Parte 2°
Politica criminal victimolégica
VIL EVOLUCION DESDE EL DERECHO PENAL A LA.
CRIMINOLOGIA Y LA VICTIMOLOGIA’ (Aproximaciones
diacrénicas y sincr6nicas a la Politica Criminal)
SUMARIO: 1.-Pollicacriminalpenalsta.2.Poltica criminal cfminologica.
3. Politea criminal vicimol6gica (a: Las victimas; b: Los
Gelincuentes ya condenados; c: La sociedad y el poder jud-
al). 4 Poltea criminal transdisciplinar. §.- Recapitulacion
sincrénica-metatsica
DEDICATORIA:
Decco esta rlexiones sobre i evoucts de le Paltcacrminalalamign ymaesto
‘Afonso Reyes Echandia, Alea su nombre, me acuerdo de i uittma escena de la
palcula “La mision’. Cuando el Sor Obispo escrbe una carta al Sumo Pontiice
Fomano: “Santdad, ahora wuestros sacordos estan mueis, y yo igo vivo. Pero en
‘verdad oy yo quien hamueo yells son los que viven porque, como sucede sempre,
{lespit de loz muertos sobrvive on la mamaria Go los vives. En la secuencia
‘Suiente, una ipa ene que sbandonar su casa y su aldeaincondadas; al cal
‘eneuenra un von fotardo en elo; lo recoge yo abraza en su pecho. El vitn est
‘at, pero a ella brnda misicao sion para Segue navegando ro ara
Reyes Echandia no esa muro, est vo one nosotos,y estas nots protenden
encontar que esarshaenconta, unvialinque nes anime a sogutlsionados. vil
‘dela Poltcacimina quo, ae large dels sigs, respoay desrrolla mas y mejor los
derechos humans. Elvnin de a htoia que va dando seni alas diversas posturas
‘qe ef hombre y Ia mujer hemo adoptado ane enigma del cen.
‘Comentaré la evolcén dacronica de las cure respuostas que, a mo dela
historia, na dead y apbeado la humanidad tant al reaidd innegable dl cmon
“} a Polica erminal desde I coemoviion del Deracho penal, que contala la
vonganza primiva, mitada
2)laPoticaceminalinsprada on a Criminologia, que mirahacia aris paraciinar
la explacén vindestva)y hada adelante, para escolar a detincwon
(Cf, “volucién desde el crimen al delinevente y a la victima (Aproximaciones
Giacronias y sinerinicas ala Politica Criminal, Anuario de Derecho penal y
(Giencas penles, Tomo LI, enero-diciembre 1998, pp. 78-87,2. ANTONIO HERISTAIN
3} la Poltica criminal dervada do la Vctmologa, con eu creat desde la
vulnerable
4)laPolicacriminalqueala muti ointerdscpnariecadahadelatransescpinariad,
‘tna recaptularé esas cuatro etapas Mstéieas desde Ura prspoctva snronioa yi
ometatsea,
1. Politica criminal penalista
El primer punto trata de Ia Politica criminal propia del Derecho
penal. Comenzamos mirando sus grandes elementos positivos (porque
toda realidad humana tiene alggin valor positivo, incluso el delito,
incluso la macrovictimacién) y vemos después sus facetas negativas,
‘mayores con el transcurso del tiempo. Si el Derecho penal no se
autoeritica y evoluciona, si no toma en serio la doctrina de Thomas
KHUN, especialista en el estudio de las ciencias, cuando nos dice, con
Heréclito, “panta rei’, todo fluye, los paradigmas cientifioes de ayer ya
no valen hoy, y los paradigmas eientificos de hoy no valdran mafiana...,
cen ese supuesto sus coordenadas deben ser transformadas,
No miremos atrs con ira, porque es posible que nuestra critica
carezca de base; y, aunque sea fundada, no da frutos positives si
actuamos con ira. Miremos atrés con agradecimiento, un agradecimien-
to eritico pero agradecimiento, reconociendo lo positivo que, en stu
tiempo, tienen todas las personas y todas las institueiones, en grado
‘mayor 0 menor.
