei,
el qual va tornar a abolir la Constitució. El rei crida a l’ajut de les monarquies
europees que havien tornat als règims absolutistes, per poder restablir el
principi monàrquic absolut (cent mil fills...). Després de la mort del rei esclata
guerra civil.
Del 1836 a 1837 també va ser vigent, també ho va ser en alguns regnes d’Itàlia
i Portugal.
Els liberals es van dividir en un sector més moderat i en un altre de més
progressista.
3.1.2 Constitucionalisme moderat i progressista sota el regnat d’Isabel II
Durant el regnat d’Isabel II que comença el 1833. Van succeir tres textos nous:
l’Estatut Reial (1834), la Constitució del 1837 i la Constitució de 1845
Hi va haver un cop liberal que van segrestar a la regent i a la seva filla i van
impulsar a la constitució de 1837; major reconeixement de drets i divisió de
poders, va ser el règim que va permetre guanyar la primera guerra Carlina.
1843 caiguda d’espartero.
3.1.2.1 L’Estatut Reial (1834)
Es tracta d’una convocatòria de les Corts feta per la reina regent, només afecta
a l’organització i el funcionament de les Cambres, sense incloure una part
dogmàtica o declaració de drets i llibertats. Per això no es tracta d’una
Constitució sinó d’una Carta atorgada, una autolimitació de poder de la reina.
Parteix d’una sobirania règia i cedeix algunes potestats a unes corts bicamerals
(cambra baixa – procuradores – elegida amb criteris censataris i la Cambra alta
– Próceres – designada per la reina, és l’autèntic centre del sistema polític.
El Rei manté importants atribucions de direcció política; li correspon
exclusivament la iniciativa parlamentària, a més de sancionar o vetar les lleis
aprovades per les Cambres.
Es va desenvolupar el Consell de Ministres format pels ministres juntament
amb el president. Començarà a prendre forma el règim parlamentari, que es
refermarà durant el s.XIX.
3.1.2.2 La Constitució del 1837
Arran del motí de la granja, la reina regent es va veure obligada a acceptar la
Constitució de 1812, fins que les Corts redactessin una de nova. Aquestes,
dominades pels progressistes en van redactar una aprovada el 18 de juny de
1937.
La nova Constitució introdueix el principi de sobirania compartida entre el Rei i
unes Cort bicamerals; que compartiran el poder constituent i legislatiu. Es
consolida una Monarquia constitucional.
S’introdueix el principi de tolerància religiosa, s’estableix un sufragi directe però
censatari.
2.1.2.3 La Constitució de 1845
Prové d’una reforma de la de 1837, manté el principi de sobirania compartida
però s’incrementen els poders de la Corona (amb la convocatòria de les
Cambres o la designació de senadors). Els drets i les llibertat són regulats més
estrictament i es torna a la confessionalitat catòlica.
3.1.3 El període revolucionari
El 1868 va triomfar la revolució democràtica i isabel II va abandonar el país.
Convocatòria de Corts constituents, eleccions el gener de 1869 guanyen el
progressistes i la Unió Liberal. Monarquia abolida amb la revolució de 1868,
porta a la constitució de 1869 (primera constitució liberal-democràtica), és
encara una constitució monàrquica “Prim”, règim monàrquic en el qual la
monarquia tenia poc poder polític.
El 6 de juny de 1869 es va promulgar la nova Constitució; el text estableix la
sobirania nacional i el dret de sufragi universal masculí, a més conté una
àmplia declaració de drets que queda oberta al reconeixement d’altres
llibertats.
Instaura una Monarquia parlamentària, en que la Corona és un poder constituït
amb facultats fixades a la Constitució. El legislatiu adopta una forma
bicameralista ja que se suprimeix el dret de veto reial. És també el cap de
l’executiu, però els membres del Govern assumeixen la responsabilitat de tots
els actes del rei mitjançant la contrasignatura. Règim parlamentari, control del
Govern, ja que només pot impulsar la dissolució de les Cambres un cop cada
legislatura.
Es reforça la independència del poder judicial; el 1870 s’aprova la Llei Orgànica
del Poder Judicial.
Durant la I república no va ser possible elaborar un text constitucional que
tingués vigència.
3.1.4 La Restauració Borbònica
Després de morir prim, Saboia es fa endarrere i marxa; es proclama I
República.
Es va intentar un projecte de república federal que va fracassar, en part perquè
també hi va haver revoltes territorials i revolucions obreres. Reacció oligàrquica
que va acabar amb el cop d’estat de Campos i restauració borbònica a través
de la constitució de 1876.
A partir de 1875 es va produir la Restauració Borbònica (Alfons XII); nova
Constitució del 1876 de tendència conservadora. Després de morir prim,
Saboia es fa endarrere i marxa; es proclama I República.
Es partia de l’existència d’una Constitució interna, els elements de la qual eren
la Monarquia i les Corts. La sobirania era compartida entre el rei les Corts
seguint la tesi del “liberalisme doctrinari”.
El text constitucional instaura una Monarquia constitucional.
La posició predominant del rei en el sistema polític fou encara més gran durant
el regnat d’Alfons XIII, quan es va consolidar el torn en el Govern entre els dos
grans partits; tot i això la Constitució trasllada als ministres la responsabilitat de
les actes del rei.
A la Constitució es recull una carta de drets i llibertats, encara que el seu abast
depèn del desenvolupament legislatiu per a configurar-los en un sentit o en un
altre.
El 1923 amb el cop d’estat de Primo de Rivera s’estableix una dictadura.
3.1.5 La II República
Es proclamà la II República el 14 d’abril de 1931.
El 9 de desembre es promulga la Constitució, que proclama la sobirania
popular i el sufragi universal, fa una àmplia declaració de drets, introduint-ne de
socials i econòmics i un règim d’empara per a garantir-los; estableix la
separació església/estat; instaura un règim parlamentari, en què el Govern es
troba sotmès a la doble confiança del Parlament i el president de la República;
configura l’Estat integral, basat en l’autonomia política de les regions.
Constitució 1931, II república espanyola, president república poder simbòlic,
escollit per sufragi universal masculí i femení, forta presència de drets socials,
organització territorial de l’estat basada en autonomies, estatut d’autonomia de
cat (1932), règim autonòmic que dura fins cop d’estat de 1936, Guerra Civil.
Les Corts són unicamerals i tenen les funcions legislativa, pressupostària i de
control polític del Govern.
El president de la República era designat per un col·legi format per les Corts i
per un nombre igual de compromissaris elegits per un sufragi universal.
Es reconeix també el principi d’independència dels jutges i s’introdueix el
Tribunal de Garanties Constitucionals, al qual s’atribuirà el control de la
constitucionalitat de les lleis, la garantia dels drets fonamentals i la resolució
dels conflictes entre l’Estat i les regions.
3.2 Característiques de la història constitucional espanyola
Es desenvolupa en el context del constitucionalisme europeu dels segles XIX i
XX:
3.2.1 La inestabilitat constitucional
Des de la primera Constitució (1812) a l’actual (1978) s’han succeït diversos
textos constitucionals. Les diverses constitucions han tingut una vida breu o la
seva aplicació no s’ha produït de manera plena.
Es pot observar una oscil·lació entre textos conservadors i progressistes.
3.2.2 L’absència de Constitucions amb ple valor normatiu
La constitució espanyola, sobretot durant el s.XIX no és concebuda com una
norma jurídica, sinó més com un text polític imposat pel grup que aconsegueix
el poder. El seu valor va ser el d’un document d’organització política, amb una
eficàcia jurídica limitada. La seva funció principal era limitar el poder del
Monarca al mateix temps que definia l’organització de l’Estat. La posició
suprema a l’ordenament jurídic corresponia a la llei, ja que tan jutges com
Administració estaven sotmesos al principi de legalitat.
La primer Constitució considerada pròpiament com a norma jurídica es la de
1931.
3.2.3 La superficialitat del constitucionalisme
Això es manifesta amb la inexistència d’una sòlida construcció de l’estat
espanyol i en la manca d’un “sentiment constitucional”, ja que el procés polític
no sempre s’ajusta al que estableix el text constitucional.
