I. INTRODUCCION Al pretender hablar de la “ciencia juridica” uno tiene la sensacion de estar pisando un terreno espinoso y resbaladizo en el que es muy dificil elu dir la declamacién, el lenguaje vago y los lugares comunes. Me parece impor tante tratar de identificar de entrada las razones que pueden explicar esta sen- sacin de incomodidad que por lo menos yo tengo cada vez que me dispongc ‘a encarar este tema, Una razén esta dada por la falta de una terminologia adecuada que per mita identificar inequivocamente y sin connotaciones engafiosas la empresa intelectual de la que se esté hablando. La expresin “ciencia juridica” es insa- tisfactoria puesto que parece prejuzgar acerca del céracter cientifico de la ac- tividad en cuesti6n, con las implicaciones que ello trae aparejado en relacién a los rasgos que ella deberia presentar; “teorfa juridica” es también una expres- sin inadecuada, ya que parece aludir mas bien elaboraciones de alcance limi- tado més que a la actividad intelectual global en cuyo contexto tales elabora- ciones se formulan; la denominacién “dogmitica juridica” es equivoca por- que hace referencia a una modalidad particular de teorizacién frente al dere- cho, con ciertos presupuestos y metodologia especificos y que se ha desarro- lado en determinados paises y etapas histéricas pero no en otros; la expre- sién “jurisprudencia” es lamentablemente ambigua en nuestro lengusje, es- tando més bien asociada con las costumbres judiciales. Esta dificultad deter- mina que aqui deba hablar a veces de la “ciencia juridica”, usando esta expre- sion entre comillas, o que a veces tenga que hacer referencia con un lenguaje por demas vago, # la actividad o labor de 1os juristas tedricos, Jo cual resulta una forma de hablar extremadamente molest ‘Asociado con esta dificultad terminologica se encuentra el hecho de que ro es nada fil circunscribirla actividad tedrica ela que se quiere aludir. Lossstudiosos del derecho hacen muchas cosas diferentes atin dentro de los confi- 1es de la especulacion teérica: comentan y explican el alcance de leyes y de- isiones judiciales, preparan o sugieren reformas legales, dan cuenta de la evo- uucion historica de cierta institucién juridica, explican el contexto socio-eco- admico de cierta regulacién y sus consecuencias en el plano social, elaboran 7 discuten construcciones que Haman “teorias” y que se encuentran en un ni- tel de cierta abstraccion respecto de los preceptos de un orden juridico parti- ‘ular, proponen distinciones conceptuales destinadas a esclarecer la compren- ‘én de los fenémenos juridicos en general y a faclitar el manejo de cierto naterial juridico particular, encaran discusiones de flosofia politics y moral relevantes para justificar instituciones juridicas, etc., etc. Todas estas activi- dades se desarrollan a veces en el contexto de un mismo trabajo, como se ouede advertir recorriendo, por ejemplo, las péginas de un tratado de derecho penal. La cuestién es que dificilmente se puede hablar con provecho de los, presupuestos conceptuales y metodologicos de todas estas actividades; inelu- diblemente uno tiene que destacar algunas y pasar por alto otras, con lo que se corre el riesgo de asumir que les primeras pueden realizarse con indepen- dencia de las tltimas y de aparentar que se esté recomendando que los juris- tas se aboquen exclusivamente 2 las actividades que son objeto de atencién. Esto se agrava por el hecho de que las manifestaciones explicitas de los juris tas acerca del caricter, funciones y objetivos de su actividad tedrica suelen no reflejar adecuadamente y a veces estan en abierto conflicto . un las caracte- risticas de la tarea que efectivamente desarrollan, con lo que se presenta Ia al- temativa de atenerse @ tales manifestaciones explicitas y mostrar de qué mo- do ellas se verfan satisfechas, 0 reconstruir y hacer explicitos los presupuestos ¥y funciones de la actividad que los juristas, de hecho, desarrollan. En ambos ‘casos parece que la discusién adquiere una dimension normativa que tiene implicaciones respecto del tipo de actividad que los juristas deberfan desem: pefiar o el tipo de justificaciones # las que deberfan acudir en apoyo de los te sultados de tal actividad, Cuando se trata de una empresa intelectual tan heterogénea y variable, con objetivos miiltiples y difusos y con funciones latentes que difieren de las aspiraciones proclamadas, como es el caso de ke actividad que los juristas tebricos despliegan, parece ineludible que el anélisis metodolégico: tenga comnotaciones normativas.