Zea y Monsalve - Der. Civil-Tomo I PDF

ARTURO VALENCIA ZEA‘ ALVAROORTIZMONSALVE Profesor de derecho privado de las Universidades Nacional, Santo Tomas y de La Sabana, DERECHO CIVIL Tomo I PARTE GENERAL Y PERSONAS Decimoséptima edicién EDITORIAL TEMIS S. A. Bogoté - Colombia 2011PELIGRO LA FOTOCOPIA HATA EL LIBRO ANTES QUE EL LIBRO CIENTIFICO MUERA. 61 libro cientifico es un organismo que se basa en un delicudo equilibrio. Los elevates costos iniciales (las horas de trabajo que requieren ef autor, los redactores, los cortectores, los ilustradores) solo se recuperan si las ventes alcanzan determinado imero de ejemplares. La fotocopia, en um primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento {del precio. En un segundo momento, elimina de rafz la posibitidad econémica de producir nuevos Tibros, sobre todo cieatificos. De conformidad con la ley colombiana, la foiceopia de un libro (o de parte de este) protegido por derecho de autor (copyright) ¢s ilicita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de ur libro, es delito. La fotocopia no solo es ilicita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de tansmnitir ie ciencia. Quien fotocopia ui libre, quien pone a disposicién tos medios para forocopiat, quien de cuuiquier mode forenta esta prictica, no solo se alza contra te ley, sino que particularmente se encuertra en la situaeién de quien reeoge una Flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la tira flor de esa especie. © Arturo Valencia Zea’, Alvaro Ortiz Monsalve, 2011 © Editorial Temis S. A., 2011. Calle 17, ntim. 68D-46, Bogota. www editorialtemis.com correo elec.: editorial @editorialtemis.com Hecho el depésite que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos 8. A. Carrera 39B, niim. 17-85, Bogoté. ISBN 978-958-35-0817-2 2499 201100011400 Queda prohibida la reproduccién parcial o total de este libro, sin la autorizacién escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografia y el tratamiento informatico Esta edicién y sus caracteristicas graficas son propiedad de Editorial Temis S. A.NOTA PRELIMINAR Nuestra obra sobre las instituciones civiles vigentes en Colombia ha sido sometida en cada una de sus ediciones a una permanente revisién a fin de mantenerla al dfa. De manera especial en nuestra época en que el derecho civil ha experimentado sensibles cambios en casi todos los paises. Bien se ha dicho que los libros, lo mismo que las ideas, envejecen con el tiempo; tanto mas el derecho, que es una ciencia en permanente evolucion. Sobre este particular hemos seguidoel consejo de WinpscHisip: “Quien consagra sus esfuerzos a un tratado, debe responder por ta actualidad de su trabajo”, Se ha procurado la maxima precisién y claridad en la exposicién de doctrinas, como el mejor ordenamiento posible en las materias que integran ef derecho privado; ademés, realizamos un sostenido esfuerzo en la elaboracién de los conceptos fundamentales, tratando de perfeccionar los corrientemente presentados por la doctrina. Nuestra exposicién en seis tomos -~Parte general y personas (t. 1), Derechos reales (t.11), Obligaciones (t. 1), De los contratos (t.1v), Derecho de familia (t. v) y Sucesiones (t. vi)— recae sobre las partes vivas del Codigo Civil de 1873, asi como sobre las leyes, construcciones jurisprudenciales y doctrinales que lo vivifican, modifican o complementan. Se han tenido en cuenta los principios y sus principales aplicaciones, como su transformacidn en raz6n de los cambios sociales y econémi- cos que se han sucedido en més de un siglo. Hemos dado especial importancia al derecho civil comparado, teniendo en cuenta las doctrinas y tesis de aquellos sistemas de los que es filial el nuestro. El Cédigo Civil noes una rueda suelta o aislada de la cultura civilista que rige atin la vida de tos europeos y de América Latina. Exposicién de las ideas esenciales del derecho civil para hacerles producir el mayor rendimiento o utilidad social, antes que repetir lo pensado en otra época, para otra sociedad y otros fines, sin caer en una drida exposicién de férmulas 0 nociones vactas de contenido; tal fue la tarea que el insigne jurista VaLencia Za cumplid sabiamente y la que, ya fallecido el Maestro, nos hemos propuesto al continuar su Tratado. La labor del intérprete no puede reducirse a descubrir cul fue el estado de ia cultura vigente en determinado tiempo, sino que debe adaptarla a las necesidades actuales. El jurista noes el que tiene facultades especiales para tepensar lo que otros han pensado en el pasado, sino el que tiene talento para pensar de nuevo segiin las concepciones culturales de la época presente; y en este pensar de nuevo, hacer servit Jas ideas a los hechos actuales. En sintesis: adaptar y crear El presente volumen dedicado a la Parte general y a las personas se ha actua lizado a 3] de enero de 201] con la colaboracién de la abogada y profesora de la Uni- versidad Nacional Dra. Elizabeth Guio Camargo. Su contenido no solo pertenece alvilt NOTA PRELIMINAR, derecho civil sino, en buena medida, al derecho en general, como puede observarse en su desarrollo; la parte general es, en sintesis, un tratado de légica juridica, pues debe estar destinada a la exposicién de los principios que dominan todo el derecho y. en forma especial, al derecho civil. Un concepto general del derecho, a fin de entender mejor el contenido del derecho civil y sus diversas partes, integra la materia del titulo 1. Las fuentes del derecho civil, su conexién historia y comparativa, las ideas que las informan, son objeto de explicacién en el titulo 1. También es necesario exponer el método més adecuado para interpretarlas (tft. 10), como el criterio més acertado para propugnar la creacién de nuevas normas juridicas que permitan la adaptacién del derecho a las necesidades de la época presente (tit. 1v). El problema relativo a las aplicaciones de las normas jutidicas en el tiempo y el espacio integra el titulo v. Los derechos subjetivos representan fa armadura del derecho civil de los pueblos individualistas, por lo cual es necesaria una teorfa clara de los mismos (tit. vi). El titulo vit esta referido a lo sujetos y al objeto del derecho. Enel titulo vu se expone la teorfa de las personas fisicas consideradas en sf mismas; el 1x se dedica a la exposicién de la doctrina general de las personas juridicas: y en el x se estudia la teorfa del negocio juridico, o sea las personas consideradas en relacién con el ejercicio de sus derechos. Atvaro Ortiz MONsALVEINDICE GENERAL Nota preliminar .... SL. §5. . La estructura del segundo tronco de fa norma (consecuencia)... . Instituciones fundamentales del TiruLo I DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO Y DIFERENTES RAMAS Capiruto I FORMA, CONTENIDO Y FUNCION DEL DERECHO OBJETIVO Derecho en sentido objetivo y derecho en sentido subjetivo ... —Aspecto formal o légico del derecho Estructura de las normas juridicas (reglas, preceptos).... La naturaleza del primer tronco de la norma: hecho jurfdicod I, La conducta humana que se imputa a las personas I. El hecho juridico y el hecho de la naturaleza ..... I. La consecuencia juridica Ti. La coaccién Definicién de la norma juridica. El s I. La norma .. II. Todo el derecho esta construido con normas. (Sistema jurfdico) .. tema normativo U—El contenido del derecho (aspecto material) La conducta humana encaminada a k: ‘isfaccién de las necesidades hu- lerecho . WH —La funcion del derecho . El derecho debe crear un estado general de convivencia y de seguridad . La concepeién individualista y la socialista sobre Ja meta suprema de un ordenamiento juridico .. PAG. Vil ww eIAIAR UA§ 10. gli § 12. $13. § id. § 15. § is. PERSONAS JURIDICAS I. Transformaciones histéricas......... Tl. Categorias existentes ...... 1V.—El concepto del derecho Concepto individualista y socialista del derecho Capituto H RAMAS DEL DERECHO Y MATERIAS DEL DERECHO CIVIL, Diferentes ramas del derecho 1. Primer trabajo de especializacién... II. Nuevo trabajo de especializacién IIL. Enunciacién de las principales ramas del derecho Derecho piiblico y derecho privado I. Elcriterio romano de la “utilitas” IL. El criterio de ja “relacin juridica” o de tos sujeto Ill. Elcriterio de la relacién juridica entre los sujetos es el tinico acep- table para agrupar las normas en una u otra rama del derecho . Derecho positivo nacional y derecho positivo supranacional I. Derechos fundamentaies.... . II. Tratados y convenios internacionales en ‘derechos ‘humanos IIL. El conjunto de normas dictadas por los Estados americanos y por las Naciones Unidas constituye derecho Positive supranacional TV. El derecho de integracién ... V. La Constitucién y los tratados internacionales VI. Los tratados y e! bloque de constitucionalida VII. Efectos de los tratados internacionales ... Nocién del derecho civil y descripcién de sus materias . I. Concepto de derecho civil Il. Instituciones de derecho ci Clasificacién principal de las normas del derecho civil (leyes o normas de orden pdblico y de orden privado)... 