3.2.4 La manca de democràcia i de llibertats
El domini dels poder fàctics com l’Església, l’exèrcit o les oligarquies
terratinents, va excloure de la vida política bona part de la població i va
consolidar un Estat autoritari, burocràtic i centralista. Les constitucions més que
pactes van ser fruit de conspiracions i aixecaments militars. D’altra banda no hi
hagués un sistema constitucional estable de drets i llibertats.
3.2.5 El problema monàrquic
La història constitucional espanyola fins el 1931 ha estat marcada pel
predomini del Rei, excepte en les Constitucions de 1812 i 1869, esdevé el
centre del sistema polític. Al Rei se li atribueixen prerrogatives de direcció
política com a cap de l’executiu o coparticipant de la potestat legislativa, fa que
la Constitució sigui un límit extern al seu poder, això afecta negativament a la
divisió de poders. La conseqüència principal és la dificultat de comptabilitzar
Monarquia i democràcia fins la Constitució de 1978.
3.2.6 La qüestió nacional
Als textos constitucionals del s.XIX domina una concepció centralista i
uniformista de l’Estat, que ignora la realitat plurinacional de l’Estat.
Fins la Constitució de 1978, només durant la II República va representar un
intent d’integrar constitucionalment les diferents nacionalitats que històricament
formaven part d’Espanya, i d’establir un model d’organització territorial de
l’Estat basat en la descentralització política.
3.3 Franquisme
La victòria de Franco a la Guerra Civil (1936-1939), va portar a la instauració
d’un règim autoritari. L’Estat franquisme va descansar sobre la negació dels
principis constitucionals: concentració de poders en el dictador, conculcació
dels drets fonamentals i les llibertats, eliminació del pluralisme polític, manca de
legitimació democràtica.
El règim franquista tampoc es dotà mai d’un text constitucional, jurídicament es
basava en una sèrie de Lleis fonamentals: Fuero de Trabajo (1938), Ley
Constitutiva de las Cortes (1942), el Fuero de los Españoles (1945), Ley del
Referendum Nacional (1945), Ley de Sucesión en la Jefatura del Estado
(1947), Ley de Principios Fundamentales del Movimineto Nacional (1958) i la
Ley Orgánica del estado (1967).
L’Estat franquista adopta una forma similar als règims totalitaris: el General
Franco és el cap de l’Estat i concentra tots els poders, fins i tot la potestat
legislativa ja que les Corts són un Òrgan auxiliar. L’Administració de Justícia
resta intervinguda pel poder executiu i sovintegen les jurisdiccions especials.
Adolfo Suárez dirigirà el procés de reforma de les institucions franquistes i
iniciarà el procés de la “Transició política”.

3.4 La transició política

És el procés a través del qual es produí el canvi del règim totalitari a un Estat
social i democràtic de Dret instaurat per la Constitució de 1978.
Mort de Franco 1975, règim dictat per unes llei fonamentals. En aquest moment
el president és Arias Navarro, que és substituït a l’estiu de 1976 per ordre del
rei, que designa a Adolofo Suárez. Seguint les “leyes fundamentales”, ell
impulsa el procés polític “La Transició”, entesa per a molts com a una ruptura,
però realment mai ho va ser ja que es va produir des de la mateixa legalitat
franquista. Consisteix en l’impuls de la llei cap a la reforma política.
El primer pas important que el Govern de Suárez impulsà va ser l’aprovació per
les mateixes Corts franquistes de la Llei per la Reforma Política. Aquesta es va
incorporar com a llei fonamental del franquisme: es proclamava la sobirania
popular, la supremacia de la llei com a expressió de la voluntat popular, la
inviolabilitat dels drets fonamentals, el sufragi universal i el reconeixement del
pluralisme polític. És la llei que articula les institucions posteriors; un legislatiu,
un congrés i un senat que serà escollit a través d’unes eleccions lliures; la llei té
com objectiu preparar les primeres eleccions democràtiques després del
franquisme (juny 1977).
Torna a establir un Parlament bicameral, Congrés dels diputats i Senat. El Rei
com a cap de l’Estat mantenia els poders que li atorgava la Llei Orgànica de
l’Estat de 1967, més: nomenament del president del govern, nomenament
d’una cinquena part dels senadors, dissolució de les corts i convocació de
noves eleccions.
El Govern d’Adolfo Suárez havia imposat una sèrie de reformes legislatives en
sentit democratitzador: reforma de la llei d’associacions per a fer possible la
legalització dels partits polítics, aprovació de la llei d’Associacions sindical i
aprovació del decret-llei sobre normes electorals (març 1977). A més d’una
normativa amb la que s’afavoria la representació de les províncies menys
poblades en perjudici de les més poblades.
En l’interludi entre la llei de reforma política i les eleccions del juny 1977 es
produeix la legalització dels parits polítics, que els inclou pràcticament tots, fins
i tot el PCE, legalitzat per un decret d’Adolfo Suárez l’abril de 1977. Aquest
partit és dirigit per Santiago Carrillo, a partir d’un pacte en el que s’accepta la
monarquia d’Espanya.
En les eleccions juny 1977, guanya UCD, però no obté la majoria absoluta. Tot
i que les corts no són una assemblea constituent, és un legislatiu que aprova
lleis; i seran les que aprovaran la Constitució. Es tria el Congrés, es designa la
comissió d’afers constitucionals, en la que es tria un ponència amb 7 membres
representants de les potències majoritàries (3 UCD Herrero de Miñón,
Cisneros, Pérez Llorca; AP Manuel Fraga; PSOE Peces-Barba; PCE Soler
Tura; Minoria Catalana i PNV Miquel Roca); es reuneixen i prenen un conjunt
de decisions.
El procés de l’aprovació de la Constitució es trobava liderada pel CONSENS,
és a dir, que en les decisions havien d’estar tots d’acord. Monarquia o
república, no es discuteix, tot i que el PSOE manté una emmena republicana,
però mai es considera, ja que Suárez a l’aprova llei de reforma política legitima
al rei; la qüestió territorial i relacions entre església i Estat.
Església catòlica tenia molt de pes; separació entre ella i Estat no implica una
desconnexió entre elles. Els grans problemes van ser l’ensenyament, el divorci
i l’avortament. (en aquest últim a la constitució es fa referència la dret de la vida
per a tothom, penalitzat i molt limitat fins al 2008, només despenalitzat en el
perill de la mare, malformacions del fetus i la seva salut i ètics en supòsits de
violació). Gran part de l’ensenyament privat era de l’església i en el públic molta
influència, ja que aconsegueix que hi hagi estudis religiosos. En els centres
privats la gran discussió és el control de les subvencions públiques per part de
l’Estat. PSOE indignat per això últim, deixar al marge l’Estat dels fons públics
rebut a les escoles i el look-out (tancament de les empreses per a fer front a les
pressions dels treballadors).
El principal problema que es manifesta des del mateix moment de discussió de
la Constitució és l’organització territorial. Herrero de Miñón veia que hi havia
dues nacions per les qual si que tenia sentit acceptar la pluralitat de
nacionalitats (país b. I Cat); tots els territoris es constituirien en autonomies.
Es filtra el borrador en el qual es reconeixen les nacionalitats; els estament del
franquisme entren en còlera i per això neix el concepte que nació només hi ha
una, Espanya, la resta són nacionalitats. Per aquest motiu s’impedeixen els
referèndums a Cat, ja que no es poden convocar sense reformar la Constitució.
I per a poder fer això és necessari un referèndum a tot l’Estat.
PART II
La Constitució
Lliçó 4: El concepte de Constitució
4.1 Pluralitat de conceptes: racional-normatiu, històric, sociològic
No existeix un únic concepte de Constitució; la mateixa paraula pot tenir
diversos significats: pot designar el conjunt d’element essencials d’alguna cosa,
o la manera com està format un grup o una entitat o el conjunt de normes que
regeixen una institució.