-Sin embargo, esto es algo que no se puede asumir sin cierto malestar. Porque al fin y al cabo estamos pretendiendo moldear cierta actividad que tiene que haber surgido como resultado de exigencias yfactores del contexto social en el que se desarrolla y que debe tener repercu siones de variada indole en ese mismo contexto; parece tonto aspirar a marca: pautas acerca de cémo deberia encararse esa actividad sin una adecuada per cepeién sociolégica, y es todavia més tonto prescribir que los juristas debe rian hacer esto 0 lo otro cuando nadie esta impedido de ensayar un tipo de labor teérica frente al derecho diferente a la que actualmente se desarrolla Estas dificultades no resultan aligeradas por los pocos ensayos filos6fi- cos que se han producido en torno a la metodologia de la actividad teBrica acerca del derecho. Estos ensayos adoptan un enfoque diferente al que uno esperaria en tra. bajos de esta indole: en lugar de ofrecer una reconstruccién racional de la me- todologia apropiada a una empresa intelectual que satisfage las funciones y ‘objetivos de la actividad teérica de los juristas, parten de ciertos presupuestos acerca de las exigencias que una actividad cientifica debe satisfacer y cons- truyen modelos de una ciencia referida al derecho que se atenga a esos cno- nes, sin examinar si e805 modelos pueden materializarse en una actividad que responda a las expectativas que se tienen respecto de la labor de los juristas © 8ila actividad resultante tendria una relevancia social o intelectual que jus- tifigue ocuparse de ella. Obviamente a este tipo de enfoque subyacen las ‘comnotaciones emotivas favorables asociadas ala palabra “ciencia”, lo que im- plica asumir que si una actividad se puede clasficar bajo este rotulo es ipso: Jacto importante ¢ intelectualmente respetable, Frente @ estos modelos, uno se encuentra en la posici6n algo ridicula de tener que arglir cosas obvias y casi banales como que la actividad de los juristas satisface otras funciones que la que es0s modelos permiten, que esas funciones son importantes y de- ben ser preservadas, que el hecho de que una actividad no se atenga 2 céno- nes de cientificidad no excluye necesariamente su carécter racional, su res- petabilidad intelectual y su relevancia social, y que, a la inversa, no se suele calificar a una actividad como cientifica, por mas que respete aquellos cé- nones, si ella no implica cierto grado de sofisticacion intelectual y si ella no tiene cierta trascendencia social. La justficacién de los modelos sefialados parece estar a salvo de la consideracion de estas cuestiones por el hecho de que se los suele presentar como si estuvieran al margen de toda evaluacion de su capacidad descriptiva de le actividad que los juristas efectivamente de- sarrollan y de su plausiblilidad normativa como patrones ideales a los que los juristas deberian ajustar su actividad. Cuando se intenta el primer tipo de examen critico 1a obvia réplica en defensa de tales modelos es que ellos nno pretenden reflejar lo que los juristas hacen de hecho sino caracterizar en gue consistiria una genuina ciencia del derecho; cuanao se pretende someter al modelo al segundo tipo de evaluacion, le respuesta es que lz formulacion de un modelo de ciencia juridica no implica prescribir que los juristas de- berian modificar sus practicas teOricas para ajustarlas a las exigencias del mo- delo. Pero cuando uno se toma en serio las. tareas que desempefian los ju- ristas te6ricos y quiere , a la vez, tratar por un lado, de lograr una compren- sion més clara de sus presupuestos, métodos y funciones y examinar, por otro lado, la posibilidad de que los objetivos de la labor te6rica frente al de- recho se satisfagan més adecuadamente 2 través de una actividad que recu- ra a presupuestos conceptuales y procedimientos de justificacion més s6- lidos, uno tiene que enfrentar en algin punto la consideracién de las cuestio- nes casi triviales que he sefialado. Después de este largo préambulo, es conveniente que dedique