om TRIBUNAL DE DEFENEA DE LA COMPETENCIAY D6 La
hog ‘PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
y Sat Especiattnas on Defras del Competence
-RESOLUCION 0048. 201850C4NDECOP!
PEDIENTE001-2010CLC-EH
PROCEDENCIA =: COMISION DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
SOLICITANTE : ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN
INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE DE USO
PUBLICO ~ OSITRAN
APELANTE : TRANSPORTADORA CALLAO S.A."
MATERIAS + NULIDAD DE CONCESORIO
PROCESAL
PROCEDENCIA RECURSO DE APELACION
SUMILLA: se declara la NULIDAD de la Resolucién 054-2018/CLC-INDECOP! del
14 de diciembre de 2018, que concedié el recurso de apelacion interpuesto por
Transportadora Callao S.A. contra el Informe 138-2018/GEE, el cual contiene la
opinién de la Comision de Defensa de la Libre Competencia del indecopi
respecto a las condiciones de competencia en la prestacién de los servicios
esténdar ofrecidos en el Terminal de Embarque de Concentrado de Minerales de!
Terminal Portuario del Callao.
EI fundamento es que el informe 138-2018/GEE no califica como un acto
administrativo, pues se trata de una opinién que no genera efectos juridicos
directos sobre las condiciones tarifarias en las que se brindan los servicios
esténdar en el referido terminal portuario ni afecta los intereses, derechos u
obligaciones de Transportadora Callao S.A.
/ » En ese sentido, of informe 138-2018/GEE no es susceptible de ser impugnado a
través de un recurso administrative, de conformidad con los articulos 120 y 217
del Texto Unico Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
<]__ Sener eprobedo por Decroto Supreme O04-2019JUS.
conformidad con lo dispuesto en ef articulo 227.2 Texto Unico Ordenado de
fa Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrative General, aprobado por
Decreto Supremo 004-2019-JUS, en via de integracién, se declara
IMPROCEDENTE el recurso de apelacién interpuesto por Transportadora Callao
S.A. ef 10 de diciembre de 2018,
Lima, 14 de marzo de 2019
|. ANTECEDENTES
1. El 28 de enero de 2011, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en
Tepresentacién del Estado peruano, suscribié con Transportadora Callao S.A. (en
Empresa ientficada con Registro Unice de Contibuyente (RUC) 20537577232,
soc-o201
Vigencia de! Modelo: 2018-11-29
ane
|NSTITUTO NACIONAL DE OEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL,
(ete Dela Prose 14, San Bera, Lina 4 -Perd/ Tet 24 7200
‘mal consvtas@indecop! go pe’ Wie: worm ndeeap Geb be [TRIBUNAL OE DEFENSA DE LA COMPETENCIAY DE LA
'PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
i ‘Sala Espactalzeds on Defensa de a Compatencls
RESOLUCION 0048-20195 INDECOPL
EXPEDIENTE 0O1-2018CLC-EM
adelante, TCSA) el Contrato de Concesién del Terminal de Embarque de
Concentrados de Minerales en el Terminal Portuario del Callao (en adelante, el
Contrato de Concesién) para el disefio, financiamiento, construccién,
conservacién y explotacién de! Terminal de Embarque de Concentrado de
Minerales en el Terminal Portuatio de! Callao (en adelante, TECM). En virtud de
este contrato TCSA podia brindar en el drea de concesion servicios estandar y
especiales’
2. Através del Oficio 048-18-PD-OSITRAN del 27 de marzo de 2018, el Organismo
‘Supervisor de la inversién en Infraestructura de Transporte de Uso Publico (en
adelante, Ositran) solicit al Indecopi opinion sobre las condiciones de
competencia de los servicios estandar que se brindan en el TECM, de
conformidad con lo establecido en la Clausula 8.17 del mencionado Contrato de
Concesién.
3. Mediante Memorandum 128-2018/ST-CLC del 22 de junio de 2018, la Secretaria
Técnica de la Comisién de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la
Comision) solicité a la Gerencia de Estudios Econémicos del Indecopi (en
4) adelante, la GEE) la emisién de un informe respecto a las condiciones de
4\ competencia en el referido mercado.
4. Através del Informe 138-2018/GEE del 9 de noviembre de 2018, la GEE remitio
ala Comisi6n la opinion solicitada, en la cual formuld las siguientes conclusiones:
‘De acuerse con fa Cldusula 8.14 del Contato de Concesitn, cs senicis eetandar son aquellos servicios que, durante et
perledo de vigancia de a concesién, TCSA deterd presiarcbigatoramerte a todo usuario que lo solcte. Estos servicios
‘Se dian an) Servicios en fyncicn ala rave: Comorence amar y desamarre de navesy i Servicios en funciona
In carga’ compronde serio de rmcepesin anspor y embarque, as come ia uttzacion de @ inraestrcura ¥
‘equipamients portuaro det TECM desde el punto de accesc publica hasta la nave, incluyence e servico de pesae
Por oo lado, de acuerdo con la Cldusla 875 del Convato de Concesten, os servicios especiales consisten en aquellos
‘otro serdcios que solicten ts usuarios det TECM
£1 Oatren presents la sotctud en vitud dele sefalago en el Cortrato de Concesion que establece lo siguiente
GONTRATO DE CONCESION DEL TERMINAL DE EMBARQUE DE CONCENTRADO DE MINERALES EN EL
‘TERMINAL PORTUARIO DEL CALLAO.
"2.17 Panamanian des pocsos do ct fo vin tartar one TEC de! Clo port ce Ora.
prvi on el Rogiomonto Genera do Tarfas ce Ostran (RETA)
{las Paras fend In ilgeccn de preseniar ia rformacin que requee incecopi pare que $9 reels ol ensiis.