1. Nocién de Jas jeyes o normas de “orden privado” IL. Las leyes o normas de orden piiblico juridico IIL. Instituciones de orden piblico juridico 1°) La personalidad... 2°) La familia ... 3°) La propiedad privada y las sucesiones .. 4°) Responsabitidad . bis. Derecho civil constitucional .. 13. i5 16§ 19. 3 §2. § 22. § 23. . La legislacién civil anterior al Cédigo Civil de 1873 CONCEPTO DE LAS PERSONAS JURIDICAS Tiruto II FUENTES DEL DERECHO CIVIL Captruco T HISTORIA DEL DERECHO CIVIL I. Legislacién de Indias 1) Las Siete Partidas 2) La Nueva Recopilac IL. El derecho espaiiol ... I. Legislacion nacional . Segundo periodo: Cédigo Civil de Bello .... . Corrientes juridicas que influyeron en et Cédigo Civil I. Corrientes romanisticas TI, Otras tendencias I{1, Como influyeron las mencionada: orrientes en el Cédigo Civil Cartruto TI FORMA Y PRINCIPIOS ESENCIALES DEL CODIGO CIVIL Estructura general del Cédigo Civil I. Observaciones sobre este plan IL. Sistema empitico y de principios .... La claridad del Cédigo. Sus contradicciones . I. Soluciones claras.... IL Contradicciones .... Principios esenciales del Codigo Civil L Igualdad de las personas . IL, Monogamia y libertad nupcial Til. Propiedad privada individual IV. Libertad contractual (0 negocial) . V. Libertad testamentaria. VL. Reparacién de los datos Capiruce TL LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA QUE MODIFICAN EL CODIGO Primera etapa de vigencia de] Cédigo Civil Segunda etapa de vigencia del Cédigo Civil (1886-1932) . xt 54 35xi PERSONAS JURIDICAS § 24. Tercera etapa de vigencia del Cadigo Civil § 24. bis. Cuarta etapa de vigencia del Cédigo Civil § 25, Quinta etapa de vigencia del Cédigo Civil § 25. bis. De la jurispradencia nacional 1. Funcida unificadora IL. Principales construcciones jurisprudenciales que complementan la legislaci6n civil... ; UL Decisiones jurisprudenciales de la Corte ‘Constitu ional IV. Fuentes principales del derecho civil en Colombia . V. Necesidad de expedir un nuevo Cédigo Civil ... Captruto IV REFORMA Y NUEVO PROYECTO DEL CODIGO CIVIL. § 26. Comisiones de reforma, proyecto de 1980 y de 1984 .. I. Pérdida de la unidad orgénica . UL. Comisién de reforma del Cédigo Civil de 1939........ If. Comisién de reforma del Cédigo Civil de 1953 IV. Proyecto de Cédigo Civil de 1960-1962... V. La tesis de Harker Puyana ......... VI. Proyecto de Cédigo de Derecho Privado de 1980 VIL Comisién de revisién del proyecto de 1980 .. VIII. Comisién Revisora del Cédigo Civil de 2001 § 27. Las ideas esenciales del proyecto Valencia Zea (1980) .. I. Forma y estructura .... IL. Principios orientadores del proyecto .. Ill. Necesidad de un nuevo Cédigo Civil CapituLo V CODIGOS CLVILES DEL SIGLO XIX, ESPECIALMENTE BL FRANCES § 28. Historia y estructura del Cédigo de Napoleén .. § 29. Cédigos civiles influidos por el de Napoleén . § 30. La reforma del Cédigo de Napoleén I. La decadencia del Cédigo francés Il. Proyecto de Cédigo Civil IIL. Nuevas leyes civiles a partir de 1965 § 30. bis. El Cédigo Civil espafiol y su reelaboracién 88 88 89 90 90 90 91 91 91 92 92 94 96 97 99 101 101 102 103 105§3L. § 32. § 33. § 34. § 35. § 36. §37. 938. § 38. § 39. § 39. § 40. § 41. § 41. §42. CONCEPTO DE LAS PERSONAS JURIDICAS Carituto VE CODIGO CIVIL ALEMAN DE 1900 Y DEMAS CODIGOS INDIVIDUALISTAS DEL SIGLO XX La elaboracién del Cédigo Civil alemén (BGB: I. Antecedentes del BGB y primer proyecto .. IL Segundo y tercer proyectos .... La técnica (estructura) del Cédigo Civil aleman .. I. El plan del Cédigo aleméa ... IL. El aspecto sistematico del BGB Il. Criticas al Codigo Civil aleman Ideas fundamentales del Cédigo Civil aleman de “1900 1. Aspectos individual y social . II. La voiuntad individual... Ill. Bjercicio de los derechos IV. Nocién de las buenas costumbres V. Lealtad y confianza recfprocas VI. Mejor elaboracién de antiguos principios y construcciones doctrinales ...... Decadencia del Cédigo alemén. Repiblicas Federal y Democrética ‘alemanas y nueva ley de obligaciones .... : 1. Becisién de Alemania y unificacién iL Ley de modernizacién del derecho de las obligaciones El Cédigo Civil de Suiza de 1907 La legislacién civil austriaca ... El nuevo Cédigo italiano de 1939-1942. El Cédigo Civil de Quebec ........ bis. Los codigos de Brasil de 1917 y de 2002 y los de México y Bolivia I. El Cédigo det Brasil de 1917 .. Il. El nuevo Cédigo del Brasil de 2002 Hl. El Cédigo de México .... TV. Cédigo Civil de Bolivia de 1976 y Cédigo de la Familia de 1973 El Cédigo Civil de Pera de 1984... bis. Bl Cédigo Civil de Paraguay de 1985 El Cédigo Civil griego de 1946... El Cédigo Civil del Japén bis. EI proyecto franco-italiano del Cédigo de las Obligaciones y de los Contratos.. oe Caerruto VIL EL DERECHO CIVIL DE LOS PAISES SOCIALISTAS Ideas esenciales del socialismo... xu 108 108 109 109 109 lil 112 113 113 lid lid ll4 is 1i6 116 17 7 119 119 121 122 122 122 123 123 124 125 127 128 130xv PERSONAS JURIDICAS § 43. Los antiguos c6digos civiles socialistas ... § 44, Propiedad socialista y propiedad personal I. Formas de propiedad .. UL. Propiedad personal. Tiruto IE INTERPRETACION DE LAS LEYES Capiruto I NOCIONES GENERALES § 45. Sentido de Ja interpretacién ............ § 46. Quiénes son los encargados de inerpretar las leyes . L. Interpretacién legislativa IL. Interpretacién judicial Ill. El precedente judicial IV. Interpretacién doctrinal . V. Interpretacidn de los servidores ptiblicos... Vi. Funcién unificadora de la jusisprudencia en el nuevo Cédigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administra- tivo (ley 1437 de 2011). estes Cartruio Il METODO DE INTERPRETACION DE LA LEY 1.—Métodos antiguos de interpretacion § 47. Formacidn de los viejos métodos .... 1. La escuela de los glosadores IL Nacimiento de otras escuelas . § 48. El método de las glosas (exégesis) renace en 1804 T. Reglas del método de la exégesis IL. El Cédigo Civil colombiano y los métodos de fa exégesis § 49. Evolucion del método exegético. Método légico § 50. Critica de los métodos expuestos L. Sobre la exégesis . IL. Critica a la interpretaci6n légica sul ubjetiv. If. Método tinico .. § 50. bis. Método actual de interpretacién $51. A) Interpretacién gramatical .. § 52. B) Interpretacién légica .... I. La interpretacién légica ‘constituye | la segunda fase de la interpre taciéa ... . PAG. 134 137 137 138, 14h 142 143 143 144 145 146 146 147, 147 148 148 149 149 150 150 150 151 151i 152 152 153 153$53 § 54. § 55. § 59. . La Constitucién y los criterios auxiliares .. . bis. Interpretacién fundada en la equidad Cepiqueya) . Los trabajos preparatorios.. . La docirina de los jurisconsultos . CONCEPTO DE LAS PERSONAS JURIDICAS: IL Cémo se determina el pensamiento (0 sentido) de la ILL. Predominio del método Idgico-objetivo o de la evolucién histérica en la interpretacién de la ley .. Predominio del método de la evolucién histérica en la Jurispradencia nacional .. . tL Interpretacion del articulo ‘908 del Cédigo Civil. IL. Interpretacién actual del articulo 2356 Ill. Consecuencias de la anterior interpretacién . IV. Los ejemplos citados no son los tinicos .. V. Articulo 12 del Cédigo de Derecho Privado. C) Interpretacidn sistemiatica .. I. Prevalente IL Extensiva .......... IIL. Restrictiva Aplicacion prictica .. I. Conocimiento de la norma. IL inde la ley... . veo UL Utilidad de la interpretacion IV. Sistema abierto V. Funcién del intérprete . VI. Reglas practicas Capiruto HT CRITERIOS (ELEMENTOS) AUXILIARES DE LA INTERPRETACION 1. Nocién de la equidad ... IL. Aplicaciones de la equidad TU. Sentencias fundadas en la equidac I. Necesidad de los juristas IL. Funcién de los juristas IIL. Influencia de los juristas El derecho civil comparado .. ceotieteeeiee |. Sistema romano-germénico y “common law” .. Il. Sistema socialista Hl. {Otros sistemas juridicos IV. Instituciones juridicas comunes ... V. Derecho comparado y derecho positive supranacional VI. Extension y funciones del derecho comparado ... VII. Derecho comparado y filosoffa del derecho 161 162 163 163 164 164 165 166 167 167 167 168 168 168 169 169 170 171 173 173 174 175 176 177 177 178 179 179 180 181 EBL 182 183 183 184,XVI PERSONAS JURIDICAS Cartruto TV LAS PRINCIPALES OBRAS DE DERECHO CIVIL § 60. Doctrina sobre el Cédigo Civil de Bello (Colombia y Chile) L Colombia IL. Chile .. § 61. Bibliografia de los demés paises de América Latina I. Venezuela .. IL Argentin WL. Uruguay. IV. Brasil . V. México VL. Perd.... § 62. Obras sobre el Cédigo de Napoleén § 63. Bibliografia de derecho civil alem&i I. Bibliografia anterior a 1900 que sirvis de Preparacign del Cédigo Civil - I. Bibliograffa de! Cédigo Civil aleman de 1900. IIL. Obras especiales § 64. Obras de derecho civil italiano § 65. Doctrinas civilistas espaiiola, suiza y rusa ... TiruLo IV INVESTIGACION CIENTIFICA DEL DERECHO CapituLo I DOCTRINA ACTUAL SOBRE LA INVESTIGACION CIENTIFICA § 66, Supuestos de la investigacidn cientifica del derecho .... 