El concepte modern apareix al final del s.XVIII amb el triomf de les revolucions
liberals.
Aristòtil ho utilitza amb l’expressió politeia per definir tota l’estructura social
d’una comunitat que inclou les lleis; els elements socials, econòmics i polítics
que la integren.
A Roma, Ciceró utilitzà el concepte per fer referència al conjunt de normes
fonamentals d’una comunitat.
Un altre antecedent del concepte modern de Constitució són les lex
fundamentalis de l’edat mitjana, que tenien l’origen en els pactes del Rei i els
estament que contenien els principis essencials del sistema monàrquic.
Aquestes disposaven d’una força superior a les altres lleis. Finalment també és
important la influència dels contractes signats entre els colons americans, a
través dels quals es donava vida política a les colònies.
4.1.1 El concepte racional-normatiu
Amb l’adopció de les primeres Constitucions escrites i l’extensió del moviment
constitucionalista apareix el concepte racional-normatiu, el qual inclou requisits
formals (elaboració, reforma, posició a l’ordenament) i materials (contingut
relatiu a l’organització dels poders i drets dels ciutadans).
1) La Constitució és un sistema de normes jurídiques que creen i ordenen
una comunitat política; és un complex normatiu dotat de força vinculant i
d’aplicabilitat. Són normes bilateralment vinculants per aquells que
exerciran el poder i per als ciutadans.
2) Les normes constitucionals han de tenir forma escrita perquè només el
Dret escrit ofereix garanties de compliment. Per tant, per aportar
seguretat jurídica, la Constitució ha de ser un document escrit.
3) Les normes constitucionals tenen caràcter suprem, ja que la resta de
lleis de l’ordenament jurídic no poden contradir allò que diu la
 Constitució. Aquesta és “la norma normarum”, el fonament de l’ordre
jurídic: estableix els òrgans i els procediments per a l’elaboració de la
resta de normes i els límits dins dels quals han d’operar.
4) La Constitució representa un pacte d’una societat en la qual creen i
ordenen una comunitat política sobirana a través d’un document escrit.
Per això la seva elaboració no correspon als poders constituïts sinó al
poder constituent, del qual és titular el poble.
La Constitució adquireix legitimitat pel fet de provenir de la voluntat de la
comunitat i és la que legitima els òrgans de l’Estat, els quals deuen la
seva existència i els seus poders la norma constitucionals.
Per garantir la supremacia i l’estabilitat de la Constitució, la seva reforma
només es pot dur a terme a través de les vies establertes per ella
mateixa: els òrgans creats (poder de reforma) i mitjançant els
procediments previstos constitucionalment. Com que són més
complexos que els establerts per reformar les lleis ordinàries, es parla de
rigidesa constitucional.
5) La Constitució inclou els principis polítics liberals, per això el seu
contingut ha de respondre a l’objectiu d’organitzar el poder de tal manera
que garanteixi la llibertat dels ciutadans. Les normes constitucionals han
de crear un ordre polític que limiti i divideixi el poder, de manera que
pugui ser controlat.
El concepte racional-normatiu representa l’ideal de Constitució, es tracta
d’un concepte valoratiu ja que només considera Constitució aquella que
realitza el programa de l’Estat liberal-burgès.
El referent de la Constitució liberal és l’Estat, separat de la societat. La seva
estructura és negativa perquè conforma la societat negativament amb
l’establiment de límits al poder i la consagració de drets de defensa que
garanteixen un àmbit d’activitat individual sense ingerència de l’estat.
El concepte a Europa, es va veure desnaturalitzat tant per les evolucions
polítiques com per els corrents ideològics.
4.1.2 El concepte històric
A Europa durant el s.XIX com a reacció conservadora sorgeix un concepte
històric de Constitució, en la qual aquesta no és més que la manera d’ésser
tradicional d’un poble i de les seves institucions polítiques, que no són
producte de la raó i de la voluntat lliure dels homes sinó resultat d’una lenta
transformació històrica. La Constitució de cada poble prové d’usos i
costums formats lentament. La legitimitat de la Constitució no es troba en la
raó sinó en la tradició. Degut a això s’eliminen certs elements que
conformaven el concepte racional-normatiu.
Del procés de reacció a la revolució francesa, emana del bàndol més de
dretes, entenen que el concepte de Constitució és d’una altra manera, el
moviment liberalisme doctrinari “un dels seus representants Burke”, una
constitució és el fruit de la tradició d’un poble, no de la raó, és un producte
històric; per això no cal que sigui escrita. Partint d’aquest concepte de
Constitució, no cal que aquesta sigui liberal.
Les lleis i les convencions tan sols són l’expressió d’elements preexistents
en els costums i el caràcter dels pobles, que són l’autèntica Constitució.
Aquest concepte històric sorgí del pensament contrarevolucionari i va ser
adoptat pel liberalisme doctrinari.
4.1.3 El concepte sociològic
Al s.XIX també va sorgir un concepte de Constitució que negava el seu
caràcter normatiu i entén que la politeia no és més que la manera real
d’existir d’una societat. La manera d’ésser políticament d’un poble no es
resultat del passat sinó que és el fruit d’estructures socials i econòmiques
del present.
Al llarg del s.XIX tornen a haver moviments revolucionaris de aire
democràtic, amb caràcter socialista i comunista. (1848 frança que crea la
constitució de la 2na república, és la primera en la que es concreten certs
drets socials).
Fruit d’aquestes reformes de caràcter democràtic, s’emet una nova idea de
constitució “concepte sociològic Ferdinard Lassalle” veu en una constitució
els factors reals de poder que regeixen en un país en una societat
determinada, és a dir, a la sociologia d’aquell país (valor normatiu de la
constitució, quan aquesta es basa en factors reals de poder) Aquests poden
ser tan la oligarquia, els terratinents, els sindicats que s’estaven formant...
les Constitucions escrites només són vigents si expressen fidelment els
factors de poder imperants en la realitat social.
El concepte sociològic nega que la vida política pugui ser ordenada pel Dret
i centra l’atenció en el funcionament real de les relacions de poder en una
societat. Aquesta idea de Constitució també s’ha anomenat Constitució
material.
La crisi de la legalitat i dels mètodes positivistes portà a abandonar el
concepte racional-normatiu i a introduir elements de la realitat social en les
consideracions jurídico-constitucionals.
A finals del s.XIX, fins 1914, Europa conviuen sistemes constitucionals de
tipus històric tradicional, monarquies absolutes, règims de constitució
pactada, règims liberal-democràtics. Esclata primera guerra mundial, un
dels elements d’esmicolament és que com perden els imperis centrals, el
que es produeix és la intrusió dels imperis en els que regia la constitució
pactada i la creació de nous estats, noves repúbliques basades en un
principi democratitzador, és aleshores quan es configura el
constitucionalisme d’entre guerres. Això suposa unes noves
característiques: Eliminació del principi monàrquic, són repúbliques
parlamentàries, és a dir, en les que hi ha un cap de govern triat per la
majoria del parlament democràtic, i un cap d’estat que té un poder simbòlic,
el centre de poder polític es troba en les majories parlamentàries, escollides
per sufragi universal masculí, excepcions en que es reconeix sufragi
masculí i femení (2na Constitució espanyola); una altra característica és que
reconeixen drets socials (educació, associació...), es configuren una
alternativa liberal democràtica a la Unió Soviètica.
Constitució austríaca (1920) molta influència perquè és la primera que té un
control constitucional de les lleis en un tribunal constitucional. És quan
s’introdueix aquest concepte a Europa, això fa que la constitució tingui una
garantia i per tant també valor normatiu.
Els règims republicans d’entre guerres acaben en col·lapse (Itàlia amb
Mussolini); ascens dels règims feixistes, col·lapse, guanyen els aliats i la
unió soviètica i a Europa occidental es creen noves constitucions de
caràcter liberal democràtic, essencialment tres grans models l’italià (1947),
alemany, la llei fonamental de Bonn (1949) i constitució de la república
francesa (1958).
