PODER JUDICIAL DEL PERU 08/08/2011 15:21:26 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA Pag. 1 de 1 : uma, ‘Av. Petit Thouars N° 4979 Cargo de Ingreso de Escrito ( Centro de Distribucion General ) 0725-2011 Expediente 01921-2005-0-1817-JR-CO-05 F Inicio: 05/07/2005 15:13:49 Juzgado : 5° JUZGADO CIVIL-COMERCIAL Documento : ESCRITO F. Ingreso 08/06/2011 15:21:25 Folios 72 Presentado DEMANDADO. SCOTIABANK PERU (ANTES BANCO WIESE SUDAMERIS) Especialista : RIVERA AGUADO, ROGER FILLSON Cuantia i 00 N Copias/Acomp : 4 Cedulas = 0 SIN CEDULAS DE NOTIFICACION Dep Jud 0 SIN DEPOSITO JUDICIAL Arance! ' 2 789903 S/.486.00 790106 S/.18.70 Sumi La FORMULA CONTRADICCION Observacion : ADJ. COPIA DE ESCRITO CON ANEXOS// Dene TORRES ARIZMENDI, MARTANA 2} 08 JUN 20it Ventanilla 1 EC c Modulo 1 REChsine MODULO 4 Hore: z Cod. Digitalizacion : 50725-2011per anocaDos / Expediente 1921-2008 fo Especialista Rivera Aguado, / Legal __| “Roger Willson og Cuaderno Principal Ny Escrito n.° oe Format ‘ a 5 contradiccién AL QUINTO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL CON SUBESPECIALIDAD EN LO COMERCIAL DE LIM. SCOTIABANK PERU S. A. A. (antes Banco Wiese Sudameris), en los seguidos por Telefénica del Perd S.A.A. (en adelante, “Telefénica”) sobre Cumplimiento de Contrato; a Usted atentamente decimos lo siguiente: Hemos sido notificados con la Resolucién n.° 78 del 20 de mayo de 2011, mediante la cual vuestro Juzgado nos REQUIERE para que, en un plazo de tres dias, cumplamos con pagar a Telefonica del Pert S.A.A, la suma de S/.8'169,296.00 (ocho millones ciento sesenta y nueve mil doscientos noventa y seis y 00/100 Nuevos Soles), bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucién forzada. Al respecto, dentro del plazo de ley y conforme a lo establecido en el articulo 690-D esto es, por otras obligaciones que son de cargo de fa Municipalidad Distrital de San Andres y {a Municipalidad Distrital de Subtanjalla (en adelante, las “Municipalidades Ejecutantes”). Dejamos constancia que estamos acreditando la extincién de la obligacién requerida con prueba instrumental contundente que confirma lo que estamos afirmando [ver Anexos 1-A a 1-E]. £504221,D0¢ v.4} netaaa ABocapos NOTA PREVIA: TELEFONICA PRETENDE UN DOBLE COBRO) QUE NO PUEDE SER AMPARADO Sefior Juez, el pedido de Telefonica es malicioso, por cuanto dicha empresa sabe que la obligacién que exige en este proceso ha quedado recta e indirectamente: Telefénica los mismos montos que en su oportunidad dichas Municipalidades Ejecutantes embargaron a Telefénica, montos que se encontraban depositades en las cuentas que Telefénica mantenla en nuestro Banco. Es claro que el crédito que se nos exige en ejecucién de sentencia, ya ha sido satisfecho en virtud de sentencias firmes que dos Salas Superiores de Ica han dictado a favor de Telefonica. Telefonica, sefior Juez, no puede cobrar dos veces la misma suma porque ello constituiria(Un/abUSO (Gel GeFEChO) Nuestro ordenamiento legal proscribe esta posibilidad. Dejamos constancia a Vuestra Judicatura que nuestra empresa (HOlUE) No, sefior Juez. La parte contraria inicié por separado sendos procesos judiciales: primero demandé a las Municipalidades Ejecutantes, en la via contenciosa administrativa, solicitando la devolucién de los montos cobrados; luego demandé a nuestro Banco por cumplimiento del contrato de depésito bancario, solicitando la devolucién de los mismos montos cobrados por las Municipalidades mediante embargos coactivos del tipo “retencién sobre cuentas bancarias”. Pero en todos estos procesos, sefior Juez, se exige lo mismo; vale decir, la devolucién de los montos que fue materia de embargo. 4504221.D0¢ v4) mezBae asocagos Telefénica (hal Conséguido Fesoluciones favorables definitivas en ambos procesos; la parte para cobrar el mont const laro abuso del derecho que ciertamente genera también la extincién de la obligacién puesta a cobro en el mandato de ejecucién que se nos ha notificado y que venimos a contradecir mediante el presente escrito. *. Por esa razén es que alegamos que, en el presente caso, la obligacién que se nos exige ha quedado extinguida ya sea por novacién; 0, subordinadamente, porque su ejecucién sencillamente contlevaria un claro abuso del derecho por parte de Telefénica. 1. FUNDAMENTOS DE HECHO 1.1 En el afio 2000, Telefénica del Pert S.A.A. y nuestro Banco (anteriormente el Banco Wiese Sudameris) celebraron contrato de depésito bancario. Asi, Telefonica abrié una cuenta y deposité fondos en nuestro Banco. 1.2 En el mes de agosto de 2003 las Municipalidades Ejecutantes multaron a Telefénica y se ordenaron embargos coactivos para la cobranza de las multas impuestas, en la forma de “retencién de fondos en cuentas bancarias”. Nuestro Banco dio cumplimiento a + Un ejemplo clésico es cuando en un proceso ejecutivo se exigia una abligacién impaga derivada de un contrato de mutuo (garantizada con una hipoteca) y, en otro proceso, se exigia la ejecucién de la garantia. Eran dos procesos distintos, con dos titulos distintos, pero es obvio que si ambos persiguen el cobro de la misma suma, el ejecutante no puede cobrar la misma suma dos veces. {504221.D0¢ v.4} nes1.3 14 15 1.6 asoGanos los embargos y entregé los fondos a las Municipalidades Ejecutantes. Por un lado, la Municipalidad Distrital de San Andrés (ubicada en Ica), mediante Resolucién de Multa n.° 001-2003-UR-MDSA, multé a Telefonica con la suma de S/. 3/687,200.00. Por tal motivo, bajo _expediente_coactivo_n.