‘ontorme aia LSNP y normas complemontenes ndecoa| end un plaza de
‘plas condiciones de competencia
_splanta (70) das aera prenunarse, contados
nf caso cue lal arora. i
‘uestén, Ostrom inlaed ol amcasa de facto sa anlar Ge acuerdo con los procedmiortas names
‘sstablecidos onal RETA
‘Tretdndose de procesas de revsisnfonfena. pare ofectos do p espueste on fe prosenie ciusvR, 30 deberd
Considerar fo eteblocido on lo cldusua 820, en tanto resute apicabl"(Subrayado agregacd).
soc.cv0t
‘Vigencia del Modalo: 2018-11-29
202
|NSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA YE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
‘Cale Dela Pron 104, Sr Bora Lima! «Par Tlt 2247200
‘mab eorsutangendacop oo e Web wr ndecop ged Be va
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(i)
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIAY DE LA
‘PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
‘Sala Expeciaca on Defensa dels Competancie
[RESOLUCION co4t-201830CNOECOPI
EXPEDUENTE 00s-201001.C-EM
Del anélisis de las caracteristicas del proceso de embarque de
concentrados de minerales se pudo establecer que: (a) el mercado
relevante del servicio estandar en funcion a fa nave comprende el amarre y
desamarre de naves para embarcaciones graneleras en el area de
influencia del TECM: y, (b) el mercado relevante correspondiente al servicio
estandar en funcién a la carga involucra las actividades de recepcién,
Pesaje, transporte y embarque a granel de concentrados de minerales para
el rea de influencia.
Teniendo en cuenta el mercado relevante identificado, no se verifican
condiciones de competencia para la prestacin de los servicios estandar en
funcién a la nave y en funcién a la carga en ef TECM.
5. En sesi6n del 12 de noviembre de 2018, la Comisién aprobé e hizo ‘suyas las
conclusiones del Informe 138-2018/GEE:.
6. A través del Oficio 071-2018/ST-CLC-INDECOPI del 20 de noviembre de 2018,
la Secretaria Técnica de la Comision informé a Ositran y a TCSA que la Comision
habia hecho suyas las conclusiones del informe 138-2018/GEE, remitiéndoles
una copia de este documento,
7. EI 10 de diciembre de 2018, TCSA interpuso recurso de apelacién contra el
Informe 138-2018/GEE, indicando tos siguientes argumentos:
0
(ii)
(ii)
msoe-a2n1
El Reglamento General de Tarifas (en adelante, RETA), el Reglamento de
fa Ley del Sistema Portuario Nacional (en adelante, Reglamento de la Ley
del Sistema Portuario) y el Contrato de Concesién establecen que, antes
del procedimiento de revision tarifaria, debe iniciarse un procedimiento ante
Indecopi para verificar las condiciones de competencia en el TECM.
EI Informe 138-2018/GEE constituye e! pronunciamiento de primera
instancia del Indecopi que puede ser impugnado con la finalidad de obtener
el pronunciamiento final de esta entidad, tal y como lo establecen las normas
que regulan la revisi6n tarifaria de Ositran y las clausulas del Contrato de
Concesion.
La decisi6n del Indecopi la afectara directamente, pues determinard el inicio
de un procedimiento de revision tarifaria por parte de Ositran, donde no
podré cuestionar aquella decision.
Portal razén, en adelante se considera. que el Informe 138-2018/GEE fue emite por a Comision
Vigencia de! Modelo: 2018-11-29
|NSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA
32
COMPETENCIA Y DE LA PROTECCISH DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
Cale Dea Pros 104, San Goya, Lime 41 -Pars Tet 224 7800
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(vii)
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIAY DELA
'PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sale Especatzads an Delensa de la Competencis
RESOLUCION 0043-2019S0CNDECOP!
EXPEDIENTE 001-20181CLC.EM
El Informe 138-2018/GEE califica como un acto administrativo, en tanto
‘cumple con cada uno de los elementos previstos en el articulo 1 del Decreto
Supremo 006-2017-JUS, Texto Unico Ordenado de la Ley 27444, Ley del
Procedimiento Administrative Genera (en adelante, TUO de la LPAG)
a. Es la declaracién de una entidad publica, pues contiene una decision
de la Comisién en la que se pronuncia sobre la inexistencia de
competencia en el mercado relevante del TECM.
b. Esta destinado a producir efectos externos, en tanto resuelve un asunto
cuyos efectos estan dirigidos al exterior del Indecopi.
cc. Afecta intereses, obligaciones y derechos de su esfera juridica, ya que
el informe 138-2018/GEE afecta su legitimo interés respecto al régimen
tarifario del Contrato de Concesi6n. Ademas, dicha decision no requiere
de una actuacién adicional para hacer valer sus efectos.
4d, Recae sobre una situacién concreta debido a que define si se revisard
0 no el régimen tarifario de TCSA.
e. Fue emitido en el marco de normas de derecho pubblico, en la medida
que el Informe 138-2018/GEE fue emitido en virtud de la funcién
administrativa que ejerce la Comision y en atencién al marco normativo
correspondiente (la Ley del Sistema Portuario, su regiamento y el
RETA).
La naturaleza de acto administrativo del Informe 138-2018/GEE también se
constata en que éste cumple con los requisitos de validez previstos en el
atticulo 3 del TUO de la LPAG.
El informe califica como un acto definitivo que pone fin a la instancia
administrativa, porque resuelve el fondo de un problema de interés publico,
consistente en determinar la existencia de competencia en el mercado de
prestacién de los servicios estindar en el TECM.
