GUSTAV RADBRUCH ' ARBITRARIEDAD LEGAL Y DERECHO SUPRALEGAL ABELEDO-PERROTsition El Nacionalsocialismo supo maniatar a sus secuaces, por una parte a los soldados, por la otra a los juristas, por medio de dos principios: “Srdenes son érdenes” y “la ley es Ja ley”. El principio “érdenes son érdenes” nun- ca "goz6 de validez_ilimitada, La obliga- cién de obediencia cesaba. respeto de oiglenes orlentadas hacia fines deli quien Tas daba (Cédigo Penal Militar, ar- ticulo 47). El principio “la ley es la ley” no cono- cié Por-etcontrario “ninguna limitacién. ra resion del pensamiento juridico positivista que durante muchos decenios predominé casi sin oposicién entre los ju- ristas alemanes. “Aribitrariedad legal” era por lo tanto una contradiccién en sf, lo mis- 21mo que “derecho supralegal”. Sin embargo, la prdctica se ve Mevada a enfrentarse una , y otra vez con ambos problemas. ‘Asf fué publicada y comentada en “Siid- deutsche Juristenzeitang” una decision del Tribunal de Primera Instancia de Wiesba- den, segiin la cual “las leyes que declara- ban transferidas al Estado Jas propiedades de Tos judios estaban en contradiccién con el derecho natural y eran por lo tanto nu las_desde el tiempo de su_promulgacién” (SIZ, pag. 36). " : 22 nag El mismo problema ha sido planteado dentro del campo del derecho penal en la zona soviética, particularmente en debates y decisiones. J. En una audiencia ante el Jurado de Nordhausen en Turingia, fué condenado a prisién perpetua el funcionario judicial Puttfarken, quien por medio de una denun- habia promovido la condena_y ejecu- cién del comerciante Gatti (7). ~Puttfarken habia denunciado a Gottig por una inscripcién puesta por éste en un retrete piblico, que devia: “Hitler es un (1) Otro ‘proceso por causa de denuncia tuvo I~ gar contra los denunciantes de los hermanos Scholl ante In Cimara (Spruchkammer) de Munich, 23asesino de masas y culpable de la guerra”. Ls condena no fué resultado dnicamente de ésta inscripcién, sino también del hecho de haber escuchado radioemisoras extran- jeras. El alegato del Fiscal General de Turin- gia, doctor Kuschnitzki, ha sido reproducido detalladamente por la prensa (*Thiiringer Volk”, Sonneberg, 10 de mayo de 1946): El Fiscal General discutié en primer tér- mino el problema: zera el hecho ilegal? “Si el acusado declara que hizo la denun- cia por sus convicciones nacionalsocialis- tas, esto es juridicamente icrelevante”. “No existe deber juridico alguno de denunciar, ai ain por convicciones politicas. En el tiempo de Hitler tampoco existia tal deber. Es decisivo determinar si el acusado estaba al servicio de la-administracton-de-justicia. Esto presupone que la justicia esté en-si- tuacién de ejercer sus funciones. Legalidad, aspiracién de justicia, seguridad juridica 307, oui de Ta judistura Ls justicia penal en el tiempo de Hitler carecta-de-les (zes_presupuestos”, “Quien en estos afios denunciaba a otro, Oe 24 debfa contar con ¢l_hecho —y también él lo hizo— de que entregaba al acusado no a un procedimiento judicial legal con garai vss Juridicas _para_el_esclaresimicnto. de la verdad y para un juicio justo, sino a_la arbitrariedad”. “Me adhiero plenamente al dictamen j ridico que, respecto a este problema, pro- dujo el Decano de la Facultad de la Univer- sidad de Jena, sefior profesor doctor Ri- chard Lange. Tan conocidas eran las con- diciones en el Tercer Reich, que se sabia ciertamente que si alguien durante el tercer aiio de la guerra se le pedia cuentas por la inscripeién “Hitler es un asesino de.masas y responsable de la guerra”, no podfa sa- jir con vida de ello. Cémo Ja judicatura violarfa el derecho, no podia por cierto un hombre como Puttfarken entrar a inspec- cionar, pero podia estar seguro de que eso ocurriria”. “No existia tampoco ningéin deber juri- dico de denunciar de acuerdo con el artic: lo 139 del Cédigo Penal. Ciertamente en esta prescripeién se impone una pena al que tiene conocimiento verosimil de un pro- 25,pésito de cometer alta traicién y omite dar cuenta de ello a las autoridades; cierta- mente consta que Gittig fué condenado por al Triana Superio wr del Land de Kassel” por “actos preparatorios de alta traicién”, pero de ningiin modo habian existido_en__ sentido juridico tales actos preparatorios de alta traicién”. “La frase valientemente proclamada por Géttig: «Hitler es un asesino de ma- sas y culpable de [a guerra» era, en to- do caso, la pura verdad.” “Quien esta difundia y proclamaba no amenazaba ni al Reich ni a su seguridad. Sélo trataba de contribuir a eliminar al corruptor del Reich, y asi salvar al Reich; lo contrario, por tanto, de la alta traicién, Se debe rechazar'todo oscurecimiento de este claro hecho por consideraciones juri- dico-formales.” “Puede ser ademés dudoso si alguna vez se pudo del todo considerar al llamado Pihrer y Canciller del Reich como jefe le- gal del Estado, y por lo tanto, protegido por el articulo sobre alta traicién. Asi, el acusado de ninguna manera ha reflexiona. 