Cldéusulas abusivas. Inconstitucionalidad de normas restrictivas contra los consumidores Gabriel Stiglitz 1, La resolucién 53/2003 (de la Secretaria de la Competencia, la desregulacién yy la Defensa del Consumidor) y sus modificatorias a) Las normas regulan sobre derecho contractual La Secretaria de la Competencia, la Desregulacién y la Defensa del Consumidor (del ex Ministerio de la Produccién de la Nacién), dict6 con fecha 21 de abril de 2003, la Resolucién 53/2003. A través de dicha norma general, se consigné con carActer enunciativo, un listado de cla4usulas que no podraén ser incluidas en los contratos de consumo, por infringir el art. 37 de la ley 24.240 de defensa del con- sumidor. Al regular sobre derecho “de fondo”, lo hizo excedien- do notoriamente la competencia constitucional de los organismos administrativos, en infraccién del sistema institucional de Divisién de Poderes. Con posterioridad, esa Resolucién 53 sufrié dos mo- dificaciones:10 GABRIEL A. STIGLITZ A) La Disposicién N° 3/2003 de la Subsecretarfa de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor (del Ministerio de Economia y Produccién), de fecha 22/7/2003, modificé el enunciado de clausulas abusivas de la Resolucién 53. B) La Resolucién N° 26/2003 de la Secretaria de Co- ordinacién Técnica del mismo Ministerio, de fecha 13- 8-2003, derogé esa Disposicién n° 3/2003, e impuso un enunciado de cléusulas abusivas bastante similar al de la originaria Resolucién 53. En suma, mediante estas Resoluciones Administra- tivas, sendas Secretarias ministeriales se han atribuido la facultad de efectuar, de un modo general y abstracto, la calificaci6n normativa, como abusivas, respecto a cier- tas cldusulas contractuales. Cuestién que pertenece nfti- damente, a los dominios del Derecho de los Contratos, materia Civil y Comercial. ©) La autoridad de aplicacién no tiene ‘potestad” para dictar normas generales de fondo Esté claro que la autoridad de aplicacién tiene la funcién de vigilar que los contratos por adhesién no contengan cléusulas abusivas (art. 38, ley 24.240). Pero ello significa aplicar la ley de defensa del con- sumidor, en cuanto establece las pautas para calificar como abusivas, a determinadas cléusulas contractua- les (art. 37, ley 24.240). Y esa funcién se ejecuta a través de actuaciones admi- nistrativas concretas (incluso preventivas y colectivas). Pero no supone de ninguna manera, la facultad de san- cionar normas generales y abstractas que determinen cuando, una cléusula debe ser considerada abusiva.CLAUSULAS ABUSIVAS. INCONSTITUCIONALIDAD... u En otras palabras, en lo atinente a la calificacién de cléusulas abusivas, la autoridad de aplicacién debe li- mitarse, segun la expresién de Gordillo, al dictado de actos administrativos individuales (en sentido especi- fico y técnico). Esto es, particulares, concretos (aunque sean para distintos casos, pero especificados y deter- minados). Pero no puede la autoridad de aplicacién, dictar normas generales o “reglamentos”! en materia de calificacién de clausulas abusivas. 2. Inconstitucionalidad de las Resoluciones 53/2003 y 26/2003 La Resolucién 53/2003 de la Secretaria de la Com- petencia, la desregulacién y la defensa del consumidor (y su modificatoria ahora vigente, N° 26/2003 de la Se- cretaria de Coordinacién Técnica), son por lo tanto in- constitucionales, por infraccién al régimen de Divisién de Poderes. Ello, en cuanto invaden atribuciones legisla- tivas reconocidas por el art. 75 inc. 12 (antes art. 67 inc. 11) de la Constitucién Nacional. En efecto, la norma constitucional atribuye al Con- greso la sancién de las leyes de fondo (leyes comunes), que regulan materias civiles y comerciales, como lo ati- nente al derecho contractual, que aqui nos ocupa. El art. 75 inc.12 C.N. se refiere al dictado de los cé- digos