Juan Esteban Puga Vial DERECHO CONCURSAL LOS DELITOS CONCURSALES Tercera edicién actualizada a EDITORIAL JURIDICA DE CHILE[Ninguna parte de ests publicacién, include el disena de la cubiera, puede ver repreducida, aloacenint osama er manera agus m por ningin medionyaseaelecuse, ‘mlerdsico, dpco, de grabaclda 9 de fotscapa. in perso press del eon JUAN ESTEBAN PUGA VIAL DERECHO CONCURSAL LOS DELITOS CONCURSALES TERCERA EDICION ACTUALIZADA JUAN ESTEBAN PUGA VIAL EDITORIAL JUROICA DE CHIE ‘Shomade 18h 4p Sn Regio de Propiedad Tntetecwat Insenpen 890649, ato 3018 Sniago Cie Se erming de imprimirena vercera ed en el met de junio de 2016 EDITORIAL IMFRESORES: inact Nogaro AmadsS fURIDICA IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE, DE CHILE ISBN 9780561025082INTRODUCCION El derecho penal concursal lentamente ha ido migrando de la esfe- rade lo mercantil y con la Ley N* 20.720 se ha dado el tiltimo paso _ de dicho éxodo, Hoy no hace falta un conocimiento profundo del desarrollo del derecho mercantil para la dogmitica de los delitos ‘concursales, Hasta 1982 los delitos concursales eran esencialmente delitos profesionales para cuya comprensién habfa que remontarse a ‘ese extraordinario desarrollo del derecho comercial experimentado por la Cristiandad en la Baja Edad Media. La savia de ese desarrollo se podia percibir en las legislaciones que antecedfan a nuestro Cédigo de ‘Comercio de 1865: en la Ordenanza General de Comercio de 1673, el Cédigo de Comercio francés cle 1807 con su sustantiva reforma de 1838, y el Cédigo de Comercio espafiol de 1829 ~conocido como el Codigo de Sainz de Andino-.! Chile hizo un giro especial con la Ley sg, No 6 caualidad ciertamente que el derecho comercial y buena parte de las que asa hoy conforman su sustancia expecfica hayan nacido en faltalia fe Daneylos Medicis, EndichosExtdoselcomercio del wanspore, as manuiacturas, bans, los seguro, los comisionistas, tc. dejaron de ser una actividad accidental } Aceoria al Estado, para convertise en el retorle fundamental de sus expectivas cononiiasy de alla maxima sine commer wilitterepubicasustinen non pote. acne COmiertio modem se caracteriza por su indole profesional. Los grandes ‘del comerciante no son ya sus eapitales, son su profesionalismo, esto cs, Bort lado, el dominio mas 0 menos acabado de su ciencia o arte, y, por otro el crédita, Su ganancia esti en su mejor dexempesio como intermediador eras ajeas, tno dems que los comerciantes eran un gremiv profesional ugeuizady aesoFeadias que se sujetaban a reglas especiales. No cuaiqulera podia dedicarse a= Ete oficioy quien to hacia requeria de as mis alas caificacioesy estar inscito alguno dees gremiosque monopolizaban alguna de lasacthidadeydenominades HTCAntles Con el desarrollo de a viquera mule ye perfecctonamiento de los Yor de intercambioy el mereado de capitals, ele fue reconociendo alDERECHIO CONCURSAL. Los DELITOSCONCURSAL KS 1 4.858 de 1929 donde tas presunciones civiles de quiebra culpable y fraudulenta pasaron aser tipos penales, desvio que conser nuestry, regimen hasta la Ley N* 18.175, con la nica variante, inadecuada desde nuestro punto de vista, de que el tratamiento que antes se dab los comerciantes se cxtendié a otras actividades econémicas (v. gr Ta agricultura, la mineria y la industria extractiva). 7 La Ley N* 20.720 viene a revolucionar todo cl sistema. VueWve nuevamente a ampliar el sujeto activo de los delitos, extendiendo el tratamiento mas severo reservado otrora a los comerciantes, a todas las personas juridicas de derecho privado -aun las sin fines de lucro- y a las personas naturales que provean bienes o scrviciog con fines de Iuero, Ademis, reduce el nimero de tipos de 35 a solo 6 con un criterio de seleccién que no se descubre con facilidad. Algunas de las figuras omerciante un verdadera nein denterés pablco Sin embargo reconocend omerciante una verdadera nein deinteréspablco Sin embargo reconocenda cleardcteresencialmente especulavo de xa acthidadysuincsabiidad res (ecto sunt wpm state press dacpuend decin cl gran Carey) oe ‘aro proteger a intimidad de on negocis del comerciane ano pars achonce dle sus operaciones como paral ranqulidad del exe pibice De esas circunwancias surgen los dos elementos dtintvon de lo deltoscon ‘umales, elementos que han sido motivo de las nds extraordinaias sere Primero, que se tatba de deltas “profesionales conducts contacar date de laprofesisn de comerciante Porlo miso, no eran delitos"cauta' ck hineeece cin, Er eror comin en nuestra doctrina creer que los delios concaaie eee Constituidos por conducts que tenen como rerultadotipice la inolvenes Co Saracteritico de ellos es a mala gesinpatrmonia, en tanto aces de eaceigg del deber profesional que asta Tox comerciantes ~heyempresasiog one grandes gestoresyadminsiradores del erica pilien Mca teh Pen fonocidas entre nosotros como conductasconsutves de alien coneweeice Borel contrario,suponian tn comerciante ya nualvente y muchas ote ee nn nage one pare aa nei a ens 6 Su reconocimiento judicial por la ia de a otora declaralon de quisber resolucion de quidaion esis de rooganteason ne er de esas hipdtessdectvas, Condionar a sancon de estar fgaas sop cea del concurs civ por antonomasia,repors en la nauraiers ors felon siante Para que el Eomercante pudiera ter casigade era menetier dente Eivimentea sus acteedres 0 Sea, qu incutra en cemciin de egos Mies eed estaba al coriente de sus compromisos er extinado mejor per anna ro intervenie, porque la confanaay buena fe del cometelo perteonccer rane Solo cuando la ede tos areedoreses qucbranadaes pekibie eee ee Profesional desde el puto de vista dela gestion de se patriborka Page fated bs adrian 0 jpn wn actos de era neghgenero