COLECCION ENSAYOS 20 ALGUNAS GARANTIAS CIVILES Encarpo VILLAMIL PorTiLLs Conferencista Pontificia Universidad Javeriana S Presentacion Prof. Unises Canosa SUAREZ - al Grape Biter ae IBANEZCOLECCIGN ENSAYOS N°20 ISBN Coleccién: 978-958-9502-00-6 ISBN Volumen: — 978-958-716-613-2 © Edgardo Villamil Portilla 2013 © Pontificia Universidad Javeriana 2013 © Grupo Editorial thafiex 2013, Coordiniador Editorial Javier Ces Goaez Facultad de Ciencias ferfdiens Pontificia Universidad Javeriana Grupo Editorial Ibatiez Bogota = Colombia, Caitera 69 Bis No 36 + 20 sur “Teléfonos: 230073) - 2386035 Libreria: Calle 12B No 7~12.L.1 ‘Teléfonos: 2835194 - 2847524 www.grupoeditorialibanez.com Diagramnotén electténice: Deissy A. Rodriguez Connré eprrortat v crenrinico Cantos tanacto Taran 0 JARasii.Lo Decano Academica Cantos Jono Cuartas Chacon Decano del Medio Universitario Aura Xiwewa Osonio Torres Directora de Carrera Juan Panto Loree Moneno Director del Departamento de Derecho Laboral Sracio Munoz Laveo Director del Depaitaniento de Derecho Privado Anpads Feawano Rawiez Moxcavo Director'del Departariento de Derecho Penal Jutio Anois Sampenito ARRUaLA Director del Departamiento de Dereeho Procestl ‘ALFONSO Mirano LéNDOno, Director del Departamento de Derecho Eeonémico Hersavno Yeves Agcita Director del Departamento de Derecho Publica Rowenio Viost Lore Director del Departamento de Filosofia e Historia det Derecho Villamil Portilla, Edgardo {Coleccion ensayos ; 20). 287 p.: 23 om, ISBN : 978-958-716-613-2 ‘Algunas garantias civiles / Edgardo Vitlamil Postilla; presentacién gold : Pontificia Universided Javeriana, Facultad de Ciencias Juridicas : Grupo Editorial ibatiez, 2013, Incluye reterencias bibliograticas (p. [285]-287). {. GARANTIA - LEGISLACION ~ COLOMBIA. 2, RESOLUCION (DERECHO CIVIL) - COLOMBIA. 3. RESERVA DE DOMINIO - COLOMBIA, 4, HIPOTI ises Canosa Suérez, ~ 1a ed. -- Bo-| "AS - COLOMBIA. 5. EMBARGO PREVENTIVO + COLOMBIA. 6. DERECHO COMERCIAL - COLOMBIA, I, Canosa Suarez, Ulises, Prél. Ii, Pontificia} Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Juridicas. CDD 3473 ed. 1S Catalogacién en fa publicacién - Pontificia Universidad Javeriana, Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S.J. ech Febrero 20/2013] La presente obra se integra al grupo investigacién en Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Juridicas de ta Pontificia Universidad Javeriana Queda prohibida la reproduccién parcial o total de este libro por cualquier proceso reprografico © fonico, especialmente por fotocopia, microfiime, offset 0 mimedgrafo. Ley 23 de 1982 epg PP Oe ~ AP42 E728‘y Pontificia Universidad JAVERIANA Bogotd COLECCION ENSAYOS Publicacién de obras y estudios monograficos o especificos, en los cuales se abordan temas de fundamentacién juridica y de especial relevancia dogmatica y también de interés general. 1. Maquiavelo: frente a una ética politica inspirada en el cristianismo Jorce Humperro Petarz, 8. J., 1994, El pensamiento constitucional de Bolivar Roprigo Escozar Git, 1996, Escuela de glosadores, canonistas y “post-glosadores” Car_os IGnacio Jarami.o J., 1996. Algunas palabras sobre el valor pragmético de tas palabras Jorce Viez Garcia, 1997, Estado social y democrético de derecho de la inimpunidad Jutto Anprts SaMPEpro ArruBLA, 1997. Petréleo y derecho internacional humanitario Davin Arce Rosas, 1998. Distorsién funcional del contrato de reaseguro tradicional Car.os IGnacio JARAMILLO J., 1999 y 2006. Responsabilidad civil médica: La relacién médico-paciente, Andlisis doctrinal y jurisprudencial, Car.os [anacio Jarami.o J. Primera edicion: 2002. Segunda edicién: 2011. 4 ases de Loyola NicoLAs Sal.om Franco, 2003. El ojo ve, el poder mira: la arquitectura para la vigilancia y el fin de la privacidad Car.os PasLo MArquez Escosar, 2004.8 ENGARDO VILLAMIL PORTILLA 1k. Laculpay lacarga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica Carios Ionacio Jaramit.o J.; 2010. 12. ‘La gobernabilidad, hoy. Aportes a un debate. Hernanpo Roa SuArsz, 2011. 13. Colombia hoy: un andilisis ético juridico. Cartos Justino Novoa Mataitana 8.9, 2011. 14. Curso de derecho de la competencia Javier CortAzar Mora, 2011. 15. Laconfiguracién del siniestro en el seguro de ld Responsabilidad Civil 4 Cartos Ionacio JaramiLto J, 2011, : 16. La prescripcin en el contrato de seguro ~ Carzos Ionacto Jaramio J., 2012. 17. Eljuez de las politicas puiblicas: del estado de cosas inconstitucional 3 en la politica econdmica en Colombia. Luis Ricarno Gomez Piro, 2012. 18. Colombia Politica: ensayos y escritos Hernanpo Roa Suarez, 2012. 19. Derecho portuario colombiano Oscar FasiAN Guttierez Herran, 2012, 20. Algunas garantias civiles Epcarno VILLAMIL Pornitta, 2013. Otros titulos de esta coleccién en preparacién: ° El Concepto de inconstitucionalidad en el derecho colombiano José Gregorio Hernanpez Gauinno ° Los deberes de evitar y mitigar el dafio en el derecho privado: Fun- ciones de la responsabilidad civil en el siglo XX1 y trascendencia de la prevencién Carios IGnacio JARAMILLO J. ° El consentimiento informado en la praxis médica ViapMir Monsalve CABALLERO Y DaNiELA Navarro REYES ° La transaccion en el derecho colombiano Cartos Ionacto Jaramitto JEL AUTOR, Edgatdo ViLiamit PorriLia es egresado de la Universidad Nacional de Colombia, especializado en derecho penal y derecho jaboral, tiene una Maestria en derecho y estudios de maestria en economia, doctorando en contrafacién Contempordnea, en la Universidad de Nuevo Méjico y en Ja Escuela Judicial espaftola, profesor de las Universidades Nacional, el Bxtetnado de Colombia, Rosario, Libre y Corporacién Universitaria del Caribe; conferencista en el Foro Social Muridial, Porto Alegre, Pontificia Universidad Javeriana, Escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla y miembro del Institutos Colombiano ¢ Iberoamericanio de Derecho Procesal, del Centio de Pensamiento Andrés Bello Lopez, ex juez y ex magistrado de Ja Corté Suprema de Justicia, Conjuez de Ja Corte Constitucional, Arbitro de la Camara de Comercio dé Bogota. Dentro de sus obras se destacan: ‘teorfa Constiticional del Proceso, Proteccién Familiar, Teoria Juridica, Reforma al C.P.C., participé como miembro de Ja comisién asesora para. expedicién del Codigo General del Proceso y su comisién de seguimiento.CONTENIDO COLECCION BNSAYOS. 7 EL AUTOR... PRESENTACION.. ESCOLIOS PRELIMINAR] Cariruto 1 EL PACTO COMISORIO ORIGENES DE LA PROHIBICION DEL PACTO COMISORIO. ANTECEDENTES. LA MANCIPATI LA IN JURE CESIO, EL PACTO DE FIDUCIA.. EL CONTRATO DE REPORTO' Y EL MOHAN RA. PROHIBICION DE PACTO COMISORIO, LA LEX COMISORIA. OTRAS MANIFESTACIONES DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO COMPARADO.... 9. PROTECCION ALA VIVIENDA FAMIL JAR N EL DI PREC HO HIPOTECARIO FRANCE: 10. MODIFICACIONES AL PACTO COMISORIO EN ESPANA. 1], SOBRE LA CONDICION RESOLUTORIA ¥ EL PACTO COMISORIO. 12. ELPACTO COMISORIO EN LA COMPRAVENTA. GARANTIA DEL VENDEDOR 13, NUMERUS CLAUSUS EN EL PACTO COMISORIO...... 14. LAMORA DEL COMPRADOR Y EL PACTO COMISORIO 15. PACTO COMISORIO SIMPLE 16. PACTO COMISORIO CALIFICADO.... 17, LASITUACION DE LOS DEMAS ACR) EDORES | DEL COMPRADOR, 18. LA PRESCRIPCION DEL PACTO COMISORIO 19. LA PROHIBICION DE PACTO COMISORIO EN LA PRENDA, LA HIPOTECA, LA ANTICRESIS ¥ LA FIDUCIA .... a 20. RAZONES PARA LA PROHIBICION DEL, PACTO COMISORIO ENLA PRENDA, LA HIPOTECA, LAANTICRESIS Y LA FIDUCIA. ea Away aon oo AB21. 22, 23, 24, 25. 26. 27. 28. 29, 30. 3h 32, 33. a4. 35. 36. 37. 38. 39. 40. aL EDGARDO VILLAMIL PORSILLA VENTA HECHA POR EL DEUDOR A SU ACREEDOR, PROHIBICION DEL PACTO COMISORIO EN LA PRENDA MERCANTIL LA FIDUCIA EN GARANTIA ¥ EL PACTO COMISORIO PACTO COMISORIO EX INTERVALLO. EL PACTO MARCIANO. DERECHOS DE TERCEROS EN EL PACTO MARCIANO EN LA HIPOTECA. EL PACTO COMISORIO ¥ LA LEY DE INSOL LAREALIZACION ESPECIAL, DE LAGARANTIA ¥ BL PACTO MARCIANO LAS CONDUCTAS DEL DEMANDADO FRENTE DEL ACREEDOR...... OBIECION AL AVALUO, ¥ APLICACION DEL CODIGO GENERAL DEL PROCESO EN MATERIA DE AVALUO DEL BIEN... OBJECION A LA LIQUIDACION .. CONCURRENCIA DE OTROS GRAVAMENES EL NEGOCIO JURIDICO DE DACION EN PAGO... EL PRECIO DE LAADJUDICACION ESPECIAL AL. ACREEDOR. DERECHOS PRINCIPALES DE TODOS LOS ACREEDORES .. DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO Y BLEGIBILIDAD DEL PROCESO DE ADIUDICACION ESPECIAL DE LA GARANTIA, ACCRSO ALA TUSTICIA ¥ SOLICITUD FORZOSA DE ADJUDICACION NECESIDAD DE LA COMPARECENCIA DEL DEUDOR CITADO..... | EMBARGO Y EL SECUESTRO EN ELTRAMITE DE ADIUDICACION ESPECIAL DE LA GARANTIA ADIUDICACION ESPECIAL DE LA GARANTIA, ., DACION EN PAGO Y LESION ENORME... TRANSITO DE LEGISLACION RESPECTO DEL PROCESO DE ADIUDICACION ESPECIAL DE LA GARANTIA.... CapituLo H EL DERECHO DE RETENCION INTRODUCCION. LADICOTOMIA FUNDANTE ENTRE DERECHOS REALES Y PERSONALES, APLICADAAL DERECHO DE RETENCION.....a, 12. 13, cn 15. 7. 18, 19. 20, 21 EQUIVOCO HISTORICO FUNDAMENTAL SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO DE RETENCION.. 139 3.1. ACCION 0 EXCEPCION EN EL DERECHO DE REI 7 ow AT BS EL DERECHO DE RETENCION. fncnceesdeseesane 142 EMENTOS PRINCIPALES DEL DERECHO DE RF 2 153 EL PODER DIRECTO SOBRE LA COSA COMO ELEMENTO DETERMINANTE DEL DERECHO DE RETENCION.. 6.1. LA TENENCIA DE LA COSA ¥ SU RECUPERACION EN CASO DE PERDIDA.... 136 6.2, DESAPODERAMIENTO VOLUNTARIO DE LA COSA A FAVOR DFL. DEUDOR PROPIETARIO DE ELLA ... 63, RETENCION SOBREVINIENTE AL CREDITO CARACTER ERGA OMNES DEL DERECHO DE RI DERECHO DE RETENCION NUMERUS CLAUSUS EL CREDITO QUE JUSTIFICA EJERCICIO 163 166 DEL DERECHO DE RETENCION, 167 LAIMPOSIBILIDAD DE COMPENSACION Y EL DERECHO DE RETENCION 170 EXCEPTIVO NON ADIMPLETI CONTRACTUS Y DERECHO DE RETENCION. 71 DERECHO DE RETENCION CONVENCIONAL 173 PRESCRIPCION Y DERECHO DE RETENCION.. 174 ACCION REIVINDICATORIA ¥ DERECHO DE RETENCION we VTS PROCESO EJECUTIVO CONTRA ELACREEDOR QUE RETIENE LA COSA... 15.1. PROCESO EJECUTIVO CONTRA EL PROPISTARIG DE LA COSA DEUDOR DELA OBLIGACION QUI ORIOMNA LA RETENCION ... 15.2, CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA ORDINARIA Y PIBRCICIO DEL DERECHO DIE RETENCION css sow 187 176 ‘77 RESPONSABILIDAD DEL ACREEDOR RETENEDOR POR EL RIESGO : ACOSA QI DEBE Y SE RETIENE 188 AGENCIA MERCANTIL ¥ DERECHO DE RETENCION 190 GARANTIA DE LOS DERECHOS DEL EMPRESARIO ORIGINADOS EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 190 194 18.2. INDEMNIZACION DE PERIUICIOS A FAVOR DEL EMPRESARIO... 196 CONCLUSIONES, 199 BIBLIOGRAFIA 202 ANEXOS... 204 18.1. SUBSISTENCIA DE LA RELACION ARRENDATICIA..PAD \GARDO VILLAMIL PORTILLA Capriruco I VENTA CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO LATMPORTANCIA DE LA VENTA CON PACTO, DE RESERVA DE DOMINIO... NO ESTA VIGENTE LALEY 66 DE 1945., NOCION DEL PACTO DE RESERVA DE DOMINIO, PACTUM RESERVATI DOMINIL RESERVA DE DOMINIO PARA LA VENTA DE BIENES MUEBLES EINMUEBLES. DERECHOS DEL COMPRADOR [NCUMPLID\ BIENES EXCLUIDOS DE LA VENTA CON RESERVA DE DOMINIO LUGAR DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION:. EL BUEN USO DB LA COSA VENDIDA CON PACTO DE-RESERVA DE DOMINIO NORMA SOSPECHOSA DE INCONSTITUCIONALIDAD, QUE IMPONE, EL AVISO DEL CAMBIO DE DOMICILIO DEL COMPRADOR. CONSECUENCIAS PENALEHS POR DISPONER DE LA COSA. ECHO DE REIVINDICACION DEL VENDEDOR BAJO RESERVA DE DOMINiO.......... OBLIGACION DEL VENDEDOR DE PROVEER, LACOSA VENDIDA..... LIMITACION ALA CADUCIDAD Q EXTINCION ANTICIPADA DEL PLAZO... ENRIQUECIMIENTO DEL VENDEDOR.... LAPERSECUCION DE LA COSA VENDIDA BAJO RESERVA DE DOMINIO ESTATUS DEL BIEN VENDIDO BAJO RESERVA DE DOMINIO EN ELREGIMEN DB INSOLVENCIA EMPRESARIAL......- DERECHO DEL COMPRADOR A EVITAR LA RESOLUCION.. ACCIONES DEL VENDEDOR EN LA VENTA BAJO RESERVA DE DOMINIO... DERECHO DE RETENCION DEL COMPRADOR.. RESTITUCIONES EN CASO DE IMPAGO DIL PRECIO LOS RIESGOS DE LA COSA VENDIDA CON PACTO D! DE DOMINIO... DERECHO DEL COMPRADOR AL LEVANTAMIENTO DE LA RESERVA DE DOMINIO... CLAUSULA PENAL ENORME, INCUMPLIMIENTO DEL COMPRADOR: 226 we 23 234 JESTOS PARA 241 |BIBLIOGRAFIA GENERAL CONTENIDO. 15 __ Caviry.o lV GARANTIA HIPOTECARIA Y USUCAPION CONFLICTO ENTRE EL-ACREEDOR HIPOTECARIO Y EL PRESCRIBIENT! PRIMERA OPCION HERMENBUTICA .... SEGUNDA POSIBILIDAD HERMENEUTICA. LA DEFENSA DE LA POSESION FRENTE A LOS ACREEDORES DEL DUENO... “XCLUSION DE LA LESION ENORME. EXCLUSION DE LA ACCION REDHIBITORIA EN LAS VENTAS FORZADAS TRADICION BN LAS VENTAS FORZADAS HECHAS POR MINISTERIO DELA JUSTICIA....... SOBRE LA OBLIGACION DE ENTREGAR .... EN LA COMPRAVENTA Y LA FUNCION DEL SECUESTRK FUNCIONES DEL SECUESTRO BN EL PROCESO EIECUTIVO... IMPOSIBILIDAD DE CONSUMAR EL SECUESTRO © LEVANTAMIENTO DEL MISMO... LEVANTAMIENTO © IMPOSIBILIDAD DEL SECUESTRO EN EL PROCESO EJECUTIVO MIPOTECARIO sense 273 DESAPARICION DE LA PERSECUCION Y MANTENIMIENTO DE LA PREFERENCIA. EPECTO DEL SECUESTRO DE UN INMUEBL SOBRE LA POSESION EJERCIDA POR UN TERCERO.... CITACION DEL ACREEDOR HIPOTECARIO AL PROCESO DE DECLARACION DE PERTENENGIA, OBLIGACIONES PROPTER REM. REIVINDICACION SIN TITULO, 271 sue 274PRESENTACION Edgardo Vii.Amit Portitia es uno de los juristas mas destacados de nuestro pais, maestro del derecho, reconocido y eminente profesor en Varias universidades, formador de abogados, conferencista en multitud de seminarios y congtesos, autor de diversas obras y de incontables articulos sobre las mas variadas tematicas del universo juridico, entre ellas, por'su especial significacién, siempre desde la éptica constitucional y filos6fica del derecho, la teorfa general del proceso, la estructura de la decisién judicial y su argumentacién, la motivacién de sentencias, la proteccién familiar y la prescripcién extintiva 0 liberatoria, s6lo por mencionar algunos temas. Es abogado egresado de la Universidad Nacional de Colombia, con especializaciones y estudios completos de Maestria en Detecho y en Economia, miembro de los Institutos Colombiano e Iberoamericano de Derecho Procesal, lo mismo que de la Asociacién Colombiana de Filosofia del Derecho, becario de la Universidad de Nuevo México (USA) y del Consejo General del Poder Judicial en Espafia. Forma parte de la Comisién Intersectorial para la promocién dela efectividad de la oralidad en el régimen de familia, civil y agrario, fue miembro de Ja subcomision de reforma al procedimiento civil de 1989, miem- bro de la comisién asesora de Ja reforma al procedimiento civil en 2003 y miembro de la comisién redactora del Cédigo General del Proceso de 2012. Durante treinta y cinco afios sirvié a la jurisdiccién como un buen juez, Magistrado de Tribunal y de Ja Corte Suprema de Justicia. Después de muchos afios de dedicacién ocupé la Presidencia de la Sala de Casacién Civil. Ejercié la magistratura en dificiles momentos de nuestra historia, donde su recta posicién. y su persistencia sistematica en favor de las instituciones y dei orden juridico contribuyeron a mantener enhiesta la corporacion y la patria. En sus sentencias resplandece con intensidad la proteccién de los derechos fundamentals y la eficacia de los derechos sustanciales, lo mismo que la libertad, la solidaridad, la igualdad y tantos otros principios y valores basicos para la vida en sociedad.18 ULISES CANOSA SUAREZ Su prestigio traspasa las frontéras nacionales por su aliento investigador, suaquilatada honradez, su permanente adhesién al humanismo, su rutilante diligencia, su extensa cultura y refulgente humildad. Siempre rechazé los excesivos protagonismos tan perjudiciales en los dignatarios del poder judicial. Siguiendo a CaLamanprel en el Elogio de los Jueces, puede afirmarse con seguridad que Edgardo Vi.tami Porritia; en su funcién de Juez y Magistrado’ siempre se destacé como’ el derécho hecho hombre, un testimonio corpéreo de la ley, en quien’ siémpre cualquier ciudadano pudo confiar la tutela que en abstracto prometén las normas, porque supo pronunciar la palabra de la justicia. Al coincidir con el. juez Edgardo Viteami. Porri.ta cualquier persona afirmaria: “cuando te encuentro en mi camino y me inclino ante ti con reverencia, hery eri mi saludo un dulzor de reconocimiento fraterno. Yo sé que de todo lo que me es intimamente més caro, tu eres custodio y fiador; en ti saludo la paz de mi hogar, mi honor y mi libertad”. Como decia Eduardo J. Couture citando un texto antiguo y olvidado de Leon y Antemio a Calicrates, juristas como Edgardo VILLAMIL PorTILLA son provechosos al género humano y engrandecen la profésién de abogado que es fundamental para la convivencia social; en su infatigable quehacer, confiado en su admirable inteligencia y en la fuerza de su gloriosa palabra, aclaré hechos ambiguos, levanté causas cafdas y reparé las quebrantadas, no menos que si en batallas y recibiendo heridas salvase con’ espadas, escudos y corazas, la esperanza y los derechos de las personas. En esta oportunidad Edgardo VitLamur Portia publica cuatro estudios, todos de especial utilidad y actualidad, para seguir contribuyendo con la doctrina colombiana, elaborados con la dedicacién, sensatez y profiindidad que lo caracterizan: Uno sobre el pacto comisorio, otro sobre la posibilidad de ganar por prescripcién un bien hipotecado y los dos restantes sobre la venta con pacto de reserva de dominio y el derecho de retencién. En el del pacto comisorio el autor distingue el utilizado en el contrato de compraventa como garantia del vendedor y que conduce a la resolucién por no pago del precio, del pacto comisorio que permite’ al acreedor apropiarse del bien pignorado, proscrito legalmente de los contratos de prenda, hipoteca, anticresis y fiducia.PRESENTACION, 19 Sobre el primero, el de garantia del vendedor en el contrato de compraventa, explica en detalle la diferencia entre el pacto comisorio simple y el calificado o de resolucién ipso facto, la forma como opera cada uno y las reglas de prescripcién o caducidad, resaltando lo distintivo del calificado que permite la subsistencia del contrato con el pago de lo debido dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificacién de la demanda, alternativa que no deja de generar inquietudes sobre a quién favorece, si al vendedor o al comprador, porque es innegable que en el calificado el comprador cuenta con un plazo adicional para pagar, de veinticuatro horas, que nose concede en la condicién resolutoria tacita, ni en el pacto comisorio simple. No encontramos la ventaja del calificado en la oponibilidad frente a terceros, porque si es ptiblica la obligacién pendiente de cumplimiento, los efectos de la condicién resolutoria y el pacto comisorio simple también alcanzan a dichos terceros, en estricta aplicacién de lo que hoy establecen jos articulos 1547 y 1548 del Cédigo Civil, en concordancia con el 1933. Sobre el segundo pacto comisorio, que permite al acreedor apropiarse de los bienes pignorados, inicialmente el autor se remonta hasta los origenes y antecedentes de la prohibicién, relaciondndola con instituciones romanas como la mancipatio y la in iure cesio y con algunos otros negocios de garantia como la fiducia y la condicién resolutoria, pasando por la singular figura de la edad media denominada contrato de mohatra que permitia encubrir préstamos usurarios, hasta llegar al pignus y 1a hipoteca con lex comisoria, vedada autoritariamente por Constantino en el 320 d.c., para abolir todo su recuerdo, por esconder generalmente la voracidad del acreedor, quien solia utilizarlo para beneficiarse excesivamente de la necesidad del deudor, De especial relevancia para los desarrollos actuales es la explicacion del llamado pacto marciano, como modalidad tolerable del comisorio, que permitié al acreedor apropiarse de la prenda en caso de incumplimiento del deudor, previa justa valoracién de la cosa. Un viaje por el derecho comparado muestra que en el 2006 el derecho francés consagré esta modalidad salyo cuando el bien hipotecado es Ja residencia familiar y el derecho espafiol desde el 2005 lo permite en las garantias financieras pignoraticias, que es lo mismo que propone el proyecto de garantias mobiliarias que se tramita en Colombia en el afio 2012. No menos interesante es la exposicién sobre las razones para la prohibicién del pacto comisorio, la principal la debilidad del deudor. Dice20 UMISES CANOSA SUAREZ el autor que la institucién cumpiia una arquetipica funcién tuitiva, revisable hoy frente a los cambios de los sistemas econémicos y nuevas realidades, entre ellas la estricta regulacién a la actividad bancaria, que morigéra la desprotéccién de antafio y que en los dias que corren parece mosttar como razonable la aceptacion del pacto comisorio en su: modalidad de pacto marciano, siempre mediando una justa valoracién por un tercero neutral; incluso para en el pacto ex intervallo, esto es, el convenidoen un momento posterior a aquel en que se contrae la obligacién. Lajusta valoraci6n impide que “la miseria sea explotada por la codicia’, como fo advertia en la oposicién que’a la reiinplantacion de la figura presenté el jurista Berlier en la redaceién del cédigo civil francés de 1804. Resalta el autor que nada impide que el deudor venda la cosa hipotecada © dada en’ prenda a su acreedor, ni que la transfiera a titulo de dacién én pago, situacién que se ofrece como-una’ paradoja frente a la tajante prohibicién.del pacto comisorio y puede conducir'a falacias, si estos negocios no se hacen por un justo precio. Por el mismo derrotero analiza la fiducia en garantia que permite vender o transferir en dacién en pago al acreedor los bienes fideicomitidos, opcién que en criterio de fa jurisprudencia no constituye una expresion del pacto comisorio, ademés porque la intervencién de un tercero profesional responsable evita los abusos del acreedor. Termina el estudio sobre pacto comisorio con una amplia ¢ interesante investigacién sobre la realizaci6n especial de la garantfa que introdujo en el derecho colombiano la Ley 1395 de 2010, figura retomada y perfeccionada por la regulacién del Cédigo General del Proceso. Otro de los estudios inquiere sobre los efectos que para la hipoteca tiene la declaracién de perteriencia intentada por un tercero poseedor. {La declaracién de pertenencia a favor de un poseedor material extingue la hipoteca que el poseedor inscrito constituy6 a favor de su acreedor? Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ‘se exponen las dos alternativas o posibilidades hermenéuticas: La primera que niega la afectacién por Ia sentencia de pertenencia de los derechos reales accesorios comio los de hipoteca o servidumbre; asistida de la taxatividad legal de las causales de extincion. La segunda que pregona la cancelacién de la hipoteca cuando un prescribiente gana por usucapidnPRESENTACION 21 el bien hipotecado, para lo cual, claro esta, es preceptiva la citacién del acreedor hipotecario al proceso de declaracién de pertenencia, aplicando el concepto de obligaciones reales 0 propter rem. Consulta el estudio las modificaciones introducidas por el Codigo General del Proceso, que para disipar toda duda dispone la citacién del acreedor hipotecario o prendario al juicio de declaracién de pertenencia. Y el tercer estudio Edgardo VitLamu. PorTiLLa escudrifia otro tipo de garantia, de menor aplicacién en Colombia, conocida como pacto de reserva de dominio y que permite al vendedor, a pesar de instituir al comprador en la posesién del bien, retener ef dominio, bajo condicién suspensiva, hasta recibir el pago total del precio pactado. Aqui, ademas de los antecedentes y el derecho comparado, puntos en comtin con los dos estudios anteriores, se analizan los derechos del comprador incumplido, los bienes excluidos de la venta con resetva de dominio y hasta las consecuencias penales por {a disposicién de la cosa recibida bajo estas condiciones. Complementa la obra un estudio documentado acerca del derecho de refencién, con examen de la literatura mas sobresaliente sobre el tema, la jurisprudencia nacional y la dogmatica mas actual. Se hacen refinadas e incisivas exploraciones sobre las consecuencias procesales del ejercicio del derecho de retencién, que a no dudarlo servirdn de guia para fa resolucion de problemas concretos. Lo interesante de los cuatro estudios aconseja no diferir mas su apasionante lectura. Sélo resta agradecer la generosidad al autor por compartir el conocimiento y la especial deferencia con el suscrito por el inmerecido honor de presentar su obra. Ulises Canosa Suarez Secretario General Instituto Colombiano de Derecho ProcesalESCOLIOS PRELIMINARES La funciébn de las gavantias y los contratos de garantia. El consumo es el combustible de la economia de mercado, pero tomando én cuenta lo que ocurre si el ahorro presente es insuficiente, es decir si el agente de la economia carece de liquidez, este necesariamente debe comprometer su ahorro esperado. Igualmente, la solidaridad debe amparar a quien se halle totalmente en la inopia, sujeto que debe ser beneficiario del crédito, sin embargo, como este no puede brindar una garantia, cuando carece de patrimonio, esta de alguna manera condenado a Ja penuria. A pesar de lo anterior, la estrechez econémica no deja a quien la padece totalmente: al margen de la actividad econémica, pues podria comprometer bienes futuros ante la expectativa de su adquisicién, como acontece para quién espera un. legado o tiene un vaticinio razonable de mejorar sus ingresos en el futuro. Todos esperamos un futuro mejor que el actual. Cuando nada de eso ocurre, obra el crédito subsidiado con fondos publicos. Pero atin el sujetd que se halle en la indigencia total interesa al derecho de garantias, si es que en desarrollo del principio de solidaridad, algiin familiar 0 allegado le sirve de garante a titulo personal, o brinda su propio patrimonio para seguridad de Ja deuda ajena, instrumento garantorio de enorme significado, no solo para superar situaciones transitorias de iliquidez, sino por el significado que en general tiene para la economia, que haya siempre sujetos con capacidad de adquisicién, asi sea con crédito fundado en la sola expectativa de ahorro futuro. Cuando se trata de un estado de iliquidez actual, el acto de consumo presente puede sustituirse con la realizacién o venta de los bienes esperados, los que indudablemente pueden servir de garantia. Esta forma de suplir las necesidades, ha acompaiiado a la humanidad desde siempre. En la Biblia, se dice que tras una larga espera Rebeca pudo concebir a los gemelos Esati y Jacob, que desde el vientre materno ya luchaban. por el predominio. Jacob es el propio origen del pueblo de Israel. Esa lucha fratricida tenia consecuencias juridicas, pues existia el derecho a la primogenitura, que significaba el liderazgo espiritual y a la doble porcién4 EDGARDOVILLAMIL PORTILLA hereditaria. Esai riacié.primero y como primogénito recibiria los derechos réligiosos y. patrimoniales ibherentes, Jacob nacié pegado a su talén o calcafiar; sin embargo, un dia al regreso de la caza, Esati acuciado por el hambre y respondiendo a Ja iniciativa de Jacob, vendid a este el derecho ala primogenituta, es decir resolvid sus afanes actuales disponiendo de bienes futuros, aunque en condiciones lesivas para él'. En el mercader de Venecia, el Judio Shylock exige a Bassanio que Antonio sirva de'garante, y este presta una garantia personal, no obstante, como para Shylock no es bastante seguridad ja palabra de Antonio, fianza personal, le exige una absurda garantfa real es mas una venganza que una garantia— reclama para el'caso de que haya incumplimiento, se sustraiga una libra de carné del cuerpo de Antonio, entonces, si Bassaiiio no sitve la deuda de 3000 ducados de oro prestados por el judfo, la vida de Antonio esta en peligro. Agotado el plazo, aunque se ofrece pagar la deuda duplicada, Shylock movido por el odio y la venganza, petsevéra en daiiar al garante. En el Mercader de Venecia, no solo hay un caso’ de garantias, sino una ineésperada experiencia de hermenéutica juridica; pues en la ejecuicion de la garantia cuando se aprestan a tomar la libra de carne del cuerpo de Antonio, Porcia, la'amada de Basanio, descubre que la cléusula de garantia, tomar una libra de carne del cuerpo, no comprende, literalriente, la sangre que se pueda derramiar, por ello, de modo exegético la clausula de garantia no se puede cumplir literalmente, pues no se puede tomar carne del cuerpo de Antonio sin verter su sangre y la sangre no esté incluida en Ia clausula que establece tan extrafia garantia. En cuanto a la funcién de las garantfas, es notorio que la iliquidez presente puede solventarse acudiendo al circuito del crédito, bien sea privado, 0 ya suministrado por el sistema financiero, para de ese modo suplir esa carencia de monetario actual comprometiendo el ingreso futuro. Esa necesidad de consumo individual presente, es basicamente la misma del inversor que para desarrollar un gran proyecto productivo, necesita apalancarse con un crédito enorme que solo podria suministrar ursindicato de bancos, por ejemplo. La actividad bancaria es un servicio piblico de evidente interés constitucional, pues por sus arterias circula, como un, 1” Enel Visconde de Bragelona, Alejandro Dumas registra que se hipotecd ef cargo de Procurador, con el poder de juzgar a todos tos franceses.ESCOLIOS PRELIMINARES 25 ‘gran agregado, el ahorro privado nacional, Por esa circunstancia, a manera de ejemplo, para el sector financiero seria una practica insegura otorgar créditos sin garantia suficiente, de donde viene la indudable importancia y vigencia del derecho de garantias, Por ejemplo, en defensa de los intereses de los ahorradores, las insti- tuciories financieras no pueden otorgar avales y garantias sino con sujecién a la ley y dentro de los limites y prohibiciones que ellas establezcan, en nuestro caso, la Junta Directiva del Banco de la Reptiblica y el Gobierno Nacional, cada uno dentro de sus competencias*. Dentro de las funciones principales que cumplen las garantias, esta la de asegurar el cumplimiento de una obligacién, que puede ser de dar, hacer o no hacer. El riesgo que generalmente se asegura es la insolvencia del deudor, aunque también se puede garantizar que una persona afianzada observe una conducta tal que impida un estado de insolvencia, como cuando una matriz garantiza ante terceros, que una filial o subordinada suya observard una conducta prudente y cautelosa, actitud que evitaria o por lo menos reducirfa el riesgo de un estado de insolvencia. La garantia especifica es entonces, un estado particular y dinamico de la prenda general de los acreedores, por ella se otorga identidad y distincién al garantizado dentro de un grupo indeterminado de acreedores. Justificacin de las garantias, Dentro del principio capital de autonomia de la voluntad, fundante del derecho privado occidental, una persona puede disponer de sus bienes a su antojo, sdlo limitado por el concepto de orden publico y la prohibicién de abuso del derecho. A pesar de ello, el deudor no es enteramente libre, pues la relacién con sus acreedores, le inrpone ciertas restricciones a su soberana libertad. De otro lado, se reconoce que hay una tensién entre el derecho del acreedor a tomar los resguardos necesarios para que la deuda sea servida cabalmente, y el derecho del deudor a no ser empujado a Ja exaccién o reducido a la penuria total, pues las relaciones juridicas no pueden ser fuente. de dafio para ninguna de las partes ni tampoco instrumento de abuso. Dentro de los beneficios que producen las garantias, la agilidad de ellas permite a una persona duplicar su patrimonio, pues a sus haberes reales presentes, y sin desprenderse de ellos, suma la posibilidad de conseguir 2 Articulo 7° del Decreto Ley 663 de 1993.26 EDGARDO VILLAMML. PORIILLA dinero’ contante en una cantidad que puede ser equivalente y atin superior al conjunto de todos sus activos, esta estrategia, prudentemente aplicada, posibilita iniciar proyectos empresariales sin necesidad de sacrificar activos que el inversor considera valiosos 0 con un promisorio futuro. En términos agregados, el crédito debidamente garantizado, incternenta la disponibilidad de-dinero en la economia'y potencia nuevos emprendimientos. Puede entonces:una persona. conservar la propiedad dé bienes corporales ¢ incorporales, asf, un inversionista puede mantener acciones o papeles con perspectiva de valoracién, ei general créditos y papeles. bursatiles, con posibilidad de incremento de valor en un futuro mas 0 menos proximo, sin necesidad de desprenderse de ellos y solo brindandolo como garantia. Laagilidad de las garantias potencia la fluidez de la economia, pues pone enel mismo escenario, la urgencia de liquidez de! usuario del crédito y a su vez la necesidad del ahorrador de dar un destino util a sus ahorros, de iiodo que ellos no estén ociosos. La pesadez de fas garantias,. la ralentizacion en el recobro de las deudas, afecta el costo mismo del uso’ del dinero y perjudica a la economia en general. Entonces, en un anilisis sobre la incidencia de las garantias en el desarrollo de una economia, no sdlo debe mirarse el perjuicio aislado que pueda recibir un acreedor insatisfecho, 0 el mayor costo que paga un deudor para conseguir fondos, sino la economia en su conjunto. El encarecimiento del uso del dinero tiene que ver con la pesadez de las garantias, por esa circunstancia, una mejora en el sistema contribuye a la reduccién de los costos y a un incremento de la velocidad de los negocios. Asi las cosas, serfa deseable, la fluidez del circuito del dinero, la circulacién de las garantias mismas y la aceleracién en el proceso de rotacion de una garantia, para que esta sirva a distintas operaciones de crédito, el logro de esos cambios se avista con un adecuado disefio de nuevas formas juridicas para regular las garantias. Es claro entonces que debe evitarse, la inseguridad y el riesgo, pues ellos generan un costo que pagan siempre el deudor y la economia en su conjunto, pues los acreedores, especialmente el sistema financiero, podran siempre trasladar ése costo por el camino de una mayor tasa de interés o de la imposicién al deudor de seguros que encarecen significativamente el crédito. De otto lado, el riesgo y el incumplimiento generan un costo social, pues si la deuda no es pagada, se deteriora la credibilidad en el Derecho como instrumento que permite estabilizar las expectativas y hacer predicciones sobre el comportamiento esperado de los demas agentes econémicos.ESCOLIOS PRELIMINARES m7 Si-se diluyen las palabras “obligacién”, “obligado”, “deber”, “deuda”, “responsabilidad” y ellas significan apenas la remota posibilidad de que se cumplan las promesas, se destruye el sentido y el significado def Derecho, se le arrebata contenido al concepto, se siembra desconfianza y se destruye institucionalidad, pues las herramientas al servicio del Derectio: las palabras, una vez huecas de significado érosionan la comunicacién humana eimpiden hacer predicciones acerca de la conducta de los demas. Un mundo en el que no és posible hacer unos minimos y razonables vaticinios acerca del comportamiento esperado de los agentes de la econoinfa, es el peor de fos mundos posibles, es una especie de estado de naturaleza Hobbesiano que destruye fa confianza reciproca entre los agentes. Las garantias son dependientes de la obligacién a la que sirven, sea esta actual o futura, sea obligacién de dar hacer o no hacer y atin de comportamiento como en lamodalidad nominada con el anglicismo /etier of intent, Las garantias son de algtina manera el soporte del negocio al cual contribuyen y acceden y de modo general ei lubricante de la economia en su conjunto. Por un lado, la demanda por dinero, la preferencia por la liquidez, es una funcién elastica, que responde al nivel de la tasa de interés; desde otra perspectiva, la oferta de dinero esta de alguna manera conectada con ef ahorro privado necesitado de colocacién y por tanto de ganar un beneficio. El mercado de dinero conecta las necesidades del ahorrador de obtener lucro y la de los demandantes de dinero que buscan liquidez para emprender nuevos negocios. Entre la captacién de ese dinero avido de interés y su colocacién se produce un rezago, es decit hay momentos ociosos del dinero, en los que este no produce nada, esa ralentizacién de la colocacién del dinero entre el publico, esta asociada a Jas garantias y al riesgo, pues la fluidez y fortaleza de ellas reduciria el rezago en la colocacién y por tanto el costo del dinero. La prudencia aconseja exigir mayores y mejores garantias, tan eficientes que reduzcan el margen de riesgo; no obstante, ese proceso implica tiempo y el tiempo es oro, pues el dinero esta ocioso en el {nterin. El tiempo durante el cual el sistema financiero filtra y elimina la demanda insegura de dinero, tiene un gran costo individual y para la economia en su conjunto. Concebir un nuevo sistema de garantias, y repensar las afiejas estrategias del acreedor para blindar su crédito, reduce el tiempo y los costes; entonces, curiosamente la agilidad y presteza de las operaciones de crédito y consumo, tiene efectos bienhechores para deudores y consumidores, pues la reduccién el tiempo28 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA aminora el costo de las tasas de interés, y un entorno mds benigno para recaudar los créditos merma la necesidad de hacer provisiones. De otro lado, los stocks de mercancias y el costo que su manejo implica, no solo son un defecto del mercado, sino que significan que el tiempo en bodega y la tardanza en la realizacién, son costos que se trasladan al consumidor; entonces, mejorar las garaint{fas a favor del vendedor permite reducir el tiempo de'rotacién de los inventarios, 16 que sé constituye én un verdadero balsamo paia el productor, y desde luego alivia en algo al consumidor por el camino de la reduction de los precios. Probablemente una teforma no coniporta despefiar las vi¢jas garantias, sino de. insuflarles un nuevo contenido o liberat su potencial para que sirvan a las nécesidades de hoy, en suma, reinventarlas, pues algunas de ellas, como la fiducia cum creditore, y no es la'tmica, han’ mostrado’ su adaptabilidad y supervivenicia, mientras que otras son definitivamente. arcaicas y parecen vivir como vestigios propicios para hacer paleontologia Juridica. Una coda para decir que hia cambiado. radicalmente la ecuacién dicotémica fundamental entre cosas muebles e inmuebles, expresada en el brocardico res mobilis, res vilis, distincin en la que estaba asentado el universo de las garantfas; el cambio de dimensién y ef valor de algunos papeles y: su-proliferacién; presionan una revolucién copernicana en las garantias.. Ya las cosas muebles no son viles, los papelés bursatiles, los bienes inmateriales, los. créditos documentarios, tomados como. cosas, son formas de riqueza de enorme magnitad, lo que presiona nuevas y mas audaces formas de aseguramiento y, por ejemplo, resucita la prenda en abigarradas metamorfosis. ALGUNOS PRINCIPIOS BASICOS DE LAS GARANTIAS La garaniia es accesoria, Aunque no siempre las garantias son accesorias, para aquellas que si tienen ese'cardcter, esas garantias siguen la suerte del crédito, como el color al objeto, si este desparece en esa suerte le sigue la garantia y si vive en manos de otro, allf vivira: El caracter accesorio de las garantias no es un principio absolutd, pero de modo general la garantia si es accesoria, porque sin crédito no hay: garantfa: Hay, sin embargo, algunas modalidades excepcionales de garantia que se otorganESCOLIOS PRELIMINARES 29 0 brindan para el caso que el constituyente llegue a ser deudor, o atin en beneficio de un tercero que adquiera el cardcter de deudor. Principio de proporcionalidad. Se trata de que haya moderacién, correspondencia y simetria entre el valor de la deuda y la dimensién econdmica de la garantia. Por esa circunstancia, en caso de que la garantia sea desmesurada 0 excesiva, se conciben en el derecho instrumentos de reduccién de la prenda y atin de sancién al acreedor por abuso del derecho. Este principio de proporcionalidad tiene una doble faz, pues busca la correspondencia de la prenda con la denda para dejar al acréedor a salvo det riesgo, pero también es una herramienta de proteccién del deudor para no cargar su patrimonio con gravamenes innecesarios. A manera de ejemplo, en sistemas de la misma filiacién al nuestro, se han presentado algunas posturas jurisprudenciales sobre la proporcionalidad. Asi se cita que en Francia, se asenté la doctrina del Arrét Macron, Casacién, Sala Comercial, 17 de junio de 1997, Bull. Civ. N° 188, que confirmé la reduccién, hecha por una Corte de Apelaciones, de una fianza desproporcionada entre el valor de la deuda y el patrimonio del fiador por Ja via de una indemnizacién de perjuicios basada en el comportamiento desleal del banco. No obstante, hubo una oscilacién de esta jurisprudencia, cambiada menos de cinco afios después, por el Arrét Nahoum, Casacién, Sala Comercial, 26 de marzo de 2002, Bull. Civ. N° 57. Vid. No obstante el principio de proporcionalidad, en Colombia, es posible establecer un gravamen hipotecario abierto, es decir para garantizar obligaciones futuras, en cuyo caso es dificil juzgar la proporcionalidad. El articulo 2438 del Cédigo Civil prevé que la hipoteca podré otorgarse “en cualquier tiempo, antes 0 después de los contratos a que acceda; y correrd desde que se inscriba. Otorgada bajo condicién suspensiva o desde dia cierto, no valdra sino desde que se cumpla la condicién o desde que llega el dia; pero cumplida la condicién o Hegado el dia, sera su fecha la misma de la inscripcién. Podra asi mismo otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda; y correra desde que se inscriba”. Lo anterior demuestra que el gravamen puede vivir sin una obligacién actual, aunque su funcién de garantia demanda ontolégicamente que haya una obligacién garantizada. Como en otras instituciones juridicas, el derecho de garantia puede usarse de manera nociva, abuso del derecho, por ello, en las legislaciones se consagran instrumentos para reducir las garantias,30 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA no solo ex ante, sino en el curso de! proceso judicial, cuando quiera que haya excesd o demasia. Se puede entonces proponer la reduccién de las garantias, si es que ellas devienen exorbitantes, lo que se puede hacer procesalmente por el camino sefialado en el articulo 425 del Codigo General del Proceso, quie prevé como dentro del proceso ejecutivo se puede promover la reduccién de la pena, la hipoteca o la prenda. Pero no solo dentro del proceso ejecutivo, sino fuera de él, es posible que un deudor a quien se haya impuesto una excesiva carga de garantias, pueda teducirlas judicialmente, y atin obtener indemnizacién de perjuicios, si hay abuso del derecho por parte del acreedor. Principio de no enriquecimiento: El principio que prohibe el enrique- cimiento sin causa, se aplica en el derecho de garantfas, de manera rigurosa cuarido la ejécucién pueda aparejar una ventaja exorbitante para el acreédor. Es entonces de gran importancia la posibilidad de revision judicial de los contratos de garantfa y un ajuste, asf como la venta répida del bien dado en prenda 6 hipdteca, con el fin de que el deudor no se convierta en rehén det acteedor. La posibilidad de vender piblicamente Ja cosa dada en prenda'‘o hipoteca, permite al deudor moverse en un juego de posibilidades, tanto, que’si algun tratamiento benigrio sé puede otorgar al pacto comisorio ex intervallo, se justifica en que si el deudor puede vender libremente la cosa a tercerés, no parece en principio reprobable que no lo: pueda hacer al propio acreedor. De otro lado, si pudiese el’ acreedor quedarse con la cosa‘dada en prenda y siademés tuviera la posibilidad de imponer el precio y ad nutum la tasa de interés, tomaria con ello ventajas indebidas a las que'el derecho se opone. Estas manifestaciones de abuso, son controladas por el'derecho de diversas maneras, una en particular, la reprobaciéu hasta hoy del pacto comisorio, que enseguida se estudia, Estas notas provisorias son apenas un atisbo de lo que podria ser el comienzo de una exploracién por Jos contratos y el derecho de garantias, como dice el proverbio chino, un viaje de mil Jeguas comienza con un paso.Carituto f EL PACTO COMISORIO 1, ORIGENES DE LA PROHIBICION DEL PACTO COMISORIO El pacto comisorio esta previsto para la compraventa, la hipoteca, Ja prenda, fa anticresis y la fiducia, tiene como’ rasgo comin el de ser una garantfa permitida expresamente para la compraventa y prohibida, con mayor o menor énfasis, en los demas casos. 2, ANTECEDENTES En Roma el “tradens” 0 “dans” transferia la cosa al “accipiens”, y lo hacia mediante la “Mancipatio” o la “In jure cesio”, posteriormente, surgié el pacto de fiducia como una adehala y evolucién de esas primordiales formas de negocio juridico. 3. LA MANCIPATIO. Es sabido que en Roma la figura de la mancipatio o tradicién de las res mancipi, servia como una especie de disuasivo para proteger la familia, pues se concibié que los bienes sacrales, o sea, los necesarios para la subsistencia del individuo y su familia, no debfan ser vendidos; de este modo, quien se despojaba de dichos bienes sacrales recibia cierto reproche social. Entonces, la venta de un bien sacral estaba regulada con una serie de formalidades que Ilevaban a quie el adquirente 0 accipiens fuera advertido e incitado a no adquirir; para lograr ese propdsito, el contrato de venta de los bienes sacrales, mancipables o res mancipi, era un contrato solemne, en el cual el vendedor o dans debia recitar de viva voz la descripcién del fundo o del-bien sacral que se proponia enajenar. Toda esta abigarrada suma de formalisimos, invitaba al tradente 0 mancipi dans, a conservar los bieties32 EDGARDO VILLAMU, PORTILLA sacrales, en consideracién a su importancia como fas cosas de més caro aprecio para la subsistencia de la familia. 4. LA INIURE CESIO La figura conocida como in iure cesio; era una especie de simulacion coricebida por las partes para fortalecer la propiedad de la cosa que se adquiria por médio de la ¢raditio. La in iure cesio.consistia en que el comprador y el vendedor, en lugar de realizar el'acto de venta abiertamente, fingian wna disputa o pleito respecto de: la propiedad de: la cosa; la estratagema consistia entonces en simular que la cosa era propiedad del comprador desde antes, pero que el vendedor se la habia arrebatado, por la fingida disputa, era menester que interviniera el pretor y atendiera la: prétensidn reivindicatoria propuesta por el sedicente comprador, quien entonces se hacia pasar por duefio despojado de la cosa. Siguiendo la trama simulada, el vendedor, fingiendo ser usurpador, se allanaba a la pretension reivindicatoria propuesta por el comprador, quien pasaba por victima de un despojo, y de ese modo adquirfa una propiedad fortalecida por la intervencién publica del magistrado o pretor, la propiedad asi adquirida, era més fuerte que la simple fraditio, que le transferfa la propiedad del derecho de gentes, pues la fraditio necesitaba a su vez de la usucapién para consolidar la propiedad del adquirente. En la época de Justiniano se eliminé la figura. 5. EL PACTO DE FIDUCIA El Pacto de Fiducia que puede tomarse como antecedente del contratos actuales como la fiducia y el reporto, se establecié inicialmente como una modalidad de garantia a favor del acreedor. El pacto de fiducia nacié como uri convenio adjunto a la mancipatio y a la in iure cesio, conoci6 en Roma las modalidades de fiducia cum amico y fiducia cunvcreditore, y suponia enitrafiable amistad entre el fiduciante y el fiduciario. En el-umbral es menester una referencia a la amistad romana, recordemos a ese propésito como Foucault en su libro Hermenéutica del Sujeto, hace una exposicion detallada de la amistad romana, dotada de un estatuto moral muy severo; ciertamente, la amistad romana estaba ya alejada del eros griego y tenia un fuerte acento de amistad epictirea, Se dice lo anterior, para destacar queBL PACTS CONISORIO 33 Ja amistad romana tenia una especie de estructura social y que en ella se jascribe la fiducia con un amigo (fiducia cum amico) soportada en el mas acerado afecto y en la sincera confianza. Mediante esa figura se entregaban. en fiducia a un amigo las cosas mancipables 0 res mancipi, que corriéran Ja contingencia de ser embargadas 0 confiscadas. Aplicada la figura a los bienes sacrales pareceria tener justificacién, pues el fiduciante lograba que el fiduciario, obrando como el mejor amigo, protegieta los bienes mejor de lo que podria hacerlo el mismo propietario y en beneficio de la familia. Aunque antafio que la fiducia cum amico fue sustituida por el depdsito o el comodato, y que estuvo desaparecida, en verdad hay actuales aplicaciones de ella, no solo en el derecho anglosajén, incluida Escocia que pertenece al sistema del derecho romano, sino también en’el derecho continental europeo y norteamericano, y desde luego én Colombia: La fiducia cum amico, y la forma in iure cesio, a no dudarlo fingimientos contractuales, son también el antecedente de la simulacién, esto es, explican que en el derecho moderno se tolere en algtin grado el simulacro y no seletdimé siempre como nulidad. Por ejemplo, én Espafia la simulacién, sesantigna.con nulidad absoluta, no obstante, en ausencia de mala fe y dolo entre Jos simuladores, la jurisprudencia mira la simulacién como una modalidad de la fiducia. La Fiducia cum amico, aparece en las Instituciones de Gayo (II, 60, “sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris jure, aut cum-amico quo tutius nostrae res apud eum sint”). En la fiducia cum amico el fiduciario no ostentaba la titularidad real, pues no era un auténtico dueiio, sino que él ejercia una titularidad formal, pues el dominio seguia residenciado en el fiduciante a quien debia volver la cosa. A la par de la fiducia cunrainico, que buscaba una proteccién de los bienes sacrales, surgié la fiducia cum creditore como garantia muy proxima a la prenda, por medio de ella el accipiens estaba obligado a revertir la propiedad de la cosa, en el momento en el que el deudor o tradens hubiese satisfecho la obligaciéu. Entonces, la fiducia cum creditore podia tomarse como una modalidad del derecho de retencidn, en la cual el accipiens conservaba 1a propiedad de la cosa hasta cuando fuera satisfecho en la deuda. Una vez impuesta al accipiens la obligacién de restituir la cosa, esto es extinguida la deuda, el pacto dejo de ser accesorio de la in iure cesio y se erigié en un contrato separado. Los tratos privados enantes referidos, tienen manifestaciones modernas como el contrato reporto, que se inscribe dentro de la categoria de innominado 0 atipico, y que consiste en una operacién de crédito a un4 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA plazo determinado, que es usualmente muy corto, por la cual un contratante entrega a otro unos titulos de crédito; culminada dicha operacidn, el inversionista que ha recibido los titulos esta obligado a revertir a favor del primero los: mismos titulos recibidos u otros idénticos, junto con una la utilidad previamente convenida. La anterior coda se hizo para ver el origen comin de contratos actuales como el reporto, el mutuo,.el comodato, el depdsito, la prenda, la hipoteca o el pacto de fiducia ctim creditore. El comin denominador de estos contratos es que son de la familia de los contratos reales y en todos élios emerge la obligacién de reponer la cosa 4 su duefio inicial. Por'afiadidura, ni en el comodato, ni en el depésito, tampoco en laprenda, hay tradicién de 1a cosa, en todos ellos hay entrega peto no tradicion. Por el contrario, en la fiducia y en la venta con pacto comisorio si hay tradicién de la cosa, asi sea sometida a una especie de condicién resolutoria. Hay entonces cierta filiacién entie los contratos de reporto, el pacto de fiducia, la’venta con pacto comisorio y el pacto de retroventa, semejanza derivada de que 1a entrega de la cosa se hace a titulo de propiedad; con la obligacién mas 0 menos intensa de restituir dicha propiedad al fiduciante © pasarla a un tercero segtin sean las instrucciones de! negocio juridico. De otro lado, es interesante ver que el contrato de venta con pacto de retroventa podria ser de alguna manera la anticipacién del contrato de Reporto y emparentado con la venta bajo pacto comisorio. Desde el derecho romano, el contrato de compraventa preveia la insercién de la condicién resolutoria, por medio de ella, el vendedor se reserva para si el derecho de resolver la venta restituyendo el precio recibido de manos del comprador, Se caracterizaba la venta con pacto de retroyenta o retrovendendo, en el derecho del vendedor a ser restituido en la propiedad de la cosa, simplemente devolviendo el precio recibido, ya sea la misma cantidad o con alguna adehala previamente convenida. Como en ambas formas de negocio juridico, en la venta con pacto de retroventa y en el reporto, el propietario inicial es restituido en su condiciOn de tal, de ello se deduce una cierta semejanza entre los dos contratos. 