CAPLTULO 6 LA DOGMATICA JuRiDICA Mario Alberto Portela Sobre la supuesta cientificidad del estudio del derecho se ha escrito mucho en los ultimos afios. A pesar de los debates suscita- dos, la mayor parte de quienes se han ocupado del tema coinciden en sostener que en general la ciencia del derecho se ocupa de normas juridicas, mds precisamente de un conjunto de normas juridicas que conforman un sistema de derecho, sea nacional (el derecho Argentino), regional (el derecho del Mercosur) o Internacio- nal (el derecho de las Naciones Unidas). Pero sin embargo, no todos los autores sustentan idéntica opinién respecto de la aptitud poseida por el derecho o por las normas juridicas para constituirse en objeto de estudio de una ciencia, utilizada esta expresién en el sentido con el que se la ha explicado en el capitulo que antecede. Hay quienes niegan enfatica- mente toda posibilidad que con tal material pueda pensarse seria- mente en constituir alguna suerte de actividad cientifica. Otros creen que sdlo es factible elaborar con el mismo una técnica social especifica destinada a resolver ciertos conflictos y procurar una vida social en la que los individuos gocen de cierta paz, orden y seguridad (Atienza 1985). Y finalmente los hay defensores a ultranza de la clentificidad que puede alcanzarse en el estudio, investigacién y tratamiento de las normas juridicas, tal como veremos mas adelante. 221Mario Alberto Portela 1. Los actores del derecho | Antes de entrar de !leno en la polémica indicada, conviene: efectuar algunas precisiones respecto a los diferentes tipos di operadores normativos o juridicos, que son todos aquellos sujetos. que en su quehacer cotidiano deben trabajar, aplicar, crea 5 describir, en fin operar, con normas juridicas. Con esto nos referimos a situaciones varias que incluyen desde la actividad cumplida por al. simple ciudadano, que cotidianamente crea normas juridicas (p. ej. ‘ a través de la libertad para contratar de la que se sirve para comprar. el boleto del colectivo que lo trasladaré hasta su lugar de trabajo), © hasta la tarea del Juez que mediante la sentencia, norma individual, d resuelve un conflicto de intereses. 1.1. Principales operadores juridicos Asi cabe destacar entre los mas importantes de los operado res referidos, a los siguientes: a) legisladores: Que son los que crean las normas genera les (en nuestro caso los diputados, senadores, concejales, el Poder ejecutivo cuando ejerce su actividad reglamentaria); b) abogados: Que son los que utilizan las normas existentes - para tratar de persuadir a los jueces de las razones que asisten a sus clientes en los conflictos particulares mediante el uso de la argumentacion; c) jueces: Que son los érganos imparciales encargados de = resolver los conflictos de las partes mediante la aplicacién de las normas generales a las diversas situaciones de hecho individuales; : 222Teoria General del Derecho d) juristas: Que son todos aquellos que se ocupan de describir las normas generales a los efectos de poder sistematizarlas para que los legisiadores y jueces cumplan con mas eficiencia sus funciones al aplicarlas. No se agota en esta prieta enumeracién la lista de los operadores del derecho, pero en ella se encuentran enunciados los més importantes y, como Podra advertirse si bien las actividades de todos se encuentran interrelacionadas, son distintas entre si. Parece intuitivo sefialar que ni los legisladores, ni los jueces, ni los aboga- dos, ni tampoco los ciudadanos comunes cuando se enfrentan con las normas juridicas, son o pueden Pretender hacer ciencia del derecho. Todos ellos cumplen una funcién mas bien técnica al utilizar las normas para el cumplimiento de ciertas funciones sociales, econémi- cas y politicas especificas (muchas de ellas expresadas en el Predmbulo de nuestra Constitucién), 1.2. Los juristas y la ciencia del derecho Los Unicos de los operadores juridicos mencionados, aptos Para constituirse en sujetos de una hipotética comunidad de cientificos del derecho seran los juristas, aquellos individuos que describen las normasjuridicas utilizando un metalenguaje descriptivo (el de la ciencia) para referirse a un lenguaje objeto Prescriptivo (el de las normas juridicas).? De esa suerte, cuando se haga referencia en lo que sigue a la ciencia del derecho, sus modelos, desarrollo y Posibilidades hemos de pensar unicamente en la tarea que llevan a cabo estos operadores, los juristas, y no en la que cumplen aquellos otros que hemos intuitivamente descartado ‘como Sujetos posibles bara ejercer actividad cientifica. Resulta también claro que los legisladores, los jueces y los abogados se nutren para mejor cumplir su funcién de la tarea que desempefian los juristas, de la misma manera que en general para que los estudiantes de derecho culminen con éxito su carrera universitaria deberdn estudiarla de los textos escritos por éstos con 223Mario Alberto Portela preferencia a lo prescripto en los cédigos y leyes 0 a lo resuelto en las sentencias de los tribunales. Y correlativamente es imposible que los juristas puedan describir o investigar en su campo sin la previa tarea de los legisladores que hacen las leyes y cédigos y de los jueces que al resolver los conflictos los aplican haciendo uso de una técnica argumentativa especifica. Esta es por otra parte la caracteristica basica de una buena técnica social, depender de una ciencia firme que permita apuntalar adecuadamente los hallazgos tedéricos de ésta con el objeto de mejorar la calidad de vida de los individuos y grupos cuyas conductas ~ se trata de establecer prescriptivamente o cuyos conflictos sea menester solucionar. No hay técnicas buenas sin ciencias sélidas y acabada prueba de ello ha sido el impresionante desarrollo de las denominadas ciencias duras en lo que ha transcurrido del corriente siglo. Igualmente la caracterizacién de los operadores juridicos que hemos efectuado tiene un origen claramente funcional y no personal. Nada impide que un abogado sea a su vez jurista cuando deja su profesién momentdneamente para escribir un tratado acerca de los contratos civiles, o que un jurista cuando deja en reposo su ordena- dor en el que escribe un comentario sobre la ley de quiebras, ejerza profesionalmente como Juez. 2. El origen de la ciencia juridica La ciencia juridica, que también se suele denominar como dogmatica, es relativamente nueva en la historia del conocimiento. Su origen, si bien no tiene una fecha exacta como tampoco la tiene ningdn evento cultural, puede remontarse a principios del siglo XIX, cuando nacen en Europa continental las grandes codificaciones, merced al influjo dado a las mismas por la exportacién que les 3 produjo la campafia de expansién napolednica y muy especialmente 3 por la