aude, Naturalment,produtida la cesaton de pages, despa een eee delsecreta del contiidadypodrin verse en Achoegute eee aetna Aciertony detaciertos del deudor concurs BB oronn pnivicar 6 pxTRODUCGION _ ;torio derogado eran muy importantes las operaciones ru dele mpraa crédito para vender con perdida;eleuministro de nos aciOn falsa para obtener créditos; la manifestacién tardia de infortivencia: los pagos preferentes, etc, Estas son conductas muy Far de los insolventes, con manifesto disvalor en la conducta y ree adem dirigidas a reforzar una finalidad muy cara al derecho tod wsal: el inicio temprano de procedimientos concursales, ¢je ser tescate del mejor valor del activo del deudor que padece un mal ceado en sus negocios. Todas son conductas habituales en las que visrre un deudor para mantener viva su empresa cuando se encuen- tren insolvencia ysu represiOn penal apunta precisamente a que el deudor no extienda injustficadamente su agonia en perjuicio de sus acreedores. De hecho, Espaiia, que ha oxcilado entre a penalizacién yla despenalizacién de los concursos, después de la extrema simplif- Zacidn desu derecho penal concursal en el Cédigo Penal de 1995, ha ‘uelto sobre sus pasos en la reforma de la Ley 10/2015, reponiendo Geltosantiguos, aunque, desde luego, con mejor técnica legislativa, pues el régimen legal anterior al aio 1995 constitufa de verdad un égimen abierto muy cercano a una ley penal en blanco. Lo mismo, Francia ha mantenido también figuras de antiguo cuio mercanti En estos patses, al igual que en Gran Bretaiia, la despenalizacién ha ido de la mano de la ampliaci6n de la responsabilidad civil de los aiministradores de fallidos que contintian la actividad empresarial no obstante su manifiesta inviabilidad. Pero en Espaia ni aun con dichos disuasivos ~introducidos en la Ley General de Concursos 22/2003- se a logrado desestimular la gestin irvesponsable y daiina de crisis irremontables, por lo que se ha vuelto a la tikima ratio del derecho penal a objeto de lograr esos fines. 2 Lapeticion extempordnen de quicbra estaba tpificada en elN* 4 det art. 219 dea Ley N* 18.175 (huego N" 4 del art, 219 del Libro IV del CAdigo de Comercio) como una hipétesis de quiebra culpable. Su redaceign y, peor ain, fa aplicacion {9 hacia de ela en la jursprudencia ta hacian parecer una hipdtesin cul, Pero ted lo era del todo, Buena parte de su mala. ieerpeneare| ave eee ‘Suequtvoco nombre se la interpretara como una hipdtesis de delito culposo. Elo fare que no exisiera una cena de juice que eimnars ef deo en de que se acrediara que la extemporaneldad tenfa una buena justifeacién ‘ nosotros nos parece que una vez ampliado el universo de sujetos actos de estos delitos, el objeto juridico debe orientarse hacia una ‘omprensin unitaria de todo el derecho concurs: proteccién del crédito y dentro de ese context, uno de esos factores es la eficacia del proceso concusal, pero también larepresién de conductas que pueden no afectar la optimizacién de dicho proceso, sino también otro elemento muy importante en el mereado del exédito: la par ‘ondiaio creditorum. Los pagos preferentes son muy dasinos a dicho valor, Ocurre asimismo que hay delitos concursales que no afectan necesariamente a la eficacia del proceso, pero n delitos contra la propiedad. Era el caso de los antiguos delitos de operaciones ruinosas que muchas veces antes que beneficiar inde- bidamente a las contrapartes de! deudor, los perjucicaban.* Estaba también la hipétesis de ordinatia ocurrencia de comprar a plazo para vender con pérdidas, que antes que un delito contra la adminisuacién de justicia, era un delito contra ese vendedor a crédito que, queda implicito, iba a terminar defraudado en su cré 73 Vse PLGA Vt, Dawthe Conc Ls Dead Quit, ecco, pp. 0). "Idem, pp. 64 ys iden, pp 599 ® Clarence xu operaciones saan ce poner en cireain valoresa a tess oral de mercado, Eso perudieaba al deer en elaenid de cer et necro, pero noraalmente ademas defauidaa a tercera que tongaba $1 crédito, por lo quel normal esque o fuera pag, Hota a tambin in fur ceunsn de catana Sobre ete tenses Pca Via, ewe Cnc {as Daa dea Quis, elcid, pp. NOY 36. 13DDkRLECHO CONCURSAL. 108 DELITOS CONGURSALES Nos parece, con todo, que en la Ley N? 20.720 hay un avance en, {a simplificacign del laberintico sistema vigente hasta ahora. Le hacen, falta ajustes yun hilo unificador de las conductas que permitan una clara exposicién del objeto juridico de los mismos, pero sin duda la Teforma va en el correcto sentido. Naturalmente, este trabajo no entrafia un conjunto de conclu: siones infalibles ¢ inamovibles. Estamos ciertos de que muchas de las ideas vertidasen él, sujetas a un mds detcnido estutio, nos llevarian a cambiar de parecer. Seria arrogante atribuirles a las afirmaciones hechas en el texto mas que el cardcter de meras impresiones 0 acer camientosal tema. Pero creemos que en gran medida con esta obra fijamos ciertas coordenadas basicas de comprensién de este régimen penal especial y logramos reunir un conjunto de normas sin una aparente conexi6n en un sistema con cohesién interna. arrow JURIDICA seen 4 PRIMERA PARTE TEORIA GENERAL DEL DELITO CONCURSAL1, ESTRUCTURA DEL DELITO CONCURSAL La actual Iegislacién concursal penal es obra de la Ley N° 20,720, En ella se hacen cambios significativos en lo que a tipos penales se refiere y sobre algunas condiciones de punibilidad, pero aparte de «sto, el sistema es claramente reconocible como un, valga la paradoja, heredero remozado del difunto sistema vigente hasta la primavera del aiio 2014, La complejidad del o los delitos concursales en nuestro sistema ‘obedece a su historia, particularmente a la historia del delito desde la dictacién de los cédigos napolednicos