La constitució italiana incorpora certs elements com reconeixement drets
fonamentals inclosos drets socials (sufragi masculí i femení), divisió de
poders, incipient regionalització.
Cas alemany, reconeixement drets fonamentals com a centre del sistema
constitucional alemany, divisió poders, jurisdicció constitucional
concentrada, república federal parlamentària, essencialment estratègia dels
aliats per evitar un altre cop estat alemany fort.
Pel que fa a França, es va produir una crisi monumental, ja que després
d’haver estat ocupada pels nazis, i haver tingut un règim cooperacionista, es
crea una Constitució parlamentària, per la qual el president casi no té poder,
però entra en crisi ràpid ja que va perdent moltes batalles colonials. El 1956
reconeix independència de Marroc i Tunísia. La ultradreta artipulada sobre
la base dels militars francesos que estan desenvolupant la guerra colonial a
Algèria intenten fer cop d’estat a França que atura un general “degall” i
aquest torna al poder i és nomenat ministre en la 4rta república francesa.
1958 constitució incorpora una nova institució, com una cort constitucional.
El sistema constitucional s’estén als països del sud d’Europa, i després a
Europa de l’Est quan caigui el mur de Berlín.
4.2 Concepte formal i concepte material
Tampoc hi ha un únic concepte normatiu de la Constitució; partint de la
base que aquesta és un sistema de normes, es poden construir diverses
nocions en funció del criteri que s’utilitzi per definir les normes
constitucionals; la forma i la relació amb les altres normes o el contingut.
Per al primer criteri: les normes constitucionals es defineixen per la forma,
perquè emanen d’un poder constituent, perquè estan elaborades per un
procediment específic, perquè la seva reforma està subjecte a requisits
especials. O perquè dins de l’ordenament jurídic ocupen un lloc
jeràrquicament superior a les altres normes. (positivisme jurídic). Per tant,
les normes constitucionals no s’identifiquen pel seu contingut sinó per
criteris estrictament jurídics (forma, elaboració i posició en l’ordenament).
Segons el criteri de Kensen, les normes constitucionals són aquelles que
tenen per objectiu regular la creació de normes jurídiques. La Constitució és
la regulació dels modes de producció del Dret: la font de les fonts del Dret.
El concepte formal de Constitució el redueix a una entitat normativa i la
desvincula de l’objectiu polític del constitucionalisme: la creació i limitació
del poder mitjançant un Dret decidit per la societat i nega que existeixi una
matèria pròpia ja que aquesta varia amb el temps i els països.
Per altra banda, el concepte material de Constitució neix del fet que allò que
defineix les normes constitucionals és el seu contingut, el seu objecte. Per
tant la matèria constitucional estaria integrada per: l’organització del poder
polític i la consagració i garantia d’uns drets i llibertats que defineixen la
posició jurídica de l’individu. Això significa que no totes les normes
constitucionals es troben a la Constitució formal. (ex. El procediment per
elaborar lleis, contingut normalment en els Reglaments parlamentaris). Per
tant, no totes les normes contingudes a la Constitució són “materialement”
constitucionals.
El concepte material de Constitució entén que aquesta no es limita al text
escrit “Constitució”, sinó a un conjunt de normes que regulen els poders de
l’Estat i els drets dels ciutadans i que s’ha designat de vegades com
ordenament constitucional.
Els continguts formals no poden entendre’s al marge de consideracions de
contingut valoratiu: ni el procés d’elaboració, ni la jerarquia normativa, ni la
rigidesa es poden separar del contingut de la Constitució com a norma que
estableix els principis i els valors que fonamenten l’ordre jurídic i polític
d’una comunitat. Per altra banda, cap concepte de Constitució pot ignorar la
funció de possibilitar i garantir un procés polític lliure, de constituir,
racionalitzar i limitar el poder i , d’aquesta manera, assegurar la llibertat.
4.3 El concepte de Constitució a l’ordenament espanyol
Com que no existeix un concepte genèric de Constitució que sigui vàlid per
a qualsevol temps i qualsevol país, cal cercar-lo partint d’una Constitució
actual, individual i concreta.
En el nostre cas el concepte de Constitució ha de prendre com a “referència
constitucional”, la Constitució espanyola de 1978 i la resta de normes que
formen l’ordenament jurídic espanyol. La CE s’insereix després de la II
Guerra Mundial, quan es recupera el concepte racional-normatiu de
Constitució, al qual s’incorporen la legitimitat democràtica i les estructures i
els principis de l’Estat social i democràtic de Dret.
L’ordenament espanyol ha de partir de les dades següents:
a) La Constitució espanyola és un conjunt sistemàtic de normes jurídiques
contingudes en el text escrit amb el nom Constitució espanyola, fou
publicada al Boletín Oficial del Estado el 1978, 29 de desembre.
b) El caràcter normatiu de la Constitució, es un tret definitori. Avui ningú
discuteix que aquesta és Dret, que forma par de l’ordenament jurídic i
que els seus mandats vinculen jurídicament els poders públics i els
ciutadans.
Que la CE sigui una norma jurídic també és una prescripció continguda
en el mateix text, el qual s’autotribueix eficàcia normativa. (art 9.1).
La vinculació jurídica de la CE es manifesta igualment amb la seva
Disposició Derogatòria. Finalment, l’establiment per la mateixa
Constitució d’un òrgan jurisdiccional “Tribunal Constitucional” i d’uns
procediments destinats a vetllar per l’aplicació i el compliment dels
mandats constitucionals és una conseqüència inequívoca del seu
caràcter normatiu. (STC 2 febrer 1981 – STC 31 març 1981, posa en
manifest la força vinculant dels preceptes constitucionals respecte els
poder polítics).
El valor normatiu de la Constitució no significa ignorar algunes
peculiaritats de les normes constitucionals, ni la seva heterogeneïtat,
tant des del punt de vista del contingut com de l’eficàcia normativa.
c) La CE és la norma suprema que es situa jeràrquicament per sobre de
totes les altres, les normes constitucionals són qualitativament úniques.
La supremacia de la Constitució es fonamenta jurídicament en ella
mateixa quan declara la subjecció dels poders públics i els ciutadans;
però també és deduïble per la previsió que conté de dos mecanismes
asseguradors de la supremacia normativa: el Tribunal Constitucional i la
rigidesa constitucional. Existència d’un òrgan jurisdiccional que pot
declarar la nul·litat de les lleis que a contradiguin i impedir-ne la reforma
al legislador ordinari. Per tant, la previsió de la jurisdicció constitucional i
la rigidesa són conseqüència de la supralegalitat o supremacia formal.
Per tant, la Constitució deriva la validesa de totes les normes.
d) La supremacia formal de la CE no es pot desvincular del seu contingut
polític: les regles que fonamenten l’ordre estatal. (STC 31 març 1981).
Que la Constitució sigui una norma fonamental significa que conté un
marc bàsic de principis i valors que han de servir de fonament de l’ordre
jurídico-polítc. La CE no és una norma neutra, sinó que respon a una
concepció valorativa de la vida social.
e) La nostra Constitució va ser elaborada per un poder constituent, a través
d’un procediment que va permetre la participació de la pluralitat de
forces polítiques i del pronunciament dels ciutadans de l’Estat espanyol,
mitjançant un referèndum constitucional. Per tant, és el resultat d’un acte
d’autodeterminació democràtica.
La seva legitimitat es troba en el principi democràtic expressat no tant
sols en el moment de la seva elaboració sinó en la mateixa Constitució,
que situa al poble com a titular únic de la sobirania.
f) Els preceptes de la CE no incorporen exclusivament les normes
“materialment” de l’Estat: les relatives a l’organització del poder polític i
dels drets dels ciutadans. Com que és la que ha creta la forma política
en la què s’organitza l’estat d’acord amb la voluntat del poble, conté els
principis relatius de la manera de ser del poder: la definició de la forma
d’Estat (Estat social i democràtic de Dret), de la forma de govern
(monarquia parlamentària) i de l’organització territorial (Estat autonòmic).
