MEMORIA - XXIV Congreso Archivistico Nacional - 2012 ASPECTOS RELEVANTES DE LA LEY 8968 AMBITO DE APLICACION, ESTUDIO ETIMOLOGICO, SEMANTICO Y TELEOLOGICO. AMBIGUEDADES Y CONTRADICCIONES Carlos Roberto Lépez Leén* FASE DE INTRODUCCION Estudio general del marco juridico que protege el derecho a la autodeterminaci6n informativa Etimolégicamente dato proviene del latin “datum” que signifi- ca “dado” del verbo “dar”. Es un elemento circunscrito y aislado que carece del caracter de informacién y que requiere de una interconexién, para que una vez vinculado, ahora si como Base de Datos, se convierta en informacién o referencia concreta a algo o alguien. Como su nombre lo indica debe ser dado, otorgado, consentido. - Recurso de Habeas Data En nuestro sistema normativo no ha sido incorporada la figura del Habeas Data; si bien es comun y usual en la practica consti- tucional este mecanismo como el medio idéneo para la defensa de los derechos a la autodeterminaci6n informativa y compren- siva del derecho al olvido. Doctrinariamente se ha definido como “el remedio urgente para que las personas puedan obtener el conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros 0 bancos de datos publicos o privados, y en su caso exigir la su- presion, rectificacién, confidencialidad 0 actualizacién de ellos” (Falcén citado por Rubén Hernandez Valle). Es una especie de amparo especializado, ya que al no contem- plarlo nuestra legislacidn se le ha querido equiparar al recurso de amparo como tinica y mejor defensa ante violaciones a la intimidad y derechos informaticos e informacion en general. s< Sin embargo se corre un serio riesgo en tal instrumentaliza- cién del recurso de amparo como hdbeas data ya que para que proceda el amparo requiere que exista una ilegalidad o arbi- trariedad manifiesta y en el caso del habeas data se busca una 1. Abogado y Politdlogo. Correo electrénico: clopez@abogados.orcr Archivo Nacional de Costa Rica 33MEMORIA - XXIV Congreso Archivistico Nacional - 2012 ‘“ Cfinalidad muy especifica y mas bien factica inmediata: defensa ante el uso de informacion personal por medio de terceros en protecci6n de su intimidad, sin necesidad de ilegalidad o arbitra- riedad alguna. Ya Alfredo Chirino como otros juristas distinguidos ha plas- mado mas claramente que asi como existe el hdbeas corpus en defensa de la libertad corporal, el hdbeas data debe proteger la libertad de autodeterminacién informativa, debe proteger sus datos personales de forma rapida y eficiente. -Recurse-de-Amparo_ La Sala Constitucional (voto 5802-99) ha manifestado que a diferencia del Recurso de Amparo, que repara las lesiones o da- fos provocados por un acto ilegal y arbitrario; el ordenamiento legal debe velar por la proteccién de los derechos de la persona ANTES DE QUE SE PRODUZCA LA LESION. El Recurso de Amparo es un remedio constitucional regulado de forma tal que aborda la solucién de un conflicto de forma mas pau- sada y profunda que el habeas corpus 0 el ilegislado hdbeas data. Siendo que mientras se resuelve, perdura en el tiempo y en el espacio la causacién de dafios ciertos 0 eventuales a la imagen y/o patrimonio del ofendido. Jorge Vanossi ha dicho que: “e/ secreto del hébeas data esta un mecanismo complejo, demasiado sofisticado y demasiado arti- culado no va a ser captado y entendido por los propios interesados .. para poderlo esgrimir y utilizar como herramienta protectora.” precisamente, en su sencillez. Si al habeas data se le convierte en { a El equiparar el habeas data al recurso de amparo desnatu- raliza su finalidad y retarda injustificadamente la resolucién del conflicto y hace ineficaz la proteccién del! derecho titular de la ion. Jurisprudencia relacionada con la proteccién de datos La Sala reconoce el “Derecho al Olvido” en su articulo 40 de la Constitucion Politica, estableciendo que resulta violatorio que el registro de datos sea por plazo indeterminado y estipulando el plazo de 4 afos a asuntos civiles, acorde con principios de pro- porcionalidad y razonabilidad. Sin embargo la Ley 8968 establece nuevamente un plazo maximo de 10 afios. Archivo Nacional de Costa Rica 34 MEMORIA - XXIV Congreso Archivistico Nacional - 2012 iversas resoluciones constitucionales establecen que Be corti de que el crédito dejé de ser cobrable, es decir una vez