6. EL CONTRATO DE REPORTO Y EL MOHATRAEL PACTO COMISORIO 35 En la edad media existié una figura que guarda semejanzas con el reporto, se trata del contrato mohatra. Los debates acerca del contrato mohatra tienen una raigambre religiosa y filosdfica de hondo calado, pues rondan el tema de fa justificacion del lucro, en especial la ganancia en compensacion por el préstamo de dinero; y condensan la milenaria polémica sobre si es justo cobrar intereses. Se ha sostenido durante mucho tiempo, a partir de las tesis de Max Weegee, que la reforma protestante fue la condicién de posibilidad dei desarrollo del capitalismo, en tanto cambié la perspectiva religiosa acerca del lucro y la ganancia, pues para La Reforma el vaticinio 0 anticipo de lo que seria la otra vida, lo darian las sefiales de prosperidad que se logren en este mundo. De este modo, el trabajo y la ganancia no serian reprobables en el Protestantismo, ni-la pobreza y la contemplacién serian estrictamente virtudes. Calvino hace una hermenéutica distinta de los llamados divinos y de la vocacién, y coloca el trabajo como una forma de hontar a Dios, asi como justifica el cobro moderado de intereses, postulado ya vaticinado por los Jesuitas y Dominicos de la escuela de Salamanca. Todo este debate ronda en las vecindades del cobro.de intereses y la ganancia y su connotacién politica y religiosa. Contrariamente a las tesis de Wegser, hoy se destaca que el capitalismo nacié en la edad media en Ciudades Estado eminentemente catélicas como Amberes en el Siglo XVI, centro del comercio en el mundo de entonces. El sefior Fugger, catdlico ferviente y elector determinante de Carlos V, encabezar{a hoy con seguridad la lista Forbes; un vestigio de la situacién de entonces quedé en un libro Florentino de contabilidad del afio 1253 que se inaugura con la leyenda “En nombre de Dios y del beneficio”: Recientemente, de modo especial a partir de los estudios de Joseph Alois Schumpeter, Margaret Hutchinson y Rodbart, a mediados del siglo pasado, se ha revivido el examen de la llamada Escuela de Salamanca, y durante los afios que vienen, se vislumbra el redescubrimiento de los aportes de dicha escuela, como la verdadera anticipacién del nacimiento de la economia, el beneficio tolerable y el lucro moderado, asi como la importancia de sus reflexiones acerca de que la soberania reside en pueblo y la prolongacién de la tesis del Aquinate sobre el tiranicidio. Los epigonos de la Escuela de Salamanca, constituida por padres Jesuitas y Dominicos, durante el siglo XVI, inquirieron sistematicamente acerca del valor objetivo o subjetivo de las cosas y de modo particular en torno a la utilidad que es justo percibir, Después de esta apostilla, es de registrar en ese contexto, que los padres Antonio pe Escosar y Menpoza y Leonardo Atessio de la. Escuela de36 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Salamanca, en sumomiento hicieron una critica acerva del contrato mohatra, en tanto esa modalidad de negocio juridico encubria el cobro de intereses usurarios, circunstancia que sirve de gozne: para conectar el contrato mohatra con-la prohibicién de que el acreedor hipotecario o prendario pueda apropiarse o disponer de la cosa dada en prenda 0 hipoteca, después de haber impuesto al deudor la tasa de interés. Puede leerse en el Diccionéirio razonado de Legislacién y Jurisprudencia de Joaquin Escricue:. Madrid: Imprenta de Eduardo Cuesta, 1876 que el mohatra es un “un contrato simulado de venta, por el cual compra uno de un comerciante alginas mercaderias a’ crédito’ y’ a muy: alto precio, para volverlas a vender en el mismo instante al propio. conierciante a dinero contado y a precio mas bajo. Vende, por ejemplo; un mercader a una persona que necesita dinero, cierta cantidad de mercaricias por 500 rs. vn, haciéndose dar un vale a pagar dentro de un afio; y siendo asi que las mercanefas no valen a lo mds sino trescientos; y luego después el comprador las vuelve a vender al mismo mercader por 200 rs. Al contado. Esto es:lo mismo que si el mercader prestase a tisura 200 rs. Para recibir 500al cabo del afio, Los mercadeéres que hicieren tales contratos directa o indirectamente, por si o por otras personas, pierdén sus oficios y el dinero prestado, y ademas incurren en la multa de 50.000 maravedis, con aplicacién al fisco, Juez y denunciador: ley 5* tit. 22. lib: 12 y ley 3 titulo 8° lib. 10 Nov. Recop. V. Interés del dinero y usura. Por escandalosas que sean las mohatras, si se hubieran hecho con-perfecto conocimiento de las cosas, y sin coaccién de ningtn género, valdria el contrato; supuesta la libertad. que existe hoy para ejercer el repugnante vicio- de la usura, El Cédigo penal no sefiala tampoco pena para el mohatrero, porque no le considera delincuente; han quedado por lo tanto abrogadas las justisimas leyes de la Novisima, y solo el remordimiento (si un usurero es capaz de sentirlo) y el desprecio social, serdn los castigos del que se dedique a trafico tan inmundo”. Segiin el “Glossarium Adscriptores Mediae Et Infimae Latinitatis”, el significado de dicho contrato se expresaba asi: “Mohatra, Vox Portentosa Qua Significatur Contractus, Quo, Inquit Escobarius, Qui Egens Pecunia, Emit Pecunia Credita a Mercatore Merces Summo Pretio, et Statim ei Pecunia Numerata Pretio Infimo Revendit”. Como se aprecia, el contrato de mohatra era una forma de contrato que encubria préstamos usurarios aparentando una venta, y por ello recibié elEL PACTO COMISORIO. 37 reproche de algunos epigonos de la Escuela de Salamanca, a pesar de que eri ellos ya se puede hallar un tratamiento sistematico de la crematistica, y de la moderacién en la ganancia, el comercio y el cambio de moneda. En verdad, mediante el contrato mohatra, el prestamista recuperaba el dominio de una cosa que adquiria en un precio infimo, luego de haberla vendido a crédito a su deudor en un precio sensiblemente mayor. La diferencia entre los dos precios era para el prestamista la ganancia o importe de los intereses usurarios devengados por la canticad prestada. Hasta aqui se ha intentado una relacién, aunque insuficienté, de formas negociales histéricas usadas para dotar al acreedor de garantias y el exceso en que podian incurrir los acreedores, lo que nos permite situar la prohibicién del pacto comisorio en la hipoteca y la prenda. De otro lado, la resefia sobre las modalidades de prenda, muestra que la original fiducia cum creditore fue sustituida pot la prerida o el pigrius y la hipoteca (hypotheca). En un principio en Roma no se planteaba el problema de las garantias, pues el respaldo de las obligaciones contraidas era la persona del deudor, este podia ser apropiado, esclavizado, muerto’ o descuartizado por el acreedor. Por la manus in iectio, sencillamnente el acreedor aherrojaba con cadenas al deudor, lo mantenia privado de la libertad un tiempo y si nadie lo liberaba 0 no podia pagar, cruzaban el rio Tiber y vendian al deudor como esclavo. En la Repiblica romana media, o Republica patricio plebeya se promulgé la Lex Poetelia Papiria, por ella se abolié la forma contractual llamada Nexum, que consagraba la responsabilidad personal por deudas. Livio data la Ley Poetelia Papiria en el 326 a. C., durante el tercer consulado de Caius Poetelius Libo Visolus, mientras que Varrén la sitta en el 313 a. C., durante la dictadura de Poetelius. Luego de la abolicién del nexum como posibilidad ‘de tepartirse fisicamente al deudor a prorrata de las deudas, surgieron otras formas de garantia como la pignoris capio. 7. PROHIBICION DE PACTO COMISORIO, LA LEX COMISORIA En una etapa posterior, la autonomia de la voluntad las partes permitia convenir que el acreedor se quedara con Ja cosa dada en prenda o hipoteca, en el caso de que la deuda no fuera servida. La /ex commisoria en los38 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA contratos de garantia aparece mencionada en el Digesto (20, 1, 16, 9), afio 533 d.c,, de Ja siguiente manera: “Puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que si no se paga la cantidad dentro. de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago dela estimacién que se haga conforme al justo precio. En este caso, parece sér en cierto modo una venta bajo condicién, y asi.lo dispusieron por rescripto los emperadores Séptimo Severo, de consagrada memioria, y Antonino Caracalla”, que gobernaron Roma en los afios 193 a 217. La lex commisoria fue prohibida por Constantino, mediante un edicto del ato 320 d. c, cuyo texto sefiala; “El emperador Constantino, Augusto, al pueblo. Por cuanto entre otros engaiios crece principalmente la aspereza de la ley comisoria de las prendas, nos ha parecido bien invalidarla, y que para lo sucesivo quede abolido todo su recuerdo, Asi pues, si algino padeciera por tal contrato, respire por vittud de esta disposicién, que rechaza juntamenie con los pasados los casos présentes, y prohibe los futuros. Porque mandamos que los acreedores, habiendo perdido la cosa, recuperen lo que dieron”. El edicto de Constantino prohibié el pacto comisorio porque se usaba para encubrir la usura, cuando el valor de la cosa de la cual se apropiaba el acreedor era mayor que el crédito garantizado. La prohibicion de cobro de interés tomé mayor importancia como bandera del cristianismo elevado a religion oficial del imperio, y se dice inspiré a Constantino para la abolicién de la lex commissoria, reforma que desde luego tuvo fuerte inspiracién cristiana. Por lo dems, el cristianismo-no sdlo cénsuraba el cobro excesivo de inteteses, sino el cobro de cualquier monto de intereses, basado en que si Cristo se sacrificé y pago nuestras deudas o pecados, los hombres deberian hacer lo propio por sus congeneres, Esta prohibicién del pacto comisorio pasé luego a la edad media, asf, el emperador Carlomagno, mediante la Adininitio Generalis del afio 789 y la capitular de Nimea del afio 806, traté de la prohibicién de usura, también se ocupé de] tema el papa Inocencio III; y en el afio 1198, el papa Pio V, insistié en la reprobacién del pacto comisorio. La prohibicion del pacto comisorio, contemplado en el Digesto 20, 1, 16, 9, fue reproducida en Espafia la Ley 41 del titulo V de la Partida V, y en la Ley 12, titulo XII. No obstante, el gran glosador Gregorio Lopez, afirma la validez de una modalidad del pacto comisorio, llamado el pacto marciano, definido ya en el digesto como la posibilidad de que el acreedorEL PACTO COMISORIO. 39. se quede con la cosa dada en prenda, pero sometido a la justa valoracién del bien hecha por peritos. Por otra parte, en el siglo XVI los representantes de la Escuela de Salamanca, entre ellos, Luis pz Moutna, COVARRUBIAS y AspiLCueTa NAVARRO invocan al gran glosador Bartolo para justificar el pacto marciano, como una derivacién tolerable del pacto comisorio. Robert Pornier atipa de manera rotunda la prohibicién del pacto comisorio como instrumento para impedir fa usura y es por esa via que la prohibicién de esa figura negocial pasa al Cdigo de Napoleén. 8. OTRAS MANIFESTACIONES DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO COMPARADO. Segain el articulo 2078 del Code, “Joda clausula que faculte al acreedor para apropiarse de la prenda o para disponer de ella sin las formalidades legales, es nula’. El Cédigo Civil espafiol, articulo 1859, establece que “El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”. Igualmente, el articulo 1884 del Cédigo Civil prevé que “El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido. Todo pacto contrario es nulo. Pero el acreedor en este caso podrd pedlir, en la forma que previene la Ley de Enjuiciamiento Civil, el pago de la deuda o la venta del inmueble”. Elarticulo 6° del Anteproyecto de Cédigo Civil Espafiol de 1882-1888 (de Florencio Garcia Goyena), en el titulo relativo a la prenda, sefialaba lo siguiente: “No puede el acreedor apropiarse la cosa recibida en prenda, ni disponer de ella, salvo pacto en contrario. No existiendo este pacto, y una vez vencido el plazo del pago, tiene el acreedor derecho a que se venda en piiblica subasta, o aque se le adjudique, en defecto de postura legalmente admisible, por el mismo precio en que un tercero hubiera podido rematarla con arreglo alaley”. El Cédigo Civil italiano, en su articulo 2774 dispone lo siguiente: “Es mulo el pacto por el cual se conviene que, faltando el pago del crédito en el término fijado, la propiedad de la cosa hipotecada o entregada en prenda pase al acreedor. El pacto es nulo aunque sea posterior a la constitucién de la hipoteca o de la prenda”. Claramente el Cédigo Civil Italiano reprocha el pacto comisorio en su modalidad sobreviniente o ex intervallo.rT EDGARDO VILLAMIL PORTILLA En el derecho chileno, el articulo 2397 del Cédigo Civil establece que: “El acreedor prendario tendrd derecho. de-pedir que la prenda del deudor moroso se venda en publica subasta para que conel producido se le pague,; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada.por peritos ¥ se le-adjucique:en pago, hasta concurrencia de-su crédito; sin: que valga estipulacién alguna en contrario, y sin perjuicio desu derecho para perseguir la obligacién principal por olros medios: Tampoco podra estipularse que él acreedor tenga la facultad de disponer de'la prenda o de apropidrsela por otros medios que los aqui sefialados”" Igualmente, en Chile, el Decreto Ley N° 776, de. 19 de: diciembre de 1925, sobre realizacién de la prenda, excluyé que pudiera estipularse, ni al tiempo del'contrato ni en un momento posterior, que el acreedor pudiéra quedarse con la prenda, bajo sancién de nulidad:para ‘esta modalidad de pacto comisorio ex intervallo. En éfecto, ef articulo 1° del Decreto Ley N° 776 dispone lo siguiente: “El acréedor de una obligacién caiicionada con prenda podrd pedir, vencido el crédito principal a que acceda, que dicha prenda sea realizada con arreglo al procedimiento establecido en la presente ley, Se comprenden en las disposiciones de esta ley toda clase de garantias sobre bienes muebles que se entreguen a un acreedor, sea bajo la forma de una venta condicional, de un pacto de retroventa o de otra manera; sin que valga estipulacién alguna en contrario. Tampoco podrd estipularse asi ala fecha del contrato principal, como en ningiin momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda; de apropidrsela o de vealizarla en otra forma que ld prescrita en esta ley”. En Francia, un cambio radical del panorama sobre el pacto comisorio, despunta a partir el afio 2006, pues el nuevo artfculo 2348 del Code, dispuso lo siguiente: “Podrd acordarse, durante la constitucién de prenda © posteriormente a ésta, que en caso de no ejecucién de la obligacién garantizada el acreedor se convierta en el propietario del bien dado en prenda. El valor del bien, en ausencia de una tasacién oficial del mismo en un mercado regiilado en el sentido del Cédigo Monetario Financiero, sera determinado el dia de su transferencia por un perito tasador designado de forma amistosa o judicial. Toda eldusula en contrario se considerard no escrita. Cuando este valor sea superior al del importe de la deuda garantizada, la cantidad correspondiente a la diferencia seré abonada al deudor o, en el caso de haber otros acreedores pignoraticios, serd consignada”. El texto citado corresponde a la traduccién’ espafiola delBL PACTO CoMasORIO a Cédigo Civil francés disponible en wwwilegifrance.gouv.fr. Esta reforma del afio 2006, permite entonces el pacto comisorio en la modalidad de pacto marciano, es decir, que es posible convenir que el acreedor se quede con la cosa, pero al precio determinado en el mercado de valores, si se trata de créditos o papeles bursdtiles 0 por el precio fijado por un tercero. Es significativo que el reformador del Codigo Civil Francés sancione el pacto comisorio con la forma pro non scripta, es decir que salvo la modalidad de pacto marciano, toda otra forma de pacto se tendrd por no escrito, fo que significa una forma de sancién mas radical y contundente que Ja nulidad, esto es, la ineficacia de pleno derecho sin necesidad de decisién judicial que excluya la clausula det ordenamiento contractual. La reforma introducida en Francia por medio de fa ordenanza de marzo de 2006, cambia severamente la situacién frente al pacto comisorio. Persevera si la prohibicién de que el acreedor pueda vender libremente el bien dado en prenda, pero se autoriza convenir el pacto comisério, y la adjudicacién inmediata del bien dado en garantia, pero con una justa tasacidn, esto es, en la modalidad nominada como pacto marciano. En los articulos 2347 y 2348 se autoriza la posibilidad de pactar que en la prenda sobre bienes corporales se pueda inserir el pacto comisorio. En armonia con esa reforma, en los articulos 2365 y 2366, en lo que atafie la novedosa prenda sobre créditos, se autoriza el pacto comisorio y lo propio acontece con la hipoteca en los articulos 2458 y 2459. La reforma francesa introdujo para todos los casos, el denominado pacto marciano, esto es que la adjudicacion de la cosa en beneficio del acreedor esté precedida del avaliio de la cosa o si esta se cotiza en bolsa, y contemplé fa posibilidad de pacto sobreviniente es decir el acuerdo posterior al otorgamiento de Ja garantia. 9. PROTECCION A LA VIVIENDA FAMILIAR EN EL DERECHO HIPOTECARIO ERANCES A pesar de la reforma introducida por la Ordenanza de 23 de marzo de 2006, pervive la prohibicién del pacto comisorio en alguna garantia hipotecaria, pues si el bien hipotecado es la residencia familiar principal no procede la adjudicacién directa, es decir persevera la prohibicién del pacto comisorio.a EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 10. MODIFICACIONES AL PACTO COMISORIO EN ESPANA. La directiva 47 de 2002 de la Unién Europea, entre otras cosas, modificé algunas condiciones del crédito y las garantfas: Con alguna tardanza frente al resto-de la Union, en Espafia se dict el R.D.L. [No.5 de 11 de marzo de 2005] con amparo en el articulo 86 de la C.E., que seria el equivalente del estado dé excepcién en Colombia, Espafia entonces cambié la tradicién én lo que concierne con la prohibicion del pacto comisotio, para admitir el pacto marciano en cuanto atafie a las garantias financieras. El articulo 1° del R.D.L: No. 5. dé.11 de marzo de. 2005 dispone que: “2. Al prochicirse wn supuesto de ejecucién, el beneficiario podrd gjecutar las garantias financieras aporiadés en virtud de un acuerdo de. garantia financiera pignoraticia, en‘ las condiciones previstas en' el acuerdo, de las maneras siguientes: Si se trata’ de valores negociables u otros instrumentos financieros, médiante venta 0 apropiacion, de acuerdo; cuando correspondas con el procedimiento previsio en el articulo decimoquinto y mediante compensacién-de su valor‘o aplicacién desu valor al ciimplimiento de las obligaciones financieras principales...b) Si se trata de éfectivo, mediante compensacién de su importe o utilizandolo para ejecutar las obligaciones financieras principales. 3. La apropiacién sélo serd posible cuando: a) Se haya previsto entre las partes enel acuerdo de garantia financiera, y b) Las partes hayan previsto enel acuerdo de garantia las modalidades de valoracién de los valores negociables”. La anterior recension muestra la acéntuada evolucién que ha tenido el derecho dé garantias, en especial dada la circunstancia que las cosas de mas‘encumbrado valor ya no son necesariamente los bienes raices, sino que los papeles y créditos compiten con ventaja en la estimacién de los inversores y ahorradores. MW. SOBRE LA CONDICION RESOLUTORIA Y EL PACTO COMISORIO Asi como la condicién suspensiva defiere el inicio, la condicién resolutoria supone subordinar el marchitamiento de una relacion juridica contractual, a un hecho futuro e incierto, cuyo advenimiento tiene como efecto juridico, o bien que cesen sus efectos pro futuro, o bien que las cosas retornen a un estado anterior, como si nunca hubiese existido el acto, esEL PACTO cOMIsORIO 4B decir con efectos ex tunc. El profesor Lufs Disz-Picazo se refiere a “La incidencia de una condicién resolutoria en la obligacién: la resolucién absolutay la resolucién relativa. Ahora bien, la condicién resolutoria puede construirse de dos maneras distintas, segdn que el evento condicionalmente se limite a poner fin ala relacién inter partes con efectos ex munc, para en adelante, y por consiguiente, sin ninguna retroactividad (por ejemplo, te arriendo la easa por diez afios, pero si antes mi hija contrae matrimonio, elarriendo quedard concluido), o bien que el evento condicionante ponga Jira la resolucién obligatoria con efectos ex tune, es decir, de ial manera que la relacién entre las partes deba retornar al estado que tenia antes de constituirse y las partes deban restituirse todo aquello que se hubiesen atribuido o entregado por virtud de la obligacién (por ejemplo, te vendo y te entrego la casa, pero si mi hija contrae matrimonio, la venta quedard resuelta)’?. Desde luego que en algunos casos es la naturaleza de la relacidn juridica la que determina si es posible que las cosas vuelvan a la posicién original, pues en los contratos de tracto sucesivo por un principio légico, mas que juridico, serfa imposible borrar los efectos ya agotados, pues desde la perspectiva l6gica el pasado es irrevocable y lo son las obligaciones cumplidas, como permitir el uso de un bien o prestar un servicio, Como dijera Herdclito de Efeso, nadie se bafia dos veces en el mismo rio, ni ve dos veces a la misma persona, pues todo cambia, De ese modo y segtin sea la prestacién, el tiempo cortido y el agotamiento de una situacién impide retrotraer las cosas a un estado anterior. Por el contrario, hay contratos en los que es posible revertir la situacién hasta quedar como si el acto nunca hubiera existido. En tales casos, se acude a una verdadera ficcién para suponer que nada ha sido, todo con el propésito de permitir que las partes se restituyan lo que en el umbral de la relacién se entregaron. Este efecto causidico que tiene naturaleza restitutoria, busca evitar que el contratante incumplido conserve lo que del otro recibi6, pues en los contratos de prestaciones reciprocas, esas prestaciones se miran como equivalentes, de modo que la desatencion del incumplido produce un vaciamiento de la causa de la obligacién del otro contratante. El ejemplo mas elemental, si se paga el precio por la cosa, y esta 3 Diez-Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Vol. Las relaciones obligatorias. 