El analisis efectuado en el Informe 138-2018/GEE contiene una serie de
comisiones y contradicciones que han llevado a la Comisién a conciuir
“Mesiante et Oecrato Supremo 004-201S-WUS pubicado e| 25 de enero de 2019 ene! iano ofcial Ei Peruano ¢e aprobe
el nuevo Texte Unico Ordanado de a Ley 27484, Ley del Procesmento Administrative Genera
msoc.o201
Vigencia del Modelo. 2018-11.28,
az
INSTTTUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL,
(ale Del Prose £06 San Bova. Line 4 Peru Yet 224790
‘emai corsuin@indecn! goo pe We wen cop oo. ‘PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
‘Sata Especiazada an Delores dela Compatencie
RESOLUCION €048-2018'S0C-NDECOP!
EXPEDIENTE oot-201mCLC-EM
incorrectamente que en el mercado relevante del TECM no se verifican
condiciones de competencia, debido a que:
a. No presenta una explicacién coherente respecto al proceso de
crecimiento de la proporcién de concentrados de minerales embarcados
a través de contenedores en el Terminal Portuario del Callao.
b. No resulta aplicable en el caso del Terminal Portuario del Callao ta
literatura intemacional consignada en el informe que alude a una
‘supuesta complementariedad sobre el embarque de minerales bajo la
modalidad de graneles y contenedores.
¢. Omite analizar el poder de negociacién de los principales clientes de
TCSA como un limitante del poder de mercado, en contraste con
Pronunciamientos que ha hecho el regulador de infraestructura de
transporte para casos similares.
4. El andlisis de competencia potencial es insuficiente en la medida que
no toma en cuenta el horizonte de cinco (5) afios sobre el cual regird fa
regulacion tarifaria de los servicios prestados por TECM y excluye
injustificadamente proyectos que entrarén en funcionamiento en dicho
plazo, asi como otros que apuntan a fortalecer la cadena logistica de
embarque de minerales a través de contenedores.
©. Existen condiciones suficientes de sustitucién por el lado de la demanda
que confirman fa existencia de competencia efectiva para embarques
con volimenes inferiores a 5 000 TM’.
(vill) Solicité que se te conceda el uso de la palabra a través de una audiencia de
informe oral.
qf 8. Mediante Resolucion 054-2018/CLC-INDECOPI del 14 de diciembre de 2018, la
Comisién concedié el recurso de apelacién interpuesto por TCSA contra el
Informe 138-2018/GEE.
9. El 16 de enero de 2019, el Ositran solicité su incorporacién como tercero y que
se evalte la procedencia del recurso de apelacién interpuesto por TCSA, pues el
Informe 138-2018/GEE no calificaria como un acto administrative susceptible de
‘ser impugnado.
© Fonsiadas Méicas (TH).
M-spe-a2i01
Vigencia de! Modelo: 2018-11-29
22
|NSTTTUTO NACIONAL DE DEFENSA DELA COMPETENCIA Y OE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
‘Cele Oe ia rosa 104, San Baya, Lima 41 - Pim 2247800
‘eal: conatas@ndecop gob pe Webs wrindecap gob 10.
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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIAY DE LA
"PROTEGCION OE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
S32 Especalieds on Detenss dels Compatencis
RESOLUCION 0048-201930C:NDECOPY
SXPEDIENTE oo1-2016CLC-EM
E| 15 de febrero de 2019, TCSA present6 argumentos adicionales para sustentar
que existirian condiciones de competencia en la prestacién de los servicios
estandar en el TECM.
CUESTIONES EN DISCUSION
De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde que esta Sala eval
lo siguiente:
(i) Determinar si corresponde otorgar a TCSA el uso de ia palabra;
(ii) Evatuar si el Informe 138-2018/GEE de! 9 de noviembre de 2018 califica
como un acto administrative y si puede ser impugnado a través de un
recurso administrativo;
(ii) En virtud de lo anterior, verificar la validez de la Resolucién 054-2018/CLC-
INDECOPI del 14 de diciembre de 2018, que concedié el recurso de
apelacién interpuesto por TCSA contra el Informe 138-2018/GEE; y,
(iv) De ser el caso, revisar los fundamentos y conclusiones del Informe 138-
2018/GEE.
ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION
El 10 de diciembre de 2018" TCSA solicité que se le conceda el uso de la palabra
mediante una audiencia de informe oral. Al respecto, el articulo 16 del Decreto
Legislative 1033, Ley de Organizacion y Funciones del Indecopit senala que la
Sala podra_denegar la solicitud de audiencia de informe oral mediante una
decision debidamente fundamentada. En tal sentido, la citacién a informe oral es
una potestad y no una obligacién de la Sala.
‘Gabe indicar que este pedo fue reterado po: TCSA an su escito de 15 de febrero da 2018,
DECRETO LEGISLATIVO 1033, LEY DE ORGANIZACION ¥ FUNCIONES DEL INDECOPI.
Articulo16.- Audlencta de informe oral anta las Salas dal Tribunal
16.1 Las Salas de Trbunal pocrin convocar a audiecia ce informe ora. de oioo a peddo de parte En este segundo
aso, podran denegar la soicud mediante decsion detkiarentefndamentada
16.2 Las audiencias son pdbicas, sano que la Sala considere necesara su reserva con el fin de resguardar Is
‘enfdencialitaa que coresponde a un secretoindustialo comercal, oa derecho a a intmadad persona’ ofamiar
{de cuakquera de ns partes mvolucradas on al procedimerte adroristatvo
16.3 Las thsposiciones ce presente aricul serén aptcabies 8 las sotciudes de presentadas ante as Comisiones
wsoc-0201
\Vigencia del Modelo: 2018-11-29,
en
|STITUTO NACIONAL OE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD IWTELECTUAL
(Cale Oe'a Prose 104, San Bora. La 41 Per Tet 2247800
‘ral consunaxgndecop gc pe Web mwcecap god pe 13,
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M2.