La Constitució espanyola és u conjunt sistemàtic de normes jurídiques
escrites, elaborades democràticament per un procediment més complex
que les altres lleis i reformables també només per procediments
especials establerts en ella mateixa, ocupen una situació de supremacia
a l’ordenament jurídic pel fet de contenir el principis i valors que
fonamenten l’ordre jurídico-polític de l’Estat.
Cal no confondre la Constitució amb el Dret constitucional. Moltes
matèries que pertanyen a branques del Dret (civil, mercantil, penal,
financer), però que no són objectes de l’estudi del Dret constitucional.
Atès al caràcter principal i obert de les normes constitucionals, hi ha
sectors de l’organització de l’Estat i de la posició jurídica dels particulars
que no es troben regulats a la CE, sinó en lleis o decisions judicials.
El Dret constitucional té com a objecte d’estudi les normes que regulen
l’organització del poder estatal i la seva relació amb els ciutadans. No
només estudia les normes primàries contingudes a la Constitució sinó
també altres normes que pel seu contingut també formen part de
l’ordenament constitucional.

4.4 Tipus de Constitució

a) Prenent com a criteri l’evolució històrica, es distingeixen entre

Constitucions atorgades (unilateralment pel Rei), pactades (Rei i
Parlament) i populars (imposades per una ruptura revolucionària).
Actualment la majoria de Constitucions s’elaboren en processos
constituents, paper destacat del Parlament i l’electorat.
b) Des del punt de vista de la forma, es distingeixen entre Constitucions
escrites i no escrites, contraposant el model britànic de la resta.
Actualment la majoria de C. Democràtiques es troben recollides en
documents escrits.
c) Partint del procediment que s’ha d’utilitzar per a la seva reforma es
parla de Constitucions flexibles i rígides. Les primeres són aquelles
que poden ser reformades per un procediment igual que el de la
resta de llei ordinàries. Les segones només es poden modificar
mitjançant un procediment previst en la mateixa Constitució, més
complexa i solemne, exigeix uns requisits més carregosos que les
altres lleis. A excepció del Regne Unit, la majoria de les Constitucions
són rígides.
d) Tenint en compte el grau d’eficàcia s’ha distingit entre Constitucions
normatives, nominals i semàntiques, En les primeres es produiria una
identificació entre el text la realitat del procés polític; en les segones,
el text conté les previsions d’un Estat constitucional, però la pràctica
s’allunya d’elles; en les terceres sense Constitució el
 desenvolupament fàtic del procés polític no seria diferent perquè la C
és una simple disfressa.
Caràcter extrajurídic i dificultats de comprovació empírica.
Història constitucional d’Espanya
Primera constitució liberal moderna d’Espanya és la de 1812 (Cadis) ja que és
on s’està combatent a les tropes napoleòniques. “constitución de los
espanyoles de ambos hemisferios”; en la qual el rei ferran VII és el titular de
l’àmbit executiu, divisió de poders, hi ha un parlament que és escollit per sufragi
universal masculí indirecte. (tothom podia votar però no tothom podia ser
escollit). El rei tenia molt poder, mínims drets, no llibertat religiosa.
Napoleó es retira, Ferran VII torna, proclama el retorn a l’absolutisme el 1814,
Trienni liberal (1820-1823), el rei crida a l’ajut de les monarquies europees que
havien tornat als règims absolutistes, per poder restablir el principi monàrquic
absolut (cent mil fills...). Després de la mort del rei esclata guerra civil.
Hi va haver un cop liberal que van segrestar a la regent i a la seva filla i van
impulsar a la constitució de 1837; major reconeixement de drets i divisió de
poders, va ser el règim que va permetre guanyar la primera guerra Carlina.
1843 caiguda d’espartero.
Constitcuió 1845 (conservadora)
Monarquia abolida amb la revolució de 1868, porta a la constitució de 1869
(primera constitució liberal-democràtica), és encara una constitució monàrquica
“Prim”, règim monàrquic en el qual la monarquia tenia poc poder polític.
Després de morir prim, Saboia es fa endarrere i marxa; es proclama I
República.
Es va intentar un projecte de república federal que va fracassar, en part perquè
també hi va haver revoltes territorials i revolucions obreres. Reacció oligàrquica
que va acabar amb el cop d’estat de Campos i restauració borbònica a través
de la constitució de 1876.
Constitució 1931, II república espanyola, president república poder simbòlic,
escollit per sufragi universal masculí i femení, forta presència de drets socials,
organització territorial de l’estat basada en autonomies, estatut d’autonomia de
cat (1932), règim autonòmic que dura fins cop d’estat de 1936, Guerra Civil.
Supremacia de la Constitució (part II: La constitució)
Institucions: elaboració i reforma de la Constitució, la jurisdicció constitucional i
els estats excepcionals.
Raons que justifiquen la supremacia de la Constitució. Model de Constitució
rígida (1978, espanyola), preveu ella mateixa un procediment especial de
reforma que sol requerir majories majoritàries que la resta de reformes. Norma
suprema que només es pot canviar a través d’uns procediments específics.
Hi ha una minoria que són flexibles, és a dir, es reformen com qualsevol altra
llei.
La supremacia es justifica essencialment per raons materials i formals,
materials per el que hi ha en una constitució, organització dels poders de l’estat
i els drets fonamentals i formals per el procediment d’elaboració, pels seus
orígens i pel seu procediment especial de reforma que requereix de les
mateixes majories que van portar a la seva aprovació. L’agent que porta a la
seva aprovació és el poder constituent (definit per SIEYÈS) poder de forces
que establien una Constitució. Per sieyès el poder constituent no estava
vinculat jurídicament amb res anterior a la seva creació, un poder absolut, no
tenia límits. Perquè de fet la nació no tenia límits. Una versió lligada amb la
democràcia, participació directa de la ciutadania. (idea que la constitució va ser
aprovada pel poble mateix)
“H. Arendt – on revolution”
El poder s’exerceix per una assemblea de representants escollits per fer una
constitució. Aquesta pot aprovar per ella mateixa la Constitució. A partir d’aquí
pot haver alguna altra variant, un instrument de participació directa: com que la
constitució pugui ser ratificada per referèndum (legitimació popular). Molt
criticat perquè cedir-li al poble només el sí o el no, però no sobre la informació
de la Constitució no és molt democràtic. També pot haver referèndum sobre
qüestions concretes de la constitució. Una altra variant és que l’assemblea que
aprova la constitució no és constituent sinó un legislador que aprovi la
constitució i que després es sotmeti a referèndum.
Una altra, en el cas dels estats federals, que l’aprovació de la constitució
requereix l’aprovació per part dels estats membres de la federació, però la de
tots, no és necessari un consentiment absolut. En el cas dels estats units la
ratificació de la Constitució es va reproduir en els estats per convencions de
representants escollits en unes eleccions específiques.
Hi ha dos processos per canviar la constitució espanyola:
- Un procés ordinari “167 CE”
- Un procés agreujat (fa de la constitució espanyol una de les més rígides)
“168”
Els que poden iniciar el procés de reforma de 1978 pot ser el propi govern
espanyol presentant projecte de reforma constitucional, pel congrés o el senat,
sempre que es presenti la proposició de reforma almenys dos grups
parlamentaris; i també les assembles legislatives de les comunitats autònomes
(parlaments).
Diferència entre un estat autonòmic i un estat federal, perquè en un estat
federal, els estats membres de la federació han d’aprovar la reforma
constitucional. Per a que una esmena s’aprovi cal que ho facin tres quarts de la
federació. La reforma de la constitució espanyola no requereix l’aprovació per
part d’una majoria de les comunitats autònomes, és a dir, poden participar en
l’inici de la reforma (presentant la idea de reforma), però no en la decisió de
l’aprovació, ja que a aquestes no se’ls reconeix una sobirania.
Art. 166 CE: remet a un altre article “87”, que són els que tenen la iniciativa
legislativa, poden començar un procés legislatiu d’una llei de l’Estat. Art. 87 té 3
paràgrafs, 1- govern i senat; 2- assembles de la comunitats autònomes; 3-
iniciativa legislativa popular. (proposicions de llei que pot presentar la
ciutadania). Art. 166 parla que podran presentar reformes de caràcter
constitucional els de l’article 87 1 i 2; però com que no fa referència al 3,
significa que la ciutadania no pot fer-ho.