5°. Ed., Edit. Civitas, 1996, p. 367.44 BOGARDO VILLAMIL PORTILLA nunca es entregada o se'priva de ella al comprador por culpa del vendedor, ‘aquel pago del precio sé queda sin causa. Por el contrario, en los contratos de ptestacionés auténomas, como el contrato de sociedad; el incumplimiento dé uno de los contratantes no causa la resolucién del contrato, por la falta de correspondencia causal entre las prestaciones; entonces, por ejemplo, sino de los socios no paga su aporte, ello no podria justificar el incumplimiento de los demas socios; estos deben ser demandados parael pago coactivo de los aportes debidos, sin que el contrato de sociedad sufra mengua alguna. Algiinos autores califican la resolucién como real y obligatoria, para distinguit si los efectos se producen “ex tune”, es decir disolviendo retroactivamente la relacién juridica a su estado inicial, o deteniendo para el. futuro los efectos atin no causados. En palabras del autor Luis Dirz- Picazo hay “Resolucién real y resolucién obligatoria: eficacia-‘ex tunc’ de la resolucion. La doctrina tradicional ha entendido. que la resolucién se produce con efectos retroactivos y alcanza; por consiguiente, alos negocios que pudiera haber realizado el demandado frente a quien la resolucion se pronuncia. En especial, a los actos dispositivos y a los de constitucién de derechos sobre el bien objeto de la restitucién. De‘acuerdo con esta idea, se aplica la mdxima segtn la cual, una vez resuelto el derecho, quedan igualmente resueltos los derechos que sobre aquél se hubieran podido constituir (resolutio iure dantis, resolvitur ius concessum)™: En lo que concierne al contrato de compraventa, constituido. por prestaciones reciprocas a cargo de los contratantés, las obligaciones’ se sitven mutuamente de causa, de modo que si el vendedor no recibe el precio’ prometido, o el comprador no accede a la posesién de la cosa, se produce una ruptura de la simetria de las prestaciones, lo que seria genitor de‘un enriquecimiento intolerable de aquel que no honra su palabra. En Roma, ia resolucién en los contratos innominados se explicaba, mediante la denominada condictio causa data, causa non secuta, estimando que el pago carece de causa cuando ha sido hecho en consideracién a una causa futura, que es o se hace imposible por mandato legal o por un hecho que no se realiz6, y también cuando se hace en consideracién a una causa existente al momento de la celebracién, pero que por su desaparicién deja el pago sin causa. De la misma manera, para los Romanos, la conditio causa finita 4 Ibid, p. 723,EL BACTO ComisORIO. 48 acontece cuando el objetivo que mueve a las partes a contratar, esta presente en ese momento, pero desaparece con posterioridad. A este propésito, afirman PLANioL y Ripert que en los contratos innominados, ta parte que cumplié su obligacién sin recibir la contraprestacion, disponia de una accidn restitutoria (condictio causa data causa non secuta). El articulo 1184 del Cédigo Civil Francés, establece: “la. condicién resolutoria se sobreentiende siempre en los contratos bilaterales:para el caso que una de las partes no cumpla su obligacién en este caso el contrato no se disuelve de derecho. La parte puede elegir entre obligar a la otra al cumplimiento del contrato, cuando es posible, o pedir su resolucién, a mas del resarcimiento de dafios e intereses. La resolucién del contrato debe pedirse judicialmente y al demandado puede concedérsele una dilacién, segiin las circunstancia”. La misma disposicién aparece en los eédigos civiles de Espafia, articulo 1124, Italia, articulo 1165; Costa Rica, articulo 692; Colombia, articulo 1546. En Colombia el articulo 1546 del Cédigo Civil establece que “En los contratos bilaterales va envuelta la condicién resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podra el otro contratante pedir a su arbitrio, o Ja resolucién o el cumplimiento del contrato con indemnizacién de perjuicios”, Nuestro Codigo Civil consagré en el articulo 1547 la proteccién de los terceros de buena fe, que lleguen a tomar la cosa de manos de quien la haya adquirido bajo condicién suspensiva o resolutoria. En consecuencia, esiA vedada la reivindicacién de cosa mueble cuya venta esté sometida a condicién suspensiva 0 resolutoria. Para los bienes inmuebles, el efecto de la condicién respecto de terceros, depende de si dicha condicién obra en el titulo, pues si en él aparece, no podran Jos terceros pretextar buena fe, pues conocimiento tienen de la contingencia que afecta el predio. En efecto, para los bienes inmuebles, se consagra una especie de accion real o reivindicatoria (lo de real aparece en Digz-Picazo) pues permite perseguit la cosa. Asi dispone el articulo 1548: “Si el que debe un inmueble bajo condicion lo enajena, o lo grava con hipotecao servidumbre, no podré resolverse la enajenacién o gravamen, sino cuando la condicién constaba en el titulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura publica”. Aqui lo46 EDGARDO ViLLAMIL PORTILLA deterniinante es que la condicién conste en ej titulo, pues de ser asf no hay proteccion de los terceros, que no pueden ser de buena fe y a quienes aleanza la tesolucion con sus resultados reivindicatorios. El pacto comisorio se érige ast’en una condicién. resolutoria que por expresatse en él titulo, de-modo que la falta de pago del precio tiene efectos mas que personales, efectos reales tespecto de terceros, pues si extingue retroactivamente el contrat6 como si nunca hubiera existido el statu quo anterior a la venta se restituye sin miramiento con los terceros. La condicién resolutoria comparte algimos rasgos esenciales con’el pacto comisorio, como pasa a verse. 12. EL PACTO COMISORIO EN LA COMPRAVENTA. GARANTIA DEL VENDEDOR El pacto"comisorio es uno de los pactos accesorios al’ contrato de compraventa, y se explica como una garantia del vendedor, No obstante, también la ley colombiana se ocupa de la prohibicion del pacto comisorio en la hipoteca, la prenda y la anticresis, los que se examinaran posteriormente. El pacto comisorio existe como convenio accesorio. al contrato: de compraventa y es una afiosa institucién que én no ‘pocas ocasiones lleva aconfusiones y perplejidades, digamos de entrada que hay sobre él mas literatura que presencia estadistica en los expedientes. El pacto comisorio puede ser simple y calificado, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “Con fundamento en el sistema adoptado en ta materia por el cddigo, la doctrina tiene clasificado el pacto comisorio en simple y calificado. El primero, o sea el que directamente define el articuié 1935 transcrito, es la misma condicién resolutoria, expresamente convenida entre comprador -y vendedor por el no pago del precio de la venta; y el segundo, que es el que contempla el articulo 1937, se presenta cuando a dicha estipulacin se agrega que la resolucidn de la compraventa se produce ipso facto por el mismo motivo. A mas de lo anterior, el pacto comisorio calificado se distingue del simple, en que por aquél se concede al demandado un plazo de gracia para hacer subsistir el contrato que se dice resuelto ipso facto, mediante el pago del precio adeudado dentro de las 24 horas siguientes a la notificacién judicial de la demanda; y si asi lo hiciera entonces el juez debe proferir inmediatamente sentencia que declare extinguida la obligacién que dio otigen al proceso. (art. 406 del C. de PC)”.EL PACTO COMISORIO. a7 En palabras de Don ‘Luis Caro Souar “Se llama en general pacto comisorio la estipulacion por la cual las partes convienen que el contrato se resolverd si alguna de ellas no cumple sus compromisos”’. 13. NUMERUS CLAUSUS EN EL PACTO COMISORIO. Se discute si el pacto comisorio es una figura exclusiva de la compraventa, o si por él contrario es posible convenirlo en otros negocios juridicos. En Chile el debate ha enfrentado a los jueces y a la Corte, pues aquellos han dictaminado que solo procede en la compraventa, como acontecié luego de un recurso de casacién en el que segtin Don Luis CLaro Sotar, “vueltos los autos a primera instancia otro de los jueces de Santiago en sentencia de 30 de septiembre de 1909, reiterd que el pacto comisorio solo cabe en la compraventa (...). De ese modo se acentuaba atin mas en esta segunda sentencia la idea de que el pacto comisorio solamente tiene aplicacién en el contrato de compraventa, ya en el Cédigo Civil se refiere a él solo al tratar de este contrato”’. Sin embargo, para la Corte Chilena “No habria, pues, razon para dar por establecido que el pacto comisorio sélo puede existir en el contrato de compraventa, por la circunstancia de haberse referido expresamente al pacto comisorio por falta de pago del precio de fa venta en el tiempo debido”’. En nuestro medio creo que nada impide que las partes convengan el pacto comisorio en contratos distintos de la compraventa, aunque aparece explicitamente regulado para ella en los articulos 1935 y siguientes del Cédigo Civil. Estos se ocupan de regular las previsiones posibles de las partes acera del incumplimiento de la obligacién de pagar el precio, pero podria convenirse para el caso en que haya incumplimiento de otras obligaciones distintas de la de pagar el precio, pues no habria raz6n para excluitlo, pues dicha disposicién y modalidad resolutoria puede ser acogida por las partes para regular sus relaciones, pues no esta reprimida por el derecho, cumpliendo eso si, la exigencia de que el pacto conste en el titulo para proteccién de terceros, C1aro SoLar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado, Vol. V, De las obligaciones. Editorial Juridica de Chile, p. 167. 6 Ibidem, p. 199. 1 Ibidem, p. 199.48 EDGARDO VILLAMHL PORTILLA El pacto comisorio, de modo especial en la compraventa, es una garantia y se asocia a la lex commissoria romana que “fue introducida, en el Derecho Romano, como medio de favorecer al vendedor que habia seguido la fe del comprador a fin de que pudiera, si queria, resolver el contrato y ponerse de este mode a cubierto de la pérdida de la cosa que no podia ya reivindicar, y del precio, que el comprador no estaba en situacion de pagarle”*. El elemento comin de las modalidades de pacto comisorio, en la compraventa, en la prenda, en la hipoteca y modernamenite en la fiducia, és que dicho pacto sirve como garant{a al acteedor, solo que por temor al abuso del dicho acreedor se prohibid en la prenda, Ia hipoteca y la fiducia, y se mantuvo en la compraventa con una funcién distinta. 14, LA MORA DEL COMPRADOR Y EL PACTO COMISORIO. En cualquier caso, uno de los presupuiestos pata que opere el pacto comisorio, gea cual sea su modalidad, es la mora dei comprador que deja de pagar el precio. Para la Corte “ora se trate de la condicién résolutoria tacita, ya del pacto comisorio simple, ya del calificado o de resolucién ipso facto, es lo cierto que la procedencia de la accién resolutoria del contrato de compraventa requiere como presupuesto indispensabk mora en el comprador en su obligacion de pagar el preci compracor no se halle en mora, no puede ser demandado, y por lo mismo no puede operar el pacto, ni se plantea el interrogante de si se necesita hacer subsistir'el contrato. Paradéjicamente, en nuestro sistema aunqueno haya mora del comprador, si esta corriendo el término de prescripcién, pues este se cuenta desde la celebracién del contrato, por ello es inane convenir el pacto comisorio si se otorga un. plazo para el pago del precio que sea superior a 4 aifos.. 15. PACTO COMISORIO SIMPLE De modo general, puede decirse que en el pacto comisorio simple, las partes han hecho expresa la condicién resolutoria tacita subentendida © subyacente en todo contrato bilateral, por mandato del articulo 1546 del C.C. En todo caso, aunque se haya convenido el pacto comisorio, es © bidem, p. 201,Comisonio, 49 claro si, que el vendedor de fa cosa conserva siempre el derecho a que el contrato se cumpla cabalmente. Asi, el vendedor que espera el precio de la cosa vendida, puede siempre exigirlo y no podria el comprador frustrar el contrato © resolverlo con su propio incumplimiento. Derecho general a la subsistencia del contrat, Enel pacto comisorio simple y en la condicién resolutoria tacita, la resolucién del contrato debe ser demandada, pero el contrato subsiste mientras no sobrevenga ia sentencia que lo declare resuelto. Segiin Don Luis CLaro Soar “Ja patte que por su falta de cumplimiento de lo pactado da ocasién a que ef otro contratante pida la resolucién del contrato podra evitar que la resolucién. se produzca cumpliendo la obligacién durante el juicio, ya que el contrato subsiste hasta que se declare resuelto”. Mas precisamente dice Don Luis Caro Sotar, “Mientras la resoluci6n del contrato. no haya sido declarada por la sentencia que ha de poner término al juicio, el contrato subsiste; y por lo mismo, halléndose requerido judicialmente el demandado con la notificaci6n de la demanda, puede'evitar la resolucin ejecutando la obligacién, efectuando Ja prestacién de lo debido, durante la secuela del juicio, El articulo 1489 no se explica al respecto, porque no necesitaba hacerlo, desde que no produciéndose ipso facto la extincidn del contrato por el evento de la condicién resolutoria tacita,.la obligacién atin no cumplida y cuya resolucién se halla sub lite, puede ser cumplida y efectuarse su pago, atin contra Ja voluntad del acreedor, segtin las reglas generales, el pago por consignacién por ejemplo. (...) En la condicién resolutoria tacita en la cual es la equidad la que domina antes que el rigor de los principios, no puede caber duda alguna de que el demandado puede impedir la resolucién y hacer subsistir el contrato, cumpliendo Ia obligacién antes que la resolucién haya sido pronunciada por sentencia firme ¢ indemnizando al otro contratante los perjuicios de jamora. La Corte Suprema ha establecido, en efecto como un principio de derecho que el pago del precio de ta compraventa hecho durante el juicio de resolucién basta para enervar Ja accién procedente de la condicion resolutoria tacita, contemplada en el articulo 1489, ya que sus ‘efectos, no habiendo estipulacién expresa de los contratantes no se produce ipso facto, sino en virtud de la sentencia judicial respectiva, pudiéndose pagarse validamente, mientras ese fallo no se produce”. > Cuano SovaK, Luis. Op. Cit, p. 186,30 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Don Luis CLaro Soar llega a esta conclusién, después de consultar a Portier, “Tratado de las Obligaciones”; LaromBikRE, LAURENT, y Ricct, este por referencia al articulo 1165 del Codigo Italiano. LAROMBIERE, citado por Don Luis CLaro SoLar expresa expresa: “La accién es llévada ante el juez; el debate se compromete entre las partes y suponemos que el demandado reconocé que no ha ejecutado sus compromisos. {Esta simplemente en retardo de cumplirlos; de tal forma que pueden ser atin ejecutados? Pueden serlo todo el tiempo que la instancia dura”. Este derecho resiilta para el demandado dé que la resohicidn no tiene lugar de pleno derecho y que ella debe ser pronunciada judicialmente. Aun después de la sentencia de primera instancia que la pronuncia, el demandado no tiene mas que interponer apelacién para proporcionarse tos medios de ejecutar sus. conipromisos durante la instancia que sustanciard ante el jez superior. En una palabra, no caduca su derecho, ni queda privadd de la facultad de pagat, sino. cuando la resolucion del contrato ha sido definitivamente adquirida por et demandado,.es decir, cuando la sentencia que la pronuncia ha adquirido la autoridad de la cosa juzgada. ;Puede el deudor, pregunta Laurent impedir la resolucién ejecutando sus compromisos y hasta que momento? Se ensefia, contesta, y con raz6n que el deudor es admitido a pagar hasta que el juez haya pronunciado ia resolucién de contrato. En efecto, el acreedor no tiene jamas un derecho estricto a la resolucién, pues ella no tiené lugar en virtud del contrato, es el juez quien la pronuncia por consideraciones de equidad. Igualmente, para Fernando Furvo Laneri “La condicién resolutoria tacita opera en virtud de sentencia judicial. Traténdose de la resolucién que contempla el articulo 1489, al igual de lo que ocurre en el caso de Ja disposicién especffica del articulo 1873, aquella viene a producirse una vez ejecutoriada la sentencia que acoge la demanda én la cual se ejercita Jaaccién resolutoria. (...) La resolucién, en consecuencia, produciré efecto solo al estar ejecutoriada la sentencia judicial en que se acoge la demanda de resolucién’™®, Del mismo modo, sobre las consecuencias de que la resolucién sdlo opere en virtud de sentencia judicial, en el caso de la condicién resolutoria tacita se pronuncia Fueyo Lanert: “a) es indispensable entablar demanda judicial, pidiéndose expresamente la resolucién del contrato. b) es posible © Pusvo Lanert, Fernando, Derecho Civil. T. 4. De las obligaciones. V.1. Imp. Lit. Universo, p. 12651 pedir el cumplimiento del contrato cosa que seria imposible en el caso de operar la condicién de pleno derecho, pues ef contrato ya estaria destruido al tiempo de entablarse la demanda. c) el deudor que no ha cumplido tiene oportunidad de hacerlo mientras el contrato no esté. resuelto; vale decir, incluso durante el pleito, ya entablada la demanda, El limite maximo esta sefialado por la ley procesal, El articulo 310 del Codigo de Procedimiento Civil dispone que la excepcién de pago puede hacerse valer hasta la citacién para ofr sentencia, en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda, Dado que el cumplimiento es pago necesariamente tendria: que ejecutarse la obligacién a tiempo para interponer la excepcidn antes dicha”. Elarticulo 1873 del Cédigo Civil de Chile tiene un espejo en el articulo 1930 del Cédigo Civil Colombiano y lo. propio acontece con el articulo 1489 chileno que se refieja en el 1546 del colombiano. Por si hiciera falta argumentar acerca’ de Ja pervivencia el contrato hasta que se dicte sentencia definitiva, tomese en cuenta que el artictilo 1602 del Codigo Civil colombiano establece que el contrato es ley para las partes hasta tanto no sea invalidado por causal legales, de miodo que en el interin conserva vigencia y puede ser cumplido, incluso por el comprador que ha caido en mora. En Colombia, el articulo 94 del Cédigo General del Proceso dispone que uno de los efectos sustanciales de la notificacién del auto que admite la demanda es producir ef requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, Esta norma era similar en los cédigos de 1931 y 1970, y estaba reservada entonces para el proceso ordinario, dentro del cual se inscribfa naturalmente el de resoluci6n de la compraventa por falta de pago det precio, hoy es un proceso verbal con una regla especial para el pacto comisorio calificado. Para Julien Bonnecast el articulo 1654 del Cédigo Francés, “Si el comprador no paga el precio, puede el vendedor exigir la rescision de la yenta. Articulo 1655, la rescision de la venta se decretard inmediatamente si el vendedor esta en peligro de perder la cosa y el precio. Si no existe ese peligro, puede conceder el juez un plazo al comprador, mas o menos largo, segiin las circunstancias. Transcurrido éste plazo sin que haya pagado el comprador, se decretard la rescisién de la venta". 3” BoNNECASE, Julien. Tratado Elemental de Derecho Civil, Editorial Pedagégica Iberoamericana, 1995, p. 967.32 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA El Codigo Civil Francés, establece el pacto comisorio calificado en ef atticulo 1656 y tiene idéntico sentido a los compendios americanos que de él se derivan. Algtin matiz hay en el Cédigo Civil francés, porque alli el Juez tiene fa posibilidad de fijar un plazo de gracia, cosa que no sucede en Jos cédigos americanos; especialmente en el colombiano en el cual el juez apenas puede interpretat el plazo convenido por las partes, Como el juez no fija plazo de gracia al comprador para el pago del faltante del precio, este puede hacerlo dentro del juicio y hasta tanto no haya sobrevenido sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Si en Colombia no se perinitiese que el comprador pudiese pagar el precio dentro del proceso declarativo, resultaria que el contrato estaria resuelto ipso facto desde el incumplimiento mismo, es'decir el contrato’ se acabaria desde el dia’ mismo en que el comprador desatendié sus obligaciones, lo que no es cierto ni siquiera cuando lo dicen jas partes en el pacto comisorio calificadd: Si asi fuera, si-la senténcia apenas fuera una mera constatacién de un hecho acabado, ta resolucién sucedida el dia del incumplimiento, la condicién resoltitoria tacitay el pacto comisorio’simple tendrian un efecto mas poderoso que el pacto comisotio calificado, Carece de concinidad que si las partes nada dicen el contrato s¢ extinga inexorablemente con el solo incumplimiento, pero si las partes acuden al pacto comisorio calificado y acuérdan que en caso de falta de pago del precio el contrato se extinga ipso facto, con ello lo que quieren es extender la vida del contrato, inclusive hasta las 24 horas siguientes a la notificacién judicial de la demanda. Creemos que pasa exactamente lo contrario, que si las partes nada dicen, la vida del contrato se extiende hasta que a sentencia le cubra con sus efectos deletéreos, pero'si el vendedor quiere una mayor garantia y dar efectos retroactivos a la decisién judicial, conviene con su comprador el pacto comisorio calificado, de ese modo, pasadas 24 horas desde la notificacion. judicial de la demanda (Art: 374 del C.G.P), se cierra toda posibilidad de que el coniprador pague el precio y el contrato se extingue inexorablemente. Cuando no se ba convenido el pacto comisorio calificado, opera el cardcter supletorio de la ley civil, esto es la condicién resolutoria tacita, o en su caso el pacto comisorio simple, para el caso es lo mismo, y alo largo del proceso judicial puede el comprador pagar el precio con la indemnizacién de perjuicios que corresponde, caso en el cual el proceso podria terminar, sino fuera por las indemnizaciones pendientes. No seria desmesurado entonces que un proceso declarativo en el que se pide la resolucién por el no pago del precio, aunque no haya pacto comisorio simple, pudiera terminar de modo extraordinario si el comprador satisface esa prestacion, aunqueELPACTO ComSORIO 3 debera continuar para las demas secuelas, no para la resolucién que se hizo imposible. Se dird en contra que el vendedor tiene que tolerar que le cumplan tardiamente, es decir a lo largo del proceso, a pesar de ello, obsérvese que si ese no era el querer del vendedor, pudo limitar la situaci6n.acudiendo al pacto comisorio calificado que limita el derecho del comprador a hacer subsistir el contrato, pero solo dentro de las 24 horas siguientes a la notificacién judicial de la demanda, agotado este plazo, el contrato se resolvera inexorablemente. Repetimos que no parece razonable que ante el silencio de las partes, el contrato se extinga sin salvacién alguna por el mero hecho del incumplimiento, pero que si las partes acuden al pacto comisorio expreso a pesar de lo ipso facto de la resolucién puedan otorgar un plazo adicional. En verdad el plazo corto ¢ inexorable es el del pacto comisorio calificado, el plazo extendido es el de la condicién resolutoria tacita o del pacto comisorio simple. Desde el punto de vista puramente lingtifstico es una aporfa que si las partes nada dicen al respecto en el contrato, es decir si se confian a la condicidn resolutoria tacita, el mero incumplimiento resuelva ipso facto el contrato, pero si estos’ disciplinan que el incumplimiento resuelve ipso facto el contrato, este subsiste hasta las 24 horas siguientes a la notificacién judicial de la demanda. Todo indica entonces, que si las partes nada dicen, y el comprador deja de pagar el precio, opera la condicidn resolutoria tacita es decir el contrato se resuelve si no paga, y como el articulo 1546 del Cédigo Civil no trata del pago oportuno, la tardanza solo da lugar a Ja mora y a la resolucién si el demandado no paga dentro del proceso declarative que en su contra promueva el vendedor. Entonces, cuando las partes quieren poner fina la incertidumbre sobre el dia del pago, acuden al pacto comisorio calificado, es decir no dejan el asunto ala ley, sino que ellos se dan la xegla excepcional que impide al comprador pagar a lo largo del proceso, y Je cierran toda posibilidad en tanto debe hacerlo dentro de las 24 horas siguientes a fa notificacién judicial de la demanda. En suma, el pacto comisorio calificado acorta la vida del contrato, este no dura hasta la sentencia, sino que su limite son las 24 horas que siguen a la notificacién, si en ese lapso no se paga, el contrato desaparece retroactivamente y ya el comprador demandado pierde la posibilidad de hacer subsistir el contrato. Nuestra Corte no ha abordado de manera directa esta cuestién. En la sentencia de 10 de mayo de 1977, de la que fuera Ponente el H. Magistrado Humberto Murcia Ballén se dijo. “la condicién resolutoria tacita del que34 EDGARDO VILLANI PORTILLA. mediante el citado précepto consagré legislador colombiano come norma general para todos los contratos bilaterales, fa establecié singularmente para el contrato de compraventa en el articulo. 