sancién del Cédigo Civil Francés creado por inspiracién del Emperador. Vale decir que la dogmatica tiene su origen a partir del © 224Teoria General del Derecho momento en que el Estado, esa nueva entidad, xe totalmente afianzada en la época referida, monopoliza la creacién del derecho, que hasta ese entonces era una tarea absolutamente descentralizada y repartida entre diversos sujetos de acuerdo a sus posiciones de poder en la escala social. * 2.1. Primeras escuelas de juristas De esa suerte a partir de ese punto de inflexién temporal comienzan a surgir las primeras grandes escuelas de juristas, tepresentados en Alemania por la Escuela histérica del Derecho y en Francia por la escuela de la exégesis. Es menester efectuar dos aclaraciones, la primera de las cuales consiste en sefialar que es dable advertir en la historia del Derecho movimientos importantes de juristas en torno a los fenémenos normativos practicamente desde el nacimiento del mismo. Asi la labor desarrollada por los jurisconsul- tos en Roma imperial y por los Glosadores en el medioevo podria también tildarse como el inicio de una incipiente actividad cientifica, especialmente por su unién espacial en “escuelas”, pero no hay que olvidar que en aquellos tiempos se utilizaba la expresi6n como indicando un simple agrupamiento de personas con fines politicos o legislativos y no de la manera actual, en que se hace referencia a un grupo de individuos que comparten cierta tradicién en una determi- nada investigacién. s Y esto es Iégico, por cuanto, mientras no se encontraba definida y delimitada en y por el Estado, por inexistencia de la institucién tal como hoy dia la conocemos, la tarea de crear el derecho valido en un determinado espacio, no existia objeto posible de ser descripto ni investigado. Las opiniones de los juristas romanos 0 de los glosadores medievales eran mas “derecho” en el sentido de normas obligatorias, que meras elucubraciones intelectuales destinadas al mejor conocimiento de aquéllas, tal como hoy concebi- mos a las proposiciones juridicas emitidas en el metalenguaje correspondiente. 225Mario Alberto Portela events 2 Senis - las aclaraciones referidas tiene lugar por tratard e cardcter de ciencia del derecho tal como se en este acdpite, pertenece a la tradicién continental europea de donde fue exportado a aquellos paises, como el nuestro, que a su vez recibieron la influencia legislativa de Francia o Alemania y que poseen una fuerte influencia romana. Los paises del mundo anglosa- jon no han tematizado la problematica existencia de la ciencia del derecho ya que alli prevalece en general la idea que la misma no puede existir como tal y que mas bien sus cultores son técnicos dedicados a cuestiones sociales especificas que nada tienen que ver con el universo de la ciencia, sin perjuicio que se pueda elaborar en ‘los mismos, una especie de teoria acerca del derecho que sea general y estrictamente descriptiva. + La denominacién de dogmatica como sinénimo de ciencia del derecho, nace a partir del monopolio de la legislacién por parte del Estado, el derecho pasa a ser monista, desplazando asi al pluralismo antiguo que permitia la existencia de legislaciones locales, forales, personales, del sefior, del Rey y de la Iglesia en un mismo plano tanto de igualdad como de confusién. * . Este monismo juridico hace que 4 partir de la época indicada se tome a la ley puesta por el Estado, al derecho positivo en suma, como un dogma, un fenémeno fuera de toda posibilidad de discusi6n. Aello, inevitablemente, se suma la creencia igualmente dogmatica que el legislador es un ser racional, lo que permite aplicar fuerte- mente el principio de obediencia al derecho sin ninguna clase de discusién acerca de sus valores morales 0 los que pueda contener (0 de los que carezca) de cualquier otro tipo. 3. Positivismo e iusnaturalismo A su vez, y sin perjuicio de estas precisiones temporales y geograficas, es necesario aclarar que quienes se han ocupado del derecho desde el principio de la historia del conocimiento humano acerca de las normas, sea desde una visién cientifica o meramente 226 ‘ite ited 4 Secaabion Zi.t. | Teoria General del Derecho especulativa y filoséfica, lo han hecho desde dos tradiciones diversas. Una es la perspectiva iusnaturalista, que se caracteriza en general por duplicar el objeto de estudio, colocando por encima del derecho puesto por los hombres, de las normas obligatorias que regulan las conductas bajo amenaza de sanciones, otro ordenamiento que resulta ser por lo general perfecto, justo, arménico e integrado, de suerte tal que si aquél no se acopla a éste, o bien no sera derecho o bien seré un derecho injusto e imperfecto. Esta perspectiva presenta numerosas vertientes tanto en lo que respecta a la relaci6n existente entre el derecho natural y el puesto 0 positivo, como en lo que hace a la autoridad o fuente de la que emana el derecho superior o natural que bien puede ser Dios, la naturaleza, la razén humana o algun otro principio de caracter metafisico que otorgue a sus normas los valores absolutos e inmutables de justicia. ° La otra vertiente es la que se ocupa exclusivamente del derecho positivo, desdefiando la existencia posible de otro derecho superior 0 no, al lado de las normas obligatorias sancionadas y promulgadas por el Estado. Sdlo se interesan sus cultores por las normas puestas por los legisladores politicos y desdefian referirse a cualquier tipo de entidad metafisica como patrén de medida de estas normas, evitando asi la duplicacién, a su juicio innecesaria del objeto de estudio. El derecho en consecuencia seré mudable, imperfecto, muchas veces injusto, pero no por ello dejard de ser un conjunto de normas que merecen ser elucidadas, de la misma manera en que, var. los bidlogos no eligen su objeto de estudio movidos por razones estéticas sino por necesidades intrinsecas ala misma investigacién.” Vale la pena reiterar que las dos posturas asi tan sumaria- mente resefiadas, poseen no sélo una gran sofisticacién teérica, sino también multitud de variantes y clasificaciones internas ya que ambas expresiones son ambiguas y por las mismas se suelen entender significados y actitudes que nada tienen que ver entre si, tal como se ha visto en los desarrollos realizados en los capitulos 2 y 3. Igualmente la polémica entre los partidarios de una u otra de las perspectivas llegé a ser lo suficientemente aspera como para que se 227Mario Alberto Portela €cusaran mutuamente de dar lugar alas consecuencias practicas mas horribles por el solo hecho de adherir a una oa la otra. ® 3.1. La importancia de los derechos humanos Cabe sefialar, sin embargo, que a partir de la sancién en 1948 de la Declaracién Universal de los Derechos del Hombre por ° parte de la