° 08-2003, se ordend un embargo en forma de retencién en cuentas bancarias por S/.4'000,000.00. De otro lado, en otro procedimiento municipal, la Municipalidad Distrital de Subtanjalla (ubicada en Ica) emitié jas Resoluciones de Alcaldia 047 a la 052 - 2003-MDS/A, imponiendo multas a Telef6nica por diversas infracciones administrativas. Por tal motivo, bajo _expediente coactivo_n.°_00: embargo en forma de retencién en cuentas bancarias hasta por S/.4'169,296.00. |-2003, también se ordend un En total, los embargos coactivos trabados en el afio 2003 sumaban (OS/8'169,296.00, que equivale a la misma suma que es materia del Presente proceso de ejecucién de sentencia. Es asi que en el afio 2003 la Municipalidades Ejecutantes se presentaron ante nuestro Banco y, estando debidamente acreditados los ejecutores coactivos ante nuestro Banco, procedimos a entregar el total de lo embargado en forma de retencién a Telefénica. Asi, los montos reteni ntregados por el Banco a las Municipalidad: Ejecutantes ascienden a $//87169/296100. rokivaron las referidas ejeGiciones eoaetvas y solicito al Poder {504221.D0¢ v.4y nea7 1.8 uouaoos Judicial la restitucion de las sumas de dinero que fueron cobradas a Telefonica _por_las_Municipalidades _Ejecutantes_mediante_las ejecuciones coactivas. Esto, sefior Juez, fue un hecho que Telefénica no mencioné al momento de interponer la demanda que motivé este proceso. Y fue como consecuencia de una denuncia que hizo nuestro Banco que Telefénica se vio obligada a confirmar que efectivamente estos Procesos existian. Telefénica tampoco dijo cual fue el resultado de estos procesos y, menos atin, que el Poder Judicial le habia dado la razén en todas sus pretensiones. @mitié también Fevelan que la contra las Municipalidades de Subtanjalla y San Andrés por separado. Municipalidad de _Subtanjalia:( ‘Telefénicall/reciam la) evolucionidellolembargado y el Poder Judicial te dio la razé6n. TeleFinica promovié ¢resst3)sprocesos contencioso-administratives) contra la Municipalidad de Subtanjalla. En el primero de ellos, bajo Expediente n.° 1543-2003, Telefonica formulé entre sus pretensiones la siguiente: « (..) 3) Segunda pretensién accesoria: Que, se ordene a la Municipalidad Distrital de Subtanjalla restituir_a favor de Telefénica del Pert toda suma de dinero cobrada a consecuencia de la ejecucién forzosa de la Resolucién de Alcaldia N° 066-2003-MDS-A», {504221.D0C v.4} aes19 AROGADOS El citado proceso concluyé de manera definitiva a favor de Telefénica mediante sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Ica [ver Anexo 1-A]. En dicha sentencia, la demanda se declaré FUNDABA en todos sus extremos, en consecuencia NULAS las Resoluciones de Alcaldia N° 066-2003-MDS-A y N° 048- O7-MDS/A, y RUUD todo fo actuedo 8 nivel administrate, or__la__demandante com gonsecuencia_de_ la imposicién de multas». [Enfasis y subrayado agregado]. En el segundo proceso contencioso administrativo iniciado por Telefonica, bajo expediente n.° 1544-2003, dicha parte formulé entre sus pretensiones la siguiente: <(..) 3) Segunda pretensién accesoria: Que, se ordene a la Municipalidad Distrital de Subtanjalla restituirvafaver de a ees consecuencia forzosa de la Resolucién de Alcaldia N° 064-2003-MDS-A», En el proceso en cuestién, Telefonica obtuvo sentencia a su favor ®) solicitado en la segunda pretensién accesoria [ver Anexo 1-B]. Pero eso no es todo. En este proceso contra la Municipalidad de Subtanjalla, Telefonica viene ejecutando wpa! medida Gautélar de embargo a su favor por la suma ascendente a $/:2'988)400.00 (dos millones novecientos ochenta y ocho mil cuatrocientos y 00/100 Nuevos Soles) [ver Anexo 1-C]. {504221.D0¢ v.4} ne6ana ABOGADOS 1.10 Por Ultimo, en el tercer proceso contencioso administrative, bajo Lat expediente n.° 1595-2003, Telefénica formulé entre sus pretensiones la siguiente: * (..) 3) Segunda pretensién accesoria: Que, en vista que Telefonica del Perd S.A.A. no ha incurrido en infraccién administrativa alguna se deje sin efecto todo lo actuado en el procedimiento administrativo seguide _por_la_Municipalidad Distrital de Subtanjalla contra fuestra representada, en la parte en que se imputa responsabilidad por infraccién a Telefonica del Perti S.A.A.», [Subrayado agregado} Este proceso concluyé de manera definitiva a favor de Telefénica mediante sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Ica, que deciara FUNDADA) la demanda en todos sus extremos y, en Consecuencia, nulo el expediente administrativo del cual derivé el acto administrative impugnado, con la consecuente orden de devolucién de la multa pagada [ver Anexo 1-D]. Pros oni tra juni i de_San_Andrés: Telefonica reclamé Ia devolucién de lo embargado y cuenta conresolucién Favorable, Telefonica ini Municipalidad Distrital de San Andrés, bajo Expediente n.° 228- 2004. En dicho proceso, Telefénica formulé entre sus pretensiones i UN proceso contencloso administrative contra la la siguiente: « (2) 2)Pretensién accesoria: Que, en virtud de la nulidad def Oficio N° 0148-2004-MDSA/ALC emitida por la Municipalidad Distrital de San Andrés, se declare la nulidad de todos los actos derivados 0 que se sustenten_en_la_resolucién impugnada, lo {504221,D0¢ v.4> neyAROCADOS. que incluye los actos que tengan por objeto ejecutar sus disposiciones coactivamente». [Subrayado agregado] Esta demanda también fue amparada por la Sala Mixta Descentralizada de Pisco, la cual resolvié declararla FUNDADA ordenado Ja renovacién del acto procesal viciado a nivel administrativo [ver Anexo 1-E], quedando en evidencia entonces a ascendente al qa (tres millones seiscientos ochenta y siete mil dascientos con 00/100 Nuevos Soles). 