1930 ibidem, a términos del cual le asiste la accién resolutoria, también con indemnizacién de perjuicios, al vendedor ‘si el comprador estuviere constituido en mora de pagat el precio que en el.lugar y tiempo dichos...’3*} la condicién resolutoria que, como se ha‘dicho, va. implicita del contrato de compraventa por el no pago-del precio, puéde siti embatgo ser objeto de explicito acuetdo entre vendedor y comprador; y si asf ocurte se esta entonces en présencia de la figura juridica llamada pacto comisorio, el que, en définitiva, no es otra cosa que la expresa estipulacidn de resolucién del contrato por él no pago del precio del oportunidad debida. Dice en efecto el articulo 1935 del C.C, Que ‘por él pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagdndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de venta’, y agrega articulo 1937 siguiente que ‘si se estipula que por no pagar el precio al tiempo convenido se resuelve ipso facto el contrato de venta, ef comprador podrd, sin embatgo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo mas tarde, a las veinticuatro cuatro horas subsiguientes a la notificacién judicial de la demanda’. Con fundainento en el sistema adoptado en la materia por el Cédigo, la doctrina tiene clasificado el pacto comisorio en simple y calificado. El primero, o sea el que directamente define el articulo 1935 transcrito, es la misma condicién resoliitoria, expresamente convenida entre comprador y vendedot por el no pago del precio de la venta, y el segundo que es el que contempla el articulo 1937, se presenta cuando dicha estipulacién se agrega que la resolticién de Ja compraventa se produce ipso facto por el mismo motivo. A mas de lo anterior, el pacto comisorio calificado se distingue del simple en’ que por aquel se concede al demandado un plazo de gracia para hacer subsistir el contrato que se dice resuelto ipso facto, mediante el pago del precio debido entre los 24 horas siguientes a la notificacién que de lademanda se le haga; y si asf lo hiciere entonces el juez debe proferir inmediatamente sentencia que declara extinguida ja obligacién que dio origen al proceso (art. 402 del C. de P.C) 4") mas, ora si se trate de la condicién resolutoria tacita, ya del pacto comisorio simple 0 ya del calificado 0 de la résolucién ipso facto, es lo cierto: que la procedencia de la accién resolutoria del contrato de compraventa requiere, como presupuesto indispensable, el estado de mora en el comprador en su obligacién de pagar el precio.BL PACTO COMISORIO. 58 Consistiendo la mora del deudor en el retraso, contrario a derecho, de la prestacién por el debida, en tratandose de obligaciones a plazo la mora debitoria sdlo se estructura, generalmente segtin lo preceptuado por el ‘ordinal 1° del articulo 1608 ibidem, cuando dentro del término estipulado no. ha cumplido la obligacién; puesto que tmicamente cuando éste haya ‘sido nace para el acreedor el derecho de exigir su cumplimiento. [...] 5*) en su sentencia el Tribunal de Ibagué reconoce, de una parte, que en el caso de este proceso se estipuld, mediante la clausula quinta del contrato de compraventa, un pacto comisorio simple; y de otra que el comprador no pago, dentro del término acordado al efecto, la segunda cuota del precio de la venta. no obstante ello estimd, y es ésta la raz6n que ‘sustenta su decisién inhibitoria que dicho pacto no daba base para la accién resolutoria porque el demandante no requirié el demandado, previamerite el ejercicio de la’prestacion que aqui deduce. La tesis que pregona la sentencia es a todas luces inaceptable como puesto que no existe raz6n legal alguna para considerar que el pacto comisorio simple quede sustraido a la regla diez interpellat pro homine, tanto més si se tiene en cuenta que el precipitado articulo 1935, al definir dicho pacto, claramente establece que por él se estipula en forma expresa que, ‘no pagandose precio al tiempo convenido, se resolvera el contrato de venta’, : Lea Ha dicho la Corte que ‘la diferencia entre el pacto comisorio calificado o de resolucién ipso facto y los otros dos, de condicién resolutoria tacita y de resolucién expresa 0 pacto comisorio simple, estriba en que en las dos tltimas, e/ deudor debe hacer el pago dentro del término estipulado en el contralo, mientras que, cuando hay pacto comisorio calificado, el comprador tiene plazo para pagar hasta el vencimiento de las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacién de la demanda’.(Las subrayas no estén en el texto de la sentencia). Sobre este equivoco vale retornar a los conceptos de Don Luis CLaro Soxar en sus Explicaciones, “.,. Nuestro Codigo permite hacer ese pago dentro de las veinte y cuatro horas siguientes a esa notificacién ~se refiere al pacto comisorio calificado-, lo mds tarde. Esta expresion ‘lo mas tarde’ da claramente a entender de que, si no fuese por la estipulacion especial de resolucién ipso facto del contrato, el comprador podria pagar mds tarde, esto es, hasta que se dicte y quede firme la sentencia que admite definitivamente la demanda”.36 EDGARDO VILLAMIL PORTELLA Todo indica que no es inexorable, como se sostiene cémodamente en nuestra jurisprudencia, que el comprador sdlo puede pagar dentro del término estipulado en el contrato y que si no sucede asi, el contrato queda resuelto; pues salvo el caso del pacto comisorio calificado, el comprador puede pagar posteriormente, atin dentro del proceso y salvar el negocio, en cuyo caso el tinico efecto de la tardanza es la generacidn de la clusula penal. ol pago de intereses moratorios. Y no se diga que la pena se causé desde en dia en que se convino el pago del precio y el comprador desatendid esa fecha, pues de conformidad con el articulo 1595, hayaséo no éstipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligacién principal; el deudor no incurre’eh pena si no cuando se ha constituido én mora, si la obligacién es positiva”. Por esa circunstancia es que invetetadamente los codigos de procedimiento establecen que la notificacién de la demanda tiene como efecto material la constitucién en mora del deudor, como aconitece con el articulo 94 del Cédigo General del Proceso. Para concluir, si el articulo 1930 del Cédigo Civil colombiano establece que ante el incumplimiento del comprador, el vendedor tendra derecho a exigir el precio o la resolucion de la venta, és porque el contrato vive; no se ha resuelto ‘con el sélo incumplimiento del comprador. Si se afirmara que el'contrato queda resuelto por el mero incumplimiento, no podria el vendedor exigir el precio de un contrato resuelto, tampoco podria pedir Ja resolucién de lo que ya esié resuelto por el mero incumplimiento, y lo que es peor atin no podria elegir entre las dos acciones, pues no podria ejecutar un contrato resuelto ex ante desde el instante del incumplimiento. Y si al momento en el cual el demandado hace la eleccion, el contrato ain vive, no podria decirse que con esa eleccién el contrato ha quedado resuelto, puesninguna cléysula legal consagra ese efecto para la eleccidn del vendedor, no se ha dicho que ese acto de escogencia de acciones, ponga fina la relacién, como tampoco se ha dicho que Ja presentacién o notificacién de la demanda tengan como efecto poner término al contrato, de lo cual se sigue que este contrato pervive hasta cuando la sentencia ejecutoriada asf lo disponga. 16. PACTO COMISORIO CALIFICADO En las Explicaciones de Derecho Civil, Don Luis CLaro Soiar, expresa que “En el segundo caso, las partes han querido agregar en su estipulacién algo mds a esa condicién resolutoria tacita al hacerla expresa; han queridoEL PACTO COMISORIO 7 darle mayor eficacia y asimilaria en lo posible, en sus efectos a la condicién resolutoria ordinaria que obra la resolucién por el sdlo hecho de verificarse el acontecimiento de que los contratantes hacen depender la extincién de derecho que emana del contrato considerado puro y sititple; pero que la réalizacion de la condicién destruye retroactivamente, colocando’a las parten en la situacién que antes tenfan, como si él contrato no se hubiera celebrado”. Esa mayor eficacia del pacto comisorio calificado reside en cerrar ¢l paso a la posibilidad de pago en cualquier momento del proceso, pues solo puede hacerlo en las dichas 24 horas. El asunto tiene que ver con la necesidad de una declaracién judicial de resolucién del contrato y los efectos que ella tiene, para ver si el dicho contrato se destruye retroactivamente. Surge entonces la necesidad de fijar el alcance de las expresiones, de pleno derecho, de facto, ipso iure, y determinar si hay necesidad de una demanda judicial o dé un requeritiento previo, como presupuestos del pacto comisorio. Para disipar estas brumas, es menester acudir al articulo 1936 del Codigo Civil colombiano, que regula los efectos del pacto comisorio respecto a las acciones en beneficio del acreedor del precio. Segtin la norma “Por el pacto comisorio no se priva el vendedor de la elecci6n de acciones que le concede el articulo. 1930”, y segun el articulo 1930, “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendra derecho para exigir el precio o la resolucién de la venta, con resarcimiento de perjuicios”. La conjugacién de estas normas, sin duda deja a salvo el derecho del vendedor a exigir que el contrato se cumpla, y si tal cosa es cierta, como indudablemente lo es, no podria decirse que en el caso del pacto comisorio calificado, la resolucién opera de pieno derecho por el sdlo incumplimiento; en suma, no es la desatencién del comprador al dejar de pagar el precio, la condicién que por si sola destruye retroactivamente el contrato, aunque se haya estipulado el pacto comisorio calificado, Lo que en verdad hace caducar el contrato, o lo hace irrito retroactivamente, es la concurrencia de varias circunstancias que se traslapan. Se trata de que acurran sucesivamente, la mora del deudor, la eleccién del vendedor que manifiesta en una demanda la intencidn de resolver el contrato retroactivamente y la conducta procesal omisa del comprador que una vez notificado sobre que 2 Tbidem, p. 202,58 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA el vendedor acude al pacto comisorio calificado no evita, pudiendo hacerlo mediante el pago del precio, la desaparicion retroactiva del contrato. Entonces, cuando se ha convenide el pacto comisorio calificado, para que el contrato se destruya retroactivamente no basta el simple incumplimiento del-comprador, pues si asi se entendiera, el vendedor no podria reclamar el cumplimiento como lo-autoriza el articulo 1936, pues no sé le podria dar fuerza y vida a un contrato extinguido; y tampoco podria el comprador hacer uso del ‘derecho a que el contrato subsista pagando el precio dentro de las 24 horas siguientes a Ja notificacién judicial de la demmanda, si'es que en verdad el contrato ya se destruyé ipso facto por el solo-incumplimiento. No es entonces estrictamente cierto aquello de la’ destruccién retroactiva del contrato, y necio es afirmar el efecto deletéreo absolut’ y tajante de la institucién, en tanto la destruccién no’ opera con la’ automaticidad esperada, pués el contrato subsiste; y subsiste tanto, que puede cumplirse y prolongarse en todos efectos pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin judicial de Ja demanda, cosa que seria imposible si el conirato sé hubiese extinguido ex ante y de manera aitomatica con el sélo incumplimiento. Y si esa es la situacidn para el pacto comisorio calificado, con mayor razén para el pacto simple o para la condici6n resolutoria tacita, en las que el contrato vive hasta cuando el juez decrete su resohucién. Precisamente bajo ese entendimiento es que el pacto comisorio se erige enuna garantfa para el vendedor, pues una vez este ha hecho uso del derecho a destruir retroactivamente el contrato; o sea se Vale del pacto coimisorio calificado que le favorece, al deudor no le queda otro camino que pagar en ese tiempo para evitar la resolucién del contrato. Entonces, el comprador puede recuperar la cosa vendida, esta vuelve a su poder por destruccién retroactiva del contrato, como si dicho contrato nunca hubiera existido, y ese es el genuino alcance en este caso de la exprésidn ipso facto. Y queda por afiadidura garantizado el pago del precio de la cosa veidida, pues si el comprador quiere atajar la destruccién retroactiva del contrato, debe pagar dicho precio y para ello solo tiene 24 horas, una vez ha sido enterado de la existencia de la demanda. Significa lo anterior que el proceso declarative en que se demanda la resolucién del contrato en uso del pacto comisorio, podria considerarse como el mas Agil de los procesos ejecutivos, pues pasadas las 24 horas desde la notificacién judicial de la demanda, inexorablemente 1a cosaEL PACTO COMISORIO. 59 vuelve a la propiedad del vendedor 0 este recibird el precio depositado por el comprador. No sobra afiadir que los terceros interesados que tuvieron alguna relacién con el comprador, podrian comparecer al proceso para pagar el precio de la cosa, si es que ello les sirve, es decir si quieren que subsista el contrato, como aconteceria para quienes adquirieron la cosa de manos del comprador incumplido, pues ellos pueden ser privados de la cosa'con sujecién al articulo 1548 del Codigo Civil, es decir si la condicién resolutoria era publica o cognoscible, No obstante, el demandado en el proceso declarativo en que se pide la résolucién de! contrato en uso del pacto comisorio calificado; si puede proponer excepciones y ejercer su defensa, resistir la pretensién y alegar, por ejemplo, que el vendedor es igualmente contratante incumplido, o hacer una oposicién semejante. En caso de que el demandado ejerza su defénsa, con ello rehtisa salvar el contrato, en tanto no acude a la consignacién ‘como medio para evitar la destruccin del contrato; sino que enfrenta al vendedor con otros argumentos. Problematica es 1a situacién si el demandado dentro de las 24 horas siguientes a la notificacién de la demanda, consigna una cantidad menor ala que el demandante estima en la demanda, pues en este caso deberd tramitarse un incidente, o buscarse la forma procesal para demostrar el verdadero saldo de la deuda, si es que hay disputa entre comprador y vendedor por el saldo del precio que no ha sido entregado. Si la consignacién es insuficiente, no habra logrado el comprador atajar Ja resolucién retroactiva del contrato. Creemos que el pago no es suficiente si no se expresa en términos reales, es decir si no se consigna con indexacién, pero el juez debe ordenarlo asi, aunque el demandante no lo haya pedido de ese modo. Lo visto sefiala que en el derecho civil se contempla el pacto comisorio en la compraventa, como una convencién que asegura la obligacién de pagar el precio de la cosa vendida, y aunque otorga al comprador el privilegio de pagar con tardanza, es decir dentro de las 24 horas siguientes a la notificacién judicial de la demanda, deja a salvo el derecho del vendedor a recibir el precio de la cosa vendida, con privilegio frente a los demas acreedores del comprador. Dichas las cosas en breve, la seriedad del contrato no queda puesta en duda cuando las partes acuden al pacto comisorio calificado, pues el comprador gana un tiempo adicional; en60 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA tanto se le permite pagar, no el dia convenido como estaba obligado si hubiera honrado la palabra originalmente empefiada, sino el dia en que le sea notificada judicialmente la demanda, mas atin, dentro de las 24 horas siguientes a ese acto, Y aunque tal cosa parece incomodar al sentido comin, no es asi desde'la perspectiva del vendedor que agotadas las dichas 24 horas, inexorablemente recibira la cosa o recibiré el precio, pero en todo caso sera garantizado suficientemente. Esta modalidad de pacto comisorio calificado permite perseguir la cosa en manos de terceros, que no pueden alegar la buena fe pues en el titulo consta que si el precio no es pagado el conttato se deshace retroactivamente, a la luz de los articulos 1937 y 1548 del Cédigo Civil. ‘Una vez hecha la tradicién de la cosa vendida al comprador, ella ingresa a'su patrimonio y en esa medida esta llamada a servir de prenda general'a todos los acreedores del dicho comprador; segtin las reglas generales. No obstante, parece razonable y justo que el vendedor tenga algin instrumento de garantia que le asegure el pago del precio, y esa gararitfa debe seria cosa mistmia, como sucede en su campo con la venta bajo reserva del dominio de la cosa. Es manifiestamente injusto que'al creedor del precio de la cosa vendida; se le considere igual que a los demas acreedores del comprador, por ello el vendedor debe ser asistido de una garantfa especial, Ja cosa misma, y esa es la fuerza del pacto comisorio calificado. Parece obvio entonces que haya alguna forma juridica pata que el incumplimiento de la obligacién de pagar el precio, habilite al vendedor.para demandar la destruccién retroactiva de la compraventa, A juicio de Don Luis CLaro Sotar “Las expresiones ipso jure, de mero derecho, de pleno derecho, sin demanda judicial, o sin sentencia judicial, sin requerimiento, sin notificacién, o cualquiera otra semejante, tienen en realidad el: mismo objeto, de manifestar la voluntad de las partes de que el contrato se cumpla con toda regularidad”, y asi acontece cuando el vendedor garantizado por el pacto comisorio calificado, inexorablemente recobre la cosa vendida o recia el precio". En sintesis, creemos que el pacto comisorio calificado, en cuanto destruye retroactivamente el contrato, excluye la cosa del patrimonio del comprador y para siempre, de modo que los acreedores del comprador no pueden valerse de ella para satisfacer sus deudas, pues el acreedor en el pacto comisorio estd mas que garantizado con la secuela de que la cosa yuelva inexorablemente al patrimonio del vendedor. Por lo demas, surge una genuina preocupacién por los efectos fiscales, que creemos no se catisan, Craro SoLaR, Luis. Op. Cit., p. 207.EL PACTO coMEsoRIO, 65 pues el vendedor que usa del pacto comisorio calificado, no compra de _ nuevo, sino que la venta hecha se destruye como si jamas hubiera existido. 17. LASITUACION DE LOS DEMAS ACREEDORES DEL COMPRADOR, La arista mds interesante de este asunto tiene que ver con los terceros acreedores del comprador, en tanto notificado este comprador de laaccién resolutoria propuesta por el vendedor en el ejercicio del pacto comisorio éalificado, si no cubre la obligacién a favor del vendedor, desde luego originada en el precio de ta cosa, el contrato se resuelve retroactivamente, es decir, se mira como si la cosa nunca hubiera estado en el patrimonio del comprador, caso en el cual no serfa perseguible por los acreedores de este, lo que deja a salvo los derechos del vendedor. Podriamos decir que por obra del pacto comisorio calificado, la cosa vendida no entra al patrimonio del comprador 0 si ingresa lo hace de modo condicional. Tiene entonhées el vendedor suficiente garantia, pues ejercitado el pacto comisorio calificado, ho quedan sino dos alternativas, o el comprador le paga el precio para hacer subsistir el contrato, y si tal cosa no acontece, el contrato se resuelve y la cosa vuelve al patrimonio del vendedor, y esa es precisamente la utilidad que tiene el ejercicio del pacto comisorio como garanitia del acreedor' det precio de la cosa vendida, frente a los demas acreedores del comprador, entonces, si este debe a muchos, el crédito del vendedor de la cosa queda a salvo pues no entra a concurso con los demés acreedores, Concurren entonces dos intereses juridicos claramente definidos, pues de un lado esté el interés juridico del vendedor en que se le pague el precio de la cosa con preferencia sobre los demas acreedores del comprador, y en este sentido el pacto comisorio es una garantia importantisima para el vendedor, pues mientras dure vigente el pacto comisorio calificado, puede decirse que Ja cosa no ha ingresado definitivamente al patrimonio del comprador, es decir, que la tradici6n no ha sido plena, completa o absoluta, pues el titulo que soporta Ia tradicién esta sometido a una condicién resolutoria que en cuanto es expresa en dichos titulos, resulta oponible a terceros y la cosa se persigue por el vendedor como de si una accién real se tratara, pues ese es el efecto del articulo 1548 del Cadigo Civil. Respecto a los terceros sub adquirentes de la cosa, necesariamente saben de la existencia del pacto comisorio calificado, por la publicidad y2 EDGARDO VILLAMU, PORTILLA expresividad de la condicidn, y por ello tienen plena conciencia sobre que el precio de adquisicién de la cosa no ha sido pagado y que la posicién contractual del comprador es vulnerable, en tanto, si el vendedor no ha sido satisfecho en el precio, podra destruir retroactivamente el contrato y quebrar Ja tradicién hecha, Igual acontece con los acreedores del comprador, que también se verian. afectados si por este regreso a la posicion original, la cosa se desplazaria del comprador al vendedor con ocasién de que este ejercite el pacto comisorio calificado que le permite resolver ipso facto y con cardcter retroactivo la compraventa, como si ella no hubiera existido jamds. igualmente, en caso de quiebra, concurso o insolvencia del comprador, serfa injusto que al vendedor de la cosa se le calificara como un acreedor comtin y corriente, en ese sentido, el exacto significado del pacto comisorio, calificado es que al véndedor se le permite recuperar la propiedad ‘de la cosa vendida como si ella siguiera siendo suya, porque si el precio no ha sido pagado por el comprador, seria injusto que la cosa sirvieta de prendaa terceros 0 ingresara en la masa de la liquidacién. Se produce una situaci6n. muy similar a la prevista en los articulos 2488 y 1677 del C.C. que excluyen de la persecuicién los bienes que se posean fiduciariamente, pues aqui el bien se posee bajo condicién resolutoria advertida a todos bajo la figura del pacto comisorio calificado ¢ inscrito o subyacente en los titulos. Si los terceros adquirientes o los acreedores, quieren residenciar definitivamente la cosa en el patrimonio del comprador, tendrian que ejercitar la opcién. de consignar el precio faltante de ella, y hacerlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificacién judicial de la demanda, como unica posibilidad para hacer subsistir el contrato y evitar que las cosas vuelvan al estado anterior, como si el contrato nunca hubiera sido. Otra arista se descubre, si miramos las cosas desde los derechos del comprador bajo pacto comisorio calificado, quien sin duda tiene el derecho ahacer subsistir el contrato, cosa que puede lograr cumpliendo con el pago dentro de las 24 horas siguientes a la notificacién judicial de la demanda. Ese derecho puede ser usado por terceros en nombre del comprador, por ejemplo, los acreedores del comprador que ha pagado una parte importante del precio de la’cosa, pueden tener interés en que la venta subsista, es decir que la cosa se quede en el patrimonio del comprador. En el mismo sentido, los acreedores del vendedor, pueden tener interés en que opere el pactoBLPACTO CoMIsoRIO 63 comisorio calificado para que la cosa vuelva al dominio del vendedor para que les sirva de prenda. En conclusién, el pacto comisorio especialmente en su dimensién de calificado, es una genuina garantia del vendedor de la cosa que esta positivamente autorizada en los cédigos, y que permite al vendedor hacerse de nuevo a la cosa, o asegurase el precio pactado, obrando atin contra los teiceros. Como se ha insinuado, el pacto comisorio puede examinarse desde los intereses de terceros adquirentes y de los acreedores constituidos por el comprador. En lo que tiene que ver con los acreedores del comprador; la cosa comprada bajo pacto comisorio calificado ha ingresado al patrimonio del dicho comprador y en principio es prenda general de todos’ sus acreedores. No obstante, si se afirmase simplemente que la cosa ingresd de modo absoluto, rotundo e irrevocable en el patrimonio del comipiadot y que los acreedores de éste pueden perseguirla en beneficio de todos ellos sin restricci6n alguna, resultaria con ello negado el pacto comisoris calificado, pues el unico derecho subsistente para el vendedor de la cosa, seria conctirrir como un acreedor mds a cobrar el precio y en caso de insuficiencia recibir a prorrata con los demas acreedores. En esta hipotesis se afirmaria que de nada sirvid al vendedor convenir el pacto comisorio calificado, lo que es inaceptable. Estamos persuadidos entonces, sobre que no se puede igualar a los acreedores comunes del comprador, con el acreedor del precio de la cosa vendida bajo pacto comisorio calificado, por tanto, si.el vendedor acude al ejercicio del pacto comisorio calificado, el comprador debeté pagar para evitar la resolucién del contrato o que inexorablemente la cosa vuelva al dominio de aquel vendedor, atin en perjuicio de los acreedores del comprador, En lo que tiene que ver con los terceros sub-adquirentes dé la cosa, por la publicidad del pacto comisorio calificado y su caracter expreso, no pueden llamarse a engafio, de modo que estan advertidos, por la expresividad del pacto, que sobre la tradicién pende una amenaza de resolucién que solo es atajable si se paga el precio faltante. El articulo 1933 del Cédigo Civil, establece que “la resolucién por no haberse pagado el precio, no da derecho al vendedor contra tercéros poseedores, sino en conformidad a los articulos 1547 y 1548”. Esta disposicién ha sido entendida como que el adquirente es propietario bajo64 EDGARDO VILLAMCL PORTILLA condicién resolutoria y que hay reivindicacién contra terceros porque la condicién consta en el titulo. Asi en la sentencia de 18 de agosto de 1987, ja Corte Suprema sostuvo que cumplida la condicién resolutoria expresa © tacita que consta en el titulo, “se resuelve ipso jure el derecho de los cauisahabientes singulares quienes quedan colocados en igual situaci6n que el primer adquirente sub conditione, 0 sea quedan obligadas a las restitticiénes “a que ‘tiene derecho el destinatario de la resolucién”. En la sentencia de 19 de enero de 1952, la Corte habia expresado que si el articulo 1548 “dice que conste la condicién, es decir, que no esté oculta de manera que para quien lea la escritura no le quede duda de que alli hay una condicién; porque se estipulé un plazo para el pago de parte o del todo o de todo el precio, que se vea a simple lectura que alli hubo un evento manifiesto de percepcién inmediata”. Todo lo anterior significa que por la notoriedad del pacto comisorio calificado, los terceros no quedan amparados por el principio error communis facit jus, ni los demés que pudieron tener a la vista la cldusyla contentiva del pacto comisorio calificado, y todos quéedan cobijados por la maxima resolutio jure dantis, resolvitur jure accipientis”. 