Civil, Comercial, etc., incluyendo a las leyes que 1 Gordillo, Agustin, Tratado de derecho administrativo, t. 1, p. X-11, N° 8, Buenos Aires, 1998.12 GABRIEL A. STIGLITZ (como la N° 24.240 de defensa del consumidor), com- plementan o modifican a estos Cédigos de fondo?. Por tal motivo, no puede la Administracién dictar normas de derecho privado, pues invaden la zona de re- serva legal, que compete exclusivamente al legislador’. Aesta altura no parece en vano destacar la relevan- cia de la divisién de poderes, a través de las diversas funciones de los érganos del Estado. Es el modo de limitar la competencia y autoridad, en este caso de la Administracién, a través e un siste- ma de equilibrio, mediante frenos y contrapesos que aseguran el imperio de la Constituci6n. El Poder Eje- cutivo no puede, por ningitin acto o reglamentacién, in- tervenir en la actividad normal de los otros poderes*. 3. Las cldusulas abusivas son materia de la Teoria General del Contrato Tal como hemos sefialado, la temAtica de las clausu- las abusivas atafie a la teorfa general del derecho con- tractual, con enorme relevancia sobre la regla de la au- tonomfa de la voluntad. a) Autonomia de la voluntad y cldusulas abusivas En efecto, una de las manifestaciones de la autono- mia de la voluntad, consiste en brindar contenido al 2 Ziulu, Adolfo, Derecho Constitucional, t. II, p. 169, edit. Depalma, Bs. As., 1998. 3 Cfr., Diez y Hutchinson, Manual de Derecho Administrativo, t. 1, p. 113, N° 19, edit. Plus Ultra, Bs. As., 1985. 4 Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, t. I, N° 43, ps. 187/190, edit. La Ley, Bs. As., 1964.CLAUSULAS ABUSIVAS. INCONSTITUCIONALIDAD... 13 contrato. Nos referimos a contenido del contrato, en relacién a las reglas de conducta a que deben subordi- narse las partes de una operaci6n juridica. Reglas de las que emergen los derechos y obligaciones de los con- tratantes®. Esos contenidos son establecidos, por un lado, por las propias partes del contrato, a través de preceptos acordados. Incluso aquellos (condiciones generales) pre- dispuestos por una sola de las partes, con la adhesién de la otra. Pero por otro lado, ciertos contenidos contractuales, no se originan en la voluntad de los contratantes, sino en mandatos legales, a veces imperativos y otras veces supletorios. De modo que asf como una cl4usula abusiva es un precepto de autonomfa, que brinda contenido al con- trato, la prohibicién de una cldusula abusiva constitu- ye un limite a la autonomta de la voluntad impuesto por la norma juridica que asi la califica. Por lo tanto, la calificacién de una clausula como abu- siva, es materia de la teoria general del contrato, ati- nente especfficamente al campo de los limites que el orden coactivo impone a la autonomia de la voluntad®. En otras palabras, la norma que prohibe que en los contratos de consumo, determinadas clausulas integren el contenido del contrato, tiene la eficacia de impedir, 5 eee eee eee 1990. 6 Stiglitz, Rubén, Contratos. Teoria general, t. I, ps. 344/345, edit. Depalma, Bs. As., 1990.14 GABRIEL A. STIGLITZ imperativamente, que se consagren derechos excesivos a favor del empresario u obligaciones vejatorias contra el consumidor. Se trata de un desenvolvimiento mas, de la “regla moral” (arts. 953 y 1167 Céd. Civil), como limite a la autonomfa de la voluntad. Y la reafirmaci6n del orden publico (art. 21 Céd. Civil), en su sentido econémico- social, que se dilata para la proteccién del polo débil de la relaci6n, particularmente en materia de defensa del consumidor y en el campo contractual lo referente a las clausulas abusivas’. b) Cldusulas abusivas y teorfa de las nulidades La materia de las clausulas abusivas refiere tam- bién al derecho contractual, en cuanto implica relevantes desenvolvimientos en torno a la teoria de las nulidades. Por lo pronto, el efecto jurfdico de la clausula abusi- va, es el de la nulidad de la estipulacién, que se tiene por no convenida en los términos del art. 37 ley 24.2408. De modo que 1a calificacién normativa de una cléu- sula, como abusiva, es determinante, pues conduce a la declaracién de nulidad de esos contenidos contractuales. Méxime cuando (como lo hacen las Resoluciénes que comentamos) se enuncian cléusulas de modo especifico y no a través de pautas abiertas, como las que utiliza la ley 24.240 (art. 37), que requieren apreciacién judicial. 