15.
OE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
‘Sala Especiazaca en Defensa dele Computencle
[RESOLUCION On4s.201980C-NOECOPI
LEXPEDIENTE 001-2018CL.C-EU
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha sefialado que “en los
supuestos en que el trémite de los recursos sea eminentemente escrito, no
resulta vulneratono del derecho de defensa la imposibilidad del informe oral; dado
que el accionante ha podido presentar sus alegatos por escrito a fin de sustentar
su impugnacién’,
En el presente caso, la apelante ha tenido la oportunidad de presentar los
alegatos y argumentos pertinentes a fin de sostener su pretensién impugnatoria
Ello puede apreciarse de la revisién del escrito de apelacién del 10 de diciembre
de 2018 y en el escrito adicional del 15 de febrero de 2019, donde se esgrimen
los fundamentos que sustentan su posicion de manera detallada y precisa, por lo
que esta Sala considera que cuenta con todos los elementos de juicio para emitir
Pronunciamiento y, en tal sentido, no es necesario convocar a una audiencia de
informe oral.
La intervenci6n del Indecopi en el procedimiento de revisién tarifaria a cargo de
Qsitran.
Antes de emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelacién formulado por
TCSA, corresponde explicar la intervencién del indecopi en el procedimiento de
revision tarifaria a cargo de Ositran, de acuerdo con el marco normativo que
regula tal procedimiento. Ello debido a que el Informe 138-2018/GEE fue emitido
en virtud de tales normas.
A través de la Ley 26917, Ley de Supervision de la Inversién Privada en
_Infraestructura de Transporte de Uso Publico y Promocién de los Servicios de
Transporte Aéreo, se creé el Ositran” y se establecieron las funciones que forman
parte de su ambito de competencias. En ese sentido, el articulo 7.1 de la referida
Sentencia emitia on el marco del Expodiente 01147-2012-PATC
)
18. Sobre 6 particular es mpertante precisar queef recurrnte cuestona el hecho de quo Sele haye pried o impacto
‘ajercer su derecto de defense Dor mecio dl informe ora, sin embargo, ela no censtiuye une vulnoreckn do ele
EY 26947, LEY DE SUPERVISION DE LA INVERSION PRIVADA EN INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE DE
{USO PUBLICO Y PROMOCION DE LOS SERVICIOS DE TRANSPORTE AEREO
‘Articulo 2 Croacién de OSITRAN
‘Créase el Organism Supervisor de la inversion en Infraestuclura de Transpoms de Uso Piblico -OSITRAN- como
‘rganismo publica descentralzado adsoito al Sector Transportes, Comunicaciones, Vavenda y Consinesin cos
‘Bersoneriajuridica de Derecho Plo intero y aulonomia acministativa, funcional, t&rica, econdmics franca
Msoc-o201
Vigencia del Modelo: 2018-11-29
me
'NSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCUA Y DE LA PROTECCICN DE.LA PROPIEDAD INTELECTUAL
{Cae Dea Pros 0d San Goa, Lima 41 - Pou Tel 2247800,
‘mat consutasginaecon. gob pe / Web wwsndecap gob 17.
18.
19.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIAY DE LA
"PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
‘Sus Especatzsaa an Detersa Ge a Competencia
RESOLUCION o04s-2019%80C:¢NDECOPL
EXPEDIENTE 001 2018/CLC-EM
ley establece que una de las funciones principales de esta entidad reguladora es
la fijacién y revision de tarifas respecto de la infraestructura que esta bajo Su
Ambito de regulacién, en caso no exista competencia en el mercado".
Del mismo modo, el articulo 21.1 de la Ley 27943, Ley del Sistema Portuario
Nacional (en adelante, Ley del Sisterna Portuario) otorga al Ositran la facultad de
regular el sistema tarifario de los mercados derivados de la explotacién de
infraestructura portuaria en los que no haya libre competencia’.
En atencién a las referidas facultades, mediante la Resolucién de Consejo
Directivo 043-2004-CD-OSITRAN, el Ositran aprobé el Reglamento General de
Tarifas (RETA)®, el cual establece el procedimiento que debe seguir dicha entidad
para la revision tarifaria aplicable a la explotacién de Infraestructura de
Transporte de Uso Publico que se encuentra bajo su competencia.
De acuerdo con la definicién prevista en el articulo 3 de! RETA, la Infraestructura
de Transporte de Uso Publico podria ser aeroportuaria, portuaria, vial u otras
infraestructuras pablicas de transporte.
LEY 26617, LEY DE SUPERVISION DE LA INVERSION PRIVADA EW INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE DE
‘USO PUBLICO Y PROMOCION DE LOS SERVICIOS DE TRANSPORTE AEREO
‘Aficulo 7.-Funciones
7.1. Las principales funciones de OSITRAN son las siguiestes:
Co
3) Operate sistema tantaro de lanraestructura bajo su ampto, centro da ls siguientes limites:
1 Eno caso que no exsta competencia en ef mercado, Rar as tarfas, peajesy clos cobras simlares y establecer
‘gas claras y precisas para su correcta apicacion, 28! como para su revision y modiicacién, en los C4808 que
oo
LEY 27943, LEY DEL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL.