18. LA PRESCRIPCION DEL PACTO COMISORIO Recordemos la definicién legal del pacto comisorio, prevista en el articulo 1937 del Codigo Civil: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, ef comprador podra, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo més tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificaci6n judicial de la demanda”, Por otro lado, Dispone el articulo 1938 de! Codigo Civil que “EI pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes sino pasare de cuatro afios, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos estos cuatro afios, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo més largo o ninguno”. Se’ plantea la pregunta sobre si prescrito el pacto comisorio, esto es pasados los 4 afios, puede el vendedor demandar la resoluci6n del contrato acudiendo a la condicién resolutoria tacita prevista en el articulo 1546 del Cédigo Civil. Para desatar esta cuestién, comencemos por indagar por la funcién que cumple el pacto comisorio calificado y la finalidad del-breve término de prescripcién, Como el pacto comisorio calificado permite aniquilar retroactivamente el contrato, es evidente que ello introduce unaEL YACTO COMISORIO 65 ~ notoria incertidumbre sobre e| negocio juridico, Siempre que la posicion de alguno de los contratantes o de todos, esta subordinada a una condici6n, la provisionalidad se cierne sobre el negocio juridico fo que es indeseable para la estabilidad de las relaciones juridicas. Entonces, la prescripcién, con mayor raz6n si es de corto plazo, como ocurre con el pacto comisorio, quiere evitar la inseguridad, y sentar y estabilizar esas telaciones juridicas. ‘Los interesados en esa seguridad juridica, que buscan certar por el paso del tiempo la posibilidad de ejercicio del pacto comisorio calificado, son primeramente el vendedor y el comprador. No obstante, como el pacto consta en el titulo, debe considerarse Ja situacién y los intereses de. los terceros. Esos terceros podrian ser, en primer, lugar quienes adquirieron la cosa de manos det comprador, pero también tienen interés los acreedores del vendedor y los acreedores del comprador. ‘Veamos las cosas desde la perspectiva del vendedor. Este acudié al pacto comigorio calificado, para obtener una mayor seguridad: la reivindicaci6n de la cosa vendida, esta vuelve a su poder por la destruccién retroactiva del contrato, como si nunca hubiera existido. Una primera aproximacién al tema permitir{a afirmar que el vendedor que dejo agotar la posibilidad de usar el pacto comisorio calificado, ya no puede resolver el contrato y que sélo le queda la posibilidad de cobrar el: precio. Partiendo de: la base de que el pacto comisorio calificado beneficia al vendedor, si-este es descuidado o negligente debe recibir alguna sancién. Si. pasados los 4afios el vendedor demanda la resolucién del contrato y. el juez acoge la pretensidn, el término de prescripcidn seria inane, pues en principio nada habria ocurrido, No obstante, queda una segunda posibilidad hermenéutica, ocurre cuando el: vendedor demanda agotado el término de Jos 4 afios y se da curso a la demanda, pretendiendo ya no el pacto comisorio sino la condicién resolutoria tacita del artfoulo 1546 del Cédigo Civil. En ese caso, creemos que por la pigricia del vendedor que no demandé. dentro de los 4 afios, el comprador queda liberado del pacto comisorio calificado y por Jo tanto puede pagar el precio en el curso del proceso y mientras no haya sobrevenido fa cosa juzgada. En la practica, la sancion al vendedor que no demandé oportunamente, consiste en quedar en manos del comprador, este puede hacer subsistir el contrato pagando més alla de las 24 horas siguientes a la notificacién judicial de la demanda. Obsérvese. que en vigencia del pacto comisorio calificado, el comprador tenia un plazo estricto para pagar, 24 horas, luego de 1a notificacién, a més tardar, so pena de resolucién inexorable del contrato. Siel vendedor dejé agotar ese término, se extendid el plazo al comprador demandado que puede pagar a66 EDGARDO VILLAMU PORTHLLA lo largo det proceso. Emerge de esta situacién una regla clara: el vendedor conserva la acciéi de resolucién més all de los 4 afios, pero extinguido por prescripcién el pacto comisorio, la resolucién no es ipso facto sino que dependerdé de la conducta del comprador que puede pagar hasta que se dicte sentencia definitiva y evitar la dicha resolucién. Se descarta que el paso de los 4 afios acabe definitivamente al accién de resolucién, pues la prescripcién afecta el pacto comisorio calificado pero no la accién de resolucién. De las dos modalidades de resolucién, la general del articulo 1546 y el pacto comisorio que es especial, la prescripcion afecta éste, porque asi lo ha querido Ia ley, Queda etitonces en pie la accién’ de resolucion prevista en el articulo 1546 y la posibilidad de cobrar el precio, pues la prescripcién tnicamente afecta una clausula del contrato, Ja que contiene el pacto comisorio. No obstante, respecto de tercerds son necesarias las precisiones que més adelante se veran. En lo que concierne a] comprador, la prescripcién del pacto comisorio calificado tiene para él el efecto favorable de poder pagar en cualquier tiempo antes que sea proferida la sentencia epilogo del. proceso, ese és su beneficio, no queda liberado de la deuda ni a salvo de la accion de resolucién, pues si la deuda no ha prescrito, y la norma no ha dispuesto tal cosa, la consecuencia obvia es que queda a salvo el derecho a demandar Ja resolucién del contrato o el pago del precio. Una opcién extrema insostenible, llevaria a decir que por la prescripcidh del pacto comisorio, el vendedor ha perdido el derecho a demandar ta resolucién 0 que’se ha extinguido la deuda, pero tales asertos, ni por asomio' se’ derivan dela normatividad examinada. En conclusién en el pacto comisorio calificado; el comprador sdlo puede atajar la resolucién pagando en las citadas 24 horas, en la condicién resolutoria tacita puede impedir la resolucién pagando antes de la sentencia en firme, por lo mismo, si el vendedor deja prescribir el pacto comisorio calificado, le reabre al comprador la posibilidad de pagar en cualquier tiempo anterior a la sentencia con la que se cierra el proceso. En lo que respecta a terceros, el pacto comisorio calificado inserido en el contrato de compraventa, tiene efectos de publicidad para que todos sepan que el precio no ha sido pagado y que el vendedor puede poner fin al contrato en un breve plazo, no mds de 4 afios. Pasado el tiempo de duracién del pacto comisorio, este ya no operard, lo cual significa es decir los terceros pueden estar seguros que ya no procede la resolucién ipso facto del contrato; no obstante, no pueden presumir que el pago ya fue hecho, por lo mismo sigue gravitando la amenaza de la condicién resolutoria, noEL BACTO. CoMIsORIO 61 obstante ya no opera de modo automatico, sino que el comprador tiene el’ derecho a hacer subsistir el contrato. El tercero adquirente no puede ignorar que la vigencia del contrato esté condicionada a que se pague el precio, porque se dispuso el pacto comisorio y se sabe que el precio no ha sido pagado, por ello el pacto comisorio impide que el tercero se diga de buena fe, en caso de que el vendedor, por fuera del pacto comisorio decida acudir a la posibilidad que le brinda el articulo 1936: Se podria objetar razonablemente que si el vendedor ha dejado prescribir el pacto comisorio, y éste es el vinico convenido entre las partes, los terceros pueden deducir que ya no se puede destruir retroactivamente el contrato, y que extinguido por preseripcidn el pacto comisorio, porque el vendedor no hizo uso oportuno de él, estan consolidados los derechos del adquirente, pues por desaparicién de esta modalidad resolutoria la posicién contractual del adquirente se robustecié, es decir, la condicién se hizo imposible y la resolucién no fue. Respecto de terceros el pacto comisorio sdlo dura los cuatro afios fijados en la ley, por ello, mas alla de ese plazo, no podria decirse que en los términos del articulo 1548 del C.C., la cosa se debe bajo condicién y que esta consta en el titulo, pues lo que constaba en él titulo era el pacto comisorio que en sus dos modalidades prescribe en 4 afios. Significa que mas alld de ese término, los terceros quedan amparados, putes laalerta registrada en el titulo respecto de terceros, era un pacto comisorio limitado a 4 afios y nada mds, agotado ese plazo el predio queda liberado y los derechos de los terceros consolidados. En Jo que tiene que ver con terceros y respecto. de la eleccién de acciones de que tratan los articulos 1930 y 1936 del Cédigo Civil, cuando ha prescrito el pacto comisorio, porque el vendedor dejé agotar e! dicho plazo para poner fin retroactivamente al contrato, creemos apenas le queda la posibilidad de cobrar el precio, pues los terceros adquirentes obrarén confiados prudentemente en que la prescripcién del pacto comisorio impide acabar con el contrato. Si a pesar de la preseripcién del pacto comisorio, pudiera el vendedor demandar la résolucién del contrato por incumplimiento con efectos retro, el pacto comisorio seria una figura inttil. El pacto comisorio es una alerta a los terceros sobre !a comerciabilidad de la cosa y la oponibilidad, si se agota el término de su duracién, esa sola circunstancia transmite a los terceros la noticia de que ya no sera posible Ja resolucién y que sus derechos como terceros son ahora invulnerables, pues el hecho del cual depende la condicién resolutoria debia ocurrir en8 EOGARDOVILLAMU, PORTILLA un.plazo y no mas all4. El hecho constitutivo de la condici6n resolutoria eg que el vendedor haga ‘uso, pudiendo hacerlo, del derecho a resolver el contrato retroactivamente, ese hecho debe ocurrir en exactos 4 afios, si no acontece asi, ya la resolucién es imposible y los derechos del comprador y de terceros esta a salvo, apenas subsiste para el vendedor la opcién de cobrar el precio a su comprador como accidén estrictamente personal, ese es el genuino sentido de la prescripcién del pacto comisorio: Igual consideracién puede hacer el compradot frente al agotamiento del término para demandar la resolucion del contrato, por lo mismo, no parece razonable que se tome el vencimiento del término de prescripcién para el ejercicio del pacto comisorio, como un cambio o enroque de acciones, para volver a la ordinaria de resolucién que dura veinte afios o diez a la luz de la Ley 791 de 2002. La estabilidad del contrato y la certeza frente a terceros, s¢ desprende del hecho ‘de que el término de prescripcién despiinta con la celebracién del contrato y no desde el retardo. En suma, cuando el vendedor no demandé oportunamente el pacto comisorio calificado, para los terceros adquirentes el agotamiento del término: de 4 afios tiene como efecto que ya no cabe la resolucién del contrato, pues fracasé la condicién. No obstante, distinta es la situacién cuando el litigio discurre entre comprador y vendedor, pues a pesar del agotamiento del término que tenia el vendedor para ejercer el pacto comisorio, el vendedor conserva las acciones que le otorga el articulo 1936 del Codigo Civil, puede demandar la resolucién: del contrato o ef pago del precio, en ambos casos con indemnizacién de perjuicios. El término de prescripcién previsto en el articulo 1938 del cédigo civil se cuenta desde fa fecha del contrato, y aunque las partes pueden convenir su duracién esta nunca puede pasar de cuatro afios. Hay en el pacto comisorio calificado un derecho del comprador a evitar la resolucién, en tanto para atajarla debe pagar en el plazo convenido o dentro de las 24 horas siguientes a la notificacién judicial de la demanda. Visto’ como derecho del comprador, agotado el tiempo de duracién del pacto, sino hubo demanda oportuna dentro de los 4 afios, el comprador preserva el derecho a que el contrato subsista, pero tampoco puede dejar deBLPACTO COMISORIO. 9 pagar el precio, solo que se cierra su oportunidad con Ja sentencia colofon del proceso. Entonces, la prescripcién del paco comisorio, cuando es entre las-partes contratantes, sf deja abiertas las acciones del articulo 1930 del 6digo Civil, pues la indolencia del vendedor que no demanda la resolucion én uso det pacto’ comisorio calificado beneficia al comprador que puede pagar mas tarde de lo que deberia hacerlo si subsistiera el pacto comisorio. Por lo anterior creemos debe precisarse Ja posicién dela Corte en cuanto esta afirma que el vendedor conserva intactas las. acciones de ~ resolucién y de cumplimiento, lo que no parece cierto si la cosa ha pasado a terceros, o hay acreedores instituidos por el comprador. Dice fa Corte que el incumplimiento del comprador de la obligacién de pagar el precio “no priva al vendedor de las acciones que le coricede ef articulo 19300 sea laresolucién 0 el cumplimiento. (Articulo 1936) De suerte que a pesar de haber pacto comisorio, puede la parte diligente pedir, a su arbitrio, la résolucién o el cumplimiento”. Para la Coite “la prescripcién del pacto comisorio no implica la de Ja accién resolutoria. La prescripcién del pacto expreso que es de cuatro afios, extingue los efectos que sdlo en él tengan fundamento, pero-no la accién que la ley le reconoce al vendedor estipulandose o no dicho pacto”. Insistimos que con el pacto comisorio calificado el vendedor puede arrasar retroactivamente el contrato con efectos reivindicatorios contra los terceros sabedores del pacto, quienes por su publicidad, porque consta en el titulo, no pueden salvarse de la contundencia de la accién. Pero durante ese breve plazo de la vigencia del pacto comisorio, 4 afios, que las partes pueden acortar atin mas, el comprador sabe que en caso de ser demandada ja resolucién puede hacer subsistir el contrato pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificacién judicial de la demanda, ese es su derecho, deesa posibilidad conocen también los terceros. Esa brevedad del tétmino, es una garantia para el vendedor, pues inexorablemente puede fulminar el contrato como si este nunca hubiese existido, o recibe el pago. Si el vendedor deja pasar la ocasién para hacer uso del pacto comisorio calificado, prescribe y su posicién respecto de terceros no queda intacta, queda menguada, queda reducida al sdlito cobro del precio a su comprador, para proteger de ese modo a los terceros sabedores que por el paso del tiempo ya no habra resolucién ipso facto, porque tal posibilidad le prescribié al vendedor. En el peor de los casos, y si admitimos ex concessis, que la prescripcién de que es culpable el vendedor es inane, debemos admitir que se si conserva70 EDGARDO VILLAMUL PORTILLA la posibilidad de demandar la resolucién, los efectos de esta no podran afectar a terceros adquirentes. No sobra afiadir que en materia de prescripciones, por ser estas de orden ptiblico, las partes no pueden convenir sobre ellas. No obstante en el-pacto comisorio el articulo 1938 del Codigo Civil contempla que las partes pueden fijar uri plazo, menor pero nunca éxtenderlo més alld dé 4 aftos. [gualinente es curioso que se hubiesen reducido otros términosa la mitad-y lo propio no hubiera ocurrido con el que dispone la preseripcién del pacto comisorio. Una consideracién adicional ha de hacerse sobre el plazo para el pago, el que debe ser inferior al término de prescripcién. Por ejemplo, si el contrato se celebré-el 1° de marzo 2010 y el precio debia pagarse el 1° de’ marzo de 2011, antes de esta fecha el comprador no estaria en mora y no podria ser requerido, ni podria demandarse Ja resolucién por la falta’de pago del precio antes del 1° de marzo de 2011. De esta nianera, en el ejemplo setia intitil que las partes convinieran un pacto comisorio que dure menos de un afio. Dentro del principio de la autonomiia de la voluntad, él veiidedor puede aceptar que el comprador le pague después, pero en un tiempo no tan, largo que pase mds de 4 afios contados desde la celebraciér del contrato, La prescripcién del articulo 1938 es auténoma y cuando litigan las mismas partes del contrato no se perjudica por la presoripcién Ja accién ejecutiva para el cobro del precio, y tampoco se afecta.la accién de resolucién. La posicién del comprador que no ‘ha pagado el’ precio aunque es eminentemente pasiva, en un primer estadio tiene derecho'a hacer subsistir el contrato dentro de los 24 horas siguientes a Ja notificacién de la demanda, pero si ha ocurrido [a prescripcién porque no hubo una demanda eri tiempo puesta por el vendedor, el comprador puede pagar én cualquiér tiempo antes de la sentencia definitiva y ese es el castigo del vendedor negligente. ‘Una opcién interpretativa podria llevar a pensar dentro de esos cuatro afios; que se cuentan desde la celebracién del contrato, debe hacerse la notificacin judicial de la demanda. Creemos que no es cierta esa conclusion y que si ha sido demandado el comprador, porque la cosa no ha pasado a terceros, si este es notificado por fuera de los términos previstos en el articulo 94 del Codigo General del Proceso, sencillamente propoue laEL PACT. ComisoRIO n prescripcidn del pacto comisorio, lo que abre la posibilidad de que el dicho comprador demandado pueda pagar dentro del proceso hasta antes de la ejecutoria de la sentencia. Si se ha convenido el pacto comisorio y el compradot ha enajenaco la cosa; la que ahora ha pasado a manos de terceros, la demanda resolutoria debe dirigirse contra el comprador y sus causahabientes, los terceros, todos configuran asi un litisconsorcio necesario, pues la accion resolutoria tiene sabor reivindicatorio contra los terceros, a quienes la sentencia es oponible porque conocian del pacto comisorio inserido en el titulo, a laluz del articulo 1548 del Cédigo Civil. En caso de que haya prescrito el pacto comisorio, es decir si han pasado los 4 afios, cualquiera de los demandados puede proponer la prescripcién, Y si es el caso que ha prescrito el pacto comisorio, la resolucién retroactiva se hace imposible, por mandato del articulo 1548 del Codigo Civil. Los tercerds, con vista en el titulo del comprador podran coneluir que pasados los 4 afios, que se cuentan desde la celebracién del‘contrato, s¢ ha agotado la oportunidad para que el vendedor haga uso del pacto comisorio calificado y que su posicién como sub adquirentes del dicho comptador ha quedado consolidada. Si antes de los 4 afios no se ha inscrito la demanda de resoluci6n propuesta por el vendedor en ejercicio det pacto comisorio, Jos terceros entienden que ya no pesa condicion alguna sobre el inmueble y que ptieden adquirirlo. Por la misma razén un tercer' acreedor puede recibir el predio como garantia, pues la tnica condicién oponible, el pacto comisorio, ya ha prescrito. La expresién vertida en el articulo 1937 del Cédigo Civil, sobre que el comprador tiene derecho a pagar el precio “lo més tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificacién judicial de la demanda”, supone una demanda oportuna que comprenda a los terceros, si no es asi no habra resolucién posible, al amparo del pacto comisorio. Lo que no obsta que si la cosa sigue en poder del comprador puedan aplicarse las reglas generales de la resolucién porque eso es fo que manda el articulo 1936 del Cédigo Civil. No sobra afiadir como colofon, que el pacto comisorio calificado en la compraventa es una de las instituciones més crfpticas ¢ inextricables del defecho privado, como quedé evidenciado en la tesefia anterior. La medida inscripcién de la demanda en el pacto comisorio. Enel caso del pacto comisorio es imprescindible que la demanda contra el compradorn EDGARDO VILLAMUL PORTILEA se presenta antes de los 4 afios; igualmente, es menester que se inscriba en ese tiempo, so pena de que la sentencia no sea oponible a quienes adquieran el bien en la creencia de que ninguna condicién afecta al inmueble, pues la tinica limitacién existente, el pacto comisorio, ya se hallaria prescrita para Jo cttal solo bastaria consultar la fecha del negocio juridico que desde luego consta én el titulo. En este proceso sin dida es posible la inscripcién de la demanda como medida cautelar, pues en la sentencia se dispondra qué el dominio revierta al vendedor, o por lo menos eso es lo que reclama ‘el vendedor que no ha Tecibido el précio. La existencia dé medida cautelar. hace innecesaria la conciliacién como requisito previo para accedera la justicia estatal, es decir no'sé puede rechazar la demanda a la luz del atticulo 90 del Cédigo General del Proceso, por ausencia de la conciliacién. En lo que tiene que ver con el procedimiento, el Codigo General del Proceso eliminé la discusién, un. tanto bizantina, sobre si era siempre ordinario 6 estaba sujeto a la cuantia. El libro Tercero, Seccién Primera, del Codigo General del Proceso, prevé como cldusula general de procedimiento que el proceso verbal es residual. En el Capitulo I, sobre disposiciones generales el articulo 368 del C.G.P. establece que “Se sujetara al tramite establecido’en este Capitulo, todo asunto contencioso que no esté sometido a un tramite especial”. Dentro de las disposiciones éspeciales del proceso verbal, el articulo 374 del C.G.P. establece: “Cuando en la demanda se solicite la resolucién del contrato de compraventa en virtud de la estipulacién consagrada en el articulo 1937 del Cédigo Civil, el juez dictara sentencia que declare extinguida la obligacion que dio origen al proceso, siempre que el demandado consigne el precio dentro del término sefialado en dicho precepto”. Este articulo supone, como acontecia en el anterior Cédigo ‘de Procedimiento Civil, cierta elusion acerca de los perjuicios padecidos por el vendedor con la tardanza del vendedor. Cabria considerar. como: una opcién razonable, con apoyo en la jurisprudencia producida para materias semejantes, que la consignacidn a cargo del demandado’se haga en términos reales, es decir, el precio indexaco, pues la indexacién no es indemnizacién de perjuicios, sino el cumplimiento mismo de la obligacién de pagar el precio. Los jueces deberian proveer en el auto que admite la demanda con la que se reclama la resolucién de la compraventa en ejercicio del pacto comisorio, que el demandado consigne el dinero en términos reales y no simplemente nominales. Lo que si estarfa definitivamente mal, es que elEL PACTO COMISORIO B juez concluyera que la consignacién es insuficiente, porque no se indexd, si antes no se le impuso al demandante la obligacion de hacer la correccion monetaria. La resolucién de la compraventa por falta de pago del precio, impone Jacancelacién de los titulos del comprador, de fo cual se debe tomar nota al pie de Ja escritura publica, y en el registro de instrumentos pulblicos, ademAs de lo cual “dara derecho al vendedor para retener las arras, 0 exigirlas dobladas, y ademas para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcién que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. El comprador, a su vez, tendra derecho para que se le restituya ja parte que hubiere pagado del precio. Para el abono de fas expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerara al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado”, Estas consecuencias de la resolucién, se aplican también a la resolucién por el avenimiento del pacto comisorio calificado. Enel momento en el cual el vendedor promueve Ia accién de resolucion del contrato en uso del pacto comisorio calificado, no se sabe si el comprador impedira la resolucion mediante el pago en el término de 24 horas, por ello la demanda debe hacerse como si fuese a ocurrir la resolucién. Si sobreviene el pago enel término de 24 horas, no puede subsistir el proceso por vaciamiento de la materia contenciosa. Algunos consideran que en este caso no se generan perjuicios, porque el vendedor demandante sabe de antemano que el comprador puede pagar y hacer subsistir el contrato. No obstante, en esta materia ninguna diferencia existe entre el pacto comisorio calificado y el simple, tampoco con la condicién resolutoria tacita, pues segiin se vio, el comprador en todos los casos puede salvar el contrato a pesar de su propio incumplimiento. La Gnica diferencia reside en que en el pacto comisorio calificado, el comprador slo tiene 24 horas para detener la resolucién, mientras que en el pacto comisorio simple y en ja condicién. resolutoria tacita e! comprador tiene més tiempo para salvar el contrato, hasta la sentencia de segunda instancia. Entonces, si en el curso del proceso el comprador consigna el precio el proceso deberia igualmente terminar. Creemos que en todos los casos se puede dictar.una sentencia parcial y proseguir en caso de que se hubieran causado perjuicios, que se reducirian ala tardanza. En este caso Ja obligacién desatendida por el comprador es4 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA el pago del precio, pues a ella se refieren los articulos 1928 y siguientes del Cédigo Civil, es decir, son 10 articiilos que regulan las secuelas det pago. tard{o del precio. Acontece entonces que el tinico perjuicio posible es el pago de intereses de conformidad con los articulos 1615 y 1617 del Cédigo Civil. En consecuencia, pagado el precio indexado, sea en los casos de pacto comisorio, ora en la condicién resolutoria tacita, bastaria una simple liquidacion de los intereses causados desde la notificacion de la demianda, que en el juicio sirve como requerimiento para constituir en mora al devidor del dicho precio. 