1. Problemas de la interpretacion de la ley .. TL. Lagunas en el Cédigo Civil y denegacidn de justicia III. Nuestra legislacién actual reconoce los dos supuestos enunciados § 67. Tendencias actuales sobre la investigacién ciemtii I. La escuela def derecho libre IL. La doctrina de la libre investigacién cientffica IIL. Nueva tendencia.. IV. Anotaciones erfticas PAG. 186 186 188 189 189 189 190 190 191 191 191 195 195 197 199 199 201 205 205 206 207 207 208 208 210 2i1§ 68. § 69. § 70. §7l. $74. §75 . Los principios y la practicabi 73. CONCEPTO DE LAS PERSONAS JURIDICAS. Cariruco IL INVESTIGACION DEL DERECHO SEGUN LOS ARTICULOS 8 Y 13 DELA LEY 153 DE 1887 El contenido de estos textos legales .. I—Investigacién del derecho mediante la analogia Clases de analogia 1. Analogia legis HH, Analogia juris IIL. El valor de las aplicaciones nalégica: H.—Investigacién del derecho mediante la costumbre Valor de la costumbre en el derecho actual 1. Funcién de la costumbre IL. La costumbre como fuente supletiva y subordinada a la ley .. III. La costumbre no debe ser contraria a la moral social .. IV. Condiciones intrinsecas de la costumbre para ser norma juridica W.—Investigacién del derecho mediante los principios generales del derecho Concepto y funcién de las reglas o principios generales del derech I, Las reglas deducidas del espiritu de Ja legislaci6n civil posit IL. Las regias o prineipios generales del derecho comparado .. IIL. Principios de la equidad y del derecho natural (0 derecho justo, derecho libre, etc.) . idad de] derecho .. Regla general del abuso de los derecho: T. NOci6M oscar IL Codigo Ci UL La jurisprudencia nacional .. IV. Cédigo de Comercio y ley 1258 de 2008 Regla general del enriquecimiento ilegitimo (sin causa) 1. Nocién UL Cédigo Civil. JIL Labor de la jurisprudencia nacional IV. Cédigo de Comercio La imprevisién en los contratos I. Nocién... IL. Codigo Civil. xv 213 213 213 214 215 215 216 217 217 218 219 220 221 222 222 223 224 225 226 227 227 228 228 230 230XVII PERSONAS JURIDICAS. IIL. Jurisprudencia nacional IV. Cédigo de Comercio § 76. A nadie se permite alegar su propia inmoralidad ante ia justicia T. NociGn «eo . . IL. Cédigo Civil II. Jurisprudencia nacional IV. Cédigo de Comercio ... § 77. El principio de la buena fe exenta de culpa .. I. Nocién de la buena fe. TL. Cémo se determina la buena fe TI. Efectos de la buena fe. TV. Aplicaciones del Cédigo Civil en relacién con la buena fe exenta de culpa (teorfa de la apariencia de derechos)... - \V. El principio de la buena fe exenta de culpa vale como principio general de derecho ... VI. Jurisprudencia nacional .. § 78. Recapitulacién y conclusione 1. Imposibilidad de enunciar todos fos principios o reglas generates de derecho ....,.. IL. Limitaciones sobre otras normas.. TL. Humanizar el derecho... Capiruco III MODIFICACION RESTRICTIVA DE TEXTOS LEGALES (SOLUCIONES “CONTRA LEGEM”) § 79. La legislacién civil positiva .. § 80. Resolucién del problema ante la ciencia juridica 1, El juez estd obligado a di IL Facultades del juez § 81. Algunas aplicaciones de las ideas expuestas. § 82. Condiciones de las soluciones “contra legem’ TituLo V APLICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS EN EL TIEMPO Y EL ESPACIO Capiruco T APLICACION DE LAS LEYES NUEVAS EN EL TIEMPO, § 83. Planteamiento del problema. 1. Derogaci6n de la iey anterior IL Vigencia de la ley... PAG. 230 231 231 231 234 232 233 233 233 233, 234 235 237 237 239 239 240 241 242 243 243 244 245 246 249 249 250§ 84. $85. § 86. § 87. § 88. § 89. § 90. CONCEPTO DE LAS PERSONAS JURIDICAS Til. Los distintos efectos de una ley nueva en ef tiempo ..... IV. Enunciacién de las reglas que gobiernan la resolucisn de los conflictos entre leyes antiguas y Jeyes nuevas . I—Del efecto inmediato de la ley nueva Efecto general y normal de la ley nueva 1. Bfecto inmediato respecto de hechos juridicos, derechos y rela- sj os I. Efecto inmediato respecto de las consecuencias juridicas .. H—EI principio de la irretroactividad Concepto de la ley retroactiva y sentido de su prohibicién 1. Concepto y casos de retroactividad ... IL. Leyes retroactivas que causan perjuicios y leyes retroactivas que otorgan beneficios. . IIL. Razones de la prohibicidn del efecto retroactive La irretroactividad en el derecho nacional I. Fundamento legal... IL Fundamento constitueional Doctrina clasica de los derechos adquiridos y el efecto retroactivo I. La doctrina clasica de los derechos adquiridos y sus antecedentes IL Decadencia de Ja tesis de los “derechos adquirido: En derecho modemo prevalece la nocién de hechos juridicos cumplidos y efectos realizados para precisar el concepto de irretroactividad jones principales de la irretroactividad de la ley nueva L. Probibicidn del efecto retroactivo para los hechos que engendran estados civiles y derechos de familia IL. Prohibicién del efecto retroactivo para las fuentes de derechos personales u obligaciones y para los efectos producidos . IIL. Itretroactividad de la ley para los hechos que engendran derechi reales .. IV. Regla especial sobre posesién y prescripcién.. V. Irretroactividad en derecho hereditario Ul —Excepciones a las reglas enunciadas Leyes a las que se impone el efecto retroactivo. 1. Leyes que no catisan perjuicios H1, Supresién de instituciones juridica Ill, Por motivos de orden piblico o interés social .. IV. La retroactividad y la irretroactividad en derecho penal. a xX PAG. 251 251 251 253 253 255 256 256 256 257 258 258 261 262 266 266 267 267 268 269 269 270 270 270XX §9l. § 92. § 93. § 95. $96. §97. § 98. § 99. § 100. |. Segunda base: ejercicio y administracién de tas relaciones juridicas ere PERSONAS JURIDICAS Capiruco Tf APLICACION DE LAS LEYES EN EL ESPACIO PAG. Nociones preliminares 273 I, Tetritorialidad 273 H. Extraterritorialida 214 Doctrinas principales sobre conflictos de ieyes en el esp: 215 I, La doctrina de ios estatutos ... 275 IL. La escuela histérica de Savigny 276 1. La doctrina de los derechos adqui 277 IV. Nuevas doctrina ... 218 V. Ley 33 de 1992... 279 Primera base: las fuentes creadoras de relacion 219 I. Hechos juridicos creadores de relaciones juridicas...... 219 IL Efectos de los hechos juridicos (cousecuencias juridicas 280 da €N O10 PAFS cesseseeeeerer Tercera base: leyes que por su objeto tienden a ser territoriales Cuarta base: leyes que tienden a ser territoriales por razones de orden pubblico internacional . 283 1. Prevalencia del derecho nacionat 284 IL. Principios comunes....... 285 Conclusiones sobre la aplicacién de la ley en el tiempo y el espacio... 285 Tiruto VI TEORIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Capituto f CONCEPTO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS El derecho subjetivo en su aspecto interno (titularidad, gobierno y fun- cién) .. 7 288 1. Titularidad 288, TL Gobierno o ejercicio ...... IH. Funcién o contenido . El aspecto externo de los derechos subjetivos: el 291 I. El deber jurfdico 292 IL La teorfa pura del derecho y el deber juridico . 292 IIL. Definicién de los derechos ‘subjetivos 293 El derecho subjetivo y el derecho objetivo 293 1. Inexistencia del dualismo .... 293 I. Conclusiones sobre este problema . 294§ 101 § 102. § 103. § 104. § 105. § 106. § 107. § 108. § 109. § 110. §lll § 112. § 113. CONGEPTO DE LAS PERSONAS JURIDICAS EI derecho subjetivo y la relacién juridic: Los estados y las situaciones jurfdica Cariru.o IE CLASIFICACION Y NATURALEZA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Principales clasificaciones I. Derechos subjetivos pablicos y privados IL. Derechos absolutos y derechos relativos Ill. Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales . IV. Derechos humanos (0 de la personalidad), familiares y patrimo- THALES oo eeeeeeeereseeee 1.—Derechos humanos o de la personalidad o fundamentales Problemas que presentan estos derechos y nociGn elemental ... W.—Derechos familiares Nocién elemental de los derechos de la famili I. Naturaleza IL. Constitucién y derechos UL. —Derechos patrimoniales Naturaleza de los derechos patrimoniales I, Concepio .. IL. Clasificacion A) Derechos reales B) Derechos personales 0 créditos C) Derechos sobre bienes inmateriales I, Los derechos de autor (o propiedad intelectual IL. Los derechos industriales (o propiedad industrial D) Derechos universales (hereditario: ‘ales, ganan Recapitulacién y conclusiones........ Caprfruto TT NACIMIENTO, TRANSMISION Y EXTINCION DE LOS DERECHOS Los hechos juridicos como fuentes de nacimiento o extincién de derechos Adquisici6n o fuentes de los derechos .. 1. Fuentes de los derechos fundamentales (antes de la p y familiares sesenerepeee PAG. 295 296 298 298 299 300 301 304 304 305 306 306 306 308 312 313 313 313 3i4 315 318XXII § 114. $s. § 116. §il7. § 118. § 119. § 120, § 121. PERSONAS JURIOICAS. II. Fuentes de los derechos y obligaciones personales . 319 HL Puentes de la propiedad y demés derechos reales 320 TV, Fuentes de los derechos hereditarios y demas derechos universales 322 V. Fuentes de los derechos inmateriales .... 322 Adquisicién derivativa y originaria de derechos .. 323 1. Concepto 323 Il. Caracteristicas de la adquisicién derivativa de derechos .. 324 Regla fundamental que rige la sucesién de derechos. Principio de la ad- quisicién fundada en la buena fe. Derechos aparentes 326 1. Contenido. 326 Tt. Excepciones 326 IIL, Principales aplicaciones de ia buena fe (“error communis facit ius” 326 IV. Condiciones de la teorfa de la apariencia de derechos .. 328 Transmisién de los derechos (sucesién singular y sucesién universal)... 330 I. Sucesién universal y sucesién singular. 330 Extincién de los derechos ... 331 Carituto TV PROTECCION JUDICIAL DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS (Nocién de las acciones civiles} Nocién de la accién civil accién procesal . 334 I. La accién civil es el ejercicio del derecho de protec iridiea 334 TI. Acceso a la justicia 336 Il. Las fuentes de ta accién civil 337 IV. Definicién de la accién civil. 338 La accién civil no puede desvincularse de su causa ni de su funcién.... 338 1. La accién desvinculada de su fuente (concepto abstract) . IL. Accién civil y derecho subjetivo .. No existe un concepto de accién civil diferente del de accién judicial... 341 L Accién y pretension civil 342 IL. Accién en sentidos material y procesal. 343 Clases de acciones civiles .. 344 I, Acciones civiles cuya funcién es el restablecimiento © reparacién del derecho desconocide o violado .. 344 IL. Acciones cuya funcién es la comprobacion de la existencia 0 ad- quisicién de un derecho o estado .. Ill. Acciones civiles para que se declare que un derecho 0 estado se extinguié 0 que debe ser extinguido el existente por mala confor- macién de su fuente, por desaparecimiento de su base o por alguna otra causa... 346 IV. Acciones civiles de configuracién, reforma o transformacién de Jos derechos 0 estados 347 V. Acciones de cumplimiento judicial forzoso o accisn ejecutiva ... 347CONCEPTO DE LAS PERSONAS JURIDIOAS XIN VI. Acciones civiles de aseguramiento de los derechos (acciones cau- telares) VII. Acciones de condena, declarativas y constitutivas § 122. Legitimacién para accionar y para contradecir I. Legitimacién ordinaria 0 normal......... I, Legitimacién extraordinaria para accionar III. Efectos de la falta de legitimacién para accionar o para contradecir 350 Ttruto VIL SUJETO Y OBJETO DE LOS DERECHOS Cartruco I SUJETOS DE DERECHOS § 123. Nocién del sujeto de derecho 353 § 124, Clases de personas 0 sujetos de derechos 355 1. Reconocimiento constitucional de la personalidad juraiea a Tos seres humanos 355 Tl. Reconocimiento de la personalidad juridica a las personas morales 356 § 125. Concepto formal de persona juridica... L La persona como objeto de la ciencia juridica - 356 IL. Qué es lo que esta gobernado por las normas juridicas 358 Ill. El concepto de personalidad es unitario 358 § 125. bis. Los sujetos colectivos de derecho 359 I. Los pueblos indigenas 360 II. Las comunidades negras 361 TU. La comunidad raizat . 361 TV. El pueblo Rom o gitano . 362 § 126. Sustrato material de 1a personalidad (sujeto de voluntad) 362 1. Sustrato de la persona natural 363 TJ. Sustrato de la persona juridica .. 364 IML. Sintesis y derecho comparado 367 Capiruto II OBJETO DE LOS DERECHOS $ 127. Objeto de los derechos 369 L. Sentidos en el que se toma 369 IL. El objeto segtin la clase de derecho . 369 § 128. Pluratidad de sujetos y objetos (indivision, solidaridad, propiedad hori- zontal) .... 370 I. Pluralidad de sujetos por divisién del contenido 370XXIV § 129. § 134. . La concepeidn de los seres humanos . El concebido, como “érgano 0 porcién’ . Anticipacién de la personalidad .. . Duracién de la gestacién det ser humano.. L PERSONAS JURIDICAS IL, La comunidad 0 indivisién I. Derechos solidarios. TV. Pluralidad de sujetos por partes materiales de una cosa Tiruco VIL LAS PERSONAS FISICAS EN SI MISMAS CONSIDERADAS Capiruto 1 PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD DEL SER HUMANO Nacimiento de las personas . 1. Condiciones del nacimiento del ser humano Hl. £7 derecho espafiol y el derecho francés BL. Prueba del tiempo en que ocusrié el nacimiento .. 1. Proteccién juridiea ........ II. Las nuevas leyes sobre el aborto o interrupcién del embarazo.. IHL. Indemnizacién por dafios materiales y morales... 1. Los hijos pdstumos .... IL. Los derechos dei concebido antes del nacimiento El articulo 92 del Cédigo Civil en su redaccion inicial Il. Origenes histéricos de ia presuncidn de la duracién de fa gesta- cién del ser humano ... Tif. Origen de la antigua regia del Cédigo de Napoledn, gue sirvio de guia al articulo 92 de nuestro Cédigo Civi IV. Plazos de la gestacién del Codigo Civil aleman V. Valoraciones de la ginecologia y de otras ciencias médicas . VI. La ley francesa del 3 de enero de 1972. VI. Incidencia normativa de la presuncién del articulo 92 Cariruto IE EXTINCION DE ILA PERSONALIDAD La muerte del ser humano 1. Principio general. I. La muerte cerebral . Il, La institucién de ta muerte ci IV. Los efectos de la muerte V. Prueba de fa MUETE we PAG. 37h 372 372 376 376 378 379 379 380 380 382 382 383 383 384 386 386 387 388 388 390 390 392 392 392 393 394 394,CONCEPTO DE LAS PERSONAS JURIDICAS § 135. El problema de tos conmurientes I. Determinacin.......... TI. Alcance y valor de la presuncién del artfculo 95 del Cédigo § 136. Presuncién de muerte cee . I. Declaracién de ausencia . Il, Declaracién de muerte presunta .. Ill. Efectos de la sentencia de muerte presunta IV. Rescision de la sentencia de declaracién de muerte presuntiva Carituto III ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD (Identidad personal y sexual, derecho al nombre y apellido, y domicilio) 1—De la identidad personal y sexual y el derecho al nombre y apellidos § 137. Origen histérico y determinacién det nombre y del apellido 1. Formacién del nombre y del apellido I. Derecho al nombre... IIL. Determinacién dei nombre y apellide IV. Variaciones del nombre y del apellido . § 138. Bseneia juridica del nombre y apeliido ..... L. Derecho de la personalidad ... IL. Efectos juridicos del nombre y apellide U1. El derecho al buen nombre... IV. Aplicacién analégica de las reglas expuestas al seudénimo - V. Prueba de la identidad (identificacién de las personas fisicas) IL.—-Del domicilio § 139. Nocién y funciones ... 