el resto de esta conferencia 2 un anilisis suscinto de la estructura de le actividad teérica central que desarrollan actualmente los juristas de la tradicion juridica con- tinental-europea, bajo la denominacién de “dogmética juridica”. Aqui me voy a ver obligado a repetir, haciendo un resumen muy apretado, cosas que ya he dicho con mayor extensién en varios trabajos (1); tengo, sin embargo, ‘que insistir en ellas, plagiéndome tediosamente a mi mismo, puesto que la discusion ulterior estard determinada por la imagen que obtengamos de lo que los juristas hacen y pretenden hacer « través de la dogmatica juridica. Esta forma de labor tedrica acerca del derecho se fué desarrollando en Europa Continental, en algunos paises més acentuadamente que en otros, 2 consecuencia de la confrontacién entre el movimiento de codificacion que se fué expandiendo por ese continente a partir de las postrimerias del sigloy XVIII, y el enfogue racionalista con que los juristas encaraban su trabajo teérico antes de la sancién de los nuevos cédigos. La tarea de esos juristas racionalistas , que estaban influidos por la filo sofia del Duminismo, consistia principalmente en la construccién de siste ‘mas juridicos ideales estrictamente deducidos de unos pocos principios au: to-evidentes; esto se hacia desatendiendo casi totalmente las normas po- sitivas vigentes en sus respectivos paises antes de la codificacién. Cuando los nuevos cédigos fueron sancionados, ellos tuvieron un impacto profundo y radical en la teoria juridica, puesto que los juristas debieron adoptar como objetivo preeminente el de dar cuenta del nuevo derecho positivo que seaproximaba considerablemente, tanto en relacién 2 su contenido ideol6gicc como respecto de sus propicdades formales de completitud, coherencia,pre cision, etc..a los sistemas ideales por ellos propugnados. Fue desarrollindose de este modo entre los juristas te6ricos la presuposicién de que su tarea no consistia mas en evaluar criticamente 1a ley: positiva sinc en adoptarla como dogma con el fin de exponer sus consecuencias y la inter. pretacién correcta de la misma. Esto llevaba implicito una traspolacién al nuevo derecho positivo de las caracteristicas formales que se atribuian ante- riormente a los sistemas ideales que los juristas construian: Se asumia que los nuevos cédigos eran completos, coherentes y precisos, constituyendo sistemas autosuficientes para resolver cualquier caso concebible sin acudir a premisas que no se pudieran extraer de los materiales juridieos positivos. Pero, al mismo tiempo, los tebricos del derecho pretendieron desarrollar su tarea de exponer el derecho positivo manteniendo la metodologia propia del racionalismo, que habia sido empleada en la construccién de sistemas ideales. Siguieron concibiendo a su labor como eminentemente deductiva y abstra ta, y ajena a consideraciones empiricas. La escuela de “Ia jurisprudencia de conceptos” inspirada por Savigny y fundada, entre otros, por Ihering en su primera etapa intelectual, proveyé las bases tedricas de esta pretension de construir una ciencia puramente racional que tuviera, sin embargo, como Gni- co objeto al derecho vigente historicamente en cierto ambito. El conceptus: lismo proclama a la legislacion como nica fuente de derecho, pero asume que Ja funci6n de la teoria juridica no consiste simplemente en describir el conte- nido de tal legislacion, sino en descubrir las soluciones implicitas en la misma a través del andlisis, clasificacién y combinacién de ciertos conceptos juridi- os fundamentales inherentes a todo sistema juridico. Felipe Gonzilez Vicen (2) ha mostrado como la metodologia que la juris- pridencia de conceptos postulaba fué la respuesta de los juristas racionalistas al problema de como adaptar el enfoque axiomatico que habian desarrollado anteriormente en la construccién de sistemas juridicos ideales, a su nueva ta- rea de dar cuenta del nuevo derecho positive. Esa respuesta implicaba un compromiso entre presupuestos idealistas y empiristas y suponia ver al de- echo como un compuesto de una estructura permanente y universal y los preceptos contingentes sancionados por el legislador. Segin este autor, la 13estrategia del conceptualismo consistio en adoptar un enfogue del derecho Positivo que permita