ONU, la gran mayoria de los paises de Occidente la han hecho suya y la han reconocido y ampliado, tanto en el aspecto de Sus agrupaciones regionales como en que han integrado en sus constituciones un cada vez mas extenso catdlogo de derechos humanos y ambientales, reconociendo en los mismos una suerte de coto vedado que es absolutamente infranqueable por el poder politico de turno o por mayorias circunstanciales. ° Esta situacién que otorga a las declaraciones de derechos, ciertas caracteristicas de inmutabilidad, universalidad, generalidad y en definitiva justicia es la que los ha asimilado a algunos de los contenidos del viejo derecho natural, sin por ello dejar de reconocer que los mismos han sido puestos Por el legislador positivo, por lo que cabe ocuparse tnicamente de las normas Promulgadas por éste, sin ignorar que algunas de ellas, en razén de ciertos argumentos de naturaleza racional y no dogmatica, ostentan ese cardcter especial de invulnerabilidad. * A su vez actualmente casi nadie duda en considerar que el derecho es una practica social que puede identificarse-en base a ciertas propiedades facticas que no implican en principio ninguna clase de juicio de valor, sin por ello olvidar la existencia de ese “coto vedado”, que no sélo hay que reconocer sino también consolidar y también expandir. La feroz polémica de otrora Parece haber Ilegado a su fin, y como suele suceder no porque haya triunfado-ninguna de 3 las posturas en pugna, sino Porque las mismas se han ido suavizando (0 tal vez agotando) con el decurso del tiempo hasta diluirse. 228Teoria General del Derecho 4. Modelos de ciencia juridica Durante el siglo Xx se han desarrollado, desde la teoria general del Derecho, diversos modelos de ciencia del Derecho que han sido medianamente aceptados por los juristas, sin perjuicio que los mismos se han ocupado de trabajar con las normas munidos de Clertas pautas que no se inscriben claramente en ninguna de las Propuestas tedricas aludidas. Es util efectuar una somera descripcién de las principales de tales visiones y también de la actividad real de los dogmaticos para extraer algunas conclusiones en referencia al tema que nos ocupa. 4.1. La teorfa Pura del derecho de Hans Kelsen En tal situacién debe, siem Indicado, mencionarse la t austriaco nacido a fines de ensefiando en los EE.UU. @ veces contradictorias, una ciencia del derecho q como antecedente efi pre dentro del marco temporal entativa de Hans Kelsen, pensador I siglo pasado, que terminé su vida quien traté por sus influencias intelectuales kantianas y positivistas légicas, de fundar jue fuera precisa y objetiva, tal vez teniendo icaz el éxito de las ciencias exactas, 2 Por ello denomina “pura” a su teoria ya que la desea totalmente al margen de valoraciones, datos saciolégicos, ideales de Justicia y demas elementos que podrian llegar a contaminarla hasta impedir el logro de sus objetivos principales; distinguir y hacer auténoma la ciencia del derecho frente ala historia, la Sociologia, la Politica y cualquier otra ciencia social (ver Kelsen 1979, 1988). Para ello debe desarrollar una tarea que sea descriptiva y neutral, cuyo objeto sea el estudio del sistema normativoo conjunto de normas. Entonces distingue en primer lugar al mundo del ser, reino de la naturaleza, la necesidad, la causalidad, del mundo del deber ser donde radica la libertad, la imputacién y que es el reino que corresponde al derecho. Las normas juridicas son juicios hipotéticos del deber ser ya que a un antecedente determinado le imputan una consecuencia perjudicial bajo ta amenaza de la 229Mario Alberto Portela coaccién, que no es otra c . fisica en contra del varraetoe que la posibilidad de utilizar la fuerza manein juridicas son técnicas de motivacién social, ‘ados para que los hombres se comporten de determinadas maneras mediante la amenaza de aplicar sanciones coactivas (motivacién indirecta). Las normas juridicas pueden ser Primarias o completas (acto antijuridico y sancién) o secundarias (derivacién Idgica de aquéllas que indican el deber juridico); generales o particulares (segtin se dirijan a clases de sujetos 0 a individuos determinados). Vale tener presente que en Kelsen la expresién “deber ser” “ge toma en un contexto donde simplemente indica una imputacién de ¢ardcter ldgico, vacio de toda referencia semantica. Es una simple copula que permite unir a un antecedente con un consecuente, totalmente alejada la expresién de su significado valorativo en el que se expresaria un estado de cosas deseado por bueno. Si se aceptara esta Ultima significacién para la expresién aludida se perderia la pureza deseada por el autor para su teoria. Las normas juridicas se reconocen como tales, pertenecientes a un determinado sistema porque son validas, esto es porque han sido creadas por la forma y con el procedimiento (y a la vez respe- tando ciertos contenidos minimos) establecido en normas superiores que pueden seguirse en cadena ascendente. Pero es necesario colocar un punto de clausura en tal camino, lo que se logra con la guposicién de una norma hipotética, porque es simplemente imaginada por los juristas, que permite validar todo el sistema. Asu vez, generalmente, los juristas trataran que esta norma supuesta valide como norma primera del sistema aquella que haya contribuido a fundar un orden juridico que sea en general eficaz, esto es aquél en el que las prescripciones y mandatos juridicos son generalmente ebedecidos, Por ello, el contenido seméntico de esta norma hipotética se expresard aproximadamente: “sera derecho todo lo que haya dicho el Constituyente originario”. Para el caso argentino aquél seria el que conformé la Constitucién de 1853 con sus sucesivas reformas hasta 230Teoria General del Derecho la de 1994, ya que a partir de tales instrumentos bdsicos se ha conformado un sistema normativo que en general es obedecido por los habitantes de ese pais. Igualmente, las normas al formar un sistema no pueden contradecirse entre si y en caso que un conflicto intranormativo ocurriera la teoria tiene reglas claras y precisas para solucionarlo. Igualmente los aplicadores de las normas a los casos individuales, los jueces, deben utilizarlas como un marco general dentro del cual cabe cierta discrecionalidad que no puede ser ni analizada ni resuelta por una teoria como la que describimos, ya que la misma, general- mente es materia de una toma de decisién que representa una tarea politica por completo ajena a la pureza de la teoria. A su vez Kelsen advierte que el andlisis de la estructura légica de la norma juridica permite el desarrollo de una serie de conceptos juridicos fundamentales, en el sentido que se encuentran presentes cualquiera sea el contenido del derecho en estudio o su dimensién