1,12 Como bien podemos apreciar, Telefénica ya tiene sentencias a su favor y embargos en donde fas Municipali de San Andrés y Subtanjalla (a @eveluci6n)-directa e indirecta- de los montos que nuestro Banco les entregé en ejecucién de los mandatos coactivos. 1.13 Este hecho es sumamente importante, pues implica que luego de que el Banco entregé los caudales de Telefénica a las Municipalidades Ejecutantes; Telefonica, de manera subrepticia y ocultando su accionar, planteé las referidas demandas tencio: inistrativ: ra_las _Municipali Ejecutantes y requirié a éstas la restitucién de los mismos caudales que el Banco habia entregado a las referidas Municipalidades en cumplimiento de mandatos coactivos. {504221.D0¢ v.4} nosTelefénica inicié un Proceso Judicial contra nuestro Banco para la devolucién de lo que habia sido materia de embargo. 1.14 Luego de que nuestro Banco entregara | udales Telefénica a re contra nuestro Banco y formulé las siguientes pretensiones: «1) Pretensién Principal: Que el Banco Wiese Sudameris cumpla con el contrato de cuenta corriente bancaria celebrado con nosotros y (84691296100) (Ocho millones ciento sesenta y nueve mil doscientos noventa y seis y 00/100 Nuevos Soles),(que dicho) banco retuvo mediante cargo en nuestra cuenta corriente bancaria y que jamediatamente entreaé indebidamente a [os Bjecutores Coactives de las Municipalidades Distritales de San Andrés y Subtanjalla. (..)». [Subrayado agregado] 1.15 Las instancias de mérito del presente proceso declararon FUNDADA la pretensién principal de la demanda, pues en un interpretacién erratica consideraron que por el hecho de acatar los embargos coactivos nuestro Banco habria violade el Contrato de Prestacién de Servicios Bancarios celebrado con Telefénica y que por ello debfa devolver a Telefénica la suma que fue entregada a las Municipalidades Ejecutantes. 1.16 Es importante, sefior Juez, tener presente que en la ejecutoria suprema que da mérito a esta ejecucién no existe ningdn nunciamiento_sobr ue_hacia Telefénica; en el que, por un lai devolucién de lo {504221.D0C v.4) neo1.17 1.18 In, 2A ABacapos embargado a las Municipalidades Ejecutantes mediante procesos distintos (contencioso administrativos), y, por otro lado, se no exigia lo mismo a través de este proceso. Esto no ha sido materia de anilisis de las sentencias de mérito, con lo cual, corresponde ser dilucidado en esta etapa del proceso. En suma, aceptar la pretensién de ejecucién instaurada en este cuaderno de ejecucién, conllevaria un claro abuse datederéeho millon: Ejecutantes. Y es claro que el ordenamiento juridico repudia el abuso del derecho. Pero lo cierto, Sefior Juez, es que la obligacién de nuestro Banco de restituir a Telefénica las sumas de dinero que fueron entregadas a las Municipalidades Ejecutantes a consecuencia de las cobranzas jo Civil (Libro de Las Obligacion la obligacién se ha extinguido por aplicacién de la teor' FUNDAMENTOS DE DERECHO Conforme a lo establecido en el articulo 690-D del Cédigo Procesal Civil, segtin_la_modificacién_implementada_mediante el Decreto Legislative n.° 1069 del 28 de junio de 2008, el ejecutado puede contradecir la ejecucién en funcién de las causales previstas en ese mismo articulo. {504221.D0C v.4y ae 10ABOGADOS Ahora bien, cuando el mandato se sustenta en titulo ejecutivo de naturaleza judicial (v. gf.: en una sentencia), el referido articulo 690-D del Cédigo Procesal Civil dispone expresamente Io siguiente: « Articulo 690-D.- Contradiccién Cd Cuando el mandato se sustente en titulo ejecutivo de naturaleza judicial, sélo el cumplimiento de lo ordenado o lavextincién de Ja obligacién, que se acredite con prueba instrumental. La contradiccién que se sustente en otras causales seré rechazada liminarmente por el Juez, siendo esta decisién apelable sin efecto suspensivo». [Enfasis y subrayado agregado] Comentando esta disposicién, la Dra, MARIANELLA LEDESMA NARVAEZ precisa lo siguiente: «Como se aprecia de la redaccién del articulo, a contradiccién [en el caso de titulos ejecutivos de naturaleza judicial] se basa solo en dos causales “el cumplimiento de lo ordenado 9 la extincin de la obligacién’” (...). La extincién es ef momento final de la vida de la obligacién, después del cual cesa la relacién juridica que ella habia establecido entre las partes, quedando estas, desde ya, desligadas. Es un momento necesario porque las obligaciones no perduran indefinidamente. Tienen una _ existencia relativamente efimera en comparacién con la duracién limitada que se atribuye a los derechos reales. Tomando_como referencia el C {504221.Do0C v.4y ne as24 A) 25 2.6 ABOGADOS por pago, novacién, compensacién, condonacién, confusién, transaccién y mutuo disenso»*. (Enfasis y subrayado agregado] Conforme a lo sefialado por la autora citada, puede formularse contradiccién a la ejecucién de una sentencia cuando la obligacién que esta pretende hacer cumplir se hubiera extinguido, lo cual puede suceder bajo cualquiera de las modalidades previstas en nuestro ordenamiento para la extincién de las obligaciones, entre ellas, fa novaci6n. En este caso ha operado la novacién por las razones que a continuacién pasamos a explicar. LA NOVACION EN EL SISTEMA JURIDICO PERUANO.- La figura de Ja NOVACION se encuentra prevista en el articulo 1277 del Cédigo Civil, el cual la define de la siguiente manera: «Articulo 1277.