prescrita la obligaci6n, -generalmente 4 afios-, es decir, que el plazo correria 4 afios mds, Votos 8895-2005 del 5 de julio de 2005 y 6582-06 del 12 de mayo de 2006. Y segiin la Sala este plazo podria operar 4 afios a partir de que haya sentencia firme que ponga fin al proceso cobratorio. hibe archivar datos que contengan juicios de valor. Vets £802-99 y ratificado por el voto 12698-03 de la Sala Constitucional. La Ley en su articulo 3 inciso e) establece como datos sensibles entre otros la condicién socio-econdémica. “el derecho a la autodeterminacion informativa no es ilimitado, ya que las personas no poseen una soberania absoluta e irres- tricta sobre sus datos, sino que tiene que aprender a convivir con ciertas limitaciones a ese derecho, en aras de garantizar el interés comin, tal y como Jo ha sostenido este Tribunal, al senalar que el hecho de que en algunas bases de datos conste informacion referente al comportamiento crediticio de un individuo no resul- ta contrario a derecho, toda vez que lo que se busca con ello es arantizar la salud del sistema financiero nacional". Sentencia N° 08782-2010 de las once horas y veintiséis minutos del catorce de mayo de dos mil diez. Sala Constitucional. =< El derecho al olvido establece limites temporales para mante- ner una cierta objetividad a la actualidad del registro. En diversos paises va desde 2 afios como plazo minimo hasta 7 afios. En Cos- ta Rica la Sala ha establecido que siendo el! plazo maximo para asuntos de indole penal 10 afios, seria desequilibrado el mantener el mismo plazo para asuntos civiles 0 comerciales. Sentencia 3116-2007 de las 9:38 horas del 9 de marzo de 2007. Ley 8968, Ley de Proteccién de la Persona Frente al Tratamiento de sus Datos Personales La promulgacién de la Ley viene a Ilenar un vacio normativo, que sin ser lo maximo acerca de nuestro ordenamiento, al pro- teger de manera mas adecuada, derechos de 3ra y hasta 4ta generacién, con normas mas acordes con la realidad informatica del mundo globalizado que es nuestro entorno. En el desarrollo practico de la Ley veremos como, atin asi, €arecemos de las herramientas adecuadas para enfrentarnos a muchos de los retos practicos que se avecinan con la implemen- tacién del reglamento y el andar de la PRODHAB. Archivo Nacional de Costa Rica aeMEMORIA - XXIV Congreso Archivistico Nacional - 2012 EL DERECHO AL OLVIDO Principios que informan el derecho al olvido y la Ley 8968. / Derecho al olvido: “el principio al tenor del cual ciertas infor- maciones deben ser eliminadas de los archivos transcurrido un determinado espacio de tiempo desde el momento en que acae- cié el hecho a que se refieren, para evitar que el individuo quede prisionero de su pasado” (Osvaldo Alfredo Gozaini, El derecho de Amparo. Los nuevos derechos y garantias del art. 43 de la Constituci6n Nacional. Ed. Depalma B.A.1995. pag. 186). El derecho de todo individuo a rehabilitar su conducta y a no quedar manchado a perpetuidad implica que ciertos eventos de su pasado, una vez transcurridos los plazos que se determinen legalmente, se borren de cualquier historial o base de archivos a efecto que no le afecten a futuro. Es un derecho particular que se antepone a derechos 0 intere- ses publicos tales como seguridad crediticia, seguridad policiaca, seguridad nacional. Es decir que no es un derecho ilimitado o irrestricto y asi lo ha determinado la Sala en varias de sus reso- luciones. No implica o significa que cada individuo puede obviar y ser impune de sus propios actos o errores, sino que una vez trans- currido ese lapso perentorio y sin ocurrir conductas similares, su récord o historial quede limpio por la rehabilitacién demostrada. Es decir que requiere no solo el transcurso del tiempo sino la abstencién de reincidencia en las conductas tachadas como in- correctas del particular. Reconoci nto ico en le ion costarricense del Derecho al Olvido y en la Ley 8! ART.6.INCISO 1. “..En ningun caso, serén conservados los datos personales que puedan afectar, de cualquier modo, a su titular, una vez transcurridos diez ahos desde Ia fecha de ocurrencia de los he- chos registrados, salvo disposicién NORMATIVA ESPECIAL que disponga otra cosa...” Archivo Nacional de Costa Rica 36 — MEMORIA - XXIV Congreso Archivistico Nacional - 2012 FASE PRACTICA El Ambito de