“Antculo 21 Organismo Supervisor dela inveralén en a infraestructura de Transportes de Uso Publico (OSITRAN}
21.1. Comrespende 3 OSITRAN regular el sistema arfana de.cs marcados en las que no hay bre competencia detivados
Ge la explotacin de infraesiructura portuana ge uso publco y sunervisar el cumpimiento de fos contraios de
Conoasién de acuerdo a las eyes vgentes.
wo
El Raglamanto General de Taras del Ostran (RETA). aprobado por Resolucidn de Consejo Directive 043-2004-C0-
‘OSITRAN. (RETA) Uene por fnalidad establece Ia metodolo)a, reas, prinipos y procedimientos que apica’a Osan
cuando fe, revise o desrogue is tarifas apicables a la prestacisn de servicios dervados de la expctacion do
Infraestuctra de Transports de Uso Publica De acuerdo con el efi reglamente, tal prcedmient posta neierse de
fics oa pecide de parte
REGLAMENTO DE GENERAL DE TARIFAS DE OSITRAN, aprobado mediante Resolueién de Consejo Directive
(043-2004-CD-OSITRAN.
‘Asti 2. Objto del presente Regiamento
El presente rogamenta Nene por abjelo esteblecer 9 metedologla,rglas,princzien procadimientos que apicard el
OSITRAN cuando fe, revise o desregul as larfasaplicabes aa pestacién de los servicos derivados dela expfotacén
e la nraestuctura de Transporte de Uso Publico, ya sea que el procedimiento se inke de oiioo a pedo de parte
REGLAMENTO DE GENERAL DE TARIFAS DE OSITRAN, aprobado mediante Resolucién de Consejo Directive
(043-2004-CD-OSITRAN.
Msoc.ou01
‘Vigoncia dei Modelo 2018-11-29
wa
INSTTTUTO NACIONAL DE OEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD IVTELECTUAL
‘Cale De 2 Posa 106, San Goa, Lima 4}. Per Tet 2247000
‘mal cansutasderdecop got pe/ Wed wary adecce gob pe 2
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¢
_. TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENGIAY 06 LA
or _PROTECCIGN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Y ‘80 Eopectraca an tens du Compras
RESOLUCION oo4s-201880C-NDECOPI
EXPEDIENTE 0ot-2018CL.C-EU
20. En este sentido, el procedimiento de revision tarifaria es el procedimiento
24
administrative que lleva a cabo Ositran con la finalidad de determinar las tarifas,
peajes o cobros similares aplicables a los servicios derivados de la referida
infraestructura por parte de las entidades prestadoras", y cuando se hubiese
determinado previamente que estos servicios no se prestaban en condiciones de
competencia en el mercado».
Ahora bien, la Unica Disposicion Complementaria” del RETA establece reglas
especificas para el inicio del procedimiento de revisién de tarifas de
Artioulo 3. Defnicones
Pare efecios del prosente Reglamerto,oniéndase por
1)
Intraestrustura de Transporte de Uso Pablico: Es el sistema compuesto por las obra8 evils a insalaciones mecdnicas,
sitctces, elecirénicas u ora, mediante la cuales se brinca un servicio de anspor ose permite el irtereambvo modal,
¥ por cl cual 90 cobra una contaprestactin. La infaestucture puede ser aeroportueria, poruara, valu ltas
Intraestructuras pobieas de vanapone,
Lt entidad prestadora puede esta: conformada por una sola empresa o un grupe de estas (publicas 0 privadas) que tenga
la ttuleridad legal o contractual para eaizar acticades de explotacién de Inraestrctura de Transporte de Uso Pubico
Ymantiene frente al Estado la responsablided pola pestacion doles servicios derivados de dicha expotacion,
REGLAMENTO DE GENERAL DE TARIFAS DE OSITRAN, aprobado mediante Resolucién de Consejo Directivo
(043.2006-CD-OSITRAN
‘Articulo 3.- efinkiones
Para efectos del presents Reglamento, entsrdase por
)
Revisién de Tarifas: Ese! procedimiento atminstratvo que teva a cabo OSITRAN, conducente a la evisién de tras,
oajes 0 cobros similares, apicables aia prestaci de servicios por parte de las Enidades Prostadoras, en la explotacn
40 infreestructura de Transpore de Uso PUbco
REGLAMENTO DE GENERAL DE TARIFAS DE OSITRAN, aprobado mediante Resolucién de Consejo Directivo
/ 043-2004-CD-OSITRAN
LUNICA DISPOSICION COMPLEMENTARIA:
Be conformidad con fo esiablecido en la Ley 26917 [Ley de creacin de Oxiran} en ls cato8 en que ol Caltran, los
‘Administrodores Poruatios, 'a AUtridad Poruaria coresponderte, conaideren que no exslen condones. de
‘competencia on mereados cervadcs la explotacin de la infraestructura portuala de uso publea que no erin semeties
3 un Régimen Tarrio Reguido, deberdn solictar previamente al idecopi que se pronuncse al especto,
Para ta fect, siguiondo al Reglamente de la Ley de! Sistema Poruario Nacional, o|indecop tends un pazo perentoro
8 setenta (70) dias pare pronuncirse, conta a part del da siguiente de recbida la respectiva sclictud I eter
ronureiamiento sera noticado el Ostran y ala Autonad Poruara Nacional.
En elcaso que el Indecop so proruncie sefalande que no exsten condiciones de competencia en el mercado a cuestién
4 gue es necasaria adomds ia reguacién tara, a Avtorad Poruaria Naviona deberd propane’ @ Osian, dent del
lazo de setenta (70) Dias, contados desde le rotifcacién de a respuesta de! indecopl a Tala Maxima comresponclects,
de scuerdo as rglas de ta Regiamai,
Una vez recbida la prepuesta de la Autordad Portuaria Nacional, el OSITRAN deberd evalua’ inio dl procedimiento
‘administration axe sentigo, de 6a 0 caso, x2 seguir el procedriontaconforme ao establecdo en ios atculos 6
2160, sin peruion de ta facutad cel OSITRAN de requeriivormactén a i Enlidad Prestadara a que ve referee! altel
‘46 el presente Reglamento,
En el caso que la Actorkad Portaria Nacional no eumpia con presantar su propussta de flacin de tart ente@! Osivan
fn et pazo establecido antarornente, el Oxtran reaizard Ja fjactn tarfara de Ofclo, conforme al procedsmienta
@stablocido en lcs arculos 63 al 60 dei presente Regiamento, apledndose para tal efecto un plazo maximo de sates
(7o)Dias, contades desde el dia siguiente ala fecha de vencrniento del plaza de ia Aviordad Porwara Necorel pare
presenta a propvesta corespondiete ante el Osta.”