7 Stiglitz, Rubén, Autonoma de la voluntad y revisién del contrato, p. 41, edit. Depalma, Bs. As., 1992; Stiglitz, Gabriel, Proteccién juridica del consumidor, 2* edicién, N° 87, ps. 86/87, edit. Depalma. 8 Stiglitz - Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, p. 280 y sigs., edit. La Rocca, Bs. As., 1994.CLAUSULAS ABUSIVAS. INCONSTITUCIONALIDAD... 15 Concretamente, frente a la calificacién expresa de eldusulas como abusivas, la nulidad es manifiesta (art. 1038 Céd. Civil) pues la norma expresamente le ha im- puesto la pena de nulidad. Se trata de una nulidad pa- tente en el acto, declarada de pleno derecho por la ley. Mientras que en las clausulas abusivas no enuncia- das especfficamente, la nulidad es “no manifiesta”, debe ser apreciada por el juez luego de una valoracién de las circunstancias de hecho’. Es lo que ocurre con las clau- sulas calificadas como abusivas, sobre la base de las pautas abiertas del art. 37 de la ley 24.240. En sintesis, la calificacién de una cl4usula como abu- siva, constituye asimismo materia de la teorfa general del contrato, por su relevancia en orden a la aplicaci6n del'régimen de las nulidades, entre las manifiestas y “no manifiestas”. 4. Reflexiones sobre la inconstitucionalidad: dos Resoluciones (de sendas Secretarfas Ministeriales) regulan la teoria general del contrato a) gPuede seriamente, prescindirse de la via legisla- tiva, para regular desenvolvimientos normativos en ma- terias tales como la regla moral, el orden publico, las nulidades, etc., propias de las teorias generales del De- recho, del acto juridico y del contrato, y hacerlo en cam- bio a través de Resoluciones de Secretarias Adminis- trativas Ministeriales? 9 Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil argentino. Parte Gene- ral, t. II, 5ta. edic., N° 1256, p. 404, edit. Perrot, Bs. As., 1970.16 GABRIEL A. STIGLITZ b) Somos conscientes que la ley 24.240 de defensa del consumidor requiere ciertas actualizaciones™, inclu- so en la enunciaci6n de clausulas abusivas del art. 37". Pero en la Democracia, el fin no justifica los medios, y los contenidos normativos necesariamente legislati- vos (art. 75 inc. 12, Const. Nacional), deben ser inexo- rablemente sancionados por ley. 5. Las resoluciones 53/2003 y 26/2003: Unica enunciacion de cldusulas abusivas, “no legislativa", del mundo entero Siguiendo mandatos constitucionales an4logos al de nuestro pafs, los distintos ordenamientos que en el de- recho comparado regularon la materia de las clausulas abusivas, lo han hecho a través de la necesaria via le- gislativa. Entre otras, cabe citar: a) La ley alemana sobre cléusulas abusivas de 1977 (AGB-Gesetz), paragrafos 10 y 11. b) La ley general espafiola n° 26 de 1984, de protec- cién de los consumidores y usuarios (art. 10). c) La ley israeli de contratos standard del afio 5743/ 1982 (art. 4). d) El Cédigo del Consumo vigente en Francia (ley N° 93-949 de 1993), art. 182-1. 10 Stiglitz, Gabriel, Balance a diez arios de vigencia de la ley 24.240, LL, 17-4-03, p. 1. 11 Aunque, como explicaremos més adelante, la redaccién actual ha sido muy eficaz, a partir del activismo jurisprudencial en la aplicacién e interpretacién de las pautas abiertas del art. 37, ley 24.240.(CLAUSULAS ABUSIVAS. INCONSTITUCIONALIDAD... 