1. Relacién con un municipio .. IL Funciones principales del domicilio IIL. Distintas clases de domicilios.. § 140. A} Domicilio legal... I. Personas sometidas a potestad parentai (patria potestad) Il. Personas con discapacidad mental absoluta y relativa § 14. B) Domicilio voluntario o real 1. Presunciones positivas Il. Presunciones negativas . § 142. Elemento esencial del domicilio ‘voluntario. L Residencia permanente .. Il. Concepciones del derecho francés y del aleméan ... IL. Concepeién del Cédigo Civil . XXV PAG. 394 395 396 396 398 398 401 404 406 406 A407 409 409 410 4ll 412 412 413 413 4i4 4s 415 416 ANT 417 418 419 ALD 4lg 420 422XXVI PERSONAS JURIDICAS. Capituo IV ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS (Derecho vigente: C. C., arts. 396 a 410; decr. 1260 de 1970) § 143.Generatidades sobre ei estado civil 1, Concepto IL. Caracterfsticas del estado civil de las personas Til. De la prueba del estado civil TV. Historia del registro civil § 144. Ideas bdsicas que esiructuran el nuevo estatuto del registro civil de las personas .. 1. Unificacin de los estados ci por el registro civi IL Hechos y actos sujetos a registro TH. De la técnica del sistema de registro . IV. Centralizacién de los estados civiles de cada persona ...... § 145. Modo de hacer el registro .. L. Contenido de la inscripcién . IL Inscripciones basicas Il. El proceso del registro TV. De la nulidad de la ins § 146. Reglas especiales para el registro de nacimientos, matrimonios, defunciones y de varios .. IL. Registro de nacimientos . I. Registro de matrimonios TIL. Registro de defunciones ... IV. Registro de varios .. § 147. Correccién de las inscripciones en el registro ci L. Al realizar la inscripeién .. Il. Después de autorizada la inscripcién . § 148. Reconstruccién y levantamiento de inscripciones en los folios del registro civil... I. Causas de reconstruccién y levantamiento .. IL Reconstruccién que pueden hacer en forma directa los notari alcaldes ......... . If. Levantamiento que debe hacerse con base en instrumento puiblico o en una decision judicial § 149. Posesién notoria dei estado civil J. Elementos que integran la posesién notoria del estado civil I. Cémo se prueba la posesion de un estado civil ...... IL, Calidades civiles susceptibles de probarse mediante la posesion § 150. Valor probatorio de las actas y folios del estado civil I. Los libros, folios, tarjetas, asi como las copias o certi registro civil, son instrumentos pablicos .. ve les en cuanto a su comprobacién PAG. 423 423 424 425 425 426 426 427 427 428 428 429 429 429 430 430, 430 433 433 434 434 435 435 436 436 436 437 439 440 440 441 443 443CONCEPTO DE LAS PERSONAS JURIDICAS IL. Impugnacién de las inscripciones del estado civil I. La inscripcién como medio de prueba del estado civil IV. Los efectos de la inscripeién $151. Copias y certificados § 151. bis. Funcionarios encargados de llevar el registro civil CariruLo V LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD O DERECHOS HUMANOS (DERECHOS FUNDAMENTALES) § 152. Importancia y formacién de una teoria de los derechos humanos II. Metamorfosis de los viejos derechos naturales .. IIL. Valor y significacion de los derechos hurmanos IV. Del lugar que debe ocupar la teoria de los derechos humanos dentro del orden juridico positive ... . . § 153. Naturaleza juridica de los derechos humanos. 1. Los derechos humanos son derechos subjetivos IL. De fa existencia de varios derechos humanos o de la personalidad Ill. Caracteres de los derechos humanos o de la personalidad. § 154. Principales proclamaciones de los derechos humanos . L La Carta Magna II. Los derechos del individuo y del ciudadano 111. Influencia de las ideas de la Revolucién francesa en Colombia IV. Los derechos del pueblo teabajador y explotado V. La Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada por le Novena Conferencia Internacional Americana de Bogota (abril de 1948). . VIL. Los derechos humanos segén la Asamblea nes Unidas . VII. La Constitucién Politica de 1886 y los derechos humanos VILL. La Constitucién espafiola de 1978 y los derechos humano IX. Los derechos humanos en las constituciones socialistas X. La Constitucin colombiana de 1991... Los derechos humanos civiles y politicos § 155. El derecho a la vida . 1. Proteccién a ta vida IL. Derecho a fa vida digna, TI. El suicidio y el derecho a morir dignamente .. IV. Reparacién civil ... § 156. Derecho sobre el cuerpo humano y su integridad . I. Nadie puede ser coaccionado en su integridad corporal IL. Atentados contra la integridad corporal ... 443 444 445 446 447 448 449 450 450 451 451 452 453 454 454 454 454 455 456 456 457 457 458 458 460 460 461 461 463 463 464 485Xxxviil PERSONAS JURIDICAS PAG. IIL Nadie puede ser torturado, ni sometido a tratos inhumanos o de- gradantes . seen IV. Facultades de disposicién sobre el propio cuerpo ... V. El cuerpo humano muerto (cadaver) § 156. bis. Legislaci6n sobre trasplantes ......-- I. Definiciones ...... IL. Caracteristicas de os trasplantes § 157. Derecho a la libertad .. L. Todo ser humano nace libre Il, Todo ser humano tiene derecho a vivir en estado de libertad IIL. Libertad de movimiento IV. Libertad de trabajo (derecho de trabajo y al taba) Y. Libertad de empresa VI. Libertad de conciencia VIL. Libertad de cultos (de religién) ....... VIM. Libertad de pensamiento y de expresién IX. Libertad de reunién y de asociacién X, Libertad politica... XI. Libre desarrollo de fa personalidad XIL. Libertades civiles XI. Critica. § 158, Derecho a la iguaidad. T. Desigualdades en razén del sexo If, Desigualdades en razén de la orientacién sexual . HL. Desigualdades en caz6n de la filiacién. IV. Desigualdades en raz6n de la raza o del color V. Desigualdades en razén del capi . § 159. Derecho al honor civil (honra o reputa § 160. Derecho a la intimidad personal y familiar 1. Elementos constitutivos de la intimidad .. § 161. El derecho sobre la propia imagen I. Surgimiento del derecho a la imagen II. Caracteristicas del derecho a la imagen . Ill, El derecho a la imagen en el derecho positivo . IV. Derecho comparado y aplicaciones... § 161. bis. Derechos fundamentales de la nidez y derechos de los adolescentes 494 .—Los derechos econdmicos, sociales y culturales § 162. Los principales derechos humanos econémicos, sociales y culturales .. 496 I. Derecho al trabajo y a remuneracién justa..... 497 IL. Derecho a un nivel de vida adecuada para sf y para la familia... 498 TL. Derecho a un nivel cultural 499 500 500 501 502 IV. Derecho a la seguridad social oo § 162. bis. Derechos colectivos y del ambiente .... I. Proteccién al ambiente § 163. Consideraciones generales sobre los derechos humanoCONCEPTO DE LAS PERSONAS JURIDICAS, XIX TiruLo IX PERSONAS JURIDICAS Capituto [ CONCEPTO DE LAS PERSONAS JURIDICAS § 164.Doctrinas de la ficcién, de los patrimonios afectados personas colectivas reales (u organicista) 1. Doctrina de la ficcién ...... il. Criticas a la doctrina de la ficcion § 165. La tesis de ios patrimonios afectados a un fin y Ja de las personas colectivas reales (doctrina orgénica) .. I. Doctrina del patrimonio afectado a un fi Il. Doctrina de 1a persona colectiva real ........ un fin y de las Capiruco IT CLASIFICACION DE LAS PERSONAS JURIDICAS § 166.-Personas juridicas de derecho piblico, de derecho privado y mixtas.... 512 i. Persona juridica de derecho piiblico ... 512 IL Persona juridica de derecho privado . 513 TL. Personas juridicas mixtas .. 513 IV. Caracterizacién de las anteriores clases de personas juridicas ... 513 § 167. Clasificacion de tas personas jurfdicas de derecho privado wees S14 i. La corporacion 0 asociacién 514 Il. La fundaci6: 514 IU. Division omnicompresiv: 514 IV. Clasificacién de las corporaciones 515 Caetruvo LIT NACIMIENTO Y ORGANIZACION DE LA PERSONA JURIDICA § 168. Negocio juridico de constitueién . 518 I, Constitucién de las corporaciones.... II. Constitucién de las fundaciones Til. Naturaleza juridica del negocio de constitucién.... IV. Régimen juridico.. V. El acuerdo de constitucién 518 518 518 519 520 solemneXXX PERSONAS JURIDICAS: Pic. § 169. Aprobacién gubernativa del negocio colectivo I. Tesis de la concesién del Estado .. IL. Tesis de la libre constitucién ... 520 IL. Tesis del reconocimiento y aprobacién ....... 521 TV. Sistema vigente en el derecho colombiano ... 522 § 170, La organizacién del substrato de la persona juridica 523 1. Naturaleza juridica de los estatutos 524 IL. Individualizacion de tas personas juridicas y objeto 525 Capfruo 1V CAPACIDAD DE GOCE Y DE OBRAR DE LAS PERSONAS JURIDICAS § 171, Capacidad juridiea (de goce) de tas personas juridicas 527 § 172, Copied de obrar (negocial 0 de ejercicio 528 1. La persona juridica y los érganos 529 IL. Condiciones que deben cumplir ..... IL. La teorfa del “6rgano” y la antigua doctrina ‘de la incapacidad de las personas juridicas .. TV. Actuaciones directa y mediante representacién.. V. Articulo 133 del Proyecto de Cédigo de Derecho Privado VI. Consecuencias de Ia teoria de los “6rganos” y diferencia con la de Ja representacién .. 