M-soc-0201
Vigencia dei Modelo: 2016-11.29
er
LNSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA OE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
tile Deb Presa 104, San Sona, Lina 41 - Por / Tet 2247800,
‘Smal censutasghncecop| gob pe! Web wor ndecan gob be TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIAY DE LA
"PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Shia Cxpectalizada on Dafenea en Competoncla
RESOLUCION 0048-2019°50CsNDECOPY
EXPEDIENTE 001-2018CLC-EM
infraestructura portuaria. De acuerdo con esta disposicién, de manera previa al
inicio del mencionado procedimiento, se deberd solicitar la opinién del Indecopi
respecto a las condiciones de competencia en la prestacién del servicio que se
pretende regular.
22. En efecto, ja mencionada disposicién establece que en caso el Ositran, los
administradores portuarios o la autoridad portuaria competente consideren que
en un determinado mercado donde se explota la infraestructura portuaria no
existen condiciones de competencia y corresponde establecer un régimen
tarifario, deberan solicitar al Indecopi que evalue las condiciones de competencia
y emita opinién al respecto.
23. Sila opinién del Indecopi es que no existen condiciones de competencia en el
mercado analizado y que es necesaria la regulacién tarifaria, la Autoridad
Portuaria Nacional deberd proponer al Ositran la tarifa maxima correspondiente,
para lo cual tendra un plazo de setenta (70) dias habiles, contados desde el dia
siguiente de la notificacién de la mencionada opinién*.
24. Una vez que la Autoridad Portuaria Nacional remita su propuesta, el Ositran
recién evaluara el inicio del procedimiento de revisién tarifaria, cuyo tramite se
regird por las regias establecidas en los articulos 56 y 60 de! RETA:
REGLAMENTO DE GENERAL DE TARIFAS DE OSITRAN, aprobado mediante
Resolucién de Consejo Directivo 043-2004-CD-OSITRAN,
UNICA DISPOSICION COMPLEMENTARIA:
re)
Una vez recibida la propuesta de Ia Autoridad Portuaria Nacional, el OSITRAN debera
cevaluar el inicio del procedimiento administrative en ese sentido, de ser el caso, se
Seguiré ef procedimiento conforme a io establecido en los articulos 56 al 60, sin
pefjuicio de la facutad del OSITRAN de requerir informacion a la Entidad Prestadora
a que se refiere el articulo 44 del presente Regiamento. (...)
(Subrayado agregadd).
Esta ctsposiion s0 encuartra de acverdo con fo estaloedo en ei anieue 12.1 dela Ley del Sistema Portuaro Naciona’
{aly como se apreca sequidamente
LEY 27943, LEY DEL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL,
Aniculo 13. Tactes portuarias
13.1 La ubizacin de ts benes poruaries de uso pubic. de Uularidad pubea 0 prvade, cuando 3e reaice fuera de!
Féglmen de tore compotencia, ests sujeta al pago ce tetas, ania forma que determine el régenen tarfaro que
‘establezca OSITRAN 2 propuesta de ia Atoriad Portuana Nacional yc de tas Autoridades Poriarias Regionales
seg la delagacin de facades senalada ene! aniculo 21.2 dela presente Lay. Los administradores portuarios,
pueden presentar sus propuesias tar¥anas do acuerdo 20 Se'alado en el aticulo 21.2 de la presente Ley
13.2 Lauuizaciin des Benes poruarias de uso publica, de titiarded pubica o privada. cuando se realce en réginen
e bre competencia. ests sufeta al pago de precios establecoslbremente por sus prestadores.
msoc<201
\Vigencia del Modelo, 2018-11-28
ton
NS TTTUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE LA PROTECCION OF LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Cae De i Presa 104 San Boje, ima si Per Tef 2247800,
‘eat consutan@indecon 90 be / Wed: www nascop Gob pe 25.
26.
27.
Ls.
Z TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIAY OF LA
'PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
yw 091-1 ‘Sata Expecotznde on Defense dele Competenci
Cabe resaltar que la intervenci6n del Indecopi en una etapa anterior al inicio del
procedimiento de revision tarifaria, a través de la emision de una opinion técnica
que oriente el ejercicio de la funcién administrativa por parte del Ositran, también
se encuentra prevista en el articulo 59 del Reglamento del Sistema Portuario
Nacional.
En el presente caso, el Ositran solicits la opinién del Indecopi sobre las
condiciones de competencia en la prestacién de los Servicios Estandar del
TECM, en atencién a lo establecido en la Clausula 8.17 del Contrato de
Concesién=, la cual a su vez se remite al RETA. En esta cldusula se establecio.
que previo al inicio del procedimiento de revision de tarifas del TECM, el ente
Tegulador se encontraba obligado a solicitar la mencionada opinion al Indecopi.
En suma, la Unica Disposicién Complementaria del RETA® y el articulo 59 del
Reglamento de la Ley del Sistema Portuario# establecen las actuaciones que
debern realizarse antes del inicio det procedimiento administrativo de revision
de tarifas. Entre esas actuaciones preparatorias para el inicio de! procedimiento
de revision de tarifas se encuentra el informe que debe emitir el Indecopi acerca
de las condiciones de competencia en el mercado que se pretende regular.