19, LA PROHIBICION DE PACTO COMISORIO EN LA PRENDA, LA HIPOTECA, LA ANTICRESIS Y LA FIDUCIA, Pero si el pacto comisorio esta autorizado en la venta y en otros contratos como el arrendamiento, en este caso a la luz del articulo 2017 del C.C., no acontece lo propio en la prenda, la hipoteca, la anticresis y la fiducia, figuras estas en las cuales la regia es la prohibicién o limitacién de Ja autonomia de la voluntad de las partes. 20. RAZONES PARA LA PROHIBICION DEL PACTO COMISORIO EN LA PRENDA, LA HIPOTECA, LA ANTICRESIS ¥ LA FIDUCIA Bn primer término, mas alld de los fundamentos histéricos fragmentariamente resefiados en otro apartado, se destaca como la prohibicién subsistié en la modernidad, es decir, los eédigos herederos de la ilustracién preservaron la prohibicién del pacto comisorio. Asi, aunque los principios de igualdad, legalidad y confraternidad propios del iluminismo, dan dimensién propia al hombre de la modernidad. jevantado sobie los hombros de su propia raz6n, y de que el dogma de la autonomia de la voluntad presume la capacidad plena del sujeto, el codigo de Napoleén mantuvo la prohibicién del pacto comisorio, que de alguna manera implica considerar al sujeto incapaz en algiim grado para tomar sus propias determinaciones de orden patrimonial, es decir desconfia en la habilidad del deudor para resistir a las presiones que vienen no solo del acreedor sino de las circunstancias, pues el acreedor sdlo se aprovecha de la situacién objetiva de inferioridad no creada por él, sino de la merma de fortuna del deudor. La razén de la prohibicién del pacto comisorio esEL PACTO COMISORIO. 8 ja debilidad del deudor, entonces, la institucién cumple una arquetfpica funcidn tuitiva, reconociendo que un individuo acuciado por la penuria se somete al sojuzgamiento del acreedor; la necesidad constrifie de tal modo al individuo que termina siendo objeto inanimado de intereses y fuerzas que no controla, lo que justifica que haya la intervencion bienhechora del derecho y de Ja justicia para reprobar el denominado pacto comisorio, por el cual el deudor consiente que el acreedor se pueda quedar con la cosa dada en prenda. Sobre el particular, Manuel Somarrrva tefiriéndose a la prohibicion, del pacto comisorio en la compraventa sefiala lo siguierite: “semejante estipulacién, permitida en los primeros tiempos de Roma, después se ‘prohibié, como acontece hoy en dia en todos los Cédigos, porque en ella se favorece la usura y el deudor queda colocado en situacién apremiante y amerced del acreedor (..) la licitud de semejante pacto no podia perdurar por mucho tiempo. En él, el deudor necesitado quedaba a merced del acreedor inestrupuloso, quien, aprovechandose de la situacién aflictiva en que se encontraba el deudor, podia desposeerlo del bien e incluso llevarlo alaruina’. En el mismo sentido, Fernando ALessanorr expresa: “el legislador ha dictado el precepto prohibitivo del art. 2397 del C.C., conel objeto de evitar que el deudor urgido por la necesidad, se vea obl igado a aceptat todas las imposiciones del acreedor. Si se dejara en completa libertad a las partes contratantes, es claro que el acreedor exigiria siempre una estipulacién en virtud de la cual la finea hipotecada pasara a su dominio por el sdlo hecho de no cumplirse la obligacién al vencimiento del plazo. Esta situacién irfa en perjuicio evidente del deudor, porque el acreedor adquirirfa la propiedad de Ja cosa gravada por un valor que no corresponderia a su verdadero precio, puesto que generalmente el valor real de la garantia es muy superior a la cantidad a que asciende el crédito. Estas consideraciones han hecho que el legislador tome medidas para proteger al deudor”"*. No obstante, algunas cosas han cambiado en el sistema econdmico, y las realidades de hoy no son las mismas que las que hubo en Roma, ni Somarniva UNDURRAGA, Manuel, Tratado de las cauciones, Santiago: Ed. Conosur, sla, p. 433. Ropriguitz Fersano, A lessandri, La hipoteca en la legislacion chilena, Santiago: Sociedad Imprenta y Litografia Universo, 1919, p. 196.16 RDO VILLAMUL PORTILLA de cuando se expidid el cédigo de Napoleén matriz de las legisiaciones suramericanas. Sélo'a manera de ejemplo, el concepto moderno de banca éra desconocido en Roma y el negocio bancario de hoy no es el mismo que exist{a cuando se expidié el cédigo de Napoledn. La referencia se hace porque el mutuo de hoy es por excelencia un modelo de-negocio bancario rodeado de controles y regulaciones: Ademés, las tasas de interés sometidas ala oferta y la demanda, son objeto de regulacidn en cuanto a sus méximos, de modo que el pacto de intereses, en tanto puede ser objeto de abusos y demasias esta sometido a la revision judicial si se demuestra lesion enorme en su cobro, amen de las implicancias de cardcter penal que tiene él cobro de intereses'de usura, Ciréunscrito a.lo que ocurre en Colombia, pero en la seguridad de que es semiejante en otros paises y sistemas normativos, la actividad financiera y: bursatil es materia de regulacién estatal, en nuestro caso con fimdamento en Ja propia Constitucin. Sobre este particular resulta ilustrativa la sentencia SU-157 de 1999 de la Corte Constitucional, que ratifica cémo en ausencia de un texto expreso, las caracteristicas del servicio bancario asi lo indican, pues en laactividad financiera y bursatil va envuelto el interés general, en tanto el manejo del ahorro privado en una economia le otorga poderes exorbitantes al sistema financiero situado de hecho en una posicién dominante. Aunque no lo expresd de ese modo, la Corte Constitucional en ese fallo reconoce que Ja exclusién de un individuo del sistema financiero, produce una discriminacién odiosa ¢ inexplicable, que deja al ciudadano al margen de actividades sociales basicas, en atencion a la modalidad de sistematizacién creciente de las transacciones cotidianas. La actividad bancaria es entonces objeto de vigilancia estatal, hay acciones populares para defender la libre competencia econémica, acciones de grupo para defender colectivamente Jos intereses de los ahorradores, autoridades y reglamentos que desarrollan la forma de vigilancia y control estatal, asf como un entramado de normas ¢ instituciones que protegen al consumidor del crédito. Baste con citar en el caso de Colombia, las Leyes 1328 de 2009 y 1480 de 2011, expedidas con distinto grado de especialidad, pero con la finalidad de proteger al consumidor financiero, mediante varios mecanismos, uno de ellos sancionar juridicamenté las cldusulas abusivas con la ineficacia y castigar el cobro excesivo de intereses. Queda por averiguar, por ejemplo, si convenir el pacto comisorio ex intervallo puede ser sancionado con nulidad o ineficacia por contener una arquetipica clausula abusiva, o si mediante esa convencién se consuma el cobro sucesivo de intereses.BL PACTO COMISORIO. 7 Pero si lo anterior no bastase como mecanismo para evitar la usura, en ~~ Jaactualidad esta se castiga penalmente con alguna severidad, Ademas de los reproches penales, hay la sancién pecuniaria de perdida de todos los intereses y la restitucién duplicada como quedé legislado en la Ley 45 de 1990 y en ef Cddigo de Comercio. Todos estos controtes al sector bancario, que domina casi: monopolisticamente el mercado de dinero, morigeran sensiblemente 1a debilidad del. deudor, debilidad que se ha tomado desde siempre como la justificacién de la prohibicién del pacto comisorio y sus formas aledafias. Puestas asi las cosas, tal parece que la desproteecién del deudor ya no es igual a como era en la época de la proscripcién del pacto comisorio en Ja Roma de Constantino, pues si hoy se aboliera la prohibicién de que el acreedor se apropie de la prenda y si esie efectivamente la hiciera: suya, tendria necesariamente que abonar al deudor el saldo (superfluum), previa lacorreccién, reduccién y castigo de pérdida de los iintereses, si es que hubo exaccién en su cobro, amén de las implicancias penales que esa desmesura en el cobro de los intereses pudiera acarrearle. En ese sentido, parece razonable que en caso de duda sobre la vigencia del pacto comisorio, como acontece en sus modalidades de pacto marciano, y en menor medida ‘con el pacto ex intervalo, mejor seria acudir ala presuncién en favor de Ja libertad de los contratantes, para aceptar una convencién de esa naturaleza y no presumir. la minusvalia del individuo en desdoro de la autonomfa de la voluntad como principio rector de las relaciones contractuales. Por lo demas al poderse acudir al pacto comisorio, se constituirian modalidades de garantias liquidables automaticamente, o autoliquidables por las cuales el acreedor pudiera realizar directamente la prenda sin acudir al sistema judicial que en verdad hace peor las edsas por la nociva intervencién de peritos, secuestres y rematadorés. En efecto, los remates judiciales son una verdadera tragedia ética en los medios judiciales, que lesiona en primer lugar la imagen de la judicatura que es ajena a un problema que en este caso, no puede controlar. Por lo demas, si el fundamento es la debilidad del deudor, quien se prefigura apremiado por la necesidad y'literalmente empujado por las circunstancias a una negociacién desventajosa, tal argumento deberia entonces aplicarse a la propia toma del crédito y al otorgamiento mismo de la garantia, momentos en los cuales la presién de la circunstancias se8 ERGARDO Vit expresa de modo ms intenso. En sintesis, la intervencin del Estado para proteger al deudor, deberia en sana légica extenderse para concederle al deudor créditos subsidiados, y no solo a sancionar el pacto comisorio. Lo que‘resulta un tanto paradojal es que se presima la plenaautonomia de la voluntad para gravar un bien, y tomar el crédito, pero que no ocurra lo propio con la.libertad de convenir anticipadamente en que si el acreedor no es satisfecho oportunamente en la deuda pueda quedatse con la cosa dada en prenda o liquidarla por un mecanismo que asegure él mejor precio posible. Igualmente, és contradictorio que vencida la‘obligacién, el deudor pueda hacer dacién en pago, como si en lamora la presion se aliviara para el deudor, por lo que es enteramente sofistico castigar el pacto Comisorio con la’sanci6n de ineficacia y tolerar que el deudor pueda hacer daci6n en pago a’su acreedor, luego de vencida la obligacién: Ya ubicados en el terreno de la sancién, lege lata, y si adinitimos st utilidad en funci6n de proteger al deudor, vemos que el pacto comisotio es sancionado’con la ineficacia a la luz del Cédigo de Comercio, es decir se toma la clausula como non scripta, cuando si de vicio del consentimiento se tratara, la sancién deberia ser la de nulidad relativa y no la de ineficacia. Se infiere de lo dicho que la sancién’ para cuando se conviene el pacto comisorio, es mucho mas grave que la nulidad, cuando, repetimos, si el vicio reside en una mengua de la voluntad del deudor, la sancién seria la de nulidad relativa, con la consiguiente posibilidad de saneamiento. Hay entonces un evidente exceso en tener la disposicién como non scripia. En Italia 1a prohibicién del pacto comisorio se funda en argumentos de naturaleza procesal, es decir, prima un tinte publicista que impide esta tutela auto satisfactiva del derecho, para evitar el ejercicio de los derechos por propia mano y exigir en todo caso la intervencién del Estado. Tal es la posicién de Emilio Berri, comentando el Cédigo Italiano de 1865. El cédigo de 1942, en el articulo 2744 reserva para el Estado la ejecuci6n forzosa de las obligaciones y proscribe el pacto comisorio. 21. VENTA HECHA POR EL DEUDOR A SU ACREEDOR. A pesar de la prohibicién del pacto comisdrio, nada impide que el deudor venda a su acreedor la cosa hipotecada o dada en prenda. No hay duda sobre que a venta que el deudor hace al acreedor del bien hipotecado es valida, pues segtin articulo 2431 la prenda se extingue cuando la propiedadEL PACTO COMISORIO 9 de la cosa empefiada pasa el acreedor a cualquier titulo; y dentro de estos titulos queda comprendida la compraventa por la cual la cosa es enajenada por el deudor en beneficio de su acreedor. El procedimiento civil permite que el acreedor hipotecario participar en la subasta, y si puede concurtira ella calificado como acreedor de mejor derecho y con algunas ventajas, es porque puede comprar, aunque este argumento es débil, pues no es lo mismo comprar'en publica subasta; previo un avaltio, que adquirir directamente de manos de un deudor en apuros. Se dice asi mismo que conforme’a lo dispuesto en el articulo 2440 del Cédigo Civil, a pesar de la éxistencia del gravamen hipotecario, el duefio del bien hipotecado puede enajenarlo a su antojo, de donde se destila que puede venderlo y-desde Inego venderlo- al propio acreedor. Lo que se dice acerca de {a libertad del deudor de transferir la propiedad de la cosa a su acreedor, se predica de la posibilidad'de que haga dacién en pago con ella. La autonomia de fa voluntad autoriza pata que después de constituida la garantia, el deudor pueda vender la cosa a su acreedor, pues no hay norma que sancione dicho acto ejecutado en uso de la fatultad de disponer libremente de sus bienes. Lo anterior se ofrece como una paradoja, pues estaria prohibido que sirnultaneamente con fa asuncién de la deuda y Ja constitucién de la garantia, el deudor ex ante conviniera que el acreedor en caso de no pago se apropie de la cosa dada en prenda, pero nada impide que la venta se haga después, esto’ es, en tiempos diferentes. Aunque dicho con cierta molestia, no podria sancionarse por ilicitud Ja venta o dacién en pago ex post, hecha por el deudor a su acreedor, pues asi proceder ser{a aplicar sanciones por analogia. De conformidad con el articulo 6° del Cédigo Civil “La sancién legal no es sélo la pena sino también la recompensa; es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresi6n de sus prohibiciones. En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibicion de Ia ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, asi como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos”. Y si la nulidad es una sancién para el acto juridico, de conformidad con el articulo 31 del Cédigo Civil “Lo favorable u odioso de una disposicién no se tomard en cuenta para ampliar o restringir su interpretacion, La extensién que deba darse a toda ley se determinaré por su genuino sentido, y segun las reglas de interpretacién precedentes”, de modo que a partir de la prohibicién del pacto comisorio en la prenda, en la hipoteca y en la anticresis, no se puede desgranar Ja prohibicién para que'el deudor no80 EDGARDO VILLAMU,PORTILLA pueda vender la cosa prendada al acreedor, caso en el cual el mecanismo corréctor para los desequilibrios seria la reduccién de los intereses-o la Iesion enorme, a menos que el acreedor hipotecario o prendario hubiere adquirido la cosa en subasta. No obstante, la Corte Suprema de Justicia con disidencia nuestra, descarté la lesién enorme en la dacion en pago. En suma, es valida la venta al acreedor de la cosa empefiada o hipotecada, asf como la dacién en pago que de‘ella se haga, pero si tales actos no son la seciela dirécta o el cumplimiento de una estipulacién prohibida por el derecho, y es prohibida cuando se coloca en el mismo contrato en el que se crea la deuda y se formaliza la garantia. Se explica que la venta y la dacién en pago, no queden incluidas en la prohibicion, porque sé supone qué cuando el tomador del erédito ha recibido los fondos, con ellos ha solucionado su problema de liquidez, y las presionés que antes le impedian tomar una determinacién enteramente libre, desaparecen con el otorgamiento del crédito. No obstante, este argumento' es una falacia,, porque parte de la base de que una vez tomado el crédito, la bonanza acompafia al deudor, cuando lo que la experiencia indica es que normalmente la suerte del deudor va en gradual deterioro y que la toma del crédito es apenas una estacién hacia estadios de mayor insolvencia. Como: se vera posteriormente, creemos que la proteccién del: deudot. se logra con una justa valoracién de Ja cosa, es decir con el establecimiento de una modalidad de pacto marciano, o sea que lo reprobable no es que el acreedat se pueda quedar con la cosa prendada, sino el precio exiguo que pudiera imponer al deudor, que deberia ser, desde’ Iuego, un precio justo. 22. PROHIBICION DEL PACTO COMISORIO EN LA PRENDA MERCANTIL, Establece el articulo 1203 del Cédigo de Comercio: la prohibicin. absoluta de toda estipulacién que, directa o indirectamente, en forma ostensible u oculta, tienda a permitir que el acreedor disponga de 1a prenda 0 se apropie de ella. Y la sancién prevista en el compendio mercantil no es la de simple nulidad, sino que la prohibicién de Ja estipulacién sefiala que la cléusula “no producira efecto alguno”, es decir se trata de un caso de ineficacia de pleno derecho. Repetimos ahora lo antes dicho sobre lo excesivo de la sancién, pues si lo que se balla comprometido es la voluntad de elegir del deudor, la sancién deber‘a ser, a lo sumo, la nulidad relativa y no la ineficacia en su grado mas alto.EL, PACTO COMISORIO 81 El articulo 897 del Cédigo de Comercio establece que cuando “se exptese que un acto no produce efectos, se entendera que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracién judicial”. En principio, en la candnica del derecho privado, la clausula pro non scripta-por la cual. se impone tener por “no lefble” una disposicién contractual, no requiere de ningtin pronunciamiento judicial, sin perjuicio de que el juez pueda hacerlo sile es pedido, a la manera de una escueta constatacion de que en el contrato existe una cldusula que no se puede leer siquiera, y respecto de Ia cual no se puede predicar ni saneamiento ni prescripcién. Sin embargo, la clausula pro non scripta opera de pleno derecho, in /imine, es una sancidn al negocio juridico o a una de sus estipulaciones, que impide ¢l saneamiento y que ‘permite que sea alegada atin por quien la hubiere dispuesto, sin que sea oponible el principio nemo propiam turpitudinem allegans potest. En presencia de alguna convencién que permita al acreedor apropiarse de la cosa dada en prenda, los jueces pueden y deben constatar de oficio los presupuestos de ineficacia de la dicha clausula, pues la constatacion de los presupuestos de ineficacia esta instituida, como la nulidad absoluta, para Ja defensa del orden juridico. Obsérvese que se trata de una constatacin, mas que de un juicio de reproche con aleance de declaracién, pues esta resulta ser innecesaria. Ademias de ello, asi como acontece con la nulidad absoluta, la sancin de ineficacia del negocio juridico puede ser-pedida, o propuesta su constatacién, atin por quien hubiera dado lugar ella; pues ese fue el cambio producido por la Ley 50 de 1936, que abrid la puerta para que hicieran pausa los principios in pari causa nemo propriam turpitudinis cessau repetitioem allegans potest, y nemo propriam turpitudinem allegans potest, es decir, que la persona que con sus actos da lugar a Ja nulidad absoluta o a la ineficacia, esta habilitada para proponer la nulidad absoluta o la constataci6n de los presupuestos de la dicha ineficacia. El juez puede constatar de oficio los presupuestos de ineficacia, ese poder juridico ‘se convierte en un imperativo moral para no dejar impune alguna cléusula en la que se hallen mermados y comprometidos altisimos valores de moralidad social, lealtad, correccién y confianza. Puestas asi las cosas, el acreedor y el deudor no podran estipular que el primero disponga de la prenda o se apropie de ella, pues tal clausula “no producira efecto alguno” segiin el Codigo de Comercio. Significa lo anterior, que el acreedor necesariamente deberé acudir a la realizacion judicial de la prenda para lograr la satisfaccién de su obligacion y que sdlo en caso de ausencia de postores podfa pedir la adjudicacién para92 EDGARDO VELLAMIE PORTILLA, sf, como. lo disponfa el articulo $57 del Cédigo de Procedimiento Civil. Esta ndtma decia “3. Desierta la licitacién podrd el acreedor, dentro de los cinco dias siguientes, pedir que se le adjudique el bien para el pago de si crédito y las costas, por el precio que sirvid de base. Si fueren varios los acreedores, la misma facultad la tendra el de mejor derecho”. Esta disposicién no aparece reproducida en el Cédigo General del Proceso, lo quie significa un alejamiento de la liquidacién agil de la garantia, o de las riominadas garantias autoliquidables. Si nadie quiso, la cosa por ese precio como que el remate qued6 desierto no se ve, por qué el acreedor hipotecario o prendario no podria hacer la cosa suya, si es que a nadie mas interes por ese precio de la subasta. Fijado él precio por un tercero en el proceso sé dan las mismas condiciones del pacto matciano y desaparece por éndé la justificacion para la prohibicién de que el acreédor hipotecario haga suya la garantia, la supresién de la posibilidad de que el acreedor pida la adjudicacién és un franco retroceso. Lo que busca la prohibicion del pato comisorio es evitar que el acreedor pueda imponer el precio, pero si este es fijado por un tercero, nada debe impedir que el acreedor pida la adjudicacién en el proceso. Prohibicién del pacto comisorio en la hipoieca. El Cédigo civil en el articulo 2432 al regular la hipoteca, la define como un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del-deudor; y dispone que no podraé estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, o de apropidrsela por otros medios que los aqui seflalados, es decir acudiendo al que antafio' se-Ilamé juicio de venta: Esta dispuesto en nuestro medio que la venta de la cosa hipotecada es privilegio judicial y lejos nos hallamos de una sistema gil de garantias, que se podria conseguir por ejemplo, permitiéndo al acreedor hacer valorar la cosa y hacerla suya. Parece suficiente proteccién que si en el proceso de avaltto que se puede confiar a expertos sometidos a control, hay algun error o abuso e acreedor fuere responsable. En nuestro medio es mas confiable que el sistema financiero haga la valoracién de la cosa y se apropie ‘de ella, con lo que asumiria responsabilidad y no subastarla judicialniente, pues la intervencién judicial, los secuestres y peritos introduccen corrupteza. 