532 VIL Alcance exacto de la teorfa de los érganos wa 532 VIIL, Limites de la capacidad de obrar. Principio de la especialidad.... 533 Capiruco V EXTINCION Y LIQUIDACION DE LAS PERSONAS JURIDICAS § 173. Causales generales de la extincién de Ja personalidad ... 535 1. Causales de extincién de la personalidad de las corporaciones.... 535 I. Causales de extincién de las fundaciones 536 § 174. Liquidacién det patrimonio social . 536 1. Transmision universal 537 IL. Determinacién del sucesor 0 sucesores 537 IH. Determinacién det haber social y su transmisién a los sucesores 539 IV. Liquidacién de fos bienes sociales... 540§ 175 § 176. §177. § 178. § 179, § 180, § 181. § 182. § 183. § 183. CONCEPTO DE LAS PERSONAS JURIDICES. XXX! ULO X LAS PERSONAS EN RELACION CON EL EJERCICIO DE SUS DERECHOS (Teoria general del negocio jurfdico) Cariruto I REGLAS GENERALES Y CLASIFICACIONES PAG. Nociones terminolégicas ....... S41 1. Hechos juridicos voluntarios e involuntarios . 342 IL Problema de terminologi 542 IIT. Hechos juridicos, actos juridicos, negocios juridicos, delitos y cua~ sidelitos El negocio jutidico ... 1. Nocidn de negocio juridico .. IL. Negocio juridico y su diferencia con los actos .. II, Formacién histérica del negocio jurfdico .. IV. Recepcidn de la teoria del negocio jurfdico La declaracién de voluntad y sus formas 1, La declaracién de voluntad II. Medios aptos para exteriorizar la voluntad . TIL. Formas o clases de voluntad IV. El silencio como declaracién técita de voluntad . Declaraciones de voluntad libses y solemnes I. El consensualismo If, Principales negocios formales o solemnes IIL. Formalidades “ad probationem”. Recapitulacién de las voluntades declaradas en cuanto a la forma de ex- presisn : 555 Negocios juridicos univoluntarios y plurivoluntar 556 1. Negocio juridico univotuntario .. 556 IL. Negocio juridico plurivoluntario o plurilateral . 387 Negocios obligatorios y dispositivos. 357 Negocios juridicos de disposici6n, de enajenacién y de administracion 560 I. Negocios de administracién S61 HI, Negocios juridicos de enajenacién 361 III. Negocios de enajenacisn y de disposicién .. 561 IV. Aplicaciones més importantes de la clasificacién enunciada 562 Negocios por acto entre vivos (“intervivos”) y por causa de muerte (“mortis causa”) 363 bis. Negocios juridicos de familia . 564 I. Fundamento del negocio jurfdico de familia 564 II. Sujecién de la autonomta negocial al orden puiblico familiar ..... 565 HI. Concepto y clases vacaccssssasesenesscsestscemeeenenes 567XXXIE PERSONAS JURIDICAS. § 184.Condiciones de existencia, validez y eficacia (oponibilidad) de los negocios juridicos 567 I. Negocios inexistentes e invalidos 567 IL Negocios con legitimacién negocial ¢ inoponi 568 IIL. Plan de exposicién ... 568 Capiruto IL DE LA LEGITIMACION NEGOCIAL (OPONIBILIDAD ENTRE LAS PARTES) § 185. Nocién y campo de aplicacié 569 I. Titular de fa legitimacién 570 IL Contenido de la legitimacién negocial . 572 IIL. La legitimacion negocial se diferencia de la capacidad de ejercicio 0 de obrar .... $73 IV. Legitimaciéna n linaria) y legitimacién extraordinari 574 § 186. De la legitimacién negocial ordinaria (normal) I. Significado IL Legitimacién negocial ampliada IIL. Supresién de la legitimacién negocial .. IV. Transmisién de 1a legitimacién negocial dispositiva V. Legitimacisn negocial aparente § 187. Bfectos de la falta de legitimacién negocial. De la ratificacién. Adqu 574 S74 S75 S75 576 576 cién del derecho por el enajenante vee S77 I. La falta de eficacia (inoponibilidad), principal efecto de la falta de legitimacién .. S77 Il. La ratificacién del negocio inoponible por parte del legitimado negocialmente .... IIL. Adquisicion del derecho por la persona originariamente carente legitimacién negocial § 188. Legitimacién negocial extraordinari 579 580 Carivuvo HII CAPACIDAD PARA CELEBRAR NEGOCIOS JURIDICOS § 189. Nocién de las capacidades de goce y de ejercicio 1. Capacidad juridica y capacidad de obrar IL Determinacién de las personas que estan dotadas de la capacidad de obrar (0 negocial).... 584 UI. Capacidad de obrar y capacidad poli 584 § 190. Incapacidades provenientes de la edad 585 I. Perfodos en la edad de los seres humanos 585 585 Il, Clases de incapacidad para los distintos grupos de menores IL. La capacidad aparente ... 586§ 191. § 192. § 193. § 194. § 194. § 195. § 196. § 197. § 198 § 199 § 200. § 202. . La violencia o fuerzs GONCEPTO DE LAS PERSONAS JURIDICAS XXXEIL Excepciones a las incapacidades provenientes de la edad I. Excepciones vigentes..... Incapacidades provenientes de la discapacidad mental 1. Régimen inicial del Cédigo Civil ....... TL, Nuevo régimen de la ley 1306 de 2009 Discapacitados mentales absolutos.. I. Interdiccién de los discapacitados mentales absolutos I]. Efectos de la sentencia de interdiccisn .. Discapacitados mentuies relativos ... I. Sujetos discapacitados mentales relativos IL Efectos de la inhabilitacién .. bis. Los sordomudos no son discapacitados mentales . CarituLo IV VICIOS DE LA VOLUNTAD ‘Teoria del error Error de derecho Error sobre la persona J. Error en el contrato . IL. Error en el matrimonio IU. Error en el testamento IV. Error en cuanto a la persona respecto de quien se cumpie la ob! gacin .. Error sobre ef objeto 1. Error sobre la identidad y sobre la sustancia . U1. La génesis del articulo 1511 del Cédigo Civil... TIL, Las calidades extrinsecas del objeto del negocio Error sobre los motivos .. I. El motivo debe ser determinante I. Errores unilaterales y compartidos El dolo vicio dei consentimiento 0 dolo negociat .. I. Requisitos del dolo . TL. El dolo debe ser obra de una de las partes Til. El dolo debe probarse IV. La condonacidn det dolo futuro no vale V. El dolo tolerado I, La violencia © fuerza puede ser fisica 0 moral .. II. Elementos que integean 1a violencia moral. TIL La violencia generalizada ... La lesiGn I. Origen de la lesién o usura en los negocios IL. Sistema de la lesién enorme en el Codigo PAG. 587 587 588 589 590, 592 592 593 594 595 595 596 598 599 599 599 600 600 600 601 601 601 603 604 605 605 605 605 606 606 607 607 607 607 608 608 609 609 610XXXIV § 203. § 204. § 205. § 206. § 207. § 208. § 209. § 210, PERSONAS JURIDICAS IIL Sistema de la lesién en el Codigo Civil aleman IV. Derecho civit comparado... V. Proyecto de Cédigo de Derecho Privado Carituio V EL OBJETO (CONTENIDO) DE LA DECLARACION DE VOLUNTAD Consideraciones preliminares . El objeto como conducta humana . TL Condueta humana ilfcita Concepto general de la licitud e ilicitud 1. La conducta humana... LL. La licitad civil se refiere a las acciones u omisiones que se encuentran en el comercio, es decir, aquello que una persona puede hacer © no hacer... TH. BI objeto es la conducta humana y no la cosa sobre la que recae Negorioe que lesionan el “orden publico” . I. Negocios contrarios al orden piiblico II. Bl orden piiblico econémico Negocios inmorales (contra las buenas o 1. Nocién de las “buenas costurnbres”. IL Casos principales de negocios inmorales UL Objetividad del negocio inmoral ... CaviruLo VI NEGOCIOS JURIDICOS INEFICACES 0 IRREGULARES (Inexistencia, nulidad, inoponibilidad, indemnizacion de perjuicios) Nociones preliminares y derecho comparado ... 1, Negocio juridico ineficaz o irregular... TI, Sanciones para los negocios irregulares «. III. Derecho civil comparado sobre sanciones a | $ negocios irregu- nciones de! negocio juridico segtin el Cédigo de Comercio Negocios inexistentes (0 aulos radicalmente) 1. Negocio inexistente .. II. Efectos generales de los negocios inexistentes. Negocios nulos (reglas generales) . I, Nulidad absoluta y nulidad relativa .. TI. Fuentes de {a nulidad absoluta PAG, 61 612 614 615 615 616 616 616 616 618 618 618 619 619 620 620 621 622 622 623 626 628 628 629 630 633 634 634 635 636 636 637g2ii. § 214. $215. § 216 § 217. . Saneamiento de las nulidades .. CONCEPTO DE LAS PERSONAS JURIDICAS XXKY UU. Fuentes de la nulidad relativa.. IV. Diferencias entre nulidad absoluta y nulidad relativ: Efectos de la declaracién de mulidad «0.00.00 L. Qué comprende et restablecimiento del estado anterior. Il, Efectos de la nulidad entre las partes ........ IIL. Efectos de la nulidad de los negocios celebrados por discapacitados mentales . IV. Efectos de la nulidad respecto de terceros 1. Requisitos del negocio de confirmacién o de convalidacién I. Saneamiento especial de los negocios ilfeitos .. 