Fe la natural | informe 1 1S/GEE,
En su recurso de apelacién, TCSA sefialé que el Informe 138-2018/GEE podia
‘ser cuestionado a través de un recurso de apelacién debido a que calificaba como
un acto administrativo de acuerdo con los requisitos previstos en el TUO de la
LPAG. De este modo, indicé que el referido informe afectaba directamente el
DECRETO SUPREMO 003-2004-MTC, REGLAMENTO DE LA LEY DEL SISTEMA PORTUARIO NACIONAL
‘Aticulo §8.-En reacion alo dspuesto ene aticuo 13 dela Ley, se aplcan las siguientes dsposicones:
'2. Cuando no exstan condiciones de competencia en ia utizacién de los blenes portuarios de uso publica, las etidades
'8 Gue $e refier el artical 13.1 de ia Ley que queran establece’ un réigrnen de tales deberdn sotclarpreviamarte al
INDECOPT que se pronuncie sobre is existencia de condiclones de competencia.E)INDECOP! tend un plaza pero
{70 dias habies para pronuncarse
‘De comprobarse la no existancia de corckiones de competencia, ts Autordad Portuaria Nacional deberd proponer dentro
el plazo de 70 clas hdbles, contados desde la notticacion de la respuesta de INDECOPI, un régimen isréono @
OSITRAN. Si vencido dicho plazo no 8 hubiese presonlado propuesta, OSITRAN, e ofl, establocors el regimen
{arfanio dentro de un olazo dso do 70 cies abies,
En @i caso que sea OSITRAN quien sokcite e! ronunciamiento de INDECOPI, y se comprobara iano existencia de
ompetencia, la Autorided Portuaia Nacional deberd reir 2 OSITRAN una propuesta de regimen tartare, dent del
plaz0 de 70 dias hébiles, contados dese la natticacan dela respuesta de INDECOPI. Si veneige dicho pazo la Aviorad
Portusria Nacional no hubiese presertado propuesia, OSITRAN de ofico establecera el régimen tartare, nto de ut
plazo maxima de 70 dias habs
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Ver pie do pagina 19.
w-soc-02101
‘Vigencia del Modeto. 2016-11-29
1122
|INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD WTELECTUAL
Cale Dea Prose 104, San Boge, Lins 4 Pan / Te 2247800
‘Omak: corautentindecpl gob peed wee ndesop. 908 pe TRIBUNAL DE OEFENSA DE LA CoMPeTENCiAY DE LA
'PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
‘Sas Espocoiznd en Dtonsa daa Competoncls
[RESOLUCION 0048-2019SDC-NDECOP!
EXPEDIENTE 001-20180LC-EM
inicio del procedimiento de revisién tarifaria a cargo del Ositran, donde no se
podria cuestionar ni revisar tal opinion
29. Alrespecto, el articulo 1.1 del TUO de la LPAG define al acto administrative como
ta declaracién de la entidad que, en el marco de las normas de derecho publico,
esta destinado a producir efectos juridicos sobre los intereses, obligaciones y/o
derechos de los administrados dentro de una situacién concreta:
TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL
Asticulo 1.- Concepto de acto administrative
1.1, Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de las
normas de derecho piblico, estan destinadas a producir efectos juridicos sobre los
intereses, obligaciones y derechos de los administrados dentro de una situacién
conereta.
30. La referida definicién legal permite colegir cudles son los elementos que deben
concurrir para calificar una determinada decisién como un acto administrativo en
el ordenamiento juridico peruano. Estos elementos son los siguientes:
(i) debe tratarse de la declaracién de una entidad de la Administracién Publica;
(ii) debe ser emitida en el marco de normas de derecho piblico;
(iii) debe estar destinada a producir efectos juridicos externos:
p> (iv) debe afectar intereses, obligaciones y/o derechos de los administrados; y,
(v) debe ser emitida en el marco de una situacién concreta.
VV 31, A continuacién, la Sala analizara si el informe 138-2018/GEE cumple con cada
&
uno de los elementos previamente sefialados para ser calificado como un acto
administrativo.
acién de una entidad de la Admini Pi
La doctina nacional también ha resattado que fa defincién legal de acto acminsiratwo prevata en at aricuo 11 deiTUO
‘cela LPAG perme ienifiar los elementos que detairan las daclaraciones dela Adminstracén Publica que pueden
calcar como un aco adminisatvo. Al respecte ver HUAPAYA TAPIA, Ramén Propuesta de una nueva interpretacin
el concepta de Acto Adminisralivo conteria en |a Ley dei Procedinienie Adminsstraivo General. Es; Revista del Calo
ce Doracha Adminisiatvo. Lina, mare 9, 2010.9 126-127, y, MORON URBINA, Juan Carlos. Comentanes a i Loy
{el Procadimiento Administrative Genoa Texte Unen Ordanado dels Ley 27448, Tomo! Lima. Gaveta Juréica, 2017
e, 185-165
msoc-0201
‘Vgencia ei Modelo, 2018-11-28
wane
[NSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y BE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
‘Cae Det Presa “04, San Bors, Lira 41 - Par Te. 2247800
‘ema corsuteseindeconi go pe Wet we cecap god pe 4 "TRBUNAL DE DEFENSA D6 LA COMPETENCIAY 05 LA
PROTEGGON O€ La PROMEDAD NTELECTUAL
Y IN Ste Epecatace en Otersa le Copetnls
RESOLUCION coep-201880C-WDECOP!