AlDerecho penal le compete el honor de, porlomenos, haber acabado
con la venganza ilimitada. Ernst BLOCH, en su libro Derecho natural y
dignidad humana, agradece al Derecho penal que con su dogma de “ojo
por ojo y diente por diento” supers la barbarie vindicativa irracional, ¥,
asi, inieié el momento cero de la historia juridico-penal. Desde entonces
la respuesta al delito no debera ser la venganza ilimitada e irracional:
sino la medicién, la proporcionalidad minima de la pena, las garantias,
Jas razones del proceso penal, etestera,
‘No consideremos que el Derecho penal primitivo talional haya sido
negativo, no. Fue utile incluso “justo”, en su tiempo. Entonees eumplié.
su misién. Ahora debe cumplir otra distinta. Como el drbol que florece
cen primavera y da frutos en otofio; el afo siguiente debe dar otras flores
Yy otros frutos distintos, mejores, El Derecho penal tradicional, si se
‘mantiene todavia hoy, merece una critiea muy severa. GOYA. supo
plasmarla en algunas de sus obras. Por ejemplo, en su famoso dibujo que
41 titulé con la frase “Divina Razén, no dejes ninguno" ‘circa 1820-1823,PROTAGONISMO DE LAS VICTIMAS DE HOY Y MANANA 123
‘Museo del Prado). Esa censura de Goya al Derecho penal de su tiempo
hemos de aplicarla con moderacién al Derecho penal actual. Nuestro
precursor del impresionismo y del expresionismo, consciente del valor y
la dimensién del sentimiento y de la dignidad tinica e individual de todo
ser humano, considera la justicia penal como un Iétigo con 1a tinica
funcién de hacer sufrir, de matar a todos.
Si hablamos con artistas inteligentes y sensibles. Si les pregunta
‘mos cémo ven el Derecho penal, nos responderan siempre muy
nogativamente. Si conversamos con personas que hayan experimen-
tado algo del Derecho penal o hayan tratado con ciertos jueces 0
fiseales “penalistas” oiremos que nos contestan: “eso no es humano,
eso hay que superarlo",
Al Derecho penal le ha faltado autoeritica. Se fiaba totalmente de la
logica y del discurzo meramente deductivo, silogistico. Y esta manera de
juzgar y argumentar, sin la ayuda de otros eriterios, engendra mons-
‘truos. Por ejemplo, la pena de muerte, la tortura, la equiparacién de los
delitos con los pecados, la sumisién ideolégica a la censura de la
autoridad eclesidstica (recordemos la infundada y tragica condena de
BECCARIA y de su excelente libro De los delitos y de las penas, y la
condena de Dorado Montero, el insigne catedratico de Derecho penal de
Ja Universidad de Salamanca y su suspensién de empleo y sueldo en
junio de 1897), y tantas otras instituciones que el Derecho penal ha
‘creado y mantenido, sobre todo cuando se ha entregado incondicional a
‘un partido politico 0 a una fe religiosa. Hl discurso penalista no debe
depender ni de la religién, ni de Ia politica, ni de nadie; debe ser
auténomo.
El Derecho penal ha aportado notables ventajas superadoras de la
‘crueldad de los castigos primitives. Pero, hoy en dia ya no debemos
conservar sus criterios teéricos y sus realidades practicas. Algunas de
las razones por las cuales no podemos mantener el Derecho penal
tradicional las han formulado los creadores de la ciencia eriminologica
que nace a finales del siglo pasado. De ellas vamos a hablar ahora.
Politica criminal eriminolégica
‘Como logica consecuencia dea evolucién social alo largodelossiglos,
1a Politica criminal que se deriva del Derecho penal ha ido (y contintia)
fracasando cada dia més, por multiples motivos que ha detectado la
nueva ciencia de la Criminologia. Ahora indicamos algunos de los124 ANTONIO BERISTAIN
factores etiolégicos del anacronismo del actual Derecho penal y e6mo los
ha intontado superar Ia Criminologia.
‘Los penalistas actuales se equivocan en cuanto conservan criterias
‘maniqueos, en cuanto apoyan el Derecho penal en la ley-dogma; en
cuanto exageran a individualizacién exclusiva de la responsabilidad; y
también en cuanto siguen aferrados al método deductivo, y a cierta
dimensién teolbgica-confesional, etcétera,
Para los criminélogos el centro del Derecho penal no debe seguir
siendo el crimen. Prefieren estudiar y conocor mejor al delincuente, su
personalidad, su infancia, los motivos que le abocaron a la eomisién del
delito, etedtera,
Ante el autor de un delito hemos de intuir siempre una persona con
‘sus dos facetas: Angel y bestia. Eso se aplica a todas las personas, como
lo expresa gréficamente Julio CARO BAROJA en su dibujo, en la
portada del libro Criminologia y Derecho penal al servicio de la persona
(Ban Sebastian, IVAC, 1989).
Silos doctores ocultivadores dela Politica criminal superaneltalante
‘maniqueo, nunca emplearén la palabra contra, ola palabra lucha, nila
palabra combate. Hacia ahf avanza la Criminologia apoyandose en el
principio de la responsabilidad universal compartida.