Només algunes parts de la CE han de ser reformades per l’article 168 de la
mateixa. (Títol preliminar; Capítol II secció 1a, Títol I (regula alguns drets
fonamentals art. 15-29); Títol II (regula la corona).
La reforma s’ha d’aprovar per 3/5 parts del congrés i el senat. Si no hi hagués
acord sobre la reforma entre el senat i el congrés es constituiria una comissió
paritària que sotmetria el text a votació, de manera que si la reforma és
aprovada per 2/3 parts del congrés i per la majoria absoluta del senat la
reforma s’aprovaria. Si la reforma és recolzada per una àmplia majoria en el
congrés i no tant àmplia en el senat la reforma s’aprovaria la qual cosa
evidencia que el congrés té més pes que el senat.
Majoria simple = majoria vots afirmatius en relació als vots negatius sense
contar les abstencions.
Majoria absoluta = meitat +1 dels diputats de la cambra.
Si s’aprova la reforma constitucional s’obra un termini de 15 dies, des de
l’aprovació per a que si ho sol·liciten una desena part de diputats o senadors,
es sotmeti la reforma constitucional a referèndum (és facultatiu). Si ho
demanen el referèndum és vinculant.
En la CE s’han fet dues reformes: que els ciutadans estrangers poguessin votar
i ser escollits a les eleccions municipals (1992); reforma de 2011, art 135, regla
de l’equilibri pressupostari, fruit d’un pacte que es van posar d’acord el partit del
govern (PSOE) i oposició (PP). Va haver certa contestació per part dels partits
més d’esquerres, per tant es va reformar sense referèndums.
Procediment 168 CE – aprovat per 2/3 congrés i senat + implicació de la
dissolució de les cambres, i per tant, es convoquen eleccions, es vota, i les
noves cambres que sorgeixin han de ratificar la idea de reforma, del projecte
per la mateixa majoria. Un cop això, la reforma es sotmet a referèndum pel
poble.
Hi ha constitucions que no permeten ser canviades en certs punts.
Lliçó 5: L’elaboració i la reforma de la Constitució
5.1 El poder constituent: titularitat, exercici i límits
Concepte de poder constituent entès com a poder d’una comunitat per a
elaborar una Constitució, que és la norma que la constitueix en una
determinada organització política. És doncs un poder de creació de les normes
que estableixen els poders de l’Estat.
Les seves característiques definitòries són:
a) És originari, ja que no prové de cap altre poder
b) És il·limitat, no està condicionat per cap altre poder
c) És pre-jurídic o polític, anterior a la constitució i al ordenament jurídic
d) És únic i indivisible, s’expressa d’una vegada i té com a resultat el text
constitucional, sent el fonament dels poders definits a la Constitució.
S’entén que el titular del poder constituent, és sobirà.
Després de les revolucions liberals el concepte de sobirania serà assignat a
Anglaterra “Rei i Parlament”, als Estat Units “poble”, França revolucionària
“Nació”.
Dos models històrics que diferencien la manera d’exercir tal poder: A Europa,
això té lloc a França “Sieyès”; sosté l’existència d’un poder que resideix en la
Nació i que s’exerceix mitjançant representants que tenen com a objectiu
elaborar una Constitució.
D’altra banda, al constitucionalisme nord-americà la idea de poder constituent
és associada a la decisió del poble sense representants.
Actualment en la democràcia representativa, es du a terme mitjançant un
procés constituent. L’elaboració de la constitució és fa a través de
procediments que intenten garantir la participació de la pluralitat de forces
polítiques i social (intent d’un consens ampli). Per la naturalesa del poder
constituent, el titular té plena capacitat d’establir el que vulgui sobre les
condicions de vida política, en la mesura de l’exercici d’un poder sobirà. Però
aquest exercici està subjecte a certes limitacions que el condicionen; poden ser
factuals derivats de la situació política o de tipus formal derivats de la
necessitat de seguir regles del procediment. O poden ser límits que operin
sobre el mateix contingut de la Constitució.
PART III: ELS PRINCIPIS CONSTITUCIONALS BÀSICS
Forma d’estat fa referència a la pregunta de qui governa, dels principis
fonamentals de legitimitat al poder. Governa la sobirania a través dels
processos constitucionals. Art.1.3 CE (forma política, forma de govern), en
l’estat espanyol és la monarquia parlamentària.
La monarquia parlamentària significa que el pes polític del sistema rau en el
parlament, que representa la ciutadania; el monarca no té poder polític, només
exerceix actes simbòlics. (actes deguts), obligacions constitucionals que no pot
defugir, això explica que el rei sigui inviolable i irresponsable políticament. Qui
te la responsabilitat política dels actes del rei són els òrgans polítics, president
del govern o els seus ministres. (art. 62 CE). El rei sanciona les lleis com a acte
degut. Acte de contrasignatura que determina qui és l’òrgan polític responsable
d’aquell acte.
Ex. Regne Unit i Bèlgica i Holanda
Parlamentari implica que hi ha relació entre l’executiu i el legislatiu, que el cap
de l’executiu necessita la confiança del legislatiu o almenys una de les cambres
per governar. El cap de l’executiu té el poder de dissoldre les cambres quan ho
cregui convenient.
En els sistemes presidencialista hi ha una divisió de poders entre el legislatiu i
l’executiu, el cap de l’executiu és cap de l’estat i és escollit directament per la
ciutadania. El legislatiu no pot fer dimitir al president, tret que el president hagi
comès un delicte penal, en canvi, en el parlamentari sí que pot fer-ho.
Repúbliques parlamentàries, sistemes en el que el pes polític recau en el
president del govern, que és investit pel legislatiu, però hi ha un cap d’estat
escollit de forma indirecta que té un poder i funció simbòlic i representatives, no
té massa poder polític, escollit a través de l’assemblea federal. Ex. Alemanya,
Itàlia
Sistemes semi presidencialistes, per exemple, França. El president de la
república té molt poder polític, plena capacitat de decisió en política de
l’exterior. També hi ha un cap de govern que necessita la confiança de
l’assemblea nacional per a governar.
Ex. Colòmbia i Rússia
PART III: ELS PRINCIPIS CONSTITUCIONALS BÀSICS
Lliçó 8. La forma d’estat: Estat de dret
“expressió atribuïda a Robert Von Moll 1832”. És la subjecció dels poders
públics al dret, dona seguretat jurídica, certesa jurídica, organització estatal
basada en la raó que garantís la llibertat i la dignitat de l’home. Els operadors
jurídics compten amb regles certes que els permetin adequar el seu
comportament.
Però l’estat de dret no necessàriament ha de ser una democràcia. (no tota
subordinació de l’estat de dret transforma una organització en un estat de dret.
Per a que ho sigui en sentit material s’ha de respectar el principi de legalitat, la
subjecció dels poders públics a la llei que és aprovada per la representació de
la ciutadania (llei democràtica), ha d’haver divisió de poders i reconeixement de
drets fonamentals.
a) La supremacia de la llei entesa com a expressió de la voluntat general
b) La proclamació i la garantia d’uns drets i llibertat que pertanyen a tots els
omes per igual.
c) La separació dels poders com a principi d’organització de l’Estat.
El concepte pròpiament liberal d’Estat de dret, que respon a uns valors
materials, viurà un procés de formalització a Alemanya durant el s.XIX per part
de la teoria de l’estat (Sahl) i del dret públic, especialment amb el positivisme
jurídic. Si el concepte originari promulgava que el contingut de l’acció de l’estat
havia d’adreçar-se a la consecució d’una valors materials, el concepte formal
de l’estat de dret redueix la subjecció tant sols a la forma d’exercir el poder, que
ha d’estar determinada pel dret. Per tant, des d’aquest punt de vista, tot estat
que actua a través del dret és un estat de dret.