EXPEDIENTE 061.2018LC-EM
32. El acto administrativo consiste en la exteriorizacion de voluntad por parte de una
entidad que conforma la Administracién Publica. Es decir, se trata de la
declaraci6n formal emitida por alguna de las entidades previstas en el articulo |
del Titulo Prefiminar del TUO de la LPAG«,
33. El Informe 138-2018/GEE contiene la exteriorizacién de las conclusiones sobre
la inexistencia de condiciones de competencia en el mercado de prestacién de
servicios estandar del TECM. El referido informe fue aprobado por la Comision
de Defensa de la Libre Competencia, érgano del Indecopi, el cual a su vez es un
organismo publico especializado que forma parte de la Administracion Publica»,
or lo que se cumple con este primer elemento,
Emi el ms orm: ech lico
34, El Informe 138-2018/GEE fue emitido por el Indecopi en cumplimiento de lo
previsto en la Unica Disposicién Complementaria del RETA* y el articulo 59 del
Reglamento de la Ley del Sistema Portuario”. En ambos casos se trata de
normas de derecho piiblico que regulan la intervencién del indecopi antes del
inicio de! procedimiento de revision tarifaria que lleva a cabo el Ositran.
DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS, TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL. TITULO PRELIMINAR.
‘Anticulo . Ambito de aplicacion dela ley
{Ls presente Loy soré de apicacon para todas las entidades de la Acministracion Publica
‘Para os fines de ia presant Ley, a0 ertenders por "enldad”o “entcades" de a Adminatracion Public:
4. E1Poder Ejecutve, incuyendo Ministeras y Orgeriemos Publoos.
2 E' Poder Legisatno:
3. E Poder Jusiela
4. Los Goblemos Regionsles:
5. Los Gobiemos Locaies:
Los Orgenismos 21s que ia Constucién Potica cal Peri y las layes corferen autonomla
7. Las dams entidades, organiamos, pryectos especiales, programas eslalale, clyas aclviades se reakzan en
7 ‘ud de potestades administratva y, pr tanto se consideran sujetas a las nornas communes de Gerecho publico,
‘salvo mandato expreso de ley que laa efera a otro régiment.
8. Las personas jurdicas bajo el regimen prvado que prestan servicios pubtcos 0 eerven funcién adminstatve, en
‘itud de concesion, deiegacién oautorzacin del Estado, conforme 2 la normativa Sef materia,
‘Les procedimientos qué tramtan lat personas jurdieas menclonades en a pdrrao anterior se igen por lo dspuesio en ia
‘resante Ley, en io que fuera apicable de acuerdo a eu nalusleza prvada,
DECRETO LEGISLATIVO 1033, LEY DE ORGANIZACION Y FUNCIONES DEL INDECOPI
‘Aatiulo 4 Naturaaza del INDECOP|.. EI Instituto Nacional do Defensa de la Competoncia y de le Protecion de le
Propiedad Intlecval- INDEGOP!- e8 un organismo publica eapeciatzado con personeriajutdea de derecho publica
Ver pe de pagina 17
‘Vor pe de pagina 19.
mspc-0201
‘Vigencia det Modelo: 2018-11-29,
132
|WSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCION DE LA PROPIEDAD WTELECTUAL,
‘Calle Oeta rosa 104, San Bora, Lina 4t- Per Tele 2247600
‘rol contulasginecop. goon Web worn ndecop 900 pe 35.
37,
38.
39.
EXPEDIENTE 001-20180LC-EM
En ese sentido, también es posible concluir que el mencionado informe fue
emitido dentro del marco de normas de derecho ptiblico.
Des it efectos juridicos externos
Para que la declaracién de una entidad de la Administracién Publica califique
‘como un acto administrativo debe producir efectos juridicos externos. Huapaya
sefiala que este elemento “alude a la extensién de los efectos de los actos
administrativos frente a terceros fuera o més allé de la entidad de la
Administracién que los dicta’. En una linea similar, Morén también resalta la
importancia de este elemento para la configuracién del acto administrativo, pues
solo a través de aquel la autoridad podra crear, modificar, transformar o cancelar
intereses de los administrados*.
La doctrina también afirma que los “efectos juridicos externas” del acto
administrativo deben ser inmediatos y directos, es decir, deben surgir de él y no
estar supeditados a la emisién de un acto posterior. Por tal raz6n, los informes,
dictémenes o proyectos no constituyen actos administrativos, pues por si mismos
no generan efectos juridicos, sino que constituyen actos preparatorios para la
posterior emisién de una decisién administrative».
Incluso, el dictamen vinculante, que sujetaria a la autoridad administrativa a
actuar conforme a la opinién del érgano consultado, tampoco califica como acto
administrativo. Tal como sefiaia Gordillo, este tipo de dictamen requiere de una
manifestacién o comportamiento administrativo adicional para generar efectos,
por lo que no es apto para generarlos por si mismo.
En esta linea, la Direccién General de Desarrollo y Ordenamiento Juridico del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos también ha resaltado que el acto
HUAPAYA TAPIA, Raméo, Op. ct, 123
MORON URBINA, Juan Carlos, Op ct, p. 187
‘Alrespecto ver MORON URBINA, Juan Carls, Op cit. 9. 187-188, HUAPAYA TAPIA, Rarmdn, Op. ci. 9.126; DROM!,
‘José Roberto, Acio Acminsvative. Cuara Edicion Buenos Altes: Ediciones Ciudad Argentina. 2008. p9_ 46-47; .
‘GORDILLO: Aguslin, Trataco de Derecho Administravo Toma! Décma Edeién, Bueros Ares F.O.A. 2008. pg. lt y
u
“As! el dictamen vinculante que 18 odminisiraciin esthcbigada a seguir 8s un acto producto de efectos juriens, en
‘cuanto el orien jurdico eslabace un nexo ene su emisién y determinades efectos uriccos. Pero no es un acto
fedmvistrvo en el Sendo propio del término, pore los efectos juriens no surgen diectemente del ecto, sino
Indrectamente. ES, pues, ut aco de la adminisracdn 0 prpaator, no un acto adminisralve, @ pasar de sor un
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