de Comercio (1807) y Penal (1810). En el Cédigo de Comercio de 1807 (arts. 586 y ss.) se trataba de la triple clasificacién de bancarrota fortuita, simple 0 dolosa y Se enunciaba una serie de hipétesis que comportaban que el jucz estaba obligado (quicbra obligatoria) o facultado (quiebra faculta- tiva) a calificar la quiebra como culpable o fraudulenta.! Solo una | Enel derecho italiano francés, ta quiebra culpable ofrauculenta corespondia 412 denominacisn bancarrota simple o frauculenta, respeetivamente, Esta ‘fenominacién de bancarroa simple ue por primera ver acuteda en el Cdligo de Comercio francés de 1807, pues no parece ni en ki Ordenanza de 1673 ni en ots [gMes anteriores. En lo que toca ala expresin “quicbra culpable”, en el Cdige icamente de quicbra causada por desidia, acim, "sin haber intervenido agin hecho dirigico a defraud alos acreedores” (art. 759). Solo con el Cidigo de Comercio de 1839 por primera YEE ate ef derecho francés denominaba banguroute simple pasa a amare on et {tezecho hispano “quiebra culpable”. Aunque no cabe ca, este una perspectica Tist6riea. que conforme al Codigo napolednico fa bancarrota simple obedtecia ‘wna cin eivilista de quiebra culpable. no seria correcto creer que cllaerapuray v7 oneyer hecha esta calificacién por la jurisdiccién civil, y siempre que la quiebra no fuera reputada fortuita, pasaban los antecedentes aljuez del crimen a quien, en la practica, no le correspondia sino aplicar las penas previstas en el Cédigo Penal asignadas a las conductas previamente calificadas por el jue de comercio. En nuestro Cédigo de Comercio de 1865, tomado en gran medida del Cédigo de Sainy de Andino de 1829 y este del sistema francés, también sc hacia la tiple clasificacién de quiebra fortuita, culpable o fraudulenta, y la distincién entre calificacién facultativa y obligatoria del derecho francés se traducfa en hipétesis constitutivas de presunciones de derecho ¢ hipétesis constitutivas de presuncio- hes juris tantun de uno 1 otro tipo de quiebra punible. El juez de comercio precalificaba la quiebra y solo si la estimaba culpable 0 fraudulenta los antecedentes pasaban a la sede criminal para aplicar las penas segiin lo establecido, para ese efecto, en el Cédigo Penal Con la dictacién de la Ley N® 4.558, segiin su texto definitive a 1931, la calificacién criminal pas6 a estar enteramente confiada al juez del crimen, quien iniciaba et proceso penal tan pronto se decla- aba la quiebra. Las hipétesis de quiebra culpable o fraudulenta, sea como presuniciones de derecho o presunciones simplemente legales, se mantuvicron, pero ahora entregadas a la apreciacién exclusiva y aut6noma de la justicia criminal. Este historial, comtin a otras legislaciones que siguen el modelo fianeés, es la raz6n de todo el problema relative a la estructura del delito concursal, esto es, el problema de la determinacién de qué es ¢l delito concursal, qué funcién cumple la declaracién de quiebra, etc. Con la Ley N 20,720 las cosas no se aclaran sino que se obscurecen ids, dado que tanto la apertura de un procedimiento concursal de liquidacién como uno de reorganizacién pueden dar oxigen a un 1ceso de calificacién de delitos concursales. ‘Tradicionalmente tres son las teorias que explican, de una forma irreconciliable entre ellas, la estructura de estos delitos. Una primera teorfa, y la de mas antigua data, es la que ve el nticleo esencial del delito en la falencia misma o en su antecedente de hecho, a saber, la insolvencia o cesacién de pagos. Segiin esta tesis, las presunciones de quiebra culpable o fraudulenta no eran Simmpiementeasimilable a una nocibn penal de delito cuposo. Ante bien, se wataba dle acts de negligencia sin resultado lesiv pero sancionartos lo dolos (ease PUNZ0, MaSaWO, Il Delito de Bancarta, p12, y LANDKONE DIAZ, CERARDO, Las Qucbras Panes, p. 247) Hs 18 : : PRIMERA PARTE: TEORIA GUNERAL DEL, UEIAYUCONCURSAL sino medios de prueba del cardcter punible de la insolvencia o det concurs. Una segunda teoria cs la que estima que el delite cs la causacién dolosa o imprudente de la insolvencia. En orden alas presunciones. a esta teoria, elias son las conductas tipicas que deben haber fonducido ala quiebra o insolvencia, que pasarfaa ser el “resultado tipico” de este delito. ‘Una tercera es la teorva que ve el delito no ya en Ia quiebra ola insolvencia, sino en las conductas constitutivas de presunciones de quiebra culpable o fraudulenta, delitos que hoy no existen en los términos tradicionales, sino que se reiinen bajo una misma categoria ‘odenominacién: delitos concursales. La primera tcoria sostiene que el hecho ilfcito penal es la quik bra (hoy resolucién de liquidacién) o la insolvencia? Ella es la que produce ef daiio a los acreedores, es el hecho que causa todos los mates que el derecho concursal quiere evitar 0 reprimir. Esta noci6n rreposa sustancialmente en un acercamiento iusprivatistaal fendmeno concursal y descansa en la més primitiva nocién de que la falencia porsi misma comportaba un fraude a los acreedores. Su mas antigo exponente scria, en tal sentido, Baldo de Ubaldi (alumno del cele- bérrimo Bartolo), cuando exclamaba que “decoctos ergo fraudator”.? Benvenuto Stracca, conocido en el derecho italiano como el padre del derecho penal concursal moderne, sostenia ya cn el si- glo XVI que el delito era quebrar, pero siempre que dicha quiebra ‘© bancarrota obedeciera a hechos a los que este autor les atribuye el carécter de presunciGn iuris et de iure todo evento de supresin, falsedad o falta de libros; toda sustraccién u ocultacién de mercancias; los actos sospechosos por la fecha en que fueron ejecutados y, por La palabra quiebra hasta el siglo XX enia en los textos legates wn