8.2 La subjecció dels poders públics al Dret: el principi de juridicitat
8.2.1 El principi de constitucionalitat
En l’estat constitucional la subjecció al dret no només ho és a les lleis sinó
també a la Constitució, és a dir que existeix la subjecció dels poders de l’estat a
la Constitució com a norma suprema.
Aquest principi s’expressa en primer lloc amb la vinculació del poder legislatiu a
la Constitució tant des del punt de vista formal com material. Formalment el
legislador està vinculat a les normes constitucionals que estableixen l’òrgan i
els procediments per a l’aprovació de les lleis. Materialment, el legislador està
subjecte als principis i normes constitucionals, que no pot contradir atès que
representaria una modificació de la Constitució, i aquesta només es pot dur a
terme a través dels procediments de reforma previstos al mateix text.
A la constitució espanyola s’estableixen uns principis que asseguren la
subjecció de l’estat al dret (art 9.3), finalitat garantir la certesa jurídica.
1) Principi de jerarquia normativa
Les normes inferiors estan subjectes a les superiors i que no les poden
contradir i que si una norma inferior contradiu una norma superior, la norma
inferior és nul·la.
2) Principi de publicitat de les normes
Per ser vàlides han de ser públiques, la publicació en el butlletí oficial de
l’estat...., és condició de validesa de la norma, aquesta no és vàlida fins que no
es publica i la ciutadania no té la oportunitat de conèixer-la. Això assegura la
seguretat jurídica, per adaptar-te al comportament que estableix la norma,
primer l’has de conèixer.
3) Irretroactivitat de les disposicions sancionadores no favorables
La irretroactivitat vol dir la prohibició d’aplicació d’una norma a un moment
anterior al de la seva publicació, aprovació, entrada en vigor. Això només
s’aplica en les disposicions sancionadores no favorables o restrictives de drets.
No pot ser que es condemni per a un comportament que no era punible quan
es va cometre. Respecte les favorables o altres normes que no siguin
sancionadores si que hi pot haver retroactivitat.
4) Seguretat jurídica
Síntesi de tots els altres principis.
 5) Responsabilitat dels poders públics
Manifestació de l’estat de dret, poders públics reben les conseqüències
jurídiques per l’incompliment de les normes i entre d’altres conseqüències
estan obligats a indemnitzar a les persones que hagin patit un dany per això.
6) Interdicció de l’arbitrarietat
Prohibició de l’arbitrarietat és la prohibició d’abús, la idea central és que els
poder públics han de motivar sempre les seves decisions d’acord amb dret,
entre d’altres perquè la motivació permet recórrer a aquella decisió.
8.2.2 Principi de legalitat
Aquest significa la vinculació dels diferents poders de l’estat a la llei, entesa
com a norma general aprovada pel Parlament.
Aquest principi s’ha d’entendre en la seva versió parlamentària de vinculació
positiva dels poders a la llei, que es manifesta en tres vessants:
a) La primacia de la llei
La llei és una norma jeràrquicament superior a qualsevol altra norma jurídica
que provingui de qualsevol poder, excepte la Constitució. D’acord amb el
principi democràtic, la llei ocupa una posició de “centralitat” a l’ordenament
perquè és un element fonamental a l’hora de definir-ne l’estructura i perquè els
sectors més importants del dret es troben disciplinats per llei.
b) La reserva de llei
La Constitució preves que determinades matèries només poden ser regulades
per la llei. La reserva no tant sols impedeix a aquests òrgans entrar a regular
les matèries, sinó que prohibeix al mateix Parlament que els delegui una funció
que la Constitució li reserva com a representant del poble.
c) L’imperi de la llei
La Constitució estableix la subjecció del Govern a la llei quan disposa que
aquell “exerceix la funció executiva i la potestat reglamentària d’acord amb la
Constitució i amb les lleis. També estableix que l’administració pública actua
amb submissió plena a la llei i al dret.
8.3 Separació de poders
8.3.1 Origen i evolució del principi
Té els antecedents en el govern mixt que pretén la intervenció de tots els
sectors socials en el poder.
Al s.XVIII, John Locke distingeix entre poder legislatiu (fer lleis i jutjar), poder
executiu (execució de la llei recolzada per la força) i poder federatiu (mantenir
relacions exteriors).
Més endavant, a Anglaterra, és Montesquieu qui crea la separació de poders.
Ell defensava una monarquia moderada, i la necessitat de separació de poders
és per tal de garantir la llibertat. Distingeix poder legislatiu (elaborar lleis), poder
executiu (el poder coactiu que assegura la pau interior) i el poder judicial
(castigar delictes i resoldre diferències entre particulars). Fa correspondre cada
poder amb una força política: legislatiu = burgesia i aristocràcia, cambra baixa i
cambra alta, l’executiu = rei i judicial = jutges elegits anualment entre els
ciutadans.
Tot i la superació de les formulacions originals, és clar: només quan el poder de
l’estat es troba dividit i repartir entre diversos detentors que es limiten i
controlen recíprocament pot ser efectiva la subjecció dels poders al Dret i la
garantia d’uns drets i llibertats per als ciutadans.
8.3.2 La divisió de poders a la Constitució
La constitució espanyola estableix una pluralitat de divisions del poder que
supera l’originari esquema tripartit.
Reconeix una única força amb poder polític: el poble espanyol. D’aquí
s’estableix una distinció entre els poders constituïts, als quals la constitució
atribueix unes funcions i relacions, i el poder constituent, anterior a la
constitució i al poble espanyol.
Els poders constituïts es troben dividits verticalment i horitzontalment. La
constitució estableix una divisió funcional entre una pluralitat d’òrgans generals
de l’estat. La constitució estableix una divisió territorial (vertical).
La divisió horitzontal del poder a la Constitució s’entén atribuint a tres òrgans
funcions diverses en relació amb l’ordenament jurídic: Les Corts Generals
exerceixen la potestat legislativa, el Govern té la funció executiva i els jutges i
magistrats, la potestat jurisdiccional. A part, la Constitució crea altres òrgans
que disposen de competències pròpies, a més, cada òrgan no realitza una
única funció, sinó que sovint és necessària la participació de diversos òrgans
en la realització d’una funció.
La constitució també incorpora dos elements que incideixen directament en la
concreció del principi de separació de poders: la definició de la monarquia
parlamentària i la constitucionalització dels partits polítics.
Finalment, la llei fonamental espanyola atribueix al Tribunal constitucional la
funció de garantir les divisions constitucionals del poder.
8.4 La garantia dels drets i llibertats
L’estat de dret ha de ser una organització política a la mida de la llibertat i
dignitat de l’individu.
Els drets i les llibertats no són tan sols drets subjectius que garanteixen un
status jurídic a les persones, sinó que disposen d’un caràcter objectiu perquè
són expressió d’un ordre de valors. (es troben recollits en el Títol I de la
Constitució i està dividit en 5 capítols).
Capítol I: (dels espanyols i estrangers)
Capítol II: (drets i llibertats)
Capítol III: (dels principis rectors de la política social i econòmica)
Capítol IV: (les garanties de les llibertats i els drets fonamentals)
Capítol V: (de la suspensió dels drets i llibertats)
Lliçó 9: La forma de l’Estat: Estat democràtic
Al·ludeix al principi de sobirania popular, sobirania base del poder. La presa de
decisions per majoria, el principi de majoria, democràcia. Però democràcia
també significa pluralisme, no sols respecte el principi de la majoria sinó també
respecte per les minories. La principal expressió del pluralisme, diversitat de
plans de vida, es manifesta en els drets fonamentals, que la majoria no pot
alterar. També implica participació, ciutadana pot ser directa o representativa.
9.1 Constitució i sobirania popular
La democràcia no ha acompanyat el constitucionalisme fins a finals del s.XIX,
principis del s.XX.
L’article 1.2 de la Constitució expressa una idea clau: el fonament de tota
autoritat resideix en la col·lectivitat, d’aquesta manera es consagra la legitimitat
democràtica del poder, que justifica la seva existència en la voluntat social.