temporal. Tales por ejemplo, los conceptos de persona juridica, acto antijuridico, sancién, deber juridico, derecho subjetivo, competencia, érgano, responsabilidad, que existen por igual en el « derecho romano del Imperio, en el ingles victoriano o en el argentino actual. De acuerdo a lo manifestado anteriormente, Kelsen logra acabadamente, si bien con algunas conflictos importantes desde el punto de vista intrasistematico,? conformar una verdadera sintaxis del fenémeno juridico, con total prescindencia de los contenidos del orden en estudio (semantica) y quitando toda racionalidad a lo que denominamos pragmatica del derecho que queda simplemente dejado en manos de la politica o de las valoraciones subjetivas de los aplicadores. - Su afdn purificador lo lleva a prescindir por completo de nociones tales como justicia, solidaridad, orden, paz a los que considera nuevamente materia propia de la politica y por consiguien- te ajenos totalmente a la tarea de una verdadera ciencia del derecho. Por el contrario, sostiene Kelsen, siempre han tendido a enturbiarla 231Mario Alberto Portela y oscurecerla sin lograr claros avances en el desarrollo de la Investigacién juridica. A su vez, también Kelsen distingue entre las proposiciones juridicas que son las que emiten los juristas en su tarea descriptiva y el lenguaje prescriptivo de. las normas juridicas que hace que aquéllas puedan ser susceptibles de juicios de verdad/falsedad, mientras que éstas sélo pueden serlo de juicios acerca de su validez/invalidez. 4.2. El realismo escandinavo de Alf Ross Otro importante representante de la epistemologia juridica de nuestro siglo es Alf Ross, uno de los integrantes de la escuela realista escandinava (que poco tiene que ver con el realismo norteamericano) que pretende como tarea de la ciencia del derecho una doble: empirica y descriptiva.*? Si bien coincide con Kelsen en que el derecho es un conjunto de normas y en su rechazo de la justicia como categoria teérica, disiente con la idea de la existencia del mundo del deber ser enfrentado al mundo del ser, y también con la idea de validez de las normas como concepto “a priori”. Lo importante para Ross es el concepto de derecho vigente, siendo tal el que es efectivamente obedecido en tanto se lo vive como socialmente obligatorio en una comunidad. Su propia vigencia hace que sea esquema de interpretacién de las acciones reguladas normativamente. Para ello las normas son o de conducta que aparentemente se dirigen a los ciudadanos,; pero que en realidad son mandatos hacia los jueces que deben aplicarlas, o de competencia que son las normas de conducta expresadas indirectamente. De esta suerte, las normas son vigentes si permiten predecir las decisiones de los tribunales (porque los jueces acatan las mismas y se sienten obligados a aplicarlas). En este contexto no interesa la validez, nocién que se convierte en casi metafisica e innecesaria para una teorfa realista, como la que pretende el autor. Las proposiciones de la ciencia del derecho, no son entonces més que aserciones acerca de cual es el derecho vigente, proposicio- 232Teoria General del Derecho nes que por otra parte satisfacen el criterio de verificacién empirica que toda ciencia requiere para ser tal. Siempre son enunciados de probabilidad, profecias debidamente fundadas, como las de cualquier otra ciencia. Se puede advertir en Ross un mayor interés por la semantica del derecho pero la misma carga negativa en las consideraciones politicas que hacen a su pragmatica, a tal punto que manifiesta que es-muy dificil a veces distinguir en la ciencia del derecho las proposiciones realmente juridicas, de las politicas que resultan ser irracionales. Con esa limitacién y utilizando tal advertencia, Ross a diferencia de Kelsen, no se opone a que los juristas aconsejen a los jueces acerca de tomar una u otra solucién en los casos controverti- dos. 4.3. La légica deéntica de G. H. von Wright G. H. von Wright, profesor finés contempordneo, se ha ocupado especialmente de las normas sefialando la naturaleza ambigua del significado de la palabra (Wright 1979). Por ello establece diversos sentidos en los que podria utilizarse la misma y que podrian reducirse a tres especies principales y a tres secunda- rias. Las principales son: a) reglas definitorias que definen una actividad, tal como las reglas de un juego, las de la gramatica 0 las de cdlculo; b) directrices o normas técnicas que son todas aquellas que indican medios para alcanzar diversos fines y que se basan en las relaciones necesarias; c) las prescripciones o mandatos, permisos y prohibiciones dados por alguna autoridad a algunos sujetos y que requieren necesariamente promulgacién y sancién. A su vez las especies secundarias son: a) normas ideales que se refieren a las virtudes y a la bondad, traténdose de reglas conceptuales; b) costumbres que determinan patrones de conducta en una comunidad y ejercen sobre sus miembros una cierta presién, una compulsién hacia su cumplimiento; c) normas morales que son muy dificiles de identificar y que pueden confundirse con prescripciones o con directivas para realizar valores morales, 233Mario Alberto Portela Para i SZ el autor Citado, varios de estos tipos son relevantes para Id aieiefna ne musle comprender reglas determinativas (por ejemplo Gus eSpecifice we dene el articulo 77 del Cédigo Penal Argentino censijetiidinarian if ebe entenderse por funcionario publico), o as que regulan las ofertas en los remates que se hacen mediante sefias), o técnicas (las que especifican como debe formarse una S. R. L.), © morales (como el articulo 19 de la Constitucién Nacional Argentina). Pero la mayor cantidad correspon- de a las denominadas prescripciones, lo que exige un anilisis special y particularizado de las mismas. Para ello establece un nucleo normativo que se forma con: a) el cardcter (normas obligato- tlas © permisivas, mandatos, permisos y prohibiciones); b) el contenido (las acciones especificas que una norma declara prohibi- das, permitidas u obligatorias); c) la condicién de aplicacién (o circunstancia que debe acaecer para que pueda realizarse el contenido de la norma lo que las divide en categéricas -suponen las condiciones para realizar el contenido- o hipotéticas -que preveen condiciones adicionales para realizarlo-). Al lado del ndcleo normati- vo existen componentes distintivos de las prescripciones que son la autoridad (que la emite o dicta), el sujeto (a quien se dirige), la ocasién (localizacién espacial o temporal), la promulgacién (la formulacién de la prescripcién) y la sancién (amenaza del dafio para el incumplimiento). ** A la par de su teoria acerca de las normas von Wright es el creador de la Idgica dedéntica (0 légica formal de las normas) que es la