17 e) El Cédigo brasilero de defensa del consumidor (ley 8078 de 1990), art. 51. f) E incluso, diversas leyes dictadas en los ultimos afios en los pafses miembros de la Unién Europea, para la trasposicién de la Directiva N° 93/13 sobre clausulas abusivas. Por ejemplo, la Jey italiana N° 52 del afio 1996, que modificé el Cédigo Civil, incorporando la regula- cién de las clausulas abusivas (bajo el titulo Dei contratti dei consumatori), en seis articulos (1469 a 1469 “sexies”)”. En los Considerandos de la Resolucién 53/2003, se destaca, que la confeccién de un listado enunciativo de cléusulas abusivas, es un criterio que ha sido adoptado en las regulaciones de defensa del consumidor de otros paises. Por supuesto que esa es la tendencia. Pero lo que los Considerandos ocultan (empleando una técnica de desinformacién que el Derecho del Con- sumidor combate), es que en esos otros paises, las regula- ciones sobre cl4usulas abusivas, se han establecido por ley, y no mediante una Resolucién Administrativa de una Nuestro pais es el unico en el mundo entero, que ha utilizado, para enunciar cl4usulas abusivas, esa pau- pérrima jerarquia normativa (por lo demds, inconsti- tucional). Y ocultan asimismo, que también en laArgentina, aun- que no sea suficientemente minuciosa, ya existe una enun- 12 Stiglitz, Rubén, Contrato de consumo y cléusulas abusivas, en Dere- cho del Consumidor, vol. 8, ps. 25 y 26, edit. Juris, Rosario, 1997.18 GABRIEL A. STIGLITZ ciaci6n legislativa de clausulas abusivas, emergente del propio art. 37 de la ley 24.240 de defensa del consumidor. Vayamos a ello. 6. Las resoluciones 53/2003 y 26/2003 ignoran el sistema del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor En efecto, aplicando nuestra ley 24.240, estamos en condiciones de calificar como abusivas, tanto ciertas clausulas enunciadas especfficamente, como otras que encuadren dentro de las pautas abiertas que establece el mismo art. 37. Tal como sefialan Mosset Iturraspe y Lorenzetti, la enun- ciaci6n de cl4usulas abusivas no debe ser demasiado am- plia (vaga), ni demasiado especifica: “el camino elegido por la ley (intermedio) es el que se adapta mejor a estos pardémetros”!, En suma, de acuerdo al sistema del art. 37 de la ley 24.240, deben calificarse como abusivas, las siguientes claéusulas: D Enunciaciones especificas. a) Las que limiten la responsabilidad por dafios; b) Las que impongan la inversién de la carga de la prue- ba en perjuicio del consumidor; ID Pautas genéricas c) Las que desnaturalicen las obligaciones; d) Las que importen renuncia 0 restriccién de los dere- chos del consumidor; 13 Mosset Iturraspe, Jorge - Lorenzetti, Ricardo, Defensa del consumi- dor, p. 236, edit. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994.CLAUSULAS ABUSIVAS. INCONSTITUCIONALIDAD... 19 e) Las que amplien los derechos del empresario; f) Las que violen el deber de buena fe en la celebracién del contrato. Por ultimo cabe destacar esencialmente, que -como ya hemos sefialado-. la redacci6n actual del art. 37 (ley 24.240) ha sido muy eficaz, a partir del activismo jurisprudencial en su aplicacién, para la calificacién de clausulas abusivas. Entre muchos otros, cabe sefialar ejemplificativa- mente, los siguientes fallos judiciales: - Nulidad de la clausula de prérroga de la jurisdic- cién en contrato de ahorro previo. Su encuadre como cl4usula que importa renuncia o restriccién a los dere- chos del consumidor (Cm. 1ra. Civil y Comercial Mar del Plata, Sala I, 1-4-97, “Gonzalez c/Persa”, en Derecho del Consumidor, edit. Juris, Rosario, vol. 9, 1998, p. 235). - Nulidad de la clausula de prérroga de la jurisdic- cién en contratos bancarios. Su encuadre como clausu- la que importa renuncia 0 restriccién a los derechos del consumidor (Cam. lra. Civil y Comercial Mar del