Així, s’exclou la legitimitat tradicional (rei), la carismàtica (Déu), i es consagra la
legitimitat racional: tot poder troba la justificació de la seva existència en la
voluntat de la comunitat que l’estableix a través de normes generals, les quals
determinen qui, com i quan pot manar.
L’article 1.2 CE estableix que el poble és el titular del poder constituent.
Ara bé, la constitucionalització d’un poder il·limitat (sobirà), és contradictori amb
la idea d’estat constitucional ja que en aquest tots els poders han de ser limitats
per la Constitució. Per això l’acte constituent del poble espanyol s’ha
d’interpretar com una autolimitació del titular de la sobirania.
El principi democràtic de l’article 1.2 CE, també inclou la legitimitat dels poders
constituïts.
La definició d’estat com a democràtic, és un principi constitucional que defineix
l’estructura del poder polític estatal. Aquest principi no es limita a proclamar que
el poble és el titular del poder, sinó que exerceix la sobirania perquè participa
en les decisions públiques. El text constitucional organitza els poders estatals
de manera que la seva configuració dinami de la voluntat popular.
En l’àmbit d’òrgans generals o centrals i els seus membres, són elegits per
sufragi universal, lliure, igual, directe i secret. En l’àmbit d’òrgans territorials,
l’organització de les comunitats autònomes, es basarà en una assemblea
legislativa elegida per sufragi universal, que a la vegada elegirà el president de
la comunitat. En l’àmbit d’òrgans locals l’administració municipal correspon als
ajuntaments.
9.2 L’opció constitucional per la democràcia representativa
El principi democràtic, segons el qual les decisions públiques s’adopten a
través de la participació dels ciutadans en el procés polític, ha tingut dues
teories que constitueixen dos models de democràcia.
La democràcia directa diu que la voluntat general sobirana expressada a través
de la llei és indivisible i inalienable i radico en cada ciutadà. Per això l’única
democràcia possible és aquella en què tots els ciutadans participen directament
en l’aprovació de la llei.
A més, Rosseau davant la complexitat de l’estat modern, establí la necessitat
que els ciutadans exercissin el poder mitjançant representants, que actuarien
sota un mandat imperatiu i amb la condició que les seves decisions fossin
ratificades posteriorment per aquells.
La idea alternativa a la democràcia directa, històricament, era la representació
política, tot i que ara constitueixen una síntesi que defineix l’estat modern.
Aquesta partia de la idea que la sobirania resideix en la nació, entesa com a
subjecte únic i indissoluble, un ens amb vida pròpia diferent dels individus que
la conformen. Tanmateix, la nació no pot actuar per ella mateixa, per tant, és
necessari que algú la “representi”, que expressi la seva voluntat.
La participació en la formació de la voluntat general no és un dret de tothom,
sinó una funció que s’encomana als més capacitats (sufragi censatari). Els
representants ho són cadascun d’ells de la nació i no actuen sota les ordres
dels electors perquè disposen d’un mandat representatiu.
Democràcia directa i representació han mantingut una tensió durant l’evolució
de l’estat constitucional, fins arribar a la democràcia representativa. Per una
banda, és impossible que tots els membres d’una comunitat actuïn directament
en totes les decisions públiques obliga a l’existència de representants. D’altra
banda, la consolidació d’igualtat entre tots els membres per a poder participar,
xoca amb la idea de representació liberal. Això s’expressa amb el dret de tots
els ciutadans d’escollir als seus representants (sufragi actiu) i de ser elegits
(sufragi passiu).
La democràcia representativa es basa en la participació de tots els ciutadans
en a selecció dels governants, en unes eleccions periòdiques amb una pluralitat
d’opcions polítiques.
Aquest principi democràtic es projecta a la Constitució a l’art. 23. P.134
1. Els ciutadans tenen el dret a participar en els afers públics, directament o
per mitjà de representants lliurement elegits en eleccions periòdiques per
sufragi universal.
2. Tenen també el dret d’accedir en condicions d’igualtat a les funcions i als
càrrecs públics, amb els requisits que les lleis assenyalin.
9.3 La participació representativa i la participació directa
9.3.1 La participació representativa
Aquesta comporta la participació de tots els ciutadans en l’elecció dels òrgans
de govern, els quals expressen la voluntat popular.
En les formes de govern parlamentàries, els poders de l’estat es construeixen a
partir de l’elecció pels ciutadans dels membres de l’òrgan central del sistema (el
Parlament), el qual elegeix després els components dels altres òrgans.
Per a que la llei sigui expressió del poble, l’òrgan que l’aprova ha de reflectir les
opinions i desitjos de la comunitat. Per això la seva composició ha de ser fruit
d’una expressió directa del poble. La tècnica que ho assegura és la elecció
directa dels membres que componen el primer pels ciutadans que formen la
segona.
El procés electoral és el mecanisme de la democràcia representativa a través
del qual té lloc la designació per part dels ciutadans d’aquells que seran els
seus representants i exerciran el poder polític. Per tant, en tot estat democràtic
és essencial la regulació del procés electoral. La seva complexitat exigeix que
això es faci a través de normes ad hoc que constitueixen el dret electoral d’un
estat, que té per objecte la regulació dels elements essencials del procés:
a) La definició de l’electorat (determinació de qui és elector i qui elegible)
b) La fixació de les circumscripcions electorals
c) L’establiment de la fórmula electoral, càlcul matemàtic que tradueix els
vots en representants.
La constitució estableix respecte les dues cambres de les corts generals:
a) El congrés del diputats està integrat per un nombre de diputats elegits
per tots els espanyols en ple ús dels seus drets polítics, per sufragi
universal, lliure, igual, directe i secret. La circumscripció electoral és la
província, elecció atenen criteris de representació proporcional i mandat
de 4 anys,
b) En el senat, una part dels senadors són elegits per sufragi universal,
lliure, igual, directe i secret, a raó de quatre per província durant 4 anys.
L’altra part de senadors és elegida per les assembles legislatives de les
comunitats autònomes.
Les assemblees legislatives de les comunitats seran elegides per “sufragi
universal d’acord amb un sistema de representació proporcional que asseguri
també la representació de les diverses parts del territori”.
En els Ajuntaments, “els regidors seran elegits pels veïns del municipi a través
de sufragi universal, lliure, directe i secret”.
Lliçó dels models de justícia constitucional (models de
control de constitucionalitat).
Model difús:

- Tots els integrants del poder judicial exerceixen la funció de control, tant
jutges com tribunals.
- La constitucionalitat o no constitucionalitat d’una llei varia en funció del cas
concret al que s’estigui aplicant, és a dir, que la via en que s’examina és
incidental (la qüestió es resol com un incident en el desenvolupament d’un
procés ordinari), el control es produeix en el litigi concret.
- Si el jutge considera la inconstitucionalitat d’una llei, els seus efectes no són
l’eliminació d’aquesta, sinó la no aplicació en el cas concret.
- La legitimació es vincula amb drets i interessos individuals.
- Sistema unificat a través del precedent.
Ex. Argentina, Suècia, Estònia
Model concentrat:
- Hi ha un únic òrgan de control que és el Tribunal constitucional.
- El control es du a terme a través d’un procés de constitucionalitat autònom,
que té per objectiu examinar la constitucionalitat de les lleis.
- El control és produït de manera abstracta, no relacionada amb l’aplicació en
un cas concret, sinó que el text de la llei es compara amb el que diu la
Constitució.
- La legitimació vinculada a la defensa de la Constitució i per tant els
encarregats són alguns òrgans de l’Estat (normalment el Parlament, govern).
- Si el tribunal decideix que la llei és inconstitucional aquesta queda fora de
l’ordenament jurídic, s’anul·la, que significa que la llei no ha produït mai
efectes.
Ex. Espanya, Alemanya
“ O bé per òrgans polítics o per jutges i tribunals, són els que poden incidir en
la constitucionalitat o no d’una llei.”
Només amb recurs o qüestió es pot considerar la inconstitucionalitat de la llei
amb la conseqüència d’anul·lació.