sent santo: se Inidentifcaba con el fenomneno de hecho de la cesaion de ago. No fe a reputaba ni como uma sentencia judicial, ni como un proceso de liqutaci¢n Buco dequictra~ La quiebra era en palabras del wt, 1925 de alga te Catchy E51 texto primitvo de 1865, "el estado del eomerciante que cesa en el pag de se SPikciones mercantils’,Dicho de otro modo, la vor quicbra xe dentist con vohencia, cecién de paigos omal estado de los negocios. De forma quelosdelitos deqwiebra culpable o fraudulent eran de verdad figura ce insohenia culpable 5 faxdulenta en esos términos estan tatadosen el Cigo Penal en los primis 8463 465 que fueron derogaces por la Ley de Quiebras N* 4.558 de 1929 } Famosasson las expresiones de Baldo en el sentido de que "li sunt ine ‘infarasinit nr antigusiae lis eeiorbs anand. ec cuatro era fatsinar sunt ecpionso frauator® (DE USA‘ D1, BALOO, Conti, Venenia, 187 ‘lado por Puno, Delite... p-8). 19 1DERECHO CONCURSAL. Los nELITOS CONCURSAL ES ©, toda actividad directamente destinada a dilatar o disimular il faltimento imminentes Bonelli se apoya en esta misma nocién y declaraba que el delito era esencialmente el fallimento y que las presunciones de quiebra culpable o fraudulenta serian solo l'lemento morale del reato® Alfredo Rocco, por su parte, sostenia que el delito era la quiebra y que las antiguas presumciones serian elementos de ella en tanto que cons- tituyen una doble presuncidn: de culpabitidad y de que existe nexo causal entre las conductas constitutivas de las mismas y el resultado de insolvencia o bancarrota$ Provincially Navarrini también veian en la quiebra el hecho dafioso y en las presunciones un mero me- dio probatorio de la culpabilidad en dicho evento.’ En la doctrina nacional, aunque bajo la legistacidn de 1929 y 1982, Varela Varela, Puelma Accorsi y Palma Rogers parecicran seguir esta noci6n.* La critica que merece esta teoria nace de la misma definicién de delito, El delito es ante todo conducta, accién u omisién, tipica, antijuridica y culpable del sujeto activo. Pues bien, ni la resolucién + BenvENUTO SrRACCA, Dries Tratans..ctado por PUNTO, IED... P.9 + Boneitl, GusTa\O, De Falnent, tomo il, p. 313. Roc, ALIREDO, I Fallen, ctado por ANTOUSE, FRANCESCO, Delos etwionets eon tas Quis ls Ssciedades, p27. "TNAVARHN, HUMBERTO, La Qube, p- 438. Provincial sala que "mas puede acaecer que (la insolvencia) se presente con caracterfsticas especiales, dolosas 0 ‘Culposas,capaces de manitestarse como un hecho especialmente lesivo del orden Juridico yen particular, de la adninitacion de ula, de la fe pica de la ‘econonnt pili, del comercio de la protuccidn: yen esion casos ssume figura dle delio y es posteriormenteafectada por las sanciones penales’ y mas adelante asvegaquela“insovenciadalosa elpon. se converteen penalmente perseguible {tun desembocae la quiebrayse concrea procesalmente en la correspondiente ‘lectaracion: de doncle se desprende que es mhis exaco sitar en la quiebra, yno fen la insolencia, ef eco penalmente perseguido, ya que solamente desde el Iomento dela declaacion y por tal acto el delito se pertecciona” (PROVINCIAL, ENZO, Tata de Deeha de Quiche, tomo Il pp. 477478). *iarela Varela expresa qe"la Le} de Quicbras bo define el delvo, no describe ta conducts que ella sanciona’, pero sin embargo sevala que la quiebra “a veces noes comstitutiva de delta (quiebra Forti) yen otras sl es (quiebra culpable 6 fraudulenta)” (VARELA VARELA, RACL, Cuno dr Dereho Comercial. Las Quilras 177), Puelta Accor, por spate estima que “los delitos de quiebra culpable o Fraudtents no estin const tidos por los hecos consis de las presunciones Ip que quisocastign el legislador ese hecho de la quicbra cuando es efecto de Culpa dolo del deudor” (PUFLMA ACLORS, ALSARO, Curae de Drech de Quieres, 257). Cabrel Palma, por time, opina que "la quiebra por s sola na es delito” Pero quel det estar en quebrat culpable o fratdulenamente (PALMA ROCERS, Gann, Legilecr de Quits, p. 101). caitien 20 rma ecntais — PRIMERA PARTE: TEORIA CENERAL DEL DELITO CONCURSAL de liquidaci6n 0 quicbra, nila insolvencia son accién 0 conducta del deudor: Pueden ser el resultado de su actuar u omitir, pero no son en sf una accién tipica. Ladeclaracidn de quicbra, hoy resolucién de liquidacién, es una resoluci6n judicial mediante la cual se inicia la ejecuci6n colectivay universal; es el ¢jercicio legitimo, por un érgano jurisdiccional, de un deber puiblico procesal. No es cl deudor quien dectara su quie- bra, sino quien la sufre. Adeinds, recordemos que hasta el aiio 2014 la ley imponfa al deudor cesante solicitar su propia quiebra y seria absurdo que la ley luego lo sancionara por dicho evento. Entonces se diré que no ¢s la liquidacién concursal sino la in- solvencia el evento punible, porque en ella si tiene participacidn el deudor. Pero verdaderamente el deudor no “hace” su insolvencia; en cierto modo la sufre. Se entiende que algunos vean en la insol- yencia el resultado de conductas punibles, como lo observaremos al tratar la segunda teoria, pero no se puede punir la insolvencia en si misma, porque ella no es accién ni omisin Es manifiesto que la cesacién de pagos o la insolvencia son, por decirlo de algiin modo, hechos que comportan o entraiian al menos dudas en orden a la conducta del deudor, pero ellas en sino son acci6n en los términos en que la acciGn (1 omisién) es conce- bida por el derecho penal. Si en tiempos de Bartolo o Benvenuto Stracca se estimaba que la quiebra misma era presuncién de frau- de, es porque ellos confundian el hecho presuntivo de fraude con el propio fraude. Pero mirada esta teoria desde el punto de vista Penal moderne, naturalmente que ella no se ajustard a lo que hoy entendemos como