Plata, sala II, 20-11-97, “Martinelli c/ Banco del Buen Ayre”, en Derecho del Consumidor, edit. Juris, Rosario, vol. 9, 1998, p. 239). - Nulidad de la cl4usula limitativa de responsabilidad, en el contrato bancario de cajas de seguridad (Cam. Nac. Fed. Civ. y Com., Sala I, 13-4-99, F. c/ Banco de Galicia, en Derecho del Consumidor, edit. Juris, Rosario, vol. 11, 2000, p. 155. - Nulidad de la clausula de destruccién total del au- tomotor en el contrato de seguro. Su encuadre como cl4usula que viola el deber de buena fe y desnaturaliza las obligaciones (Cam. Nac. Com., sala A, 21-11-00,20 GABRIEL A. STIGLITZ “Liotta c/ Seguros Visién”, en Derecho del Consumidor, edit. Juris, Rosario, vol. 12, 2001, p. 95. - Nulidad de cl4usulas que en los contratos banca- rios, importen: - Modificaci6n unilateral de las condiciones; - Exoneraciones de responsabilidad; - Traslados de saldos; estipulaciones sobre cargos fi- nancieros e intereses punitorios. El encuadre de las mismas, como cléusulas que des- naturalizan las obligaciones e importan una ampliacién de los derechos del empresario (Cam. Nac. Fed. Conten- cioso administrativo, Sala IL, 22-8-80, “Lloyds Bank c/ Secretaria”, en Derecho del Consumidor, vol. 12, 2001, p. 111, edit. Juris, Rosario). 7. Reflexiones finales sobre la Inconstitucionalidad de las Resoluciones 53/2003 y 26/2003 a) Quid de la reglamentacion al art. 37 de la ley 24.240 Como ya hemos sefialado, las respectivas Secreta- rias ministeriales dictaron las resoluciones 53/2003 y 26/2003, atribuyéndose lisa y lanamente, de manera inconstitucional, la facultad de formular un enunciado de clausulas abusivas. Podria suponerse que esas Secretarfas hayan pre- tendido realizar de ese modo, una “reglamentacién” del art. 37 de la ley. 24.240. Aunque nada de eso sefialan las Resoluciones, dejando la impresién que se ha entendido ejercer una supuesta potestad normativa auténoma. Pero lo que aqui interesa es destacar, que aun cuan- do las Resoluciones hubieran sido dictadas como “re-CLAUSULAS ABUSIVAS. INCONSTITUCIONALIDAD... 21 glamentacién’ del art. 37 (ley 24.240), las mismas se- rian de todos modos inconstitucionales. I) En primer lugar, por cuanto el dictado de la re- glamentacién de leyes (art. 99, inc. 2, Const. Nacional), debe efectuarse, no a través de Resoluciones (ni de mi- nistros, ni de secretarios), sino mediante decretos del Poder Ejecutivo". En esos términos, la ley 24.240 ha sometido su regla- mentacién (art. 65) al “Poder Ejecutivo”, o sea a través de un Decreto Presidencial, que de hecho se ha dictado el 13/10/94 (N° 1798/94), incluso en relacién al art. 37. Y a las Secretarias Ministeriales, se le ha delegado la funcién de actuar como autoridad de aplicacién de la ley 24.240 (art. 41 y normas concordantes), pero no la de reglamentar dicha ley. IDEn segundo lugar, porque las reglamentaciones de las leyes deben respetar los limites que sefiala la Constitucién. Y en razén de ello, la Administracién no puede reglamentar el derecho privado, Civil y Comer- cial. Porque se trata de una materia que no compete al 6rgano ejecutivo. En 4mbitos del derecho privado, sélo puede reglamentarse en cuanto a las disposiciones que el 6rgano ejecutivo debe cumplir o hacer cumplir por los érganos de la Administraci6n™. Esto es, meras cuestiones formales, 0 procedimenta- les, de policia, u 6rganicas de la autoridad de aplicacién. 14 Bidart Campos, Germ4n y Manili, P., La jerarquia normativa de las distintas clases de Decretos del Poder Ejecutivo, en La Ley, 12-5-03, p. 1. 