Aplicacién de la Ley 8968. Estudio etimolégico, semantico y teleolégico de la Ley. éQué debemos entender por Bases de Datos o Fichero? Etimoldgicamente dato proviene del latin “datum” que signifi- ca “dado” del verbo “dar”. Es un elemento circunscrito y aislado que carece del ca- racter de informacion y que requiere de una interconexion, para una vez vinculado, ahora si como Base de Datos, se conviertan ‘en informacion o referencia concreta a algo 0 alguien y como su nombre lo indica debe ser dado otorgado, consentido. De esta forma deberemos restringirnos en la aplicacién no solo a estos datos relacionados sino también a lo que en la Ley se define Base de Datos como: "Cualquier archivo, fichero, registro u otro conjunto estructu- rado de datos personales, objeto de tratamiento 0 procesamien, " En casi todo el resto de la norma se trata el objeto de control y tutela como “Base de Datos”. No aplica en caso de bases in- ternas, personales o domésticas siempre que no sean vendidas ‘© comercializadas. Sin embargo la Ley sanciona no solo la venta ‘sino también la sola recoleccién con infraccion a ciertas especi- ficaciones, de conformidad con principios que informan la auto- determinacién informativa. éCémo se logra establecer que una base de datos deja de ser doméstica o interna, cuando se encuentra en plena recoleccion de datos y si se tiene acceso a datos sensibles pero no se logra demostrar que se comercializan? £Qué datos son restringidos?_ Los datos sensibles se tratan inicialmente y se prohibe el tratamiento de datos de caracter personal que revelen el origen Tacial o étnico, opiniones politicas, convicciones religiosas, espi- tituales 0 filosoficas, asi como los relativos a la salud, la vida y la orientacién sexual, entre otros. ————— Archivo Nacional de Costa Rica 37)MEMORIA - XXIV Congreso Archivistico Nacional - 2012 Excepciones Articulo 9.1: Para salvaguardar el interés vital del interesado o de otra per- sona, en el supuesto de que la persona interesada esté fisica 0 juridicamente incapacitada para dar su consentimiento. Sea efectuado en el curso de sus actividades legitimas y con las debidas garantias por una fundacién, una asociacién o cual- quier otro organismo, cuya finalidad sea politica, filosofica, re- ligiosa o sindical, siempre que se refiera exclusivamente a sus miembros 0 a las personas que mantengan contactos regulares con la fundacién, la asociacion o el organismo, por razon de su finalidad y con tal de que los datos no se comuniquen a terceros sin el consentimiento de las personas interesadas. Datos que la persona interesada haya hecho ptiblicos volunta- riamente o sean necesarios para el reconocimiento, el ejercicio 0 la defensa de un derecho en un procedimiento judicial. Resulte necesario para la prevencién o para el diagndéstico médico, la prestacién de asistencia sanitaria 0 tratamientos mé- dicos, o la gestion de servicios sanitarios, siempre que dicho tra- tamiento de datos sea realizado por un funcionario o funcionaria del area de la salud, sujeto al secreto profesional. —tos datos restringidos son aquellos que atin formando parte de registros de acceso al publico, no son de acceso irrestricto por ser de interés solo para su titular o para la Administracion Publica. Sin embargo su tratamiento sera permitido para fines publicos o si se cuenta con el consentimiento expreso del titular. sea ‘. —e, Datos de acceso irrestricto son los contenidos en bases de datos publicas de acceso general, de conformidad con la finali- dad para la cual estos datos fueron recabados. Excluyen: la direccién exacta de la residencia, excepto si su uso es producto de un mandato, citacion o notificacién adminis- trativa o judicial, o bien, de una operacién bancaria o financiera, la fotografia, los numeros de teléfono privados y otros de igual naturaleza cuyo tratamiento pueda afectar los derechos y los intereses de la persona titular. No sera necesario el consentimiento cuando se trate de datos| personales de acceso irrestricto, obtenidos de fuentes de acceso publico general. Archivo Nacional de Costa Rica 38 — MEMORIA - XXIV Congreso Archivistico Nacional - 2012 eQué es y como conseguir o resguardar el consentimiento mado? Se debera obtener el consentimiento expreso de la persona titular de los datos. Este consentimiento debera