delito."0 “pear: Betamare& ML on a sont en 151 gu uit cau hecho insoluntario™ own “hecho inecente Tre Theriqu et Paquede Dt Gonna oa Vi pp. 168) 18, ee ® Laverda es queen el aema del Codig de Comercio de 1865, deft sera gucbra Pero quebrar nose eancebia como is Geclaracion jul de quiere sno heel cmotoelabacl art 1595 del yo de Comer com ead dl Gomercantequecem enc page ce ss obigntones mercantile Enel glo XIX no sc hacia cal dtc ene derecho susan ye ere procs Tarpoco s fabia desaralladolegulatnamente learn de pte en fos teminos que oneceno hos. tenia consajracion pofun prneipio de areata A eo Lenemos que nar que ef Cg de Comercio ya leulaion penal concual er {Sore de jurscosulios mereanistasy node penlsas De forma que cua ea 2.18805 del Cag de Camerio etaberznpresinones de quiira cule ‘flzudulnt de natura ely, por lo ano, entrada a aprecason joes snplemente aban bases pars una presuncn fica cde que laqcon, a ovr0n JU RIDICA pcDEREGHO coNCUNSAL, LOS DELITOSCONGURSALES La segunda teoria, para salvar los inconvenientes de la primera, coloca ala resolucién de apertura (antigua declaracién de quiebra) ola insolvencia como resultado tipico y las conductas constitutivas de ‘entendia como insolvencia y no como deelaracién judicial de quiebra, habia sido por obra del fraude o negligencia del deudor comecciant. Las presunciones ne bret na tole VII det Libre det Cate Com (1883), 2 ronnie abben arya VES Mez7aRa Auvanez, RODOLED, Curso de Dench Comercial anplinde 3 {a cessasioni di fagamenti produce effet yonerali e vast, cabbene sia un atio compisle “tade Hor Siegbert Rippr, como V, Quiebras, p. 126. sex commercane ota vna scl commariae"(1 Ret i Banco 61,0 Pe Sobre a nocian dle crditos vease Putas Dero Conca. Prctiminte Gomanet de Ligidaion Punz0, I Dalit... p- 28) trot JURIDICA scan 48 49 eorvontss TURIDICADEREGHO CONCURSAL. LOS DELITOS CONCURSALES __@ Ademés, en el texto primitivo del Cédigo Penal se atenuaba 9 Agravaba la pena segdin se perjuclicare a los acreedores en menos de un veinte por ciento de sus créditos o en mas de un cincuenta Ciento de los mismos, respectivamente. Aunque, al contratio de Ig Gus sostiene Etcheberry, la ausencia de perjuicio, est es, el page {otal delas obligaciones concursales, no comportaba una eximeme de responsabilidad.** Ahora la forma especifica en que se produce el dao al paty. onto varia de autora autor. Asi, Cuello Cal6n,% Longhi, Quintany Ripollésy Delitala ven el dasio en la insatisfaccién de los acreedoreser Para otros, como Fontén Balestra, el bien juridicamente protegid no ¢s ya el patrimonto de los acteedores, sino “el derecho de log acreedores sobre el patrimonio del deudor”,%* descripcién que ob. ‘ Jetamos desde ya porque los acreedores no tienen un derecho sobre ¢l patrimonio del deudor, sino un derecho a ser pagados voluntaria © forzadamente por el deudor# Sin embargo, esta teorfa reposa en la falsa concepcién de que dl inlicleo del delito es a insolvencia, El delito no es caer en insolsenela © que se dicte una sentencia de apertura a un concurso, ¢s cometen alguna de las conductas tipicas constitutivas de delitos concursalea estas figuras no son causa del concurso, no se requiere que tengan vinculo causal con la falencia misma, Asi,el perjuicio de los acreedeves 5 proviene de lao las conductas tipicas sino de la insovencia que no €s "resultado" de las acciones punibles:® Es ms, driamos que la © Ercieanny, op. ct, tomo Il, p. 298, Cuello Calon sostiene que “Ios créditos de los acreedores consttuyen et bdeto det dlito de quiebray son lesionados en el propio pattimonio del deadot AOL, Dela. ,p. 3. nw JURIDICA 04 [PRIMERA PARTE: THORIA GENERAT. DEL DELITO CONCUREAE Finalmente, los delitos concursales son clasificables como deli- tos del fallido y delitos de terceros, segtin sean susceptibles le ser ‘comictides solo por el fallido (0 sus administradores en los casos del art. 468 quater) o solo por terccros. Esta clasificaciéa tiene interés sobre todo para ls efectos de la aplicacidn de las reglas sobre con ‘curso de delincuentes o participacion criminal, 10, SISTEMA PENAL CONCURSAL BAJO LA VIGENCIA DEL PRIMITIVO LIBRO IV DEL CODIGO DE COMERCIO ‘si nos detenemos a repasar el sistema penal concursal estatuido por el Cadigo de Comercio de 1865 y Cédigo Penal de 1874, no ‘es solo para ahondar en la historia de nuestro derecho positivo. Lo hacemos porque la cabal comprensién de dicho sistema ¢s un, elemento esencial en la hermenéutica del sistema penal concursal vigente. pl sistema, signiendo su modelo francés, operaba mediante wna complemeniacién entre normas mercantiles, contenidas en el Cédigo de Comercio, y normas punitivas, contenidas en el Cédigo Penal. En el Cédigo de Comercio se tocaban aspectos penales desde una doble perspectiva: material y procesal | En el aspecto material o sustantivo el Cédigo de Comercio clasi- ficaba la quiebra en fortuita, culpable o fraudulenta y se establecfan lasdenominadas presunciones de quiebra (art. 1830 del Cédigo de Comercio), La quiebra fortuita estaba definida en el art. 1331 del Gidigo de Comercio como aquella “que provicne exclusivamente de (250s fortuitos o fuerza mayor”, reputandose tocas las demas quiebras. como quiebras punibles.'"8 Sin embargo, aun cuando la quicbra o "5 Con las modificacionesntrdcidas por el antigua antiudo 919 cel igo de Procedimiento Civilal art. 134I del Cédigo de Comercio, se aclaré Ia verdadera. docarina referente a qué debia entenderse por quiebra purible, a saber, aque {uichra respecto de lx cual no hay presunciones de quiebra culpable o quiebra lulenta. En efecto, dicha disposcisn prevenia que‘ ne hubiere mérto pars ‘alficar la quiebra de culpable ofraudulenta, el tribunalla declarard fortuita” (wéase ‘U4, op. at.,.p. 22). Contra esta nocion esta Puelma Accorsi, quien sugiere que si icbra es foritita, no hay responsabilidad penal, "aunque eesablezea y price Greene oxen de econ ones de prowsonessiplanete de quiebra culpable o frautulenta. La verdad. s parece que la solucisn ‘Sm dita porque cardter de forte no devine cea cfetntanca te ‘Mela quicbra sea ciilmente culpa del aldo, ino de la crcunstaneia penal de 89 i FURDDERECHO CONCURSAL, 105 DELITOS GONCURSALES PRIMA YAKS OMIA CGENERALIEL DELETE, CONCURSAL insolvencia fueren producto de casos fortuitos 0 fuerza mayor en gy aspecto causal natural, la ley preventa situaciones en las que cierta conducta la punibilidad de la quiebra no admitia pru en contrario, pues se presumia de derecho su cardcter culpable g fraudulento, Esta circunstancia fue la que Hlev6 a la doctrina y i, jurisprudencia a sentar el principio de que la quiebra era punibe solo si estaba precedida o seguida por alguna de las conductas cone. titutivas de presuncién, sea esta de derecho o simplemente legal. Las conductas constitutivas de presunciones de quiebra culpa: ble o fraudulenta se dividian en cuatro grupos: presunciones He derecho de quiebra culpable (art. 1382 del Cédigo de Comercio) y presunciones simplemente legales de quiebra culpable (art. 1833 del Cédigo de Comercio);!™ presunciones de derecho de quicha sta (arts. 1884y 1335 del Cédigo de Comercio)" y presun- ome waicmente legales de quiebra fraudulenta (art. 1336 del i ——— eas para vender as por menat precio que el cortiente, contraice préstames, as ini aletes deere, o empleo tron abirios rinoso para Pi ie fonds: 4 Si despacs de In cescts de pagos hubire pagado 3 wn Sipesuiciodelosdemse he PS dt Cra de Comes pont “La quiche uta cle 5. gguieate: Stel ald no tinere libros orventaros, os Cenien en os yee ido Heros los os con In regulariad ex, o fos invent lero Pipe exacts y completos de tal suerte que tos Foes no marifisten Fein alueciom el active | pasivo: 2 Sino conservare ls cartas que s¢ Ie tarred fg con relzcion a us negocios. Sihubicre omiido la inseripeioh nate cumertosenurmeraos enc arte 2 4, Si bier prestado fiazas 0 te yor iin jen obliges dspoporctonads co a tn de Pi ora valores equvaentr en ara de reap Fiber reabid en presamo, com osin eres guna cand de mercer rex preia mayor queel coriente de para 6. St inmediatamente despues de Pere chenprado mercaderas al findo lst vendiere aun precio menor que el co tent den dees ulna acm deen pgs nice sacion preceptnada ene srtculo 1345 o i la manifestacsSn hecha no terrier lox notes de todos ovsocos solifarios, 85 habiendose ausentado Sev oal ung den dcr de uc mean gman ine fo se presentare peronalmente al jzgado de comercio oa los sindicos en foci er uela ee pone xa obliga, 9 fuere dara en le pov segunda Yer sin haber campo las bligacones que hubierecontraida en fomvenio precedente ue el ductor no haya incurrido en alguna de las conductastipieas, La ley ao dice que las conductas constitutivas de celco deban ser causa de la insohenday muchas veces ells seran el resultado del mal estado de los negacios del deudon, quien, apremiado por su mala fortuna, tratard indebidamente de rescatar parte de sus bienes, ocultar sus errores o favorecer a terceros. La insolvencia puede ser fortuita, pero sia raiz de ello el deudor desviia x contabilidad, oculta bienes, tc, incurre igualmente en quiebra punible. Por ello esque nosotros adherimoss Ja nocion de Barcelo, para quien la quiebra fortuita, desde una perspectiva pend, cs aquella en que no se produce ninguna de Ins conductas constitutivas de ls prestnciones de quicbra punible. Esto lo confirmsan ademis [a historia de laleyy un principio ligico, porque sil deucor quiebra fortuitamente, igual piiede, lac de Ia sentencia de apertura, ineurrir en concluctastipificadas como delito (ease PUELMA ACCORSL, of ct, p. 256). © Bia 1094 cig de Comer precept: "Seprene deere suet ute etn oon un cpa conto Se then | alance anual en el que adjintarea amare tain de quire fallido hubicre ocultado dinero, mercaderias, créditos 1 otros bienes, de cualquier auralra que ean Steno dexpucsdedccla ada aq ler cemprado Jars ten nombre den tercere blenesnmucbles nerenienas 0 créton@ {id sled comsni sin aber esi simp Snes rajnsconcs, de eutquert clase que sean 481 deo ibeon to esare te Exiencia o said del acivo de su to inventario,o la del dinero 0 walore ‘Suaiquier otra especie que hubiere entrado a su poder posteriormente a la facci6 Scireraomgne tegen cs ars ocumeitos de su jiro o alguna parte de sus haberes; 6. Si en sus libros, balances 4 otor documenta supanere dua gareno perdi, exajerare ch onto Ae las verdaceras dleudas, gastos 0 pérdidas: 7. Si hbiere firmado 0 reconoeido idas supuesas: 8, Si habiendo Nevado libros, los ocultare 0 Cad 9. Si lere aplicado a sus negocios mercaderias o fondos que le estuvieren See eee eee en ete riacn del propieariohublee negocio lets, pagares, ovanza qe en ens pet para su cobranaa reson oto dentin dito dela E¥ecacin, ao ncbigte hecho remene del producido; 11 tcomisionac pars nade mersadenass ngsicn de elecion de comer, hublere wa Véaie BARS, op. i, p 22. Por otro lao, en un filo bastane ambiged cen exe entonces la Corte Suprema establecio que "el delta de delraudaeion prodlcio mesdante una quiets capable ofrantulenta ene lugar siempre que oneiiran una o mis de la creunstancios qu en sus resection costa Aisposciones de los article 3922 1396 del Cogn de Comercio, para que deba prestimie de derecho o reputar Ia culpa o el fraude del comercizne ali Mas, hinguna de ests dispeicones excive la postbiad de actos dlictis causantes dela quicbra, ode algin moto relacionados con ela, pero que Gene? eristencia propia y que ejcutados pore falldoo