que se ocupa del lenguaje normativo prescriptivo. Esto es, basicamente, ocuparse del mismo como expresiones de mandatos (Op, debe ser que p), de prohibiciones (Onp, debe ser que no p) y de permisos (Pp, puede ser que p) y consecuentemente formular las tespectivas leyes formales que hagan posible un adecuado sistema de calculos. ~ 234Teoria General del Derecho 4.4. El derecho como una ciencia normativa Igualmente, se han ocupado del tema de la existencia de la ciencia del derecho, en nuestro pais y por cierto con gran maestria, los profesores Carlos Alchourrén y Eugenio Bulygin, quienes también creen que la tarea cientifica debe independizarse de las cuestiones axiolégicas. Enfatizan basicamente la funcién de sistematizacién que debe cumplir la ciencia del derecho y que consideran una tarea eminentemente ldgica (ver Alchourrén y Bulygin 1974). En esta perspectiva las normas son enunciados que relacio- nan un caso con una solucién normativa, siendo el caso un estado de cosas y las soluciones normativas las modalizaciones deénticas (regidas por los operadores prohibido, permitido, obligatorio) de una accién y su calificacién. El sistema normativo a su vez, es un sistema deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias légicas hay normas, de suerte tal que el sistema se integra con definiciones, proposiciones descriptivas y también por normas. El sistema juridico suma a estas caracteristicas el contener enunciados que préescriben sanciones. La identificacién de la base del sistema (validez en Kelsen) requiere criterios que son conceptuales y no prescriptivos. Los juristas nunca trabajan con todo el sistema juridico, sino que lo hacen con subsistemas parciales que seleccionan por su relevancia. Las propiedades de todo sistema juridico son las mismas que Tarski sefiala para los sistemas légicos: completitud (carencia de vacios, técnicamente denominados lagunas), independencia (inexistencia de redundancias) y coherencia (solucién coincidente de casos desde un punto de vista normativo). - Los juristas deben ocuparse de la identificacién empirica de la base del sistema, para luego desarrollar las tareas ldgicas correspondientes a la sistematizacién, que no son otras que la deir infiriendo las consecuencias Idgicas e ir reformulando todo el sistema de manera mas econémica. Obviamente para inferir las consecuen- cias ldgicas de la base del sistema es necesario asignar interpretacio- nes seménticas, lo que de por si ya trae aparejada la necesidad de 235Mario Alberto Portela valoraciones, tarea ésta que los juristas realizan pero alejados del rigor de la ciencia. De acuerdo a lo explicado precedentemente las concepciones sumariamente resefiadas se mueven dentro de la perspectiva positivista (entendida ésta como aproximacién metédica al estudio del derecho) y se puede afirmar que Kelsen es el paradigma de la misma asi como Ross lo es del realismo moderado (por contraposi- cion al fuerte de ciertos autores norteamericanos para los cuales el derecho es Unicamente lo que los jueces dicen que es) y von Wright junto con Alchourrén y Bulygin lo son del logicismo con una idéntica aproximacién metodoldgica. . En los tres casos citados nos encontramos con una fuerte adhesion a concepciones epistemoldgicas anteriores a los planteos de Khun, en algiin caso cercanos al positivismo légico y en otros al : falsacionismo y un idéntico desprecio por todo aquello que noes © susceptible de ser tratado desde una perspectiva rigidamente cientifica de acuerdo a esos cdnones. Por ello, estas posiciones van acompaiiadas de relativismo 0 escepticismo ético que impide que se haga referencia a valores insuceptibles de tratamiento racional, con lo queda fuera de todo marco tedrico la cuestion de la justicia y aun mas simplemente la de encontrar soluciones meramente racionales para resolver los conflictos sociales (cf. Nino, 1993). Es menester agregar por otra parte, que las concepciones indicadas tienden a ser normativas en el sentido que pretenden prescribir a los juristas como deben efectuar sus investigaciones para que las mismas gocen del estatus de cientificidad. No se preocupan tanto por averiguar cual es la actividad real de los juristas, sino que desde el canon antedicho, tematizan acerca de la posibilidad 0 no de constituir esa tarea en una labor verdaderamente cientifica. 4.5. Otras posiciones contemporaneas Pero en otras vertientes, desde otros cauces epistemolégicos se han manejado versiones desde perspectivas disimiles que no han tenido la divulgacién de las citadas anteriormente en algtin caso por 236Teoria General del Derecho razones de falta de consistencia tal como acontece con el denomina- do tridimensionalismo juridico (Goldschmidt 1973), y en otras por razones diversas, entre las que cabe mencionar en algunos aspectos lo ideolégico, como ocurre con la teoria egolégica del iusfilésofo argentino Carlos Cossio (1959). *° También cabe destacar que otros importantes autores han contribuido a echar luz sobre aspectos que hacen a la teoria general del derecho, a partir de la consideracién de ciertas deficiencias de las tesis hasta ahora presentadas. No hay que olvidar en tal sentido, los aportes de H. L. A. Hart, Profesor en Oxford, que se reconocié a si mismo como un “positivista suave” y que, a diferencia del seco normativismo kelseniano, presenta al derecho como una unién de reglas primarias (dirigidas a los ciudadanos porque prescriben realizar ciertos actos) y secundarias (de reconocimiento, adjudica- cién y cambio, que son tales Porque se ocupan de las reglas primarias) dirigidas alos 6rganos del sistema. La regla secundaria de reconocimiento es la que permite identificar, en esta tesis, las demas reglas (validez) en tanto que las demés permiten la aplicacién y Modificaci6n de los contenidos del derecho. ** A su vez, el derecho puede ser observado en tanto hdbito social desde un punto de vista interno o externo, segtin se juegue el rol de participante en cuyo caso las normas son importantes razones para la accién o de observador ajeno a la situacién (Hart 1963). En este autor son de fundamental importancia tanto el tratamiento general y descriptivo que efectua del derecho como fenémeno a teorizar, como su reconocimiento a la existencia de un cierto grado de discrecionalidad de los jueces al aplicar las reglas, fundado en lo que denomina la textura abierta del derecho o variedad de significados posibles que es preciso concretar en el momento de la aplicacién. También R. Dworkin, sucesor del anterior en su cétedra de Oxford pese a su origen estadounidense, ha contribuido a mejorar la comprensién de la teoria al agregar como parte integrante del derecho, junto a las reglas, los principios y las directrices que son las que juegan en caso de