15 Diez y Hutchinson, Manual de Derecho Administrativo, t.1, p. 112, N° 18, edit. Plus Ultra, Bs.As., 1985.22 GABRIELA. STIGLITZ Mientras que la enunciacién de cléusulas abusivas, que las Secretarfas se tomaron el atrevimiento de for- mular, constituye —como hemos sefialado— materia n{- tidamente de fondo, del derecho privado, civil y comer- cial, atinente a la Teorfa General del Contrato. Por ello las Resoluciones comentadas, aunque se pre- tendieran “reglamentarias” de la ley 24.240, son igual- mente inconstitucionales. b) gRegiamentara ahora la Secretaria sobre dafios y perjuicios? Si las Secretarfas se han creido competentes para regular sobre cléusulas abusivas, entonces podria es- perarse que la autoridad de aplicacién lo haga en el futuro, sobre cualquier otra cuestién de fondo del De- recho del Consumidor. 7 Asi las cosas, quiz4 debamos prepararnos para reci- bir una préxima Resolucién, igualmente inconstitucio- nal, por ejemplo, sobre dafios y perjuicios en las relacio- nes de consumo, reglamentaria del art. 40 dela ley 24.240. Se trataria de una hipotética Resolucién en materia de responsabilidad civil por dafios derivados de pro- ductos y servicios. Seguin resulte la audacia e imaginacién de los fun- cionarios, podria abordar contenidos tales como la de- terminacién de los dafios resarcibles y las pautas para la valuacié6n de la indemnizaci6n. Estas suposiciones, disparatadas, a nadie se le ocu- rrirfa seriamente que pudieran concretarse. Pues re- sultaria gravisimo desde el punto de vista institucio-(CLAUSULAS ABUSIVAS. INCONSTITUCIONALIDAD... 23 nal, en el marco de la Divisién de Poderes. Pero sin em- bargo, semejante absurdo, no seria diferente al que ya se ha ejecutado, regulando sobre clausulas abusivas a través de las Resoluciones comentadas. ¢) Colofén: el mayor de los despropésitos Si las Secretarfas Ministeriales pretendfan aportar un instrumento para la defensa del consumidor, de nada sirve hacerlo inconstitucionalmente. Pero el peor de los desatinos consiste en que, en rea- lidad, varios contenidos de las Resoluciones llevan al resultado contrario: son perjudiciales para los consu- midores. Lo cual es doblemente grave: Porque ademas de ser inconstitucionales (por las razones formales ya apun- tadas), las Resoluciones 53 y 26 restringen en varios aspectos la posibilidad de calificar cléusulas como abu- sivas. Ello en comparacién con los alcances de las leyes vigentes, 24.240 de defensa del consumidor (art. 37) y 25.065 de tarjetas de crédito (art. 14). De modo que estas restricciones en contra de los de- rechos de los consumidores, importan una nueva cau- sal de inconstitucionalidad (ahora de orden sustancial, de fondo) de las Resoluciones comentadas, por infrac- cién al art. 42 de la Const. Nacional. Veamos, en resumidas cuentas, cudles son algunos de los contenidos de las Resoluciones, que por restrin- gir las posibilidades de calificar cl4usulas como abusi- vas, importan un retroceso en contra del consumidor, en comparaci6n con el sistema de la ley 24.240.24 GABRIEL A. STIGLITZ 8. Retrocesos de las resoluciones 53/2003 y 26/2003 en el sistema de defensa del consumidor contra clausulas abusivas. a) Cidusulas limitativas de responsabilidad Que las Resoluciones 53/2003 y 26/2003 (inc. g.) ha- yan regulado sobre las cléusulas limitativas de respon- sabilidad, es verdaderamente insélito, pues ya se en- contraban calificadas como abusivas, especfficamente y de pleno derecho, por la propia ley 24.240 de defensa del consumidor (art. 37). En efecto, el art. 87 de la ley 24.240, declara como abusivas, incondicionalmente, a todas las clausulas que limiten 0 exoneren la responsabilidad del proveedor. Se trata de una solucién taxativa. Por ello, la cléu- sula limitativa de responsabilidad, dado su caracter ma- nifiesto, torna inexorable Ja declaracién de nulidad, de pleno derecho"*. De modo que el inc. g) de las Resoluciones, adem4s de inconstitucional, es sobreabundante, pues no agre- ga nada a la solucién legal. b) Diversos casos de clausulas que amplian los derechos del empresario y/o desnaturalizan las obligaciones Otros incisos de la Resolucién 53/2003, importan nuevos retrocesos respecto al art. 37 de la ley 24.240. 