3. Negocios irvegulares cuya sanci6n es su “terminacién” ola “indernni- zacién de petjuicios” Capriruco VIL DE LA REPRESENTACION EN LOS NEGOCIOS JURIDICOS Naturaleza de la representacién y clases .. 1. Concepto de la representacién, IL. Origen histérico de Ja representacién Ul. El Cédigo Civil y la representacién .. TV. Primera clasificacién de los negocios de representa V. Segunda clasificacién de la vepresentaci6n .. VI. Negocios susceptibles de representacién De la representacién directa o inmediata ..... 1. Cardcter de la representacion IL Representacién especifica y represent Ill. Condiciones esenciales de la representacién directa 1V. Representantes o mandatarios y personal auxiliar-. De la representacién indirecta 0 mediata 1. Concepto y efectos Ii. Transmisin de los efectos del negocio al mandante o representado ... . IMt. EJ problema de fos terceros en la representacién indirecta ... IV. Acciones del mandante o representado para que el representante © mandatario indirecto le traslade los efectos del negocio Representacion mediante “ratifi 7 ; T. Concepto .. . UL. Extralimitacisn de los poderes de tepresentacion IIL. Negocios de confirmacién y negocios de ratificacin IV. El negocio celebrado sin representacién es ‘noponibe al mandame V. Condiciones del negocio de ratificacién ... sees PAG. 638 639 641 641 641 642 642 644 644 645, 645 647 647 647 648 648 649 650, 650 650 651 652 653 654 654 655 655 655 656 656 656 656 657 658XXXVI PERSONAS JURIDICAS Captruro VILE NEGOCIOS CONDICIONALES Y A TERMINO § 218. Nociones generales .... 660 L. El término o plazo. 660 IL. La condicién... 660 Il. Diferencias entre término y condic 661 § 219. Reglas especiales relativas al plazo (término suspensivo) 661 T. Clases de plazo..... 661 IL. Efectos de las obligaciones sometidas a plazo 662 TIL Efectos del pago antes de vencerse el plazo ... 663 § 220. La condicién y sus clases 663 L. Primera clasificacién de las condiciones: suspensivas y resolutorias (0 extintivas) .. 663 IL. Segunda clasificaci6n: positivas y negativas (C. C., art. 1531)... 663 IIL. Tercera clasificacién: potestativas, casuales y mixtas (C. C., att. 1534) .. ~ 663 IV, Requisitos para la validez de las condiciones... cone 064 § 221. Efectos de tas obligaciones condicionale: 664 1. Bfectos de las condiciones suspensivas .. 664 TL. Efectos de las condiciones resolutorias o extintives . 665 § 222. Retroactividad de la condicién .. 666 1. Tesis sobre la retroactividad de la condi 666 IL. La retroactividad en el derecho colombiano 666 HL Derecho comparado ... 667 § 222. bis. Cumplimiento de las condiciones y pérdida de la cosa 668 1, Cémo deben cumplirse las condiciones .... 668 LL Destruccién o deterioro de la cosa, pendiente la condicién .. 668 CapiruLo 1X AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD E INTERPRETACION DEL NEGOCIO JURIDICO § 223. Sentido de {a interpretacidn del negocio juridico . 669 669 669 670 670 1. Predominio de las palabras... Ti, Predominio de la voluntad sobre las palabras .. § 224. El método subjetivo y principio de la antonomia de la voluntad..... I, Interpretacién de la voluntad interna ..., II. Valor que dentro de ese método se dio a la voluntad presunta 0 tacita .. IIL. Criticas a esta concepcién de la autonomia de la voluntad 67h 671CONCEPTO DE LAS PERSONAS JURIDICAS § 225. El método objetivo o sistema de la “declaracion de voluntad” § 226. Bi Cédigo Civil y et derecho civil comparado |. Sistema ecléctico de interpretacién .. If. La primera base de la interpretacién: la voluntad real IIL, Segunda base de la interpretacién: la buena fe... Bibliografia occ {ndice de autores ... {ndice de disposicion indice de materias ..... XXXVIE PAG. 673 674 674 675 678 681 697 70S WsTiruto 1 ERECHO OBJETIVO, CONCEPTO Y DIFERENTES RAMAS’ Carituto I FORMA, CONTENIDO Y FUNCION DEL DERECHO OBJETIVO § 1.—Derecho en sentido objetivo y derecho en sentido subjetivo La ciencia juridica emplea la palabra derecho en dos sentidos principales: derecho objetivo (norma agendi) y derecho subjetivo (facultas agendi). > Miauet Betancourt Rey, Derecho privado. Categorias basicas, Santa Fe de Bogotd, Universidad Nacional, 1996; Jorce Ancartra Gowez, Derecho civil,t.1, Parte general y personas, 4 ed., Bogotd, Edit, Temis, 2005; Marco Gerardo Mosroy Casta, Introduccion al derecho, \0* ed. Santa Fe de Bogota, Edit, Temis, 1996; Juan E. Mepis Pavan, Derecho civil Bogota, Universidad del Rosario, 2003; Roneero Ramixzz F., Generales de derecho, personas y familia, Bogoti, Edit. Temis, 2005; Jorce Parka Benitez, Manual de derecho civil, ed., Bogotd, Edit. Temis, 2004; Arouno Quizoz M., Manual de derecho civil, Bogous, 2010; Jost Casran Toseias, Derecho civil espaftol comin y foral, 1.1, vol. 1°, Madrid, 1986, revi- sada por J. L. de los Mozos; Enneccerus-Nierervey, Derecho civil (Parte general), trad. de B Pérez y 3, Alguer, 1943, § | s.; RUDOLF StaMMLer, Tratado de filosofia del derecho, ad. de W. Roces, t.1, Madrid, 1930, pigs. 63 y $5.; Giorcio net Vecctuo, Las supuestos filosoficos de lanocidn del derecho, Madrid, 1908, y Elconcepto del derecho, Madrid, 1914 (ambas trad. de Castafio); Rave Owniz-Uroutwi, Derecho civil, Parte general, México, Edit, Porréa Ho: 1977, niims, 15 y ss.; Luts Recaséns Sicuies, Vida humana, sociedad y derecho, México, 1939; Gusrav Raosrucn, Filosofia del derecho, trad. de José Medina Echavartta, Madtid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1944; Eouaroo Garcia Avan, Ler definicidn del derecho México, 1948; JuLEN Bonncast, lntroduction & l'étude du droit, Paris, 1931 (existe traduc- cidn por J. Guerrero, Bogota, Edit. Temis, 1982); CastAn Tonesas, Las diversas escuetas juridicas y el concepto del derecho, Madrid, 1947; Henet Carreast, Innroduction éeU érude du droit civil, 5** ed., Paris; Deméril.o be BueN, Introduccion al estudio del derecho civil, Madrid, 1932; Hans Ketsen, Teoria general det derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garcia Ma- ynez, México, 1950; La teoria pura del derecho, trad. de Tejerina, Buenos Aires, 1941; Gior- G10 bE SEMO, Astinizioni di diritto privato, Firenze, 1948, sims, 1 y $8.3 ALEX Welty F, Teree, Droitcivit. Iniroduction générale, Dalloz, Paris, 1977; L. Put Rovsier, Théorie générale de droit, Paris, 1951, ntims. ] y ss.; M. Roronb1, fastituciones de derecho privado, wad, de F, Vi- Havicencio, 1953, nlims. | y $s.; A. Trawucen|, Istituzioni di divitto civile, Padova, 1947, nd2 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO ¥ DIFERENTES RAMAS: Antiguamente se consideraban como opuestos en forma radical y excluyente, pero la moderna ciencia jurfdica ha demostrado que semejante contradiccién no existe, pues estos diltimos deben su raz6n de ser a Ja misma existencia del primero, derecho objetivo o derecho positivo. Esas dos expresiones tienen apenas un valor relativo. (Ver infra § 100). El sujeto que ejercita un derecho subjetivo no lo hace independientemente de! derecho objetivo, sino de conformidad con este, que, a su vez, protege a quien lo ejerce. No se trata de dos derechos enfrentados, son dos configura- ciones abstractas 0 aspectos o formas o puntos de vista distintos; el objetivo es un concepto genérico y el subjetivo se particulariza en beneficio de un sujeto determinado; de una forma descriptiva podria decirse que se trata de las dos caras de una moneda’. En este sentido se entiende el caso novelado de Robinson Crusoe, quien por encontrarse en solitario no esté sometido a ningtin orden juridico o derecho objetivo, y por ello carece también de derechos subjetivos. Podemos decir, en consecuencia, que el derecho en sentido objetivo es un sistema arménico de normas juridicas, que se encuentran entre sf en relaciones de subordinacién y de coordinacién, que tiene su propio control mediante Organos auténomos ¢ independientes de las ramas ejecutiva y legislativa del poder ptiblico, para excluir o dejar sin eficacia las normas que sean contrarias alas de mayor jerarquia (inexequibilidad e ilegalidad por inconstitucionalidad) y los negocios juridicos que desconozcan las de obligatorio cumplimiento (in- validez o nulidad). Su finalidad es la de regular la conducta humana para obtener laigualdad, la paz, la libertad, ia solidaridad, la seguridad y 1a felicidad? de todos los seres humanos. Los principios que fundamentan el sistema son los de prevalencia y de legalidad, que permiten solucionar los conflictos entre normas de mayor y menor jerarquia, y los de existencia y de validez, que van a establecer si el negocio juridico existe o no y si puede producir los efectos queridos por las partes o debe anularse por desconocer normas imperativas. Los conflictos que Ly ss L. Barasst, Istitugiont di diritto civile, Milano, 1948, ntims. 