constar por escrito, ya sea en un documento fisico 0 electrénico, el cual podra ser revocado de la misma forma, sin efecto retroactivo. Ala hora de obtener el consentimiento existe la obligacién de informar. Cuando se soliciten datos de cardcter personal sera necesario informar de previo a las personas titulares acerca de: La existencia de una base de datos de caracter personal Los fines que se persiguen con la recoleccién de es- tos datos Los destinatarios de la informacion, asi como de quiénes podran consultarla Del caracter obligatorio o facultativo de sus respues- tas a las preguntas que se les formulen durante la recoleccién de los datos * Del tratamiento que se dara a los datos solicitados e Las consecuencias de la negativa a suministrar los datos La posibilidad de ejercer los derechos que le asisten * La identidad y direccién del responsable de la base de datos éQue busca proteger la Ley en realidad La tutela de la intimidad implica la posibilidad real y efectiva para el ciudadano de saber cuales datos suyos estan siendo tra- tados, con qué fines y por quiénes, desde qué circunstancias, para asi poder ejercer el control necesario sobre la informacion que se distribuya y lo afecte. Arts.24 de la Constitucion Politica y art. 13 inc. L de la Convencién de Derechos Humanos. La Ley viene en cierta medida a reglamentar este derecho humano de la autodeterminacién informativa, a aclarar ciertos puntos obscuros que anteriormente se interpretaban y reinter- pretaban mediante contradictorias resoluciones constitucionales €n intima relacion con la conformacién de la cémara resolutoria. Archivo Nacional de Costa Rica 39MEMORIA - XXIV Congreso Archivistico Nacional - 2012 Sin embargo al implementar estrategias e instrumentos fora- neos sin “tropicalizarles”, es decir, al realizar copias inadecuadas de legislacién extranjera, sin la necesaria adaptacién a los mé- todos y herramientas juridicas con las que contamos, quedamos en un limbo metafisico donde en el mundo de las ideas no lo- gramos concretar la necesaria implementacion pragmatica, que resuelva el conflicto social y prevenga el uso inadecuado de los datos personales a la mejor perfeccion. EI tratamiento de ciertos datos o categorias particulares Datos Sensibles Ninguna persona estaraé obligada a suministrar datos sensibles. Se prohibe el tratamiento de datos de caracter personal que revelen el origen racial o étnico, opiniones politicas, conviccio- nes religiosas, espirituales o filosdficas, asi como los relativos a la salud, la vida y la orientacion sexual, entre otros. Estas son excepciones contenidas en el Art. 9.1. am 2ei Sin embargo, y en adicion a las excepciones ya mencionadas, existe un inmenso portillo abierto: “E/ tratamiento se refiere a datos que la persona interesada haya hecho piblicos voluntariamente”. Esto significa que los datos revelados por redes sociales o hayan sido hechos publicos por su propietario dejan de ser sensibles. Existe una maxima actual que dice que “todo /o que subes en la Internet deja de ser tuyo.... Y jamas lo puedes recuperar”. Es imposible borrar de bases de datos, foros, redes sociales, datos atin sensibles que hayan sido hechos ptiblicos por su duefo. Comportamiento crediticio y las Leyes del Sistema Financiero. Los datos referentes al comportamiento crediticio se regiran -dice la Ley- por las normas que regulan el Sistema Financiero Na- cional, sin hacer un detalle taxativo y limitacién alguna al respecto. © Reglamento para la Calificacién de Deudores. e Ley Organica del Banco Central de Costa Rica, art. 133. © Reglamento del Centro de Informacién Crediticia. * Reglamento de tarjetas de Crédito y Débito. Establece como Unico parametro limitante aquel necesario y que permita garantizar un grado de riesgo aceptable por parte de las entidades financieras, sin impedir el pleno ejercicio del de- Archivo Nacional de Costa Rica ——________ 40 = IMEMORIA - XXIV Congreso Archivistico Nacional - 2012 recho a la autodeterminacion informativa ni exceder los limites de esta ley. ‘Se prohibe archivar datos que contengan juicios de valor.” Voto 5802-99 y ratificado por el voto 12698-03 de la Sala Cons- cional. La Ley en su articulo 3 inciso e) establece ademas como datos sensibles -entre otros- la condicion socio-economica. Los datos del comportamiento