16 Stiglitz, Rubén, Contrato de consumo y cldusulas abusivas, en Dere- cho del Consumidor, vol. 8, p. 33, edit. Juris, Rosario, 1997.CLAUSULAS ABUSIVAS. INCONSTITUCIONALIDAD... 25 Asi, tanto el inc. b) como el inc. c), si bien enuncian sendas cl4usulas como abusivas, lo hacen establecien- do una serie de importantisimas excepciones, que colo- can a los intereses de los consumidores en una situa- cién perjudicial, en comparaci6n con el sistema legal. Veamos: b) 1. Cldusulas de modificaci6n unilateral del contrato En primer lugar, el inciso (b) de 1a Resolucién, califica como abusivas, a las clausulas que otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato. La calificacién es correcta, a tal punto que de acuerdo al texto del art. 37 de la ley 24.240, esas clausulas debe- rian considerarse abusivas, por cuanto la posibilidad de alterar el contrato, importa la ampliacién de los dere- chos del empresario y desnaturaliza las obligaciones"”. Sin embargo, la Resolucién 53/2003, establece cua- tro excepciones, sobre la base de las cuales no resulta- rian abusivas esas cléusulas de modificacién unilate- ral del contrato. Excepciones de tal amplitud, como que una de ellas (la Ira.) sefiala, insélitamente, que la clausula no se considera abusiva cuando “la eventual modificacién se hallare expresamente prevista en el contrato” (sic). Entonces {cudndo se consideraré abusiva? Nunca, si precisamente estamos hablando de cldusulas, o sea disposiciones expresamente previstas en el contrato. 17 Stiglitz-Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, p. 254, edit. La Rocca, Bs. As., 1994.26 GABRIEL A. STIGLITZ Hay en este inciso (b) una contradiccién absoluta. Un grotesco, que deja dudas sobre si se trata de una torpeza, o si en verdad fue sancionado con la intencién oculta de disminuir la proteccién del consumidor, legi- timando la cldusula (a través de aquellas excepciones) més que descalificAndola como abusiva. Desde luego que en esas condiciones, la Resolucién comentada representa un retroceso respecto a la solu- cién legal, pues de conformidad con el art. 37 ley 24.240, toda cldusula de modificaci6n unilateral del contrato: -puede ser calificada como abusiva, -por ampliar los derechos del empresario y desnatu- ralizar las obligaciones, -sin excepciones (ni las previstas en esta Resolucién, ni otras), -previa investigaci6n o apreciacién judicial (dado su cardcter no manifiesto)"*. La Resolucién 26/2003, que hoy rige y modificé la 53/2003, en lugar de las mencionadas excepciones, ha dejado en manos de la autoridad de aplicacién la posi- bilidad de determinar pautas y criterios que “legitimen” excepcionalmenie esas cldéusulas de modificacién uni- lateral del contrato. De modo que se mantiene el retroceso en contra del consumidor, por cuanto aplicando directamente el art. 37 de la ley 24.240, esas cla4usulas nunca podrian ser legitimadas. 18 Stiglitz, Rubén, Contrato de consumo y cldusulas abusivas, en Dere- cho del Consumidor, vol. 8, p. 33, edit. Juris, Rosario, 1997.CLAUSULAS ABUSIVAS. INCONSTITUCIONALIDAD... QT b) 2. Cidusulas de rescisién incausada del contrato Lo mismo ocurre, en segundo lugar, con el inciso (c) de la Resolucién 53/2003, que califica como abusivas, a las cl4usulas que autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato. La calificaci6n es correcta, a tal punto que de acuer- do al texto del art. 37 de la ley 24.240, también estas cl4usulas deberian considerarse abusivas, por cuanto importan la ampliacién de los derechos del empresario y desnaturalizan las obligaciones™. Pero también en esta hipétesis, la Resolucién 53/ 2003, establece dos excepciones (para contratos por tiempo indeterminado, o determinado), sobre la base de as cuales