- Definici6n Por la novacién se sustituye una obligacién por otra. Para que exista_novacién es preciso que !a voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva.obligacién, 0 (wevarniEntasis y subrayado agregado] Al respecto, la doctrina sefiala que: *. 2.7. Como no escaparé a vuestro conocimiento, la NOVACION es una de las formas por las que se extingue una obligacién, siendo, en especifico, uno de los medios no satisfactivos por los que se extinguen las obligaciones*, La novacién opera cuando una obligacién se ve sustit ida por una nueva que se crea simulténeamente y la reemplaza, generéndose asi la sustitucién de la obligacién primitiva por otra distinta®. De ahi que el destacado jurista espafiol LUIS DIEZ-PICAZO defina la figura de la novacién «como Ia extincién de una obligacién mediante la creacién de otra nueva destinada a reemplazarla>’. 2.8 Ahora bien, como se sabe, la novacién puede ser clasificada en (Objetiva y Subjetiva) Habré novacién objetiva cuando el acreedor y el deudor sustituyen, expresamente 0 por actos concluyentes, la obligacién primitiva por otra nueva, la cual debe necesariamente contener una prestacién distinta o estar referida a un titulo juridico diferente. En esta linea de ideas se puede recordar que el profesor 3 MURO ROJO, Manuel. Cédigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI. Editorial Gaceta Juridica S.A. Lima - mayo 2004. P. 681. * PALADIN, Mauro. L’estinzione dell’obbligazione senza adempimento. En: Nuova Giurisprudenza di Diritto Civile e Commerciale. Utet. Turin. P. 36; y, VECCHI, Paolo Maria y otros. I modi di estinzione delle obbligazioni diversi dall’adempimento. En: Diritto Civile dirigido por Nicol6 Lipari y Pietro Rescigno, coordinado por Andrea Zoppini. Vol. IIT (Obbligazioni). Tomo I (II rapporto obbligatorio). Giuffré, Milan, 2009, P. 242, quienes sefialan: “La doctrina generalmente distingue entre modos de extincién satisfactiva (0 satisfactoria) y no satisfactiva, en atencién a si ef hecho que determina ef decaimiento de ia obligacién hublere dado lugar a la satisfaccién del interés creditorio que subyace a [a obligacién o de otro interés del acreedor que resulte equivalente: asi. vienen calificados como modos satisfactivos 1a compensaciém y la confusién (ademas de la dacién en pago) y no satisfactivos todos los demas”. ° Cas, n.° 2962-98-Cono Norte, El Peruano, 20 de septiembre de 1999, p. 3553. ° DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo II. Las Relaciones Obligatorias, Editorial Civitas. Madrid ~ 1996, P. 795. {504221.D0¢ v.4} nea2.9 B) 2.10 ABOGADOS italiano MASSIMO BIANCA sostiene que en la novacién objetiva el cambio 0 la alteracién en ef objeto <(...) atiende a la prestacién, mientras que la diversidad del titulo debe entenderse como diversidad respecto del titulo sustancial, es decir, causa del contrato novativo no resulta reconducible a aquella de la relacién precedente (por ejemplo: el deber de pagar una suma de dinero por rentas anticipadas del contrato de alquiler se convierte en el deber de pagar el precio del inmueble)>’. En cambio, la novacién sera subjetiva cuando lo que cambia es el acreedor (novacién subjetiva activa) 0 el deudor (novacién subjetiva pasiva). A su vez, la novacién subjetiva pasiva, también denominada (en una de sus formas) novacién por expromisién®, se produce cuando cambia el deudor de la obligacién, incluso contra la voluntad del propio deudor. Y en este caso, la nueva obligacién surgida por el cambio de deudor, sustituye a la obligacién original o primitiva y la extingue definitivamente liberando al deudor original. LA NOVACION EN EL CASO CONCRETO.- Pues bien, en el presente caso nos encontramos ante un claro supuesto de NOVACION POR EXPROMISION, en tanto y cn cuanto, (jeilstirsimicntolide lamobligaeién, a. cargo de las Municipalidades Ejecutantes, RET SaaS 7 BIANCA, C. Massimo. Diritto Civile. Tomo IV. L'obbligazione. Giuffré. Milén. 1990. Pp. 449-450. Fc Articulo 128 0 La novacién por expromisién puede efectuarse atin contra la voluntad del deudor primitivo. {504221.D0¢ v.4} no 142AL 2.12 2.13 ABOGADOS En efecto, la obligacién de nuestro Banco de restituir y/o pagar a Telefonica las sumas de dinero materia de las cobranzas coactivas controvertida: , ¥ por ende ésta es la obligacién primitiva la obligacién de fas Municipalidades Ejecutantes surgida ex - lege cuando se dicté la sentencia que ordena la devolucién de los mismos caudales entregados por nuestro Banco a Telefonica. Racuérdese que segin el aril 1277 del Cédigo Ci, para que exista novacién se requiere que la _existencia de la anterior ligaci6n_u obligacién primitiva, “ is ible cor fa_nueva.” La incompatibilidad es evidente, pues se trata de los mismos caudales y es contrario a Derecho permitir a Telefénica H i jabank y ocho millones de las Municipalidades Ejecutantes. Como ha sostenido Telefénica a lo largo del presente proceso, la obligacién primitiva surge desde que nuestro Banco entregé idamente” en dinero a los Ejecutores Coactives de las Municipalidades Ejecutantes, “incumpliendo” el Contrato de Prestacién de Servicios Bancarios, surgid nuestra obligacién de restituir los caudales entregados a las Municipalidades Ejecutantes. 