crediticio incluyen, quiérase o no, la condi- cin socio econémica y generalmente conllevan ademas un juicio de valor: clasificacion de deudor, etc... éDichos datos deberan ser eliminados? Pese a que la misma ley establece una suavizacion del derecho de autodeterminacion informativa sequin ese art. 9 inciso 4. %e] derecho a /a autodeterminacién informativa no es ilimi- tado, ya que las personas no poseen una soberania absoluta e rrestricta sobre sus datos, sino que tiene que aprender a convi- con ciertas limitaciones a ese derecho, en aras de garantizar el interés comin, tal y como Io ha sostenido este Tribunal, al sefialar que el hecho de que en algunas bases de datos conste informacion referente al comportamiento crediticio de un indivi- duo no resulta contrario a derecho, toda vez que lo que se busca con ello es garantizar la salud del sistema financiero nacional”. Sentencia N° 08782-2010 de las once horas y veintiséis minutos del catorce de mayo de dos mil diez. Sala Cons- titucional. indices socio-econémicos Como vimos anteriormente, la Ley en su articulo 3 inciso c) establece que los datos que indiquen la condicidn socioeconomica del particular son datos sensibles y por tanto no pueden ser obligados y podrian estar prohibidos en su tratamiento. Sin embargo, en el articulado que mas adelante se esboza en la misma Ley como prohibido, el articulo 9 inciso a), excluye dicha condicion. Aunado a -como anteriormente vimos- que el tratamiento de datos necesarios para establecer con cierta Minimizacion del riesgo el comportamiento crediticio conllevan necesariamente el ingreso economico, tenencias o propiedades y todos los indicadores que podrian encajar en la condicién socio- economica del individuo. En adicién los indices socio-econémicos que no permitan es- tablecer individualmente dicha ubicacién a cada una de las per- sonas de estudio son perfectamente legales. ————— Frchivo Nacional de Costa Rica 41MEMORIA - XXIV Congreso Archivistico Nacional ~ 2012 Datos que busquen la protecci6n ante infracciones penales o profesionales El Archivo Judicial y el Archivo Policial, son claramente ejemplos de estas situaciones, dado que su finalidad esta dirigida particu- larmente a dicho objetivo. No son bases de datos de acceso irres- tricto a los particulares ya que si bien el archivo de expedientes, juzgamientos y condenas si puede ser accesado por abogados, el Archivo Policial es atin mas restringido y lo es solo por funcionarios policiales y judiciales. Dichas bases de datos no escapan al control del derecho de la autodeterminacion informativa ya que se aplican los mismos principios de calidad de la informacién, tales como actualidad, veracidad, exactitud y adecuacién al fin. Datos de busquen proteger la seguridad del Estado. Como bien dijo ya la Sala Constitucional, no es un derecho irrestricto y en aplicacién a la teoria de supremacia del interés publico por sobre el particular el Estado -en proteccién de sus intereses y de la Nacién- puede perfectamente manejar datos atin sensibles. Claro esta que en adecuacién a la finalidad que le compete y obligado por la confidencialidad y privacidad que cobija a sus funcionarios en respeto a los derechos particulares. Derechos de la persona cuyos datos constan en la Base Derecho a ser informada Se garantiza el derecho de toda persona al acceso de sus da- tos personales, rectificacidn o supresidn de estos y a consentir la cesion de sus datos. La persona responsable de la base de datos debe cumplir !o solicitado por la persona, de manera gratuita y resolver en el plazo de cinco dias habiles, contado a partir de la recepcidn de la solicitud. Seguin la normativa vigente. Acceso a la informacién recabada El particular tiene derecho a obtener en intervalos razonables (que no son aclarados en la norma y estamos a la espera de la debida reglamentacidn) la confirmacién o no de la existencia de datos suyos en archivos o bases de datos, a recibir la informa- cién relativa a su persona, asi como la finalidad con que fueron recopilados y el uso que se le ha dado a sus datos personales. Debe ser informado por escrito de manera amplia, ya sea por medios fisicos 0 electrénicos, es decir, se puede informar por correo electr6nico inclusive, sobre la totalidad del registro. En ningtin caso se podra revelar datos pertenecientes