conflicto entre aquellas en las instancias de 237Mario Alberto Portela ete ts dacs reren is metas dong que los principios men (obletives sociales y econémicos), mientras mismos dependen d en Ser manejades Por los jueces, ya que los | € una interpretacién constructiva de la historia institucional del derecho que se trate (Dworkin, 1988). De tal manera, una adecuada ponderacién de los principios efectuada por los jueces con integridad (respeto por decisiones anteriores), permitird eliminar la discrecionalidad judicial ya que frente a cualquier caso, atin los dificiles, existe una y sélo una respuesta correcta. Con ello pretende Dworkin racionalizar la tarea de los jueces e imbricar dentro mismo de la teoria, a través de la consideracién de los principios, valores éticos y politicos, sin los cuales seria imposible que los ciudadanos sintieran sus derechos como cartas de triunfo frente a las pretensiones estatales. A la par de estas teorias novedosas, que ya no son ni escépticas ni relativistas en lo que hace a cuestiones éticas, se han levantado los monumentales edificios de la teoria de la argumenta- cién representados por A. Aarnio (1991), M. Atienza (1991) y R. Alexy (1989), entre otros que se dirigen especialmente ala pragma- tica del derecho, sin por eso descuidar importantes aspectos de la teoria general del derecho y de las normas, y que no cabe tratar en este capitulo. *” Finalmente dentro de la renovacién general de nuestra disciplina se encuentran las teorias criticas del derecho en miltiples vertientes entre las que simplemente menciono las derivadas de las posturas filoséficas de ]. Habermas (1998) que desde Francfort lidera actualmente la escuela de la teoria critica filoséfica y en nuestro pais la que integran entre otros E. Mari y otros numerosos autores (ver Mari y otros 1991). 5. La labor de la dogmatica juridica Tal como observa adecuadamente Nino (1993), los juristas desde el momento en que se decidieron a tratar sistemdticamente 238Teoria General del Derecho los fenémenos juridicos, no se han adecuado a ninguno de los modelos canénicos de ciencia del derecho que se han mencionado precedentemente como pertenecientes a Kelsen, Ross 0 Alchourrén- Buligyn. Ello ha provocado, junto con un muy sutil cambio de clima filoséfico producto de las nuevas condiciones politicas y sociales que se viven en el fin del milenio, el auge del resto de las posturas alternativas tanto al positivismo como al realismo y al formalismo, algunas de las cuales hemos apenas mencionado en el acdpite anterior. Esto ocurre porque los juristas no se han ocupado Unicamente de una descripcién neutra de las normas con el fin de tratar de encontrar una mejor sistematizacién o de formular profecias exitosas acerca de lo que los tribunales hardn en las soluciones de casos controvertidos. Muy por el contrario los cientificos del derecho, desde los inicios de la actividad dogmatica ademas de realizar el trabajo indicado, se han ocupado siempre de guiar la tarea de los érganos aplicadores y creadores del derecho hacia lo que consideran son las mejores soluciones para los casos conflictivos y dificiles de suerte de contribuir a la mejor integracién del sistema normativo. Estos pueden ser tales ya porque el! sistema normativo no contiene solucién al problema (lagunas) o porque existen varias soluciones alternativas, motivo de la mala labor legislativa o de la irrupcién de casos reales no previstos por el legislador que siempre se encuentra ubicado cronolégicamente por detrds de los hechos. Y resulta claro que si los juristas presentan esas soluciones que consideran mejores y las proponen como tales a los érganos encargados de la resolucién de los conflictos o atin a los propios legisladores, lo que estan haciendo explicitamente es efectuar un juicio de valor.a su respecto, apreciacién que les permite considerar- las mejores que otras alternativas. Y si deben valorar entonces es igualmente obvio que los cientificos dogmaticos han de requerir teorias "ad hoc” que les permitan inferir esas mejores soluciones desde un punto de vista racional, silo que se pretende es revestir de cientificidad a la tarea dogmatica. 239Mario Alberto Portela Si no actuan decidiendo dentro del marco de teorias comple. tas que incluyan la posibilidad de efectuar juicios de valor de Modo © racional, los juristas transformarian su actividad en un mero.) recopilar opiniones de cardcter subjetivo sélo adecuadas a las® contingencias de la hora. Lamentablementeen lugar de asumir explicitamente un Punto 4 de vista valorativo y defender la asuncién de teorias que permitan sy» racionalizacién para sostenerlo argumentativamente, tratando de! demostrar su mejor articulacién con el sistema normativo, los} juristas prefieren ocultar esas valoraciones y esas teorias detras de> férmulas supuestamente canénicas Pero absolutamente vacias q, sentido como las que se refieren a las naturalezas juridicas (viejas ) = esencias), a las instituciones (generalizaciones indebidas) 0 las 7= estructuras énticas (que Pretenden ser descripciones neutrales y Ss exactas del mundo real) entre otros muchos artilugios conceptuales ) que no hacen més que oscurecer los problemas en lugar de clarificar. los y dotarlos de una presunta profundidad y complejidad en la que no es menester ahondar. 4 Es una vez més el triunfo de viejas concepciones esencialistas =~ respecto a la relacién entre el lenguaje y la realidad, tal como fuera advertido en el capitulo inicial, con lo que logran en lugar de’ encontrar mayor claridad para escoger las mejores soluciones, actuar desde una perspectiva claramente ideoldgica, esto es encubridora y ciertamente mentirosa al disfrazar con un manto de objetividad : posturas que no dejan de ser meramente subjetivas, por no decir = | prejuiciosas, y que se asumen sin la menor discusién. Esta real tarea que los juristas llevan a cabo, maguer de las formulaciones canénicas a que nos hemos referido, critica y valorati va ala par que descriptiva, es necesaria por cuanto es imposible una mera descripcién de la tarea judicial o legislativa (epicentro de las’ : preocupaciones de los juristas) si no se tiene presente que ambas* | requieren de valoraciones. Y justamente lo hacen por cuanto las". decisiones tanto de jueces como de legisladores, dependen siempre = de consideraciones axioldgicas que se presentan hasta en la simple accién de asignar significaciones al lenguaje normativo (sin menci 240Teoria General del Derecho par siquiera la necesidad de superar indeterminaciones ode suplirla : carencia de un método unico para aplicar normas juridicas a casos singulares). Y estas necesidades axloldgicas que los operadores requie- ren, han sido desde siempre provistas por la dogmatica juridica a través de la