convertirlo en un objeto asequible a la metodologis del racionalismo, esto suponia asumir que si bien no hay més derecho que el derecho positivo éste incluye elementos que no son positivos, o sea histori cos y contingentes, sino que responden 2 una estructura universal y perm: nente comun 2 todo derecho. Le ciencie del derecho, para ser una verdade- ra ciencia y no agotarse en un mero acarreo de materiales variables, debe ocuparse de esa estructura; ésta consiste en un armazén conceptual que sub- yace a todo orden juridico. La ciencia juridica debe desentrahar ese esque. leto formal al que se adhieren los preceptos sustantivos; su misin es presen- tar al derecho como un sistema de conceptos, de cuyo anilisis y combina- cion se pueden inferir soluciones que se suponen implicitas en el derecho positive. La tarea de anetizar y combinar conceptos pare extraer solucio- nes a problemas juridicos se concibe como puramente logica. La ciencié juridica no debe recurrir @ consideraciones axiolégicas, sociolégicas, eco- némicas, etc... Su funcién es mostrar las soluciones que se deducen del sistema juridico una vez que éste es sometido al filtro del andlisis concep- tual, slendo irrelevantes el valor moral de la solucién inferidao sus conse- cuencias en el contexto social. El jurista que recurre a este tipo de consi- deraciones en apoyo de determinada soluci6n sélo muestra su incapacidad pa- ra realizar una verdadera labor constructiva y excede 1a competencia de Ja ciencia juridica. Es evidente que, con el tiempo, Jos aspectos més crudos del conceptua- lismo se han ido atenuando, lo que se debe en parte a la influencis de es- cuelas subsiguientes, como la de “la jurisprudencia de intereses " 0 la “del derecho libre”, que han impugnado los presupuestos del conceptualismo. Sin embargo, esos presupuestos han dejado una marca indeleble en la ac- tual dogmética juridica, cuyos cultores, sobre todo en algunas ramas del derecho, siguen concibiendo a su actividad segin los lineamientos senta- dos por ess concepcion. En las pocas ocasiones en que los juristas dogmaticos reflexionan acerca de Ja naturaleze de su actividad asumen que ella toma al derecho positivo como dogma, no siendo su misién, qua juristas dogmaticos, someterlo a evaluacion critica. Se persiste en la idea de que el derecho positive es un sistema auto-su- ficiente para resolver cualquier caso concebible, no presentando lagunas con- tradicciones u otros tipos de indeterminaciones. Se cree de este modo, quetoda solucién juridica no sélo debe sino también puede fundarse en una nc ma del derecho positivo sin recurrir 2 consideraciones extra-juridicas. Pero supone al mismo tiempo que, si bien le ciencia juridica es puramente cognc citiva, ella no consiste en unz mera investigacion empirica acerca de los pr ceptos vigentes en cierto émbito, sino en una tarea eminemtemente racional deductiva, sobre todo cuando se trata de le elaboracién de las lamadas “pa tes generales”. Se continiia pensando que el andlisis y la clasificacién conce tual es la principal mision de la ciencia juridica, lo que se complementa cc una vision ‘realista” o esencialista de los conceptos juridicos, segin la cu su definicién no responde a ciertas convenciones justificadas en razones « utilidad, sino que ellos reflejan estructuras inherentes a la realidad que detectan a través de cierta intuiciOn intelectual. Sobre todo, se sigue rech zando la legitimidad de recurrir, dentro del marco de 1a dogmética jurid ca, 2 consideraciones axiolégicas 0 sociol6gicas, no solo para someter a ev luacion critica a la legislacién positiva, sino para justificar interpretaciones « sus preceptos. A lo sumo se concede que pueda recurrirse a “principios gen rales del derecho” que se suponen intrinsecos a todo orden juridico o estri tamente inferidos de los preceptos positivos. Por cierto que estos presupuestos de los juristas dogmaticos acerca de la n: turaleza de su propia actividad tiene escasa correspondencia con los hecho Lo que la dogmatica juridica procede a hacer es una verdadera reconstruccié del sistema positivo. tanto para eliminar sus indeterminaciones como pat adecuarlo a ciertos ideales axiolégicos subyacentes. Las lamadas “teorias juridicas", como la teoria general del delito, | teoria de la