a terceros. Archivo Nacional de Costa Rica 42 — MEMORIA - XXIV Congreso Archivistico Nacional - 2012 jmismo tiene derecho a tener conocimiento, del sistema, pro- ase método o proceso utilizado en los tratamientos de sus oes personales. ue no establece que deba hacerse una comunica- Be ohiigetoris y Oficial a todos los sujetos de la base de datos, a0 que lo que la Ley pretende es que se pueda obtener dicha informacion de forma sencilla y expedita, en caso de asi solici- tarlo el particular, sin mayor tramite y con la Unica limitante de no hacerlo continuamente, es decir, sin “intervalos razonables” . Rectificacién de la informacién La Ley garantiza el derecho de obtener la rectificacion de los 0s personales y su actualizaci6n o la eliminacién de estos indo se hayan tratado con infraccién a las disposiciones de la ley. Puede solicitar y obtener de la persona responsable de la base de datos, la rectificacion de datos que se encuentren actua- les y veraces pero incorrectos u omisivos. Eliminacion de la informacién igual forma el particular tiene el derecho a la actualizaci6n, incelacion o la eliminacion y el cumplimiento de la garantia @ confidencialidad respecto de sus datos personales. Es decir que si la base de datos ha incurrido en un exceso, falsedad o falta de actualizacion el particular de pleno derecho le exigir la eliminacion inmediata de dichos datos, sin reper- dn alguna y sin necesidad de eliminarle completamente de la ase de datos con Io cual se le confinaria a una inexistencia en sistema que le acarrea de igual forma perjuicios en su entorno liticio. Derecho de insercién, su ausencia en la Ley En la investigacién de este tema tan importante he encon- pase un dictamen de la Procuraduria General de La Republica inte adecuado: ™...e/ derecho a la intimidad no es solo el derecho de mante- ner oculta o reservada informacion sobre ciertos aspectos licitos de su vida (en este caso patrimoniales 0 empresariales) sino el lerecho de controlar el manejo y circulacion de informes su- ministrados a terceros en apoyo de alguna gestién” Dictamen C-246- 1995 PGR. El principio de autodeterminacién informativa, desde un punto de Vista positivo, establece como uno de los principales derechos del titular de la informacién, el de insertar informacién en un de- Archivo Nacional de Costa Rica 43MEMORIA - XXIV Congreso Archivistico Nacional - 2012 terminado banco de datos, que junto con otros suyos bien pue- den modificar su perfil o despejar dudas al respecto. Sentencia 5802-99 de las 15:36 horas del 27 julio 1999. El Art. 7 inc.2 de la Ley, garantiza la rectificacién, es decir que sean actuales, veraces y exactos, proveyendo de la herramienta de la eliminacion, mas no de la insercion de otros datos que el titular requiera, Hay que tomar en cuenta por ejemplo, que el titular quiera insertar comportamientos, referencias crediticias, e inclusive in- gresos que favorezcan su perfil y esto dependera del administra- dor de la Base de Datos y de su aquiescencia el incorporar esos datos 0 no; por tal razén nos parece es uno de los principales ausentes en la Ley de estudio. TRANSFERENCIA Y COMERCIALIZACION DE DATOS Comercializacién y sus canones. Formas de elusién en su cargo Existe primeramente un canon por la regulacién y adminis- tracion de bases de datos que debera ser cancelado en periodos anuales, con un monto fijo de doscientos délares ($200). Ademas se establece un canon por cada venta de los datos de ficheros definidos en el inciso b) del articulo 3 de la ley, de personas individualizables registradas legitimamente y siempre que sea comercializado con fines de lucro, el cual oscilara entre los veinticinco centavos de dolar ($0,25) y un dolar ($1), moneda de curso legal de los Estados Unidos de América. El monto que sera fijado dentro de dicho rango via reglamento del que estamos a la espera. En el caso de contratos globales de bajo, medio y alto con- sumo de consultas, o modalidades contractuales de servicio en linea por numero de aplicaciones, sera el reglamento de la ley el que fije el detalle del cobro del canon, que no podra ser superior al diez por ciento (10%) del precio contractual. El caso de cobro por administracién de bases de datos a em- presas no esta regulado, el cobro de cdnones sobre bases de datos domésticas y su