labor de los Ccientificos que para ofrecerlas necesitan contar con teorias fuertes, tanto de competencia ética como de naturaleza politica. Este tipo de teorlas compleme ntarias y alternati- vas a la propiamente juridica, son las que han de proveer de razones justificatorias a las soluciones desplegadas. TE eee ge ere Pe ee Oe ge 5.1. La necesidad de aportar razones justificatorias Toda justificacién requiere la introduccién de un punto de vista metanormativo, sea ético, prudencial o politico ya que justificar es precisamente una actividad que requiere algo mas que una mera explicacién. Para explicar basta con remitirse a leyes, para justifiear es menester ese plus que implica la existencia de un orden diverso que sera el que brinde mejores razones para actuar, decidir, en un sentido determinado (ver Nino 1984). *® Por otra parte, los juristas se encuentran en mejores condiciones que los jueces 0 los legisladores para tratar estos temas enlos que es menester justificar las mejores soluciones argumentsti- : vamente, ya que no se encuentran urgidos por las acuciantes condiciones temporales que exigen tanto los procesos legislativos } : : E F : como los judiciales (Nino 1993). En efecto los juristas disponen, @ la inversa de los operadores mencionados, de todo el tiempo que necesiten y no se encuentran compelidos por las urgencias de solucionar problemas concretos, con gente involucrada también concreta. Punto importante para llegar a esta conclusién es el que indica que una real ciencia del derecho no puede concebirse como ’ adecuada si no analiza junto a las normas que conforman el sistema, la tarea de los jueces, la manera en que los mismos resuelven los conflictos de intereses mediante la aplicacién de esas normas, tanto E : : . 2 241 ‘Mario Alberto Portela 's facticas con las norma De alli quesea necesario, si se pretende del derecho que sea realmente util que los juristas no sélo se ocupen de tizar un conjunto de normas juridicas (sintaxis del derecho), sino que también tematicen la Pragmatica del sistema para lo que se requiere .. ahondar argumentativamente en problemas valorativos para mejorar la tarea de solucionar los conflictos sociales brindando las mejores guias para hacerlo, tanto a los jueces como a los legisladores. Es necesario que la ciencia del derecho, si pretende ser tal, se asuma explicitamente desde posturas no formalistas, ni realistas, ni logicistas y que encare de Ileno la tarea de discutir acerca de las posibles soluciones tanto a las indeterminaciones del sistema, como al asignar valores semanticos a las normas juridicas en aquellos casos que son considerados como dificiles y donde la tarea de aplicacién dista mucho de ser una simple mecénica. En una palabra la ciencla del derecho si pretende ser tal, y ademas sefalarse a si misma como socialmente itil, debe dedicarse muy especialmente al tema de la interpretacién de las normas juridicas. Para esto es menester contar no sdlo con teorias éticas que trabajen con elementos racionales que permitan lograr consensos, aun parclales y superpuestos,’? sino también con una aproximacién politica consistente con las anteriores, tinica manera de integrar adecuadamente la semantica y la pragmatica del sistema en una articulaclén cientifica. 7° Desde una postura ética consensuada a través del didlogo y que resulte racional y objetivista, se podra llegar a proponer las mejores soluciones y, consecuentemente, a lograr que la tarea de enunciatlas sea de la misma indole. tivas. alcanzar una ciencia Para la funcién a desempefar, la tarea de describir y sistema- 242Teoria General de! Derecho 5.2, Hacia una nueva ciencia del derecho Pero un trabajo de esta naturaleza requiere de al menos dos abandonos, el primero de posiciones dogmaticas o fundamentalistas, en las que ninguna discusién puede tener lugar, ya que en ellas no se buscan consensos sino adhesiones, no se privilegia el didlogo sino el mondlogo de la autoridad. Falta entonces alli la racionalidad comunicativa Y también necesita del olvido de posturas escépticas, en cuanto éstas reniegan que las cuestiones morales puedan ser tratadas cientificamente, atento !a dificultad de lograr acuerdos racionales sobre principios Ultimos. Contra ello vale decir que no todas las discusiones morales versan sobre principios Ultimos de suerte que los consensos siempre son posibles, y alin en aquellos casos mediante un continuo acudir a razones pueden lograr confron- tarse tales principios con las consecuencias que los ponena prueba, de suerte tal que se reforzaran o desechardn pero con la misma actitud serena y racional que es objeto de la cuestién (Nino, 1984). Generalmente los iusnaturalismos mas ortodoxos se fundan en dogmatismos que impiden la tolerancia, valor fundante de Jas modernas y complejas democracias occidentales modernas. En cambio, los positivismos y formalismos se acompafian de posturas escépticas que advierten con toda claridad que la pragmatica es una tarea que requiere de valoraciones fundamentalmente éticas, pero que se resisten a formularlas, justamente por considerarlas de imposible dilucidacién racional. Abandonan entonces a los érganos aplicadores a la pura discrecionalidad, con el peligro de descontrol que ello implica (Cf. Alchourrén y Bulygin 1974, Kelsen 1979). Es por ello que todas estas corrientes se rehusan a tratar la interpretacién cientificamente y la abandonan al voluntarismo de los aplicadores indicando que estos tienen discrecionalidad, por cierto pautada, pero discrecionalidad al fin, para elegir la solucién que prefieran dentro de un determinado marco normativo. Finalmente cabe agregar que de acuerdo a lo sefialado en el Capitulo que antecede, la ciencia del derecho es posible. Existen a oe ee. k 243 LMario Alberto Portela esos efectos los juristas, la comunidad de individuos aptos para . trabajar con la metodologla adecuada al derecho, que debe ser considerado como un fenémeno social que se puede identificar sobre la base de ciertas propiedades facticas que, a esos efectos no implica adoptar posturas valorativas. Tal seria la aproximacién metodolégica de corte positivista al sistema normativo. Una vez lograda la identificaci6n mencionada, que sera motivo de una discusién acerca de la validez y la eficacia de las - normas (0 como se Ilame el criterio de identificacién 0 reconocimien- to utilizado), se podra llegar a una teorizacién general, con base ay francamente descriptiva en lo que se refiere a la tarea que hemos denominado sintactica. Pero ademas, si el cientifico del derecho pretende que su actividad no gire en el vacio y quiere poder hablar de las cosas que verdaderamente interesan, deberd trabajar igualmente la semdntica y la pragmatica del sistema, y aqui necesarlamente deberd contar