por ereros pucden sor nate de una invesigaci erminal separa y aun anteior ala calleactin misma de ‘quiebra(Gaceta, 1921," tem. p 133, clad por DAs, ARTUR, Cig de Cone Anotad. Ly de Quer. p50) Elan, 1388 del Cig de Comercio previa: “Se presume de derecho la quiebraer culpable. Silos gastos domesticon: personas del alge hubie®h Si excenivos, habia consideracion dest capital Wau, sau range socal inimero de personas de su fait 2. ie falda hublene perdido feces 9088 tv cunlguler especie de juego eh apuesus cuarious, Sch operctnee A bb 3 edn intents delaras nds ee ra 8141 TURIDICA at 90 ey stat TURIDICA 0BERECHO CONCURSAL. LOS DELITOSCONCURSALES dense Comercio) 6 Apare de ells, se conterplaba una inadas “presunciones de complicidad” en qui Fraudulent (art. 1337 del Codigo Gecomedya on ache 'n el aspecto procesal penal se establecia un sistema, Viger. Ene aspe pen un sistema, atin en Espaiia y Argentina," consistente en la precalifcecieelh “civil” de la quiebra, que delegaba en el juez de comercio lancet Hae ion del cardcter: fortuito 9 culpable (culposo o frauduley © la quiebra El debfa determinar en base al catilogo de preet)_ Bart. 260 del Codigo Penal espaitolcastigaba como tnico deliv concursal sensual “que fuere declarado en concurso seri castigado con lapena de GGt® le suacion de eres econo de isovenca Sea causa o agavada losamente por el deudor ola persona qe ate en su nombre". El segundo tipo consagrad eel art 259 que ata ce lo tats preferencalesrespeiode {PaiPo*acreedores. Elart, 261, a gual que el texto actual se referia.aproporcionar THor™acidn alsa para ser admitdo a concurs igara que nos parece mas cercana ‘asicaciones que alos deltas concursales proplamente tal. 97 rom JURIDIC vtDERECHIO CONCURSAL. LOS DELITOS CONCURSALES PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL DEL DELITO C L Como vimos, la Ley 22/2003 con la alteracin menor de que di ley estableci6 un concutso tinico que podia conducir sea aun Yenio a una liquidacién. Un gran cambio operé el Cédigo Py cn la reforma del aio 2015 (L.O. 10/1995) que geners un site, | mucho mas complejo al incluir también la posibilidad de acca penal preconcursal, esto es, antes de que exista una admisibilete de un concurso civil formal propiamente tal, lo que se vincula ea clart. 5 bis de la Ley 22/2008 que crea la institucién del precong 50. Hoy el régimen concursal penal esta en el Capitulo VII bis "hy las Insolvencias Punibles” los arts, 259 a 261 bis del Cédigo Peng espaol. Sin embargo este texto del aiio 2015 significa una viel a los principios anteriores al texto del Cédigo Penal del aio 199 aunque con una técnica juridica bastante mejor. EL DERECHO CONCURSAL PENAL EN LA LEY N® 4.558, e YLEYN? 18,175 ista de la Ley N* 4.558, contenida en su texto refundido “gl mens pew we impor parade a quien, medic ag . dein A di poe inpruenci, xe npn wn pena ce iio cle sc vote de doce uventonito meses arin sete set sel deuor hay dgjado de cumple regularmente sts obligaci es hts declarant deo dln ig ees con él comets por el deudor peraina que hay acta en st or ae cain eaperara a conelusisn del concursoy sn pexjule responsitad cv elerivad le icin 3 Fa ning eas, ta elfen ci posal etsmolvenci en el proves eouryel ular atari peal He ale 259s, Lan hechena qu se referee artic anterinserin catigalos de pris ce dona Seis aio y mulls le ocho a veinticuatio meses, nd concura alg MGundosepradecs Ipucca produce perjuici patrimonial e neralidad de personas o pued Pesce enna pa tac econ 2 Caavlose vasa and ln Erreedorcs un petjuicio ceondnie superior aGOO000 euro. Cantera mites Be middot noporte de tos cretivos concursiles tng convo ares ala Hacierla Palica sea ext ext, awonsies, taco oral y ta Seguridad! Social Antelo 260. Seri astguo cow la peta le et ved te one pk fouliade ucoaveinticuatr meses el dettor que encanto en waste sninente,favorezcaaalguno de los screeds eaicalo __anacio de cisposicion patrimonal o generador de obligacionesdestina a pag nero noexigibe ea faciftare una garantia la ques tenia derecho, evant se aie de una uperacin que carezca de jstiicaion ecunimica oennprestil 2 Sed castigato con la pena de uno etsy ais de prison y mula de ce a secu esse dtr gu, ee an ie hd de ne, sin enarautorizado para eilo mi Juicanente nk por hos anne Eenecurste, hea ets easos permits por lay reice cualquiera de Asposicdn patrimonial o gencrador de bligaciones, destinado a pagar ® uno 0 Jaro acreedores,prvlegidon ono, con pospsicin de rest, Articuo 261. Bt que en procediiento coneuial presentare, 2 salen, uo falsoy reas a estado contahle, com el fin le lograr indebitarente Ia devtaracin de aque. ser asia col prs de prison le ui a dn tos § alla desis « IS mises Antale 261 tis, Cuando de seuerdo com to estabecide ene atic SU bis #4 persona juridica sea responsable de los detitos comprendidos en este Cape tose ners siguientes penas: a) Multa de dos a cinew attos, si el deliv pond las siguientes p a fftetde por la pera fica Gee preva una pena de psi de mide cinco Sos. b) Multa de uno a tres aiios, si el delito cometico por la persona fisica tieme Previa una pena de priign de mds de dos ais no ineola en e incl anterior ©) Mua de seis meses a cos ait, en el resto de lon cao. Atenas Lay ces isblecicis en et articuto 66 bis. losjueces ytribunales pode me impaner nls letras b) sg) el apart 7 del atic Iss pms Icaxporarse, en SU CSO, 1 ET resultado de la reforma egal del ao 2015 esl siguiente texto Ariel 258 Ser casi com wa peta de pin de tino Aeon ah } mula de och a veinticntro meses quien. encontrindose ena sees 1" Oral, ene dation oe paras cote » que hahvian estado inchs, en In masa cel concise oa 2 Realce acon le cispencion mestante ls enapt transerencn cle diner woos actvospatinomites0 