2.14 Sin embargo, de manera posterior ha Surgide una nueva £504221.D0C v.4} no 1s2.415 2.46 ABOGADOS restituir las mismas sum: inero que fueron cobradas a través de los procedimientos de cobranza coactiva; es decir, aquellas sumas de dinero que fueron entregadas por nuestro Banco. Esta obligacién de parte de las Municipalidades Ejecutantes surge, cuando Telefénica obtuvo resoluciones favorables en los Procesos Contencioso Administrativos seguidos contra dichas municipalidades, mediante las cuales se ordené la restitucién de los montos cobrados en base a las multas que han sido declaradas nulas. En todos los procesos contencioso administrativos iniciados por Telefonica después del surgimiento en el afio 2003 de la obligacién primitiva a nuestro cargo, se sometié a decision del érgano jurisdiccional la pretensién de que s@.ordene a ta Municipalidad Distrital re ‘iva re ituir a de dinero cobrada a consecuencia de la ejecuci6n forzosa de i correspondientes. (ES entre ueva obligacién a cargo de las Municipali i i integrament imitiva__obligacion nuestra, la ingui Asi, en los expedientes n.° 1543-2003 y 1544-2003, promovidos contra la Municipalidad Distrital de Subtanjalla, el objeto de la segunda pretensién principal fue precisamente el enunciado precedentemente y en dichos procesos se declaré FUNDADA la demanda contencioso administrativa en todos sus extremos por lo que, en consecuencia, se declararon nulas las Resoluciones de Alcaldia impugnadas, con imposicién a las entidades ediles del deber de restituir los montos indebidamente cobrados a Telefénica. {504221.D0C v.4} ne 16247 2.48 2.19 Agocapas Incluso cabe subrayar que en el proceso seguido bajo expediente n.° 1544-2003 contra la Municipalidad de Subtanjalla se viene ejecutando una medida cautelar de embargo a favor de Telefonica por la suma de $/.2°988,400.00 (Dos Millones Novecientos Ochenta y Ocho Mil Cuatrocientos con 00/100 Nuevos Soles). A su vez, en el expediente n.° 1595-2003, la segunda pretensién accesoria tenia por objeto dejar sin efecto todo lo actuado en el expediente administrativo correspondiente, en el extremo de la imputacién de responsabilidad por infraccién a Telefonica; y la sentencia final de la Sala Civil de la Corte Superior de Ica declaré FUNDADA la demanda y, consecuentemente, nulas las actuaciones de las que derivaba el acto administrative impugnado, con la consecuente devolucién de la multa abonada. Por ultimo, en el expediente n.° 228-2004, por el cual se promovié demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad Distrital de San Andrés, se pretendié la nulidad de diversos actos administratives y sus derivadas, incluyendo aquellos de ejecucién coactiva de multas aplicadas (pretensién accesoria). El érgano decisor declaré FUNDADA la demanda, ordenando la revisién del acto vinculado. En el caso, Telefonica ha continuado litigando en a con la finalidad de obtener la restitucién de la via administrat multa en cuestién, la cual ascenderia al monto de S/.3'687,200.00 (Tres Millones Selscientos Ochenta y Siete Mil Doscientos con 00/100 nuevos soles). Obviamente, la obtigacién de las Municipalidades Ejecutantes de restituir a Telefonica las sumas de dinero cobradas surge a partir de la declaratoria de NULIDAD de las resoluciones administrativas de multa derivada de los Procesos Contencloso Administrativos antes referidos, pues antes de tal declaracién las multas y la {504221.D0C v.4} ne a7c) 2.20 2.21 ABOGADOS cobranza de las mismas se reputaban validas en funcién a la presuncién de validez de los actos administrativos®. Por ende, es claro que entre el 2006 y 2007 se constituyé el surgimiento de una_nueva_obligacién_a_cargo_de_las_Municipalidades Ejecutante: ustituye integramente_a_la_primitiva obligacién nuestra del afio 2003, la que quedé extinguida. IMPOSIBILIDAD DE QUE ESTAS DOS OBLIGACIONES COEXISTAN.- Conforme a lo expuesto, la obligacién original de nuestro Banco de restituir en el afio 2003 0 pagar a Telefénica las sumas de dinero “indebidamente” entregadas a los Ejecutores Coactivos de las Municipalidades Ejecutantes ha quedado extinguida y, a la vez, reemplazada por la posterior obligacién de las Municipalidades Ejecutantes de restituir a Telefonica esas mismas sumas de dinero. Esto es asi, sefior Juez, sencillamente porque Jas dos obligaciones resultan incompatibles entre sf, por fo que no resulta admisible que las mismas permanezcan con vida al propio tiempo. Las razones de ello son de enorme trascendencia practica, en tanto que de considerarse, en contra de lo que se expondra, que ambas obligaciones se mantienen vigentes, se arribarfa a un resultado injusto, ineficiente y que violaria varias de las reglas basicas sobre las cuales se erige el derecho de obligaciones, a saber ° Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley n.° 27444 de validez Presunci Todo acto administrativo se considera vélido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa 0 jurisdiccional, segin corresponda. {504221.00¢ v.4} ne as.PAYET | REY | CAUYE asacapas (i) Como se sabe una obligacién tiene una estructura que, en términos sencillos, se resume en dos partes (una acreedora y otra deudora), un vinculo que las ata y una prestacién que se materializa en una conducta (0, siguiendo al Cédigo Civil, en un dar, en un hacer o en un no-hacer). Naturalmente en muchos casos se da una modificacién del esquema, sea incorporando una multiplicidad de bienes y/o conductas, generéndose asi la categoria de las obligaciones objetivamente complejas (entre las que se encuentran las conjuntivas, facultativas y alternativas); 0, incluyendo una multiplicidad de sujetos en cada uno de los polos de la relacién obligatoria, lo cual deviene en la creacién de las obligaciones subjetivamente complejas (esto es, las obligaciones mancomunadas ~o parciarias- y las solidarias), Las obligaciones con multiplicidad de sujetos en la posicién debitoria sélo se generan por acuerdo o por disposicién de la ley. No se