mantenimiento tampoco se encuentra re- gulado. Es decir que si lo que se vende no es otra cosa que ser- vicios, pero los datos son gratuitos, no existe canon a cancelar. Archivo Nacional de Costa Rica 44 — MEMORIA - XXIV Congreso Archivistico Nacional - 2012 Transferencia Internacional de datos ables de las bases de datos, publicas o privadas, sk eodran transferir datos contenidos en ellas cuando el titular del derecho haya autorizado expresa y validamente tal transfe- rencia y se haga sin vulnerar los principios y derechos reconoci- dos en esta ley, segtin establece el articulo 14. El articulo 31 inciso f establece que, el transferir a las bases de datos de terceros paises informaci6n de caracter personal de los costarricenses 0 de los extranjeros radicados en el pais, sin el consentimiento de sus titulares, es una falta gravisima. Lo que ocurre es que independientemente que la transferen- cia sea local o internacional se requiere del consentimiento ex- reso del titular. Es decir que la transferencia internacional de datos puede perfectamente autorizarse en un solo acto de con- sentimiento. Es mas, en muchas ocasiones las bases de datos son accedi- das en Costa Rica pero el servidor que contiene los datos puede estar en el exterior o inclusive, atin estando en Costa Rica tienen un servidor de respaldo en el exterior. ANCIONES Y SU APLICABILIDAD tudio general de las sanciones de la Ley. Procedimiento.- Cuando la persona responsable de una base de datos publica cometa alguna de las faltas que estable- ce la Ley, la PRODHAB dictara una resolucién estableciendo las medidas que proceda adoptar para que cesen o se corrijan los efectos de la falta, notificando a la persona responsable de la base de datos, al organo del que dependa jerarquicamente y a los afectados, si los hay. La resolucién podra dictarse de oficio o a peticién de parte. Las sanciones para las faltas leves: una multa hasta de cin- co salarios base del cargo de auxiliar judicial I, segun la Ley de Presupuesto de la Republica. Las sanciones para las faltas graves: una multa de cinco a veinte salarios base. Las sanciones para las faltas gravisimas: una multa de quince a treinta salarios base y la suspension para el fun- cionamiento del fichero de uno a seis meses. Archivo Nacional de Costa Rica 45MEMORIA - XXIV Congreso Archivistico Nacional - 2012 Son faltas leves, para los efectos de la ley: el recolectar da- tos personales para su uso en base de datos sin que se le otor- gue suficiente y amplia informaci6n a la persona interesada, de conformidad con las especificaciones de! articulo 5, apartado I; el recolectar, almacenar y transmitir datos personales de ter- ceros por medio de mecanismos inseguros o que de alguna forma no garanticen la seguridad e inalterabilidad de los datos. Son faltas graves: El recolectar, almacenar, transmitir o de cualquier otra forma emplear datos personales sin el con- sentimiento informado y expreso del titular de los datos, con arreglo a las disposiciones de esta ley; el transferir datos personales en contravencién de las reglas establecidas en el capitulo III de la ley; el recolectar, almacenar, transmitir o de cualquier otro modo emplear datos personales para una finali- dad distinta de la autorizada por el titular de la informacion; el negarse injustificadamente a dar acceso a un interesado sobre los datos que consten en archivos y bases de datos, a fin de verificar su calidad, recoleccién, almacenamiento y uso con- forme a esta ley; el negarse injustificadamente a eliminar o rectificar los datos de una persona que asi lo haya solicitado por medio claro e inequivoco. Son faltas gravisimas: el recolectar, almacenar, transmitir o de cualquier otra forma emplear, por parte de personas fisicas 0 juridicas privadas, es decir en general el tratamiento de da- tos sensibles, segtin la definicién prevista en el articulo 3 de la ley y sin las excepciones previstas; el obtener, de los titulares o de terceros, datos personales de una persona por medio de engajfio, violencia o amenaza; e/ revelar informacién re- gistrada en una base de datos personales cuyo secreto esté obligado a guardar conforme la ley; el proporcionar a un ter- cero informaci6n falsa o distinta contenida en un archivo de datos, con conocimiento de ello; el realizar tratamiento de datos