institucién, la teoria sobre el acto de comercio, la teoria de abuso del derecho, ete., no son teorias descriptivas que se limiten a dar cuent del contenido de ciertas regulaciones positivas; ellas son teorias normativa que permiten inferir soluciones para casos no previstos por el derecho posit vo. Ello no se vé obstaculizado por el hecho de que se suela considerar qu una teoria juridica es tanto més aceptable en la medida que permita deriva el mayor nimero posible de normas juridicas positivas; por el contrario, tz derivacion seria imposible si la teoria en cuestién tuviera naturaleza descrip tiva; slo de normas se pueden derivar otras normas. Las teorias juridica cumplen la doble funcién de dar sustento justificatorio a los preceptos posi tivos y permitir derivar reglas pare solucionar los casos no previstos por tal Preceptos. La naturaleza normativa de las teorias juridicas y la pretensin dogmatca de realizar 2 través de ellas un mero anélisis conceptual se pueden ilustrar con Ia teoria general del delito, que es tal vez el producto més sofisticado de la dogmétice juridica. Esta teoria se construye aparentemente 2 través del anilisis del concepto de delito como accion tipica, antijuridica y culpable, y todo su desarrollo ulterior pretende encarar_un proceso de descomposicién de cada uno de los elerventos de esa definicion basica en elementos mas pri- mitivos; los cultores de esta teorfa discuten agitadamente, por ejemplo. si el dolo “pertenece” al tipo o a la culpabilidad, si la conciencia de la an icidad “pertenece” al dolo o a la culpabilidad, si el deber de actuar en las omisiones “pertenece” al tipo o a la antijuridicidad, etc, ete; todo parece perfectamente adecuado 2 una concepcién de la ciencia juridica somo un procedimiento de alquimia conceptual. Sin embargo, es facil advertir que Ja teoria general del delito parte de consideraciones valorativas y de pres cripciones que estén incorporadas 2 l2 supuesta “definicion” de delito; ésta no es una genuina definicin conceptual que se limite a expresar la dec- sion de no lamar ““delito” a algo que no sea une accion o que no sea tip! a, antijuridica o culpable, sino que consiste en un conjunto de prescripciones apoyadas en razones axiologicas . que estén dirigidas 2 legisladores y jueces y que indican la impropiedad de prescribir 0 aplicar penas en relacion a hechos que no reunan las propiedades mencionadas. A su vez, cade paso ulterior en la elaboracién de la teoria. por ejemplo la incorporacion de la conciencia de la antijuridicidad en le culpabilidad, en lugar de mantenerla co- mo parte del dolo, esté determinado por la necesidad de evitar soluciones axjologicamente insatisfactorias, aunque esto no se lo reconozca.explicite mente. De este modo, la teorie pennite inferir soluciones para los casos no previstos por el derecho: positivo, bajo la pretension de que ella meramente expone un sistema de conceptos inherentes a todo orden juridico (3) Si dirigimos nuestra atencidn, no ya 2 la construccién de teorias juridicas,si- no a la interpretacion de normas juridicas positivas, es fécil advertir que la asignacion de significado y alcance # tales normas por parte de Ia dogmatica esté determinada, en ultima instancia, por considesaciones de indole valoreti- va, por més que ellas no sean expuestas explicitamente, sino que se recurra @ razones de consistencia con otras normas, 0 que se refieren @ la intencién del legislador 0 2 antecedentes hist6ricos que explican el precepto, 0 que estén re lacionadas con a naturaleza de los conceptos empleados por la norma en cuestiOn, 0 que se conectan con la aplicabilidad de ciertos ‘métodos’ de inter- pretacion, como el analégico o el “a contrario”, etc... El arsenal de argumen-tos de esta especie con que los juristas dogmaticos cuentan es muy rico y va- riado, pero la disponibilidad de argumentos alternativos de esta clase pare justificar soluciones opuestas, hace que cuando ellos se han agotado en la de- fensa y ataque de cierta tesis. emerjan @ la superficie las razones axiologicas que subyacen a las diferentes posturas interpretativas. De este modo se handesenvuelto en forma implicita ciertos criterios acerca de Jo que es un buen argumento “dogmatico” y de lo que es una mera apre ciacion subjetiva que no tiene