puede siquiera argumentar la posibilidad de que varias personas respondan por una deuda si es que estas no han pactado o si es que la ley no establece que deban responder por su parte (en las obligaciones parciarias o mancomunadas) 0 por el fntegro (en las obligaciones solidarias). en la que participardn en el monto del resarcimiento, lo cual se calcula en relacién al grado de influencia en la conducta dafiosa. La norma citada se convertiria en el titulo que justifica que se ate a varios sujetos. Por su parte, el articulo 1981 establece {504221.D0¢ v.4) no 19agoGanos (i) que el principal es solidariamente responsable con su agente por los dafios que este ocasione en el ejercicio de su cargo, con lo que aqui se repetiria lo indicado en el ejemplo anterior. Por Ultimo, en el articulo 1873 se indica que el fiador responde sélo por aquello a lo cual se obligé, lo cual resulta coincidente con el articulo 1183 que recoge la no- presuncién de solidaridad. En el presente caso, énuestro Banco y las Municipalidades responden por el mismo titulo? La respuesta es negativa. Nosotros respondemos por Incumplimiento de la obligacién derivada del contrato de depésito bancario, mientras que las Municipalidades Ejecutantes responder por la ilegalidad de sus multas y por la ausencia de un titulo juridico valido que les permita retener el cobro efectuado (semejante a lo que sucede con aquella parte contractual que luego de declarada fa resolucién tiene que devolver la prestacién que hubiere recibido mientras el contrato estaba vigente), por lo que de Esto es, mientras que uno responde contractualmente, el otro lo hace Sin perjuicio de lo indicado precedentemente, una idea que se encuentra en la base de! Derecho de Obligaciones es que tanto la parte deudora, como Ia acreedora, den y reciban lo que se comprometieron. Vale decir, que exista un titulo o si {504221.D0¢ v.4) ne 20ABOGADOS se produce un defecto en tal desplazamiento estaremos ante un incumplimiento (como sucede en el caso del cumplimiento parcial, tardio 0 defectuoso); por su parte, si se produce un exceso en la solicitud u abtencién del desplazamiento a fin de obtener mas de lo que se nos debia, entonces estaremos ante una de dos patologias posibles, las cuales el derecho de obligaciones trata de evitar a toda costa: (a) @l abuso del derecho, en su modalidad de abuso de derecho de crédito; y/(b) el enriquecimiento sin causa. En efecto, si un acreedor toma acciones o constrifie a su deudor 0 a varios de ellos para que ejecuten prestaciones que se encuentren més all de lo que se comprometieron a realizar, y parar ello se ampara en la ambigtiedad 0 si se quiere en la obscuridad en los alcances de su derecho de cobro, pero excediendo en abstracto los limites que justifican su otorgamiento (vale decir, atentando contra la buena fe lealtad), se estar ante un caso de abuso de derecho que no puede ser amparado. La ldgica se torna atin més clara si es que el acreedor obtiene un mayor beneficio del que su deudor 0 deudores le debian, si es asi y no lo restituye entonces estaria ante un caso de enriquecimiento sin causa. En conclusién, podemos afirmar que es claro que en el presente caso no existe solidaridad ni mancomunidad entre _ j 5 respecto a la restitucién a favor de Telefénica de las sumas materia de las cobranzas coactivas controvertidas. {504221.D0C v.4} ne 23Unie a ea ABacabas 2.22 No obstante ello, se puede observar que e! crédito reclamado por Telefonica tanto a nuestro Banco como a las Municipalidades Ejecutantes tiene un mismo objeto. Por ello, Juzgado debe reconocer que un mismo objeto no puede ser pretendido al no_media ninguna relacién_o vinculo de_solidaridad ni mancomunidad, ni siquiera se puede intentar alegar que existen dos deudores de un mismo objeto en relaciones paralelas. 2.23 En consecuencia, que Ia obligacién de las Municipalidades Ejecutantes es posterior a la nuestra y tiene un mismo objeto que es restituir o pagar a Telefénica las sumas de dinero materia de tas cobranzas cuestionadas, queda meridianamente claro. que ambas obligaciones_resultan INCOMPATIBLES entre si, por lo que seria de aplicacién el supuesto de novacién por incompatibilidad, Dado que el '?. En otras palabras, Municipalidades Ejecutantes) incompatible con una anterior la obligacié go de nuestro Bani cto la extincién_de_la_obligacién anterior. Es decir, la nueva obligacién extingue y, a su vez, reemplaza a la obligacién original y * Cas, n.° 2962-98-Cono Norte, El Peruano, 20 de septiembre de 1999, p. 3553. {504221.D0c v.4> 2252.35 2.36 2.37 de este modo se evita la existencia de obligaciones incompatibles entre si. En el presente caso, existe una obligacién original o preexistente de parte de nuestro Banco de restituir 0 pagar a Telefénica las sumas de dinero materia de las cobranzas _coactivas controvertidas. Este obligacién surge, como ha sostenido Telefénica_a lo largo del presente proceso, desde que nuestro Banco entregé “indebidamente” dichas sumas de dinero a los Ejecutores Coactives de las Municipalidades Ejecutantes, “violando” el Contrato de Prestacién de Servicios Bancarios. Esta obligacion cumple también con el requisito de ser valida, pues asi ha sido declarada en el presente proceso. De otro lado, existe también una nueva abligacién que vincula a las Municipalidades Ejecutantes a restituir las mismas sumas de dinero que fueron cobradas a través de los procedimientos de cobranza coactiva; es decir, aquellas sumas de dinero que fueron entregadas por nuestro Banco, Esta obligacién nueva surge, como