con una teoria ética y politica que le permita asignar significaciones, cubrir las indeterminaciones normativas y guiar la tarea de los jueces y los legisladores (Atienza y Ruiz Manero 1996). La Gnica posibilidad de hacer racional esta labor, tal comose apuntara en el capitulo anterior considerando el uso de la razén ‘ws como el gran avance de Ia ciencia, es optando por posturas que permitan la construccién de una ética lo suficientemente fuerte como para cubrir tales valoraciones en forma argumentativa, de suerte de poder hacer previsibles los resultados de la tarea. Es menester asumir entonces una postura constructivista hacia la tesis ética, que no es pasible de descubrimiento sino de una tarea de arquitectura 4 desde el didlogo, a partir de la comunicacién. if La racionalidad que entonces necesariamente han de ostentar las soluciones alo que hemos denominado casos dificiles, se traduce en previsibilidad acerca de lo que haran los operadores que deben aplicar las normas a los casos concretos. En ésta se asienta a su vez, .. la seguridad que brinda apoyo a gran parte de las expectativas a4 sociales acerca del valor de la legislaci6n y la jurisdiccién, de suerte que cumplirlas no hard mas que contribulr al mejor progreso del ™ 244Teoria General del Derecho sistema social. Este resulta ser, justamente, uno de los grandes objetivos de la ciencia en general. Claro esté que la empresa por acometer no es simple, ya que de alguna manera implica la necesidad de contar con una ciencia juridica que produzca la unificacién de los saberes correspondientes al derecho a la ética y a la politica, con una metodologia tan rigurosa como la que la ciencia requiere y con todos los cénones respecto a la racionalidad, y bien sabido es que tal tarea unificadora ni siquiera ha sido posible en las ciencias duras como la fisica. Pero tal como sostiene Klimovsky (Klimovsky e Hidalgo 1998), el hecho que atin no exista tal teoria unificadora no indica nada més que el hecho simple que hasta ahora no se la ha encontra- do. Las dificultades son para vencerlas, y éste debe ser el objetivo perseguido. 245* hay nada justo o injusto que no cami Teorla General def Derecho NOTAS lo Pascal, que negaba la maleabilidad de su material, afirmando que “aNd bie de calidad cuando cambia el clima.. ia, un meridiano decide grados més cercanos ‘al Polo cambian la jurisprudencl c lo pasado, von Kirchmann con parecidos sobre la verdad...”. Luego, ya en el sigh conceptos, creia que nunca se podfa hacer ciencia de lo singular y que ademas el Unico método posible para los cientificos era él experimental (cf. Calsamiglia 1986). 2. Recordar los niveles y usos del lenguaj jlizar estos parémetros pa dogmnatica o ciencia del der 1. Tal vez el primer exponente de esta Pp cientificidad al derecho por ie explicados en el capitulo 1. 3. Hay coincidencia en uti ra fijarel inicio de la actividad que hoy se conoce como echo (ver Calsamiglia 1986, Nino 1974). 4, Para ello puede consultarse la obra de Hart El concepto del entre otras provenientes de esa tradicion. ttros dias hay una corriente de 5, Si bien en las sociedades complejas de nues' pensadores que cree advertir una vuelta al pluralismo normative motivado esta vez por la complejidad de las mismas, especialmente en lo que respecta a SUS da uno de los subsistemas multiples valores cultura! les y morales que ostentan ca sociales existentes en un Estado occidental moderno (derechos de las minorias, de los indigenas, de los extranjeros, etc). Para mayores precisiones ver Carcova 1 derecho (1963) (1998). . 6. Una rapida clasificaci6n indicaria que pueden distinguirse al menos dos vertientes de iusnaturalismos: la tealdgica que hace depender Ia existencia del umerosas clasificaciones) y !a derecho natural de Dios (y esto a su vez con ni racional, que lo hace derivar de la razén humana. ‘Canénico representante de la primera es Santo Tomas de Aquino y de la segunda Hugo Grocio. 7. Igualmente existen numerosas vertientes de positivismo de las que cabe destacar al menos tres: como método que implica una diferenciacién entre el derecho que es y el derecho que deberia ser; como ‘teoria que participa de la idea que el derecho consiste Gnicamente en normas imperativas emitidas por el Estado y como ideologia que considera al derecho como bueno por el solo hecho de existir como tal. Ver Bobbio 1965. de la segunda postguerra mundial se desaté una rtidarios de una y otra tendencia se acusaban ideolégicos del derecho nazi que 8. Especialmente en la Alemania fuerte polémica en la que los pal mutuamente de haber sido los inspiradores 247Mario Alberto Portela habia implementado el genocidio. Para ello ver el prélogo de Garzén Valdés a la ¢ompilacién Derecho y Filosofia (1985)." 9. La expresién “coto vedado", por cierto magnifica por su fuerza expresiva, pertenece a Ernesto Garzén Valdés (ver 1993). 10. Esto, de acuerdo con la visién de Nino, implicaria la aceptacién de una aproximacién positivista de tipo metodolégico unida a una fundamentacién de una ética de principios con base racional. Ver Nino 1983 y 1984. 41. Con mayor detenimiento se tratard la teorfa de Kelsen en los capitulos 7 y 8 del presente. 12. Hago referencia por caso a los problemas originados por el término validez, ra lo que vale consultar entro otros a Nino (1995) y a Bulygin (1991b). = También a la economia excesivamente simplificadora del modelo normativo kelseniano tal como puede verse en Hart (1963), entre otros. Igualmente en los capitulos 7 y 8 del presente se podré advertir el tratamiento especifico de la tematica referida a los conceptos basicos del derecho y a la nocién de sistema juridico en Kelsen. 13. Su obra principal, al menos traducida al castellano es: Sobre el derecho y la Justicia (Ross 1970). 14. Ver un tratamiento més detallado de esta cuesti6n en el capitulo 6. 15. Como obra mas accesible de este autor, y tal vez mas actualizada, es Util consultar E/ derecho en el derecho judicial (1959) y en lo que hace a lo Ideolégico mencionado en el texto puede verse Carcova (1998). 16. Tanto las tesis de Hart como las de Dworkin se tratarén con mayor detalle en los capitulos 12 y 13 del presente. 17. Para un tratamiento detallado de la cuesti6n ver el capitulo 9. 18. También puede revisarse al hacer referencia a la justificacién el libro de Zaffaroni (1991). 19. O solapados de acuerdo con la expresion de Rawls (1995). El término utilizado en la traduccién al castellano de Madero Baez es "traslapados". 20. Con mucho acierto, Atienza y Ruiz Manero (1996) advierten acerca de la necesidad que la Teoria del Derecho se nutra de la teorfa analitica junto a una concepcién racional y objetivista de la ética y con una filosofia social que haya saldado sus cuentas con el marxismo. ~ 248