cardcter cientifico. Como hemos dicho, per tenecen a la clase de argumentos que se consideran cientificamente validos consideraciones tales como las que se refieren a los propésitos reales o pre- suntos (bajo ciertas hipotesis de racionalidad) del legislador, a la concordan- cia de la interpretacion defendida con lo prescripto por otras normas 0 con principios generales que se infieren de ellas, al alcance de ciertos conceptos juridicos fundamentales, 2 la naturaleze de las instituciones juridicas. a la aplicabilidad de alguno de los “métodos” de mterpretacion aceptados. ete. Pertenecen en cambio, a la clase de argumentos ‘no cientificos'y que se su- pone que expresan meras actitudes subjetivas todas las consideraciones acer- ca de las consecuencias sociales de una u otra solucién y de su adecuacion axiolégica. Esta distincion cumple una funcién retorica importante para lo- rar la aceptabilidad de las soluciones propuestas por parte de los jueces, cu- ya tarea se concibe como meramente técnica y no politica, agotindose en la estricta aplicacion de la ley de acuerdo a su interpretacion dogm:éticamente correcta (suponiéndose que hay, en cada caso, una sola interpretacion que satisface esta exigencia), Esto supone, por cierto, determinados presupuestos valorativos fundamen- tales como es el principio del positivismo ideolégico de que los jueces estan moralmente obligados a aplicar toda norma positiva cualquiera sea su conte- nido, el principio “legalista” de que no hay otro derecho positivo que el que Se origina en la legislacion y la concepcion de la tarea jurisdiccional como me- ramente declarativa del derecho pre-existente. Cuando se percibe que lossistemas uridicos positivos suelen presentar noto- Fias indeterminaciones y que los argumentos “dogméticos’ en apoyo de una u otra alternativa interpretativa no son nunca concluyentes, se advierte clara- ‘mente la indole normativa de la tarea de reconstruccion del derecho positivo que la dogmatice desarrolla y su dependencia de consideraciones axiolégicas. 7Este contraste entre, por un lado, lo que los dogmiticos dicen que hacen y lo que efectivamente hacen, y entre, por otro lado, los argumentos explicita- mente esgrimidos en apoyo de cierta solucion y las consideraciones que po: drian justificar tal solucién, determing un modelo poco satisfactorio de teori zacion juridica. Esto es asi principalmente porque se elude el control racional sobre las soluciones originales que se proponen en la reconstruccién del siste- ‘ma juridico y la disctsion franca y clara de los presupuestos valorativos que subyacen a tales soluciones. Por otra parte, la falta de explicitacion de esos resupuestos valorativos perjudica la discusion de hasta que punto ellos son subsumibles en un sistema consistente de principios axiolégicos fundamente les. De este modo la dogmatica juridica tiene una influencia substancial en la adopcion de cursos de accion socialmente trascendentes que no estén homolo- gados por érganos estatales representativos y que requeririan ser sometidos a un debate abierto acerca de su justificabilidad ética y politica Frente a la insatisfaccién que genera este tipo de teorizacion juridica una vex que se cuestion sus presupuestos metodoldgicos y su concepcién del derecho, se abren dos alternativas acerca de la forma en que deberia encauzar. se la labor de los juristas te6ricos: Une de ellas consiste en tomar en serio la pretensin declarada de tales juristas de desarrollar una genuina ciencia del de- echo, puramente cognoscitiva y axiolégicamente neutral, ofreciendo un mo- delo de actividad tedrica frente al derecho que satisfaga esas exigencias. La otra consiste, en cambio, en preservar y rescatar lo que los juristas efectiva- mente hacen y las funciones que satisfacen, proporcionando un esquema de argumentacién juridica que se ajuste a esa actividad. Varios iusfilésofos im- portantes y sumamente hicidos se han inclinado por la primera alternativa, construyendo modelos de una auténtica ciencia juridica que se atenge a las aspiraciones confesadas de los tedricos del derecho. En las conferencias si- guientes voy a analizar tales modelos. Luego voy @ tratar de mostrar por qué ‘ereo que son insatisfactorios y por qué pienso que tenemos que inclinarnos hacia Ia otra alte