23. LA FIDUCIA EN GARANTIA Y BL PACTO COMISORIO La prohibicién de pacto comisorio aparece en el articulo 1244 del Cédigo de Comercio, segtin el cual “Sera ineficaz toda estipulacién queELPACTO CoMmsORIO 83 disponga que el fiduciario adquiriré definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos”. La Corte Suprema de Justicia se ocupé del tema en la sentencia del 14 de febrero de 2006, dictada dentro del expediente No. 05001-3103-012- 1999-1000-01. Para la Corte “En el Derecho Colombiano las estipulaciones contenidas en contratos de fiducia mercantil en garantia, en cuanto permitan al fiduciario, segtin el caso, vender o transferir en dacién en pago al acreedor los bienes fideicomitidos, no constituyen una expresién del pacto comisorio, por lo que bien pueden las partes acordarlas, en un todo de acuerdo a esta sentencia, respetando los I{mites de la autonomia privada”. Parece obvio que la realizacién de la fiducia mercantil en garantia implica que el fiduciario pueda vender la cosa o transferirla a terceros, pues io que la ley prohibe es que el fiduciario se apropie de ella, que es cosa bien diferente que pasarla a un tercero o venderla para cumplir el cometido de la fiducia. En efecto, la fiducia mercantil es un “negocio juridico en virtud del cual una persona, ilamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o més bienes especificados a otra, Hamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero Hamado beneficiario 0 fideicomisario”. La fiducia mercantil plantea una especie de bipolaridad en. la propiedad, pues la propiedad que ejerce el fiduciario esta subordinada a las instrucciones y al objeto que persigue la fiducia, de modo que el dicho propietario fiduciario no puede confundir su patrimonio con el que recibe de manos del fiduciante, conjunto de bienes afectado a los fines de la fiducia, La tradicién que hace el fideicomitente a La Fiduciaria no es entonces plena incondicionada o absoluta, sino que la suerte del bien dependerd siempre de lo que se disponga en el acto constituyente o en las instrucciones sobrevenidas. En la fiducia mercantil de garantia, el fideicomitente transfiere al fiducia- rio uno o mas bienes, muebles 0 inmuebles para respaldar obligaciones, para que en caso de incumplimiento del deudor, e! fiduciario venda los bienes para satisfacer la deuda insoluta y cubrir de ese modo a los beneficiarios. De este modo, si los bienes constitutivos del patrimonio auténomo estén.84 EDGARDO VILLAMIL PORTILLA destinados a garantizar el cumplimiento de las obligaciones, es natural y caso obvio que el fiduciario deba ejecutar él mandato ¥-las instrucciones en esa tinica direccién y propésito. En esta hipdtesis simple de fiducia de garantia, no hay la posibilidad de que el fiduciario se quede’con la'cosa y si la‘pasare al acreedor’ mediante dacién en pago, en principio ‘no habria reproche para ese acto, a’ ménos que se demostrase abuso de parte de la Fiduiciaria. Nitidamente es responsable civilmente el fiduciario sies que en la venta de la cosa incurte en culpa, es decir sien la valoracién de la cosa se tasa por mucho menos de su valor, 0 lo que es peor, si no sé obtiene’el mejor precio posible del mercado, Esta obligads el fiduciario'a emplear el método qué reditue los mayores beneficios para él ericargo. Segiin el Codigo de Comercio, “Sera ineficaz toda estipulacién que disponga que el fiduciario adquirira definitivamente por cauisa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fidei¢omitidos” (rt. 1244 C. de'Co,) La vocacian de los bienes fideicomitidos es servir de garantia, para ello se confia a fa sociedad fiduciaria Ia valoracién y venta de los bienés, ¢ inclusive se prevé la posibilidad de dacién en pago de ellos al acreedor, No es exacto entonces que en este caso el acreedor se apropie dela cosa, aunque le puede llegar la propiedad si es que la Sociedad Fiduciaria le hace dacién én pago. Recordando que la prohibicién del pacto comisorio viene de la posibilidad de que el acreedor abuse de su posicién; la intervencion de un tercero profesional, la sociedad fiduciaria, esta llamada a evitar ese abuso. Por lo misino, en la fijacién justa del precio interviene la Fiduciaria y siellala valora indebidamente, de modo que permite un enriquecimiento del acreedor que recibe en pago, o de un'tercero, todo en desdoto de los intereses: del deudor, serd responsable la dicha Sociedad Fiduciaria, sin gue por ello 1a venta resulte afectada de irieficacia. La razon dé ser de la intervencién de la Sociedad Fiduciaria es, entre muchas otras, la de tasar adecuadamente el precio de la cosa, no solo cuando sé transmite a un tercero sino en caso‘de que deba entregarse al acreedor mediante dacion en pago. La responsabilidad patrimonial del Fiduciario que tolera. una injusta ¢ inicua adjudicacién al acreedor y beneficiario, es suficiente como garantia de pulcritud en la fijacién del precio, lo cual constituye la fiducia de garantia en una modalidad de pacto marciano; pues con la intervencién de un tercero que valora la cosa o la hace valorar por expertos, se matiza la debilidad del deudor que, no se olvide, es la fuente de la autoridad por la que el Fiduciario realiza fa garantia. La sociedad fiduciaria es tina instituciénTLPACTO COMISORIO. 85 financiera especializada y como profesional en Ja materia, esta sujeta al control y vigilancia del Estado, debe ademas hacer inventario y prestar caucion (art. 1231 C. de Co), asi como rendir cuentas comprobadas de su gestion de forma periddica, todo lo cual se erige en un escenario benigno para el deudor. Si llegase a ser que la Fiduciaria es una sociedad controlada por el acreedor financiero beneficiario, y la dacién en pago resulta lesiva al deudor y ventajosa al acreedor, las secuclas negativas se desplazan sobre la fiduciaria a titulo de responsabilidad, pero no debieran recaer como sancién de nulidad sobre el negocio juridico. Por lo demés, hay un instrumento de control en la posibilidad de revocar la fiducia, opcién que puede reservarse el fideicomitente, 24, PACTO COMISORIO EX INTERVALLO A io largo de la historia han aparecido variantes o modalidades del atquetipico,pacto comisorio, como aquel que se conviene entre acreedor y deudor pero tiempo después de la constitucién del gravamen y de ta deuda. Un texto del Digesto (D. 13, 7, 34) describe el pacto comisorio ex intervallo: “Habiendo prestado Ticio una cantidad a Sempronio, y aceptado por ello un fundo en prenda, cuando ése se disponia a venderlo, pordgue no se le pagaba, Sempronio le pidié poder quedarse con el fundo como comprado por un determinado precio, y al conseguirlo, otorg6 documento en ef que declaraba haber vendido el fundo al acreedor. Pregunto si el deudor puede revocar esta venta ofreciendo la cantidad y los intereses que debia. Respondié Marcelo que, segiin los términos del caso propuesto, no podia revocarla”. En el Pacto comisorio ex intervallo hay tres actos celebrados entre las mismas personas, manifestaciones de voluntad que a pesar de estar funcionalmente relacionadas conservan sus propios perfiles, asi se presentan en su orden: el acto de establecimiento de la obligacién, la constitucién del gravamen y el pacto por el cual el deudor acuerda con el acreedor que en caso de no pago, este se quede con la cosa dada en prenda. La prohibicién reside en convenir las cosas al mismo tiempo, y no se extiende al caso en que el pacto comisorio sobreviene a la asuncién de la deuda y a ja constitucién de la garantia. Bs decir, en un primer momento se contrae la obligacién y se otorga Ja garantia, en una segunda oportunidad, una vez ha sido constituida la86 EDGARDO VILLAMI PORTILLA deuda, el deudor conviene' én que el acreedor prendario se quede con la cosa, Se trata de dos momentos distintos, lo que ha llevado a discutir sobre lalicitud de esa segunda modalidad sobrevenida de pacto comisorio. Para Fernando ALEssaNbkI, en el derecho Chileno el articulé 2397 del Cédigo Civil comprénde en su prohibicién la convencién que se celebre el pacto comisorio con posterioridad a la constitucién del gravamen. De este modo, para dicho autor en Chile esta expresamente vedado el: pacto comisorio ex intervallo, Para ALESSANDRI, él articulo 2397 del Cédigo Civil chileno, contiene ima regla general prohibitiva, que se explica porque después de constituida la garantia, alin puede el acreedor compeler al deudot para que admita el pacto comisorio. Por ello, durante la vigencia det contrato: se mantiene la prohibicién, en tanto aquello que ab initio es manifiestamente ilicito fo seria también después. Se puede defender la validez del pacto. comisoria ex intervallo, presumiendo que hay. un mayor margen’de libertad cuando el deudor ya ha recibido'el dinero y ha’ sido constituida la garantfa, y en tanto la deuda no es atin exigible. Como quedé sugerido, ésta modalidatl de pacto comisorio ex intervallo consiste en que después de haberse asumido 1a obligacién y conistituido él gravamen, y antes de la mora del deudor, este conviene con su acteedor que en caso de no poder pagat la deuda el dicho acreedor puede quedatse con la cosa gravada. Los adversarios del pacto comisorio ex intervallo razonan que atin después de constituida la garantia, puede el acreedor compeler indebidamente al deudor' para’ que admita el pacto comisorio. Por ello, durante la vigencia del contraio’se mantiene la prohibicidn, én tanto lo que és ilicito ab initio lo seria después. No obstante, algunos consideran que si la garantia ha sido otorgada, y el crédito concedido, los aprietos hacen pausa y el deudor puede retlexionar y hacer una proyeccién de si le conviene atar su voluntad ex ante, y convenir que pueda el acreedor en el futuro apropiarse de la cosa dada en garantia o disponer de ella. Autores franceses y espafiolés han escrito profusamente sobre el pacto comisorio ex infevallo. Asi Georges Rrert y Jean BouLancer. sefialan lo siguiente: “La nulidad aléanza a las convenciones que atribuyen la propiedad de la prenda al acréedor s6lo cuando sean contempordneas a la constitucién de la prenda; “Toda clausula..’, dice el art. 2078; ello supone una convencidn inserta en el contrato primitivo. De ello se sigue que Ja prenda puede ser validaniente vendida al acreedor por una convencién posterior; como el deudor ya no esta bajo la dependencia del capitalista del cual espera el préstamo, puede sei aieEL PactO conusoRIO, 87 defender mejor sus intereses. Naturalmente, es preciso que la convencion no constituya la simple ejecucién de un arteglo concluido desde el momento de la entrega de la prenda. Acaso conviniera autorizar este arreglo sélo a partir del dia en que el acreedor tiene el derecho a realizar la prenda, como lo ha hecho el Codigo Aleman (art. 1229)". Siadmitimos que la desigualdad existe y que el acreedor puede doblegar la voluntad de’su deudor, y aceptando también que si tal cosa acontece en el momento en que ese deudor precisa con urgencia del dinero, puede suceder en mayor medida cuando teme no poder pagarlo, esto es, en el interin qué va de la asuncién de la deuda hasta su vencimiento y persevera después en la mora. No obstante, esas pueden ser putas especulaciones, ‘pues nada descarta que durante la vigencia de la deuda y atin durante la mora, el deudor duegio de la cosa pueda hacer mercadeo y buscar un buen precio o por lo menos un precio razonable para la cosa; y que sino: hay un tercero que la compre se le pueda vender al propio acreedor y:colocar esa clausula como un afiadido del contrato. El problema con [a admisidn del pacto comisorio ex intervallo, consiste en que para eludir la prohibicion, el acreedor impone al deudor la suscripcién de una disposicién que se finge posterior al contrato pero que en verdad es simultanea, por la cual el deudor consiente en que el acreedor se quede con la cosa si no ef crédito no es pagado, Si nos inclinamos a juzgar que si el pacto es nulo; debe serlo en antes y después, esto es, que el acreedor puede imponer la cldusula al deudor, como condicién para concederle el préstamo, pero también puede hacerlo para extenderle el plazo o ante la inminencia de la exigibilidad de la deuda. Y si eso se dice para la deuda no vencida, con mayor razén tenemos ahora que admitir que la deuda de plazo vencido presiona de tal modo al deudor que le induce a vender o dar en pago en condiciones désfavorables. No obstante, desde el punto de vista puramente legal, en el caso del pacto comisorio ex intervallo no es evidente la prohibicién legal y tratandose de sanciones no es posible extender los efectos deletéreos de la prohibicién més alla de lo que la norma dispone. En conclusion, el pacto comisorio ex intervalo no esta aquejado de alguna forma de invalidez, pues en un sistema instituido sobre’ el respeto a la autonomia de la voluntad, debe ser excepcional la posibilidad de ‘6 Ripert, Georges; Boucancar, Jean, Thatado de Derecho Civil, segtin el Tratado de Planiol, Buenos Aires: La Ley, 1987, T. vii, N° 1223, pp. 691 y 692.38 EQGARDO VILLAMIL PORTILLA aniquilaci6n del querer de las partes, como injerencia indebida en la dicha autonomia privada, fundante del sistema de derecho privado. Por todo lo dicho, lo mas razonable seria autorizar el pacto comisorio en todos los casos, pero imponer siempre la obligatoriedad de una valoracion justa de la cosa, hecha por un tercero neutral, remedio este que cubriria todas las etapas de la relaci6n y traeria justicia para ambas partes, esta solucién contempordnea es el pacto marciano, qué como ya se describid es. una variedad del pacto comisorio. En Espafia se discutia sobre Ia validez del pacto marciano’a partir del contenido delarticulo 1859 del C.C. que escuetamente dispone: “El acreedor no: puede apropiarse las cosas dadas en: prenda o -hipoteca, ni disponer de ellas”. De la misma manera el articulo 1872 del. Codigo. Civil Espafiol dispone para el impago: “El acreedor a quien oportunamente.no hubiese sido satisfecho su crédito, podré proceder por ante Notario ala enajenacién dé la prenda. Esta enajenacién habra de hacerse précisamente’en subasta publicay con citacién del deudor y del duefio de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podré celebrarse una ségunda con iguales formalidades; y, si tampoco diere resultado, podra el acreedor hacerse duefio de la prenda. En este caso estaré obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito, Si la prenda consistiere en valores cotizables, se venderan en la forma prevenida por el Codigo de Comercio”: En trasunto, en el sistema espafiol se requiere de intervencién de un funcionario para la subasta y sdlo sucedéneamente puede adjudicarse la prenda al acreedor, como acontecia en Colombia hasta antes del Codigo General del Proceso. Como se aprecia, el laconismo de la regla prohibitiva en Espafia ha permitido wna apertura hacia la tolerancia acerca del pacto comisorio ex intervalo y ala modalidad de pacto marciano. Posteriormente, el legislador mediante el Real Decreto Ley 5 de 11 de marzo de 2005, propiciatoria de uria mayor productividad en el seno de la Union Europea, y para ajustatse a las directivas de ésta, previd mediante legislacién de urgencia la validez del acuerdo de garantia pignoraticia por el cual el acreedor asunie la propiedad dela garantia financiera cuando esta consta en papeles o titulos que sirven de soporte para operaciones de garantia de obligaciones financieras, En caso de ser necesaria la ejecucién, el acreedor o beneficiario de la garantia, puede vender o apropiarse de la prenda constituida por titulos, no obstante, Ja venta directa hecha por el beneficiario esté rodeada de las condicionesBL PACTO CoMISORIO, 89) propias del pacto marciano, es decir previa valuacién de la cosa por un tercero neutral. 25. EL PACTO MARCIANO Como ya quedé insinuado, el pacto recibe ese nombre porque este texto dei Digesto contiene una consulta dirigida al jurista Marciano. Esta es la presentacién que del pacto marciano hace uno de los epigonos mas importantes de la famosa Escuela de Salamarica: “Bartolo, citado por Panormitano y otros, dice que si el pacto fuese que la prenda se consideraré vendida una vez pasado el plazo, el pacto se consideraré valido, porque se interpretarfa que el sentido del pacto es que quedard vendida al justo precio estimado por un varén prudente. Esta opinion me agrada y es la sentencia comin, aprobandola, entre otros, Covarrubias”. En el Febrero Novisimo. Libreria de Escribanos ¢ instruccién juridica theorico prdctica de Principiantes (Madrid, 1789), Madrid, edicion facsimilar a cargo del Consejo General del Notariado, 1990, se recuenta ademas lo ‘siguiente: “Y si para tal dfa no me hubiere pagado el citado Antonio dichos dos mil reales, quede por el propio hecho vendida la hipoteca afectada a su responsabilidad por lo que fuere justo, y valien Peritos, que undnimemente elegiremos (...) pues, sé tiené por celebrada la venta, y con el suplemento del justo precio se perfecciona, como se prueba dé las mismas Leyes”. La consulta al jurista Marciano reproducida en el Digesto 20, 1, 16, 9 es como sigue: “Puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que sino se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor- pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimacién que se haga conforme al justo precio. En este caso, parece ser en cierto modo una venta bajo condici6n, y asi lo dispusieron por rescripto los emperadores Séptimo Severo, de consagrada memoria, y Antonino Caracalla”. Laesencia del pacto marciano es que el acreedor puede vender la prenda © apropiarse de ella, pero justa previa valoracién hecha previamente por un tercero neutral. Es obvio que si el valor de la realizacién de la gatantia arroja un saldo superior a la deuda (superfiuum), el acreedor ino puede enriquecerse a cosa del deudor, esto es, no puede retener el sobrante, pues al asi proceder violaria el principio de no enriquecimiento que rodea las garantias.90 : EDGARDO ViLLAMIL PORTILCA “De otro, lado, el pacto: marciano debe respetar la “Par Conditio Creditorum”, pues: el acreedor prendario tendria preferencia sobre los demids y si toma la cosa para si no altera tal principio. Pero justamente por ello, el saido' que llegase a quedar si el valor de la cosa excede a la demanda garantizada, pertenece alos demds acreedores sin garantia real, 0 en su caso al deudor. Y al igual que en la fiducia en garantia, si el acreedor incurre en abuso o conifia de modo imprudente la valoracion a un tercero, de modo. que dafia al deudor, sera responsable ante este. Lo ideal seria que en nuestro medio proliferara el pacto marciano, y que los contratantes confiaran a un tercero Ja justa valoracién dé la cosa, especialmente para combatir la fauna de rematadores que medran alrededor de los juzgados y las notarias, y que con su delictual actuacién pervierten todo'el sistema, pues ellos distorsionan el remate al coludir entre ellos y alterar el sistema de ofertas. La supuesta proteccién al deudor con el monopolio judicial’ o notarial de la venta de la cosa prendada, es la mds vulgar hipocresfa, en verdad la intervencién judicial en esta materia es un desastre. En Espafia el profesor Manuel ALBaLApE.O tiene palabras propiciatorias para el pacto'marciano: “De cualquier forma que se considere preferible resolver la admisibilidad 0 no del pacto comisorio, de lo que no hay dudaes de que si para evaluar la cosa gravada existen medios objetivos y seguros, de forma que su precio pueda efectivamente fijarse al incumplimiento de la obligaci6n, no existe raz6n para que deba rechazarse el pacto por el que s¢ establezca que el acreedor, si el deudor incumple, la haga suya por lo que valga realmente (con abono de la eventual diferencia en mas)”. ” La valoracién de Ja prenda en el pacto marciano puede ser objeto de muchas cavilaciones. Una primera que podemos calificar como esencial es que la tasdcién sea justa, lo que se lograria si ella fuera realizada por un tercero independiente y neutral, por lo mismo, en el pacto marciano se desecharia la valoracién hecha unilateralmente por el acreedor. Una de Jas modalidades del pacto marciano es aquella que valora la cosa desde el mismo momento de constitucién de la garantia, Esta especie de pacto comisorio inicial no garantiza los derechos del deudor, pues el acreedor podrfa imponer su posicién dominante para fijar arbitrariamente el precio. Y aunque no hubiera abuso en la fijacién inicial del precio de la cosa, seria injusto que si la prenda se revaloriza durante Ja vigencia de la deuda; esa ” AupaLanevo, Manuel. Derecho Civil, Barcelona: Bosch, 1997, T. iii, vol. 1, p-244.EL BACT COMISORIO. oI plusvalia engrosara el patrimonio del acreedor, como si la cosa siempre hubiese sido suya, cuando pendifa una especie de condicién suspensiva subordinada al incumplimiento, es decir el deudor sélo pierde la propiedad de la prenda si incumple el pago de la deuda, razén bastante para rechazar que se tome el precio existente al momento de constitucién de la garantia y se exija la adjudicacién al precio actual. El principio que reprueba e! enriquecimiento. en el derecho de garantias, impone fijar el precio de la cosa al momento en que sé produce la adjudicacién al acreedor, por lo mismo, si se toma el precio del momento de la constitucién del gravamen, el acreedor podria obtener indebida yentaja para’si. Y el abuso no desaparece si la cosa se vende a un tercero, pues si bien en esta hipotesis el acreedor no se lucra, s{ se causa dafio al patrimonio del deudor y atin a los demds acreedores de este, quienes podrfan fundadamente esperar un remanente, del llamado superftuum. 26. DERECHOS DE TERCEROS EN EL PACTO MARCIANO EN LA HIPOTECA En la hipoteca el funcionamiento del pacto marciario es algo. mas complejo, pues en el tiempo que transcurre entre fa constitucién del gravamen, la suscripcién del pacto marciano y la venta o apropiacién de la cosa por el acreedor, puede acontecer que el deudor constituya un segundo gravamen o hipoteca de segundo grado, En tal caso, el acreedor de segundo grado tiene obvio interés en que la cosa sea subastada ptiblicamente para que de ella se obtenga el mejor precio, pues de ello depende la posibilidad de remanentes para su crédito, una vez se haya pagado el de primer orden. Con la prenda no existe esa dificultad, pues la misma cosa no puede entregarse a dos personas y sdlo una de ellas puede ejercer el derecho de retencién que es inherente al privilegio prendario. Esta complicacion de la figura, lleva a preguntarse si el deudor que ha constituide un gravamen hipotecario de primer grado, y ha convenido el pacto marciano queda imposibilitado para constituir un segundo gravamen. Eldilema se plantea porque el deudor que constituye el gravamen hipotecario de primer grado, no pierde legalmente la posibilidad de constituir un segundo gravamen, no obstante, en caso de que asi proceda el' segundo acreedor deberia tener la posibilidad de adquirir ta prenda o mejorar el precio ofrecido por el primer acreedor o por terceros. No obstante, quien92. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA otorga un crédito y admite un gravamen de segundo grado, sabria que esta vigente el pacto marciano y que el acreedor de primer grado tiene derecho a hacer suya la cosa si es que el deudor no paga oportunamente, con lo cual el crédito de segundo grado quedaria desprotegido. En caso de ingolvencia del deudor, el derecho del acreedor'a hacer suya la prenda o disponer de ella, chocarfa con los derechos de los demas acreédores, Tomando en consideracién que en el pacto marciano 1a cosa es del deudor mientras no se Hiaya prodiicido la adjudicacién, ella ingresa ala masa del concurso, pero respetando el privilegio. Si el acreedor toma la cosa para si, con ello deja a los.demés acreedores sin posibilidades, pues si la venta se hiciera en publica subasta a precios de mercado, las posibilidades de remanentes para los demas acreedorés serfan més altas. La masa de ja liquidacion se afeta en perjuicio de los acreedores, del concurso si se ha convenido el pacto marciano, En Espafia el pacto marciano ha sido reconocido en Ia Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, en la Sentencia de 10 de marzo de 2004, siendo ponente D. Antonio Gullon, se admite allf la validez de la ejecucién de la prenda sobre papeles que usualmente se cotizan en bolsa, lo que reduce el problema del hallazgo de un justo precio para la cosa que se ha dado en garantia, pues la cosa se venden precios de mercado y sin la intervencion judicial. La fijaci6n del justo precio debe exchuir personas 0 instituciones vinculadas con el acreedor, en Espafia lo hacen sociedades tasadoras independientes, segin la reforma del mercado hipotecario (Ley 41/2007, art. 3). 27. EL PACTO COMISORIO Y LA LEY DE INSOLVENCIA. EMPRESARIAL Sobre este particular debe considerarse que perfeccionada la venta, el bien ingresa al patrimonio del comprador que cae luego en estado de insolvencia, pero ingresa sometida a una condicién resolutoria, no tacita sino expresa, esto es el pacto comisorio, en sus versiones simple y calificado. Por lo mismo, si la insolvencia afecta al adquirente de Ja cosa, a la masa ingresa el bien afectado por la contingencia de la condicién, es decir al bien le sigue la condicién como la sombra al objeto que la proyecta. En el caso que sea necesaria la valoracién, deber4 tomarse en cuenta esa circunstancia. Como se trata del comprador, los administradores, gestores 0EL PACT CoMusoRIO. 3 promotores que intervienen en una situacién de insolvencia y que sustituyen én la administracién al comprador en dificultades, deberan pagar el precio faltante de la cosa, para evitar la aniquilacién retroactiva del contrato. No hay regla legal que establezca que el estado de insolvencia del comprador impide la resolucién de los contratos, 9 que los vendedores del insolvente pierdan la accién de resolucién y solo les quede como opcién concurrir con los demds acreedores comunes por el pago del precio. En caso que se haya convenido el pacto comisorio, si el vendedor ha demandado la resolucion del contrato por falta de pago del precio, la masa estard sujeta a las contingencias de la resolucién, pues a pesar que se suspenden los procesos ejecutivos, la misma suerte no corre para los procesos declarativos. Notificados los administradores de la insolvencia, sobre que el insolvente debe pagar dentro de las 24 horas siguientes a la notificacién de la demianda, para evitar la aniquilacién retroactiva del contrato, deben hacerlo so pena de que se extinga esa relacidn, y el bien salga de la masa de la liquidacién. Creemos que idéntica consideracién debe hacerse para los activos operacionales, pues el articulo 22 de la Ley 1116 de 2006, solo veda Ia restitucién de bienes arrendados, calificando las rentas debidas como créditos comunes y condonando los efectos que la mora trae sobre los contratos. Por otro lado, si quien ha caido en insolvencia es el vendedor, y ha venido al amparo del pacto comisorio como garantia, a la masa no ingresa el bien sino el derecho a pedir la resolucién por la falta de pago del precio o el precio mismo, como un crédito pendiente de ser percibido, acompafiado de la consiguiente garantfa, si el comprador no paga, el bien regresa a la masa que debera ser liquidada. 28. LA REALIZACION ESPECIAL DE LA GARANTIA Y EL PACTO. MARCIANO: El articulo 37 de la Ley 1395 de 2010, con algunas variaciones menores reproducido en los articulos 467 y 468 del C.G-P,, consagra la posibilidad de que el acreedor se quede con la cosa dada en prenda, pero por un precio fijado de manera independiente del dicho acreedor, consagra asi esta regla una modalidad permitida del pacto comisorio, esto es el pacto marciano, explicado a espacio en otro aparte de estas notas. Se trata de una reforma importante del derecho de garantias, pues acudiendo a una modificacién de orden procesal agiliza el ejercicio de los derechos del acreedor, respetando celosamente los del deudor y de los terceros.