mediante seed ends, que noguarenproporcdon.con a stan prio dala Operations de venta prestae aig s de servicio por precio inlerior a su costed «qe en las eicunsianeiae del caso enrercan dj ica. Sime crédito de trceros » proce al reconocimie cis. 5*Partcipe en negocios espectdativon. nai elo cate cay rele. en lat clrntaneas el ey vate srollaa, conirarioal her de diligence ta gestion Conta o comet inregulrilades que sen relevantes par 5 safer Taig sort pune esitccsn oalteacin de losibeos euntablesetando le este nodose dieule® npacle forma relexantela comprensisn de sstiacin patrimonalo inane * Oculte, destruya o altere la documentacién que ef eimpresario extd obligado Ceonservar antes del ranscurso del plano al qe a extend este deer lege chad de este moxlo s¢ difieulte o imposibilite el examen o valotacivin de la sittracidt oc -ureal del deudor 8 Formule as cventavantalese tosis contnblesde imexto contrarioa la nonnative reguladina de la contatdad enerea de FO {que se difcute o imposiilte ef examen o saloracisn dela sinneion con fel del dee, ncanpln cl den de ormeleel ieee et dle plazo, 9 Realice cualquier otra conacta activa amish que eonaieaya wa infraceién grave el dhe de iligencia en la gewton de annie econo ln queseaitmputable wa dsminaton del pattmonio del del « por med lacus eal lasituacion ecomdmiea es del dewornsnacsodee cor ena recagitas 99 torrouat [URIDICA H 98DERECHO CONCURSAL. LOS DELITOS CONCURSALES, €n cl Decreto Supremo N° 1.297, de 1931,!% el Ghlficacién previa del juez de comercio contemplado en el re del Codigo de Comercio y Codigo de Proce estimar que no era de utilidad practica o juridica In “calificacy Saar kt los jueces civiles y criminales, de forma que config calificacion exclusivamente al jucz criminal, debiends iniciane: Sore pbondientejuici criminal tan pronto se hutiere declarado iy quiebra civil.1%7 Estc cambio hubo de tener repercusiones insospechadas a 2m. acercamiento que debia hacerse y en la legislacién de fondo con, 2 se iban a calificar las determinaciones de indole civil o mercantil.198 5 : Seria forzar las cosas pretender que el legislador mercantil ‘quis. ver en las conductas consti f tutivas de las presunciones de quiebra icciones" o “conductas misma teoria det tipo penal de Beling se comienza a desar rollar soloa_ principios del siglo XX.1 Pero nuestro sistema legal de hermenéutica ‘ico, sino a otros factores concur rrentes en la interpretacién juridica, como son los elementos logicos ysistematicos, amén del elemento gramatical. Este fenémeno, osea, {a insercién de las presunciones dentro de un contexto erfrnieal y sca Ley N* 4.558 entré en vigencia en 1931 en ef texto refund contenio. $y etDecreto Supremo N* 1.207 dictado.enejrciciode las neal eer DLs Ne2ig, det 20 de mayo de 1931, confirié al residence dela Repiole #1 DEL. Nr Bas. ademas de facultaral Presidente para cictar un texto eforania, coma {Beit marifcaconesal texto orginal dela Comision Reactors dealey cocci 'ninclusi del convenio judicial preventiv (véasePaLMA Roce ops) 297 Mensaje Ley N® 4.558, patos 6 y 62, 1 Como sila Bustos Ramirez analizando el sistema espaol a técnica del presunciones "es sumamente casufstica yen segundo lugar la terminologia y ta r280 ‘stn 2 de us tips lege” (Bustos Rasen, off, Pare Expose By i2 Laprimera formulacion de su teoria lel tipo data de 1906, es creureeantits de que la teorfa final, en que hace su distinct i prion: JURIDICA ene 100 ano inadvertidamente 1 derecho penal que sobrevino inadverti : ee adel Decrees N' L297, de 1931 fae Pressment con a icon acontecida por intermedio de dicho cuerpo legal © Be erecho penal concursal, pues desde entonces la caliieacion, ! as constitutivas de presuncion ‘elementos de las concluctas constitut sunciones 2e culpable o fraudulenta quedan incorporados al sistema Manto ef $US aspectos sustantivos como adjetivos. « \ Pera legislacion introduce también otros institutos, todos los Jeafyeron en gran medida respetados por a legislacign vigente, cousles ran mi junas modificaciones. ’ sae ants duce, mediante esta ley, las figuras denominadas 4 esi ropia, que se refieren en general a los delitos concur- se rsncidos por administaloresy representantes de personas acoso naturales fllidas.® que, como veremos, acarrearon una serecion en orden al agente 0 sujeto activo de estas Fagus en comaracin con lo que hubierereulado dea solaapiaen del Cédigo de Procedimiento Penal. : woe cal ntiuto del caiicacion de fii de la quiebra por ljuec del crimen. : occ General de Quiebras, un organismo pi bic uli delaadninstacon defuic qus dene bor funcion, ge otras, actuar en representaciOn del Estado en los procesos de calificacin de las quicbras2 No olvidemos que ya en 1981 se habia Bar a que “los gerentes, directores 0 SET 208 del DEL, N* 248 dyponia que “os goreten,drectnes@ sociedad de respons instradores de na social andnina 0 de rs Ieee uch rn gen pei elaepobied {lets pueatetr como es dq clpabio dena cand en Ie direccin de os negocios sociales y con conocimtento i, bien etl le dona otncuren aguas omsbea quesreten fain sigue o cand brenda expres ihn stom Sr cntadocon rein. ota epardo edendsals igs ope de recon abide quo correspon wens ae een ra ane ener dl lide ser catigntntan orente poesia fe ten sept Gn ces principal oman yenconacimtento destin de ‘eeutado sin Grdenesnsruccionesnyas algo de los actonohubicren ‘alguna dels omisiones a que se referer los artes 188 y siguientes Baan de xpos Ley Nt ISITE conse com rates el Fiscal Nacional de Quiebras, en tanto Srgano sticesor de! angus Sndiatira eer Lan nos de proceso il de aera nen ahora utd pra ar como parte en los procesos po califcaion; et indica de quiebrasp er Solamente un administrador procesal civil lol