26 do al hacer su denuncia, acerca de la sub- suncién legal de su accién, y a su enten- der ni siquiera podia hacerlo. Tampoes ha aclarado nunca que hubiera denunciado a Gattig por haber visto en la accién de Git- tig un intento de alta traicién y creerse por ello obligado a denunciarlo.” El Fiscal General se vuelve luego al pro- blema: jera el hecho culpable? “Puttfar- ken admitié en lo esencial que habia que- rido Hevar a Géttig al cadalso. Una serie de testigos ha confirmado ésto. Esto confi- gura propésito de homicidio en el sentido del articulo 211 del Cédigo Penal. Que un tribunal del Tercer Reich haya condenado a Géttig no obsta a la antoria de Puttfar- ken. Este es el autor mediato. Debe admi- tirse que el concepts de autor mediato des- arrollado en la jurisdiccién de los juzgados del Reich tenia en general en vista otros hechos, preponderantemente aquellos en que el autor mediato se servia de instru- mentos invotuntarios o inimputabiesZn et caso, nadie habia pensado antes en que un tsbynal alemn pudiera ser insrumente de 27> tenicta-antijuridiea, no puede oponerse a ta (sae-ae Ta aatorla mediata. Por lo demés Jas dudas subsistentes son eliminadas por la Ley Complementaria de Turingia del 8-1-1946, la que en el articulo IT pardgra- fo 47, apartado 1 del Cédigo Penal, em- plea la siguiente redaccién, para allanar ias dudas: i Ya cuando la profesién de verdugo cra todavia una especie de oficio manual here- ditario, se preocupaban los poseedores de esa profesién de disculparse siempre en cl sentido de que ellos solo ejecutaban, pero "el juzgar era tarea del juez. “Los sefiores aTmandan la desgracia, yo ejecuto su senten- cia final”, este aforismo de 1698 aparece siempre de nuevo asi o parecidamente en Jas hojas de Jas espadas de la justicia. Asi como una sentencia de muerte di da_por_un_juez sdlo_puede_presentarse_co- mo bomicidio punible si se funda en una viotactowdet derecho; de igual manera un op logo silo puede ser penedo por una Ge cucion st 0-action se adecka a Ta Greuns- tanctas del delito del articulo 345, és decir, ejecucion premeditada de wha pena qué ho debe ser ejecutada, Karl Binding (Trata- do, Parte especial, vol. II, 1905, pag. 569), dice sobre las circunstancias del delito: en relacién semejarite-a la del juez ante ia ley, esta el funcionario ejecutor, con res- pecto a la sentencia ejecutoria; su total y finico deber consiste en su rigurosa reali- zaci6n. La sentencia determina toda su ac- tuacién, “ésta es justa, en tanto observa lo dispuesto pro aquélla, es injusta, en tanto que de aquéila se aparta. Dado que en este desconocimiento de Ja tinica autorided com- petente para la ejecucién como tal se en- cuentra el punto esencial de la culpa, se 48 puede designar el delito (del imo violacion desentenciaer swt 245) & La verifieacién de la lo sentencia, Bitimidad de la tencia, no incumbe al verdugo, El hocimiento de la ilegitimidad de aa. 49v No somos de la opinién mencionada en Nordhausen, de que las dudas juridico-for- males son apropiadas para oscurecer los claros hechos. er pués de doce afios de negacién de la segu- Ce are ee ae gerse por medio de “‘considetaciones juri- dico-formales” contra las tentaciones que fécilmente pueden haber surgido en aque- Hos que han pasado doce afios de peligro y opresién. See ioismo tiempo a Ta seguridad juridica, por- que es ella misma una parte de la justicia, y yolver a construiy de nuevo un estado de derecho que satisfaga en lo posible ambos_ 51pensamientos. La democracia es por cier- : ca empero, como el pan cotidiano, el agua que se toma, el aire que se respira y lo mejor de Ja democracia 15-4 es que ella es Ta Yiniéa apropiada _para_asegurar el estado de de- xecho. 52, Bote Mbro se termind de imprimir el 18 do abril de 1962, en Ios Talleres Xx Gairico / Insrnesones, Nicaragua 4462, Bs. Atres,