hemos visto, desde que Telefonica ha obtenido entre los afios 2006 y 2007 resoluciones firmes favorables en los Procesos Contencioso Administrativos seguidos contra dichas municipalidades, que declaran la NULIDAD de las resoluciones administrativas de multa Y, consecuentemente, ordenan la restitucién de los montos cobrados por concepto de dichas multas ahora declaradas nulas. Asimismo, hemos visto también que, dada la inexistencia de un vinculo de solidaridad que permita que un mismo crédito sea reclamado simultdneamente a dos sujetos distintos, la existencia de la obligacién preexistente de nuestro Banco de restituir o pagar a Telefénica las sumas de dinero materia de las cobranzas cuestionadas es INCOMPATIBLE con la existencia de la nueva {504221.D0C v.4} n2262.38 2.39 2.40 241 obligacién de parte de las Municipalidades Ejecutantes de restituir a Telefonica esas mismas sumas de dinero. En tal sentido, resulta evidente que en el presente caso se cumplen para la configuracién de la Ahora bien, con relacién al tercer y Ultimo requisite, vuestro Juzgado debe advertir que, en el presente caso, no resulta necesaria la presencia del animus novandi o voluntad de novar para que se configure la NOVACION, pues existe una objetiva Incompatibilidad entre la obligacién preexistente de nuestro Banco y la nueva obligacién de las Municipalidades Ejecutantes. En efecto, como hemos visto en los parrafos precedentes, el articulo 1277 del Cédigo Civil dispone expresamente lo siguiente: Definicién «Articulo 127 Por la novacién se sustituye una obligacién por otra. Para que exista novacién es preciso que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacién, 0 que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva». [Enfasis y subrayado agregado] Conforme a lo sefialado, para que se configure la NOVACION se precisa que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente (es decir, que exista animus novandi); ©, que la existencia de la obligacién anterior sea incompatible con la nueva (es decir, que exista una objetiva incompatibilidad). (504221.D0C v.47 no27‘aocapos 2.42 Siguiendo una interpretacién literal de las normas, como a que ha sido exitosamente defendida por Telefénica en el presente proceso, se puede advertir que la norma bajo comentario nos presenta ante dos alternativas para la configuracién de la NOVACION, al utilizar la conjuncién disyuntiva “O”. Las dos alternativas que nos presenta dicha formulacién son las siguientes: en la nueva obligacién; es decir, cuando exista animus novandi. Nétese que Ia voluntad puede ser manifestada de (formal expresa 6! taeita, pero en ambos casos debe ser indubitable. (UVa; es decir, cuando exista una objetiva incompatibilidad ente las obligaciones, en cuyo caso no se requiere ta presencia del animus novandi 0 voluntad de novar de las partes involucradas, pues la sola incompatibilidad es suficiente para configurar la novacién. 2.43. Esta interpretacién, por cierto, ha sido expresamente recogida por nuestra Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 15 de junio de 2004, recaida en el expediente CAS. n.° 1007-2002-ICA, en la cual se establece expresamente lo siguiente: « (...) $e produce la novacién no solamente cuando existe voluntad _de_novar expresada en _la_nuev: ligacié: in imbién_ cuando la _existenci igacié anterior resulta incompatible con la nueva; interpretacion que en el caso de autos resulta concordante con el principio de {504221.D0C v.4} ni 28Porat acore, 2.44 2.45 2.46 aocabas la buena fe a que se contrae el articulo ciento sesentiocho [sic] del Cédigo Civil», [Enfasis y subrayado agregado} Esta opinién es también compartida por el destacado jurista espafiol, LUIS DIEZ-PICAZO quien, al estudiar los efectos de la figura de la novacién, sefiala lo siguiente: «Dicho de otro modo, para que la extincién se produzca y para que la sustitucién sea plenamente derogatoria, es necesario, o bien una expresa cléusula derogatoria, 0 bien una objetiva incompatibilidad_o contradiccién entre_ambas_reglamentaciones_o sistemas _de_organizacién de intereses»"*. [Subrayado agregado} En consecuencia, dado que existe una flagrante incompatibilidad entre la obligacién original de nuestro Banco, de restituir a favor de Telefénica los S/.8 169 296.00 “indebidamente” entregados a los Ejecutores Coactivos y la posterior obligacién de las Municipalidades Ejecutantes de restituir, también a favor de Telefonica, los mismos $/.8 169 296.00 que fueron cobrados a través de sus Ejecutores Coactivos; en el presente caso, no se requiere verificar la presencia del animus novandi o la voluntad de novar para que se configure validamente la NOVACION. De hecho, la incompatibilidad entre la obligacién preexistente de nuestro Banco y la nueva obligacién de las Municipalidades Ejecutantes es tan evidente, que tolerar la coexistencia de ambas obligaciones implicaria amparar un abuso de derecho por parte de Telefénica y un consiguiente enriquecimiento indebido en su favor, ® Ver: Considerando Séptimo de la CAS. n.° 1007-2002-ICA del 15 de junio de 2004, publicada en El Peruano el 1 de diciembre de 2004, p. 13215. ™ DIEZ-PICAZO, Luis. Ob. Cit. p. 800. (504223.D0C v.4) no292.47 IIL. situacién que sencillamente no puede ser amparada por vuestro Juzgado, Por tanto, vuestro Juzgado debe advertir que se cumplen todos los requisitos necesarios para la configuracién de la NOVACION entre la obligacién original de nuestro Banco y la nueva obligacién de las Municipalidades Ejecutantes dado que, en el presente caso, no resulta necesaria la verificacién del animus novandi 0 voluntad de novar, pues existe una objetiva incompatibilidad entre las obligaciones. MEDIOS PROBATORIO: Conforme a lo establecido en el articulo 690-D del Cédigo Procesal Civil, ofrecemos los siguientes medios probatorios: 3.1 3.2 El mérito de la sentencia dictada mediante Resolucién n.