La Criminologfa pide que la Politica criminal no lea el texto dela ley
‘como uno de sus dogmas; sino que respete Ia maxima latina: “Non ex
‘regula jus summatur, sed ex iure quod est regula fiat”, no se formule la
Politiea criminal de lo que dicen las leyes, sino de la realidad, del poder
imponente de las cosas, de lo que es justo. Bste puente directo con la
realidad personal y social, es una innovacién del método de la Politica
criminal criminolégica. No construyamos el edificio de los palacios de
Justicia y de las carceles y de la policia sobre la letra de la ley, sino que
elaboremos e interpretemos las leyes después de analizar cuantitativa
¥ cualitativamente segin la sociologia y la psicologia y las ciencias
‘sociales. Demos més importancia a la interpretacién eritica a la luz de
la moderna hermenéutica poco amiga de los axiomas.
os penalistashablaban de determinados valores y/oderechos huma-
nos universales, creyendo que la mayorfa de la sociedad estaba de
acuerdo. Suponian quelos criterios tradicionales podian continuar como
elfundamento del eédigo punitivo. Pero los crimindlogos constatan, por
investigaciones empiricas, que no existia (ni, menos atin, existe) esa
supuesta unanimidad.-PROTAGONISMO DE LAS VICTINAS DE HOY Y MARANA 125
Julio CARO BAROJA comentando el fracaso de nuestros tribunales
de justicia en el campo del trafico de drogas concluye algo que nos
intoresa y s= puede aplicar a no poeos problemas de la Politica criminal
tradicional: El Derecho penal tradicional fracas6 porque sus prohombres
crefan demasiado en la validez unanime de unos patrones culturales, de
tuna axiologia, cuya fuerza era grande, pero no tanto como suponia el
legislador y el juez y el policia
La Criminologia aporta a la Politica criminal un nuevo planteamien-
to, un método empirico, multi e interdisciplinar. Los crimindlogos
critican al Derecho penal su olvido y/o desprecio de la dimensién
historiea de todo lo humano. Afirman tajantemente que no puede hacer
jjusticia si prescinde del ayer y del mafiana; siadmite la existencia de un_
Derecho natural inmutable, eterno, y se apoya en él. En cambio, la
Criminologia ausculta Ia historia, insiste en que todo evoluciona.
‘También evolucionan las vias de conocimiento: via de enocimiento
légico cartesiano, via de conocimiento cordial afectivo, vie de conoci-
‘miento visceral y via de conocimiento pneumético, del misterio, de la
istica, Nuestros hemisferio izquierdo y hemisferio derecho aportan
diversas parcelaciones y complementaciones del conocimiento de la
realidad, Pero siempre, nuestro conocimiento es incompleto, difiere de
la realidad, Es insostenible el adagio que ha permanecido durante
‘muchos siglos: “Ia verdad es la adecuaci6n del intelecto con la cosa’ ‘la
cosa y el conocimiento cainciden, son lo mismo”. Conocemos la sonrisa,
no la alegria; la alegria que yo experimento no coincide con la sonrisa;
no conoceros el dolor aunque sf el sudor frfo, o las légrimas; no
‘conocemos el amor aunque sf el abrazo 0 el beso.
‘Ala ciencia, nos tenemos que acercar con sumo respeto, con sumo
precio pero sin olvidar que siempre se dara la polisemia, la pluralidad
¥ diversidad de significados y sentidos de cada palabra, de cada signo.
‘No sabemos qué es la verdad. Y hemos de admitir que mi verdad difiere
de la verdad del delineuente, y de la verdad de la victima.
‘Atinadamente afirman JESCHECK y KAISER: “el Derecho penal es,
ciego, no conoce suficientemente la realidad social”... porque emplea un
‘método deductivo, porque es dogmatico, etestera, Resulta lézico que ala
usticia de ese sistema judicial sola represente con los gjos tapados. La
‘venda que ‘apa los ojos de Ia diosa justicia no agrada a los crimin6logos.
Hace afiosse a hemos quitado, con nuestra multieinterdisciplinariedad,
‘con nuestras investigaciones sociologicas, con nuestras encuestas cuan-
titativas y cualitativas.126 ANTONIO BERISTAIN
Si leemos algunas respuestas de una investigacién breve pero impor-
tante, que ha llevado a cabo el profesor Julio SAMPEDRO con los
‘alumnos y alumnas de la Javeriana, acerca de 20 preguntas, compren-