personales sin encontrarse debidamente inscrito ante la PRODHAB, en el caso de los responsables de bases de datos cu- biertos por el articulo 21 de esta ley; el transferir, a terceros paises, informacion de caracter personal de los costarricenses 0 de los extranjeros radicados en el pais, sin el consentimiento de sus titulares. Problemas de razonabilidad y proporcionalidad Como vimos, la sancién ante las faltas gravisimas implica la suspension para el funcionamiento DEL FICHERO de uno a seis meses. Pero éQué se suspende: el archivo especifico del titular, de una persona, el conjunto de sus datos personales, la base de datos completa? Archivo Nacional de Costa Rica 46 MEMORIA - XXIV Congreso Archivistico Nacional - 2012 éPorqué no se especifica la suspension a la totalidad de la base de datos y ademas como se resguardarfa tal suspension por par- te del Estado costarricense? éY si el acceso es por Internet y el resguardo de la misma se encuentra fuera de Costa Rica? El Consejo Constitucional de Francia, inclusive nuestra Sala Constitucional, han declarado ya el acceso a la Internet como un derecho fundamental y constitucional. El no poder trasladar bien sean datos o bases de datos al extranjero o restringir el acceso desde la Internet, impone una restriccién imposible de cumplir para las paginas operadoras de pases de datos ya sean publicas o privadas. I art. 31 califica como gravisimo el transferir -gratuita u onerosamente- a bases de datos de terceros paises informa- cién de costarricenses o residentes, sin consentimiento de su titular para tal traslado. El consentimiento a la transferencia de datos personales édebe ser diferenciado cuando es para transferencias locales o internacionales? Los articulos 30, inciso a) y 31 inciso f) hacen diferencia en cuanto a la gravedad de la falta en uno y otro caso, pero la parte especial de la ley no hace requerimiento alguno a tal diferencia, con respecto a la obtencién del consentimiento informado para uno u otro caso. Es mas, el art. 14 solo establece como regla general para la transferencia de datos, la necesariedad de consentimiento 0 au- torizacion del titular. En materia tecnolégica es completamente usual el resguardo de los servidores en diferentes paises. ¢Esto transgrede la nor- ma? éPese a que fuese sin objeto de venta sino solo de almace- namiento? Y si la pagina web de determinada bases de datos, registro Publico o buré de crédito (ente publico o privado) es accedida desde el extranjero? éNo seria esto un traslado de datos perso- nales al extranjero? Regulando tecnologia de informacién de 4ta generacion con normativa de 1lera generaci6n Ya se ha establecido que el habeas data es un derecho de ter- cera generacién, que se presenta como respuesta al fendmeno Archivo Nacional de Costa Rica 47MEMORIA ~ XXIV Congreso Archivistico Nacional - 2012 de la “contaminacion de libertades”, término acufiado segtin la teoria social anglosajona y que alude a la erosién y degrada- cion que ataca a los derechos fundamentales ante usos algunas veces abusivos de la tecnologia. Previamente no se encontra- ban no solo regulados sino que ni tan siquiera estaban previstos como posibles. Los derechos de lera generacién son aquellos que intentaban proteger a los ciudadanos contra abusos del poder el Estado. Los de 2da generacién son el resultado de la Revolucién Industrial, inciden en la expresién de igualdad de los individuos desde un punto de vista mas solidario y humanista. Se podria decir que los derechos de solidaridad constituyen los de 3era generacion. Se ubican a partir de las décadas sesen- ta y setenta, son los llamados intereses legitimos o difusos. A finales del siglo XX e inicio del XXI, con la llamada Revo- lucién Tecnolégica o Cibernética, surgen derechos de 4ta gene- racion que se desprenden y confrontan en el cibermundo yel ciberespacio abriendo un gran reto para su regulacién e imple- mentaci6n. El recientemente fallecido Gerardo Trejos sefialaba que estos derechos corrian el riesgo de carecer de eficacia en tanto no exista un mecanismo encargado y adecuado para garantizar su aplicacion. La cuarta generacién de derechos entonces abarca los dere- chos tecnoldgicos y la libertad informatica, brindando proteccién a la intimidad y el fuero privado del individuo. Archivo Nacional de Costa Rica 48