° 21, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica en el proceso contencioso administrative seguido por Telefénica contra la Municipalidad de Subtanjalla bajo expediente n.° 1543-2003, que acredita que el referido proceso contencioso-administrativo concluyé de manera favorable a Telefénica disponiendo que se le restituyan los montos ejecutados [ver Anexo 1-A]. El mérito del Reporte del Sistema de Seguimiento de Expedientes del Poder Judicial respecto del expediente n.° 1544-2003 seguido por Telefonica ante el Segundo Juzgado Civil de Lima, que acredita que el referido proceso contencioso-administrativo concluyé de manera favorable a Telefénica disponiendo que se le restituyan los montos ejecutados [ver Anexo 1-B]. £504221,D0C v.4} 303.3 3.4 3.5 ABOGADOS El mérito del Reporte del Sistema de Seguimiento de Expedientes del Poder Judicial respecto del cuaderno cautelar del expediente n.” 1544-2003 seguido por Telefénica ante e! Segundo Juzgado Civil de Lima, que acredita que Telefonica cuenta con una medida cautelar de embargo a su favor por la suma ascendente a $/.2'988,400.00 que le garantiza Ia restitucién de las sumas de dinero que fueron materia de la ejecucién coactiva [ver Anexo 1- Cc]. El mérito de la sentencia dictada mediante Resolucién n.° 35, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica en el proceso contencioso-administrativo seguido por Telefonica contra la Municipalidad de Subtanjalla bajo expediente n° 1595-2003, que acredita que el referide proceso contencioso- administrative concluyé de manera favorable a Telefdnica disponiendo que se le restituyan los montos ejecutados [ver Anexo 1-D]. El mérito de la sentencia dictada mediante Resolucién n.° 37 expedida por la Sala Mixta de Pisco en el proceso contencioso administrative seguido por Telefénica contra la Municipalided de San Andrés bajo expediente n.° 228-2004, que acredita que Telefénica sigue litigando en via administrativa con la finalidad de obtener la restitucién de la Multa Administrativa n.° 001-2003-UR- MDSA, mediante la cual se le impuso a Telefénica una sancién administrativa ascendente al monto total de S/.3°687,200.00 [ver Anexo 1-E]. POR TANTO: A vuestro Juzgado solicitamos amparar la presente CONTRADICCION, por ser de Justicia. {804221.0C v.4y neatPRIMER OTROSi DECIMOS: Que, adjuntamos en calidad de anexos al presente los siguientes documentos: Anexo 1-A: Anexo 1-B: Anexo 1-C: Anexo 1-D: Anexo 1-E: {504221.D06 v.4y Copia de la sentencia dictada mediante Resolucién n.° 21, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica en el proceso contencioso-administrative seguido por Telefonica contra la Municipalidad de Subtanjalla, bajo expediente n.° 1543-2003. Copia del Reporte del Sistema de Seguimiento de Expedientes del Poder Judicial del proceso contencioso administrative seguido por Telefénica contra la Municipalidad de Subtanjalla ante el Segundo Juzgado Civil de Lima, bajo expediente n.° 1544-2003. Copia del Reporte del Sistema de Seguimiento de Expedientes del Poder Judicial respecto del cuaderno cautelar del proceso contencioso administrative seguido por Telefonica contra la Municipalidad de Subtanjalla ante el Segundo Juzgado Civil de Lima, bajo expediente n.” 1544-2003. Copia de la sentencia dictada mediante Resolucién n.° 35, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica en el proceso contencioso administrativo seguido por Telefénica contra la Municipalidad de Subtanjalla, bajo expediente n.° 1595-2003. Copia de la sentencia dictada mediante Resolucién n.° 37 expedida por la Sala Mixta de Pisco en el proceso contencioso administrativo seguido por Telefénica contra no32ipalidad de San Andrés, bajo expediente n.° 228- SEGUNDO OTROSi DECIMOS: Que, solicitamos a vuestro Juzgado se sirva OFICIAR a las Municipalidades Ejecutantes (esto es, a la Municipalidad Distrital de Subtanjalla y a la Municipalidad Distrital de San Andrés), para que informen respecto al estado de los Procesos Contencioso Administrativos referidos en los numerales 1.8 a 1.13 del presente escrito y a las acciones que hubieran adoptado en cumplimiento de las sentencias expedidas en dichos procesos. TERCER OTROS DECIMOS: Que, dejamos constancia que adjuntamos los recibos que acreditan el pago del Arancel Judicial por ofrecimiento de pruebas asi como por derecho de notificacién y copias suficientes del presente escrito, CUARTO OTROS! DECIMOS: Que, de conformidad con los articulos 290 y 291 del Texto Unico Ordenado de la Ley Organica de! Poder Judicial, aprobado mediante Decreto Supremo n.° 017-93-JUS, el presente escrito es qutorizedo por el abagado que lo suscribe. surfoc. EReZ VARS ocr . aL NP 17 £50421 it 1c vay no 33 CRUE 7. CAL N° 52232Fp Banco de la Nacién ‘aie DE La HECTOR | : COMPROERNTE 26 | PODER JUDICEAL | coprse + era ERED, PRIEERG 0 CALIF. TITULO 0 EM EXCEP.Y DEF, pREVIA 88 DOOUMENTO: LELECT/IT Nf: TEFEN, JUD: i 7ammas-a wayn@et 5688 1538 ones cLaEMTE Shel Mr siesnde ehitetie te & HAC) ELA NCI =e COteRnbeATE DE pao one JUDICIAL capigo gear TERECHO OE HOTIFICACION JUDECEAL DOEUREHTOS LAELECT/AHT ARO: o5K39588 DERN, JUD SSO COMERCIAL BIST, Le 000: 9895 FONTG S/.3 eatee16,76 | i L 7HGH86-9 OTUNCBLL 9688 1500 GOR? 1482290 | | | |