no resultarian abusivas esas clausulas de rescisién incausada del contrato. La Resolucién 26/2003 que hoy rige y modificé la 53/ 2003, mantuvo una de esas dos excepciones (para con- tratos por tiempo indeterminado). Por ello también este inciso (c) representa un retro- ceso respecto a la soluci6n legal, pues de conformidad con el art. 37 ley 24.240, toda cldusula de rescisién incau- sada del contrato puede ser calificada como abusiva, por ampliar los derechos del empresario y desnaturali- zar las obligaciones, sin excepciones (ni las previstas en estas Resoluciones, ni otras), previa investigacién 0 apreciacién judicial (dado su car4cter no manifiesto)”. 19 Stiglitz-Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, p. 254, edit. La Rocca, Bs. As., 1994. 20 Stiglitz, Rubén, Contrato de consumo y cldusulas abusivas, en Dere- cho del Consumidor, vol. 8, p. 33, edit. Juris, Rosario, 1997.23 GABRIEL A. STIGLITZ 9. Prevalencia del régimen legal (art. 37 ley 24.240) Desde luego que estas Resoluciones 53/2003 y 26/2003, jamés han de prevalecer sobre la solucién legal (art. 37, ley 24.240). Aunque resulte elemental, cabe destacarlo, aunque mas no sea para conocimiento de la autoridad admi- nistrativa de aplicacién. Con esta finalidad, recordemos que desde el punto de vista de la jerarquia constitucional, las Leyes del Congreso son superiores a los Reglamentos, pues asf lo establece expresamente el art. 99 inc. 2, Const. Nacio- nal, y porque es la funcién reglamentaria la que esté subordinada a la legislativa”". De manera que desde nuestra perspectiva de la de- fensa del consumidor, queda en claro que son juridica- mente irrelevantes y carentes de aplicacién, aquellos re- trocesos que pretenden las Resoluciones 53 12003 y 26/ 2003, restringiendo la posibilidad de calificar cléusu- las como abusivas, en comparacién con el texto de la ley 24.240 (art. 37). Y también en comparacién con el texto de la ley 25.065 de tarjetas de crédito (art. 14), cuya enunciaci6n de cldu- sulas abusivas de pleno derecho”, viene a ser ahora, asi- mismo, lamentablemente morigerada por las Resolucio- nes comentadas. 21 Bidart Campos, Germ4n y Manili, P., La jerarquta normativa de las distintas clases de Decretos del Poder Ejecutivo, en LL, 12-5-03, p. 1. 22 Stiglitz, Rubén, Cldusulas abusivas en el contrato de tarjetas de crédito, en Derecho del Consumidor, vol. 12, p. 48, edit. Juris, Rosario, 2001.CLAUSULAS ABUSIVAS. INCONSTITUCIONALIDAD... 29 En sintesis: En la calificacién de clausulas como abusivas, las autoridades judiciales y administrativas: TD) continuaran aplicando el régimen legal del art. 37 de la ley 24.240 (y art. 14 de la ley 25.065), IDal margen de las Resoluciones 53/2003 y 26/2003, IID) en cuanto esta Ultima, que es la que se encuen- tra vigente, restringe en varios aspectos el nivel de pro- teccién de los consumidores que brindan esas leyes; IV) sin perjuicio de las razones formales que la tor- nan inconstitucional. En esas condiciones, las Resoluciones comentadas, entran en contradiccién con normas fundamentales, que conforman las bases del Derecho del Consumidor vi- gente en el ordenamiento positivo de nuestro pafs: -El art. 42 de la Constitucién Nacional, que impone a las autoridades, proveer a la proteccién de los dere- chos de los consumidores. -El art. 65 de la ley de defensa del consumidor, que establece que las normas de esa ley 24.240, son de orden publico. -Y sin perjuicio de ello, la prevalencia del sistema legal deviene de lo dispuesto por el art. 3 de la ley 24.240, en cuanto establece la aplicacién de las nor- mas mas favorables para el consumidor. Afortunadamente, dadas las indicadas pautas de su- premacia constitucional y legal, las Resoluciones 53/ 2003 y 26/2003, no podran ser aplicadas en perjuicio de los consumidores (art. 42, Const. Nac.).