1 y ss.; Francesco Mes- siNzo, Manuale di diritto civile e commerciale, t. 1, Milano, 1947, pags. 1 y ss.; José Luis Lacruz Berneio, Manual de derecho civil, Barcelona, 1980, §§ 1 y s.; Berd RUTHERS, All- gemeiner Teil des BGB, Munich, 1980, §§ | ys.; A. LEHMann, Allgemeiner Teit des BGB, Ber- lin, 1949, 8§ Ly s. '“Derecho objetivo y derecho subjetivo son conceptos correlativos, esto es, se encuen~ tran en relacidn de reciprocidad, de tal manera que cada uno de ellos presupone al otro, de la misma manera, por ejemplo, que hombre y mujer, tierra y mar, causa y efecto, materia y forma, ete.” (‘Tazo0R SreRNaERG, Introduccién a la cienciadel derecho, Barcelona, Edit. Labor, 1940, pags. 213 y ss.). La misma idea en Castan Torewas, Derecho civil espafiol comiin y foral, 1.1, vol. 1° (edicién de José Luis de fos Mozos), Madrid, 1986, pag. 100. ? Aun cuando Aristoretes en su Etica a Nicémaco ya afirmaba que “sobre la naturaleza de la felicidad no nos ponemos de acuerdo, y las explicaciones de los sabios y del vulgo no coinciden”, es esta tal vez su principal caracteristica, porque le permite a cada quien tener su fin y medio de vida que el derecho debe permitirle lograr o al menos no impedir.FORMA, CONTENIDO ¥ FUNCION DEL DERECHO OBJETIVO 3 surgen entre normas de igual jerarquia se solucionan por via de la interpreta~ cidn judicial, que determina la norma aplicable o prevalente, bien sea por la pérdida de vigencia de una de ellas 0 bien por el contenido 0 alcance de las hipdtesis reglamentadas. Se afirma también, desde el punto de vista de las fuentes de su consagra- cién para su conocimiento, que es el sistema de normas jurfdicas que se encuentran en la ley fundamental o constitucién politica, en cédigos (civil, penal, administrativo, de procedimiento, de comercio, de la infancia, etc.) y en leyes no codificadas que rigen la vida social de las personas que forman un pueblo (nacién 0 comunidad). Por lo general se emplea simplemente la palabra derecho (en singular) para referirnos al derecho en este primer sentido, que ademéas se considera como el derecho en sentido estatico. Aun cuando se usan igualmente otras expresiones como derecho positive o conjunto de normas vigentes en un determinado pais, orden juridico, instituciones de derecho, sistema normativo, la expresion mas acorde, actualmente es la de sistema juridico, pues permite describirlo no como un simple conjunto 0 agregado de normas, sino como una estructura? in- tegrada por normas juridicas en relaciones de subordinacién y de coordinacién, que s¢ encuentran, unas en la Constitucién, norma de mayor jerarquia, y otras recogidas en cddigos 0 en estatutos o en leyes particulares o especiales. En cambio, el derecho en sentido subjetivo esté referido a las facultades, los poderes 0 intereses, reconocidos y protegidos por el derecho objetivo, de que son titulares las personas y que sirven para satisfacer sus necesidades. En consecuencia, diremos que los derechos subjetivos son poderes (0 facultades) de goce cuyo ejercicio (0 gobierno) se deja a la iniciativa de su titular (0 de su representante legal cuando se trata de incapaces) y que se encuentran protegidos por el sistema juridico frente a las violaciones provenientes de la conducta de los obligados a respetarlos (infra, §§ 8 y ss.). Siguiendo esta orientacién se deberfa decir mi derecho subjetivo de propiedad sobre esta casa, mi derecho subjetivo de crédito o personal, etc., pero en {a vida social noes asi, y se dice “mi casa”, “mis créditos” 0 “mi obligacién”, para indicar que se tienen un derecho subjetivo personal de dominio sobre el bien, o para indicar que se es titular de un derecho personal u obligacién frente aun deudor. Una nocién bastante comprensiva del derecho objetivo que contemple sus principales aspectos se desarrolla a continuacién, para lograrlo se tratan sus principales aspectos, cuales son: 1) la forma o estructura mediante la cual se exterioriza (aspecto légico o formal); 2) el contenido de las normas 0 reglas de derecho (aspecto material); 3) la funcién (0 fines) del derecho (aspecto teleo- légico o de los valores). A continuacién se desarrollan estos contenidos. (So- bre los derechos subjetivos se trata en el titulo vi). * Esta concepcidn es tomada de Guster Luma, Principios de teorfa e ideologia det derecho, Madrid, Edit. Debate, 1993, pags. 53 y ss.4 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO Y DIFERENTES RAMAS 1—Aspecto formal o légico del derecho § 2.—Estructura de las normas juridicas (reglas, preceptos) El derecho se nos revela mediante normas 0 reglas de derecho. En general, Ja norma jurfdica es una proposicién juridica en la que cabe distinguir dos troncos 0 partes (cada una de las cuales se enuncia mediante una proposicién gramatical): a) un hecho imputable a la conducta o modo de ser de las personas; recibe el nombre de hecho juridico, y b) un resultado 0 efecto, que se denomina consecuencia juridica. Las normas del derecho penal pueden esquematizarse en la siguiente: quien comete un delito incurre en una pena. De esta norma (generalmente tacita, pues no aparece escrita de esta manera) se deriva una serie de normas conecretas; por ejemplo: quien torture incurre en tantos afios de prisién; quien hurta..., quien causa Ja muerte de otro..., quien se levanta en armas contra él Estado..., incurre en tal pena. Al derecho civil no es posible sintetizarlo en una forma Gnica, abstracta y general, pero sf en varias; las principales son: a) quien celebra un contrato debe cumplir la obligacién contrafda (pacta sunt servanda); b) quien confor- ma una familia debe cumplir los deberes y las obligaciones que la ley le impone segtin su situacidn de esposa, esposo, compafiera, compafiero, hijo, etc.; c) quien cumple la obligacién contrafda queda exonerado de responsabilidad; d) el ser humano que nace adquiere personalidad; e) las personas que cumplen 18 afios adquieren capacidad de ejercicio de sus derechos; f) quien toma la pose- sién de una cosa mueble sin duefio adquiere la propiedad de aquella cosa; g) quien cause un dajio, debe repararlo, etc. El primer tronco o parte de las anteriores proposiciones juridicas esta formado por el delito para el derecho penal; para el derecho civil el contrato, el matrimonio y la union marital, el cumplimiento de la obligacién, el nacimiento, llegar a cumplir 18 afios, la toma de posesidn de una cosa mueble, y la responsabilidad civil. El segundo tronco, por la pena para el derecho penal, y en materia civil las obligaciones y deberes que nacieron del contrato o del matrimonio o de la uni6n marital, la exoneracién de responsabilidad, la adqui- sicidn de la personalidad, de la mayoria de edad 0 de una propiedad, y las obligaciones que resarcen el dafio causado. La esencia de lo juridico se exterioriza mediante normas juridicas que obedecen a la estructura expuesta. Pero no siempre es asi, pues existen muchas disposiciones que se limitan a dar definiciones o instrucciones dirigidas alos jueces para que sea posible una correcta aplicacién del derecho; por ejemplo, Jos articulos 25 a 72 del Cédigo Civil contienen meras definiciones y acla- raciones, o mandatos dirigidos al juez.FORMA, CONTENIOO ¥ FUNCION DEL DERECHO OBJETIVO 5 § 3—La naturaleza del primer tronco de la norma: hecho jurtdic I. La conducta humana que se imputa a las personas.—En general, el primer tronco de las normas jurfdicas esta constituido por la conducta u obrar de ciertos seres, quienes en derecho son dos. Solamente se predica una conducta con significado jurfdico del ser humano y de determinados entes sociales, constituidos por agrupaciones de seres humanos, o por ciertos capitales afectados a un fin de interés general. La Universidad Nacional de Colombia es un ente cuya conducta constituye el contenido de normas juridicas; lo mismo. sucede con un municipio, un banco, un hospital, una sociedad mercantil, una fundacién, etc. Cuando se tiene en cuenta la conducta u obrar de un ser humano, tenemos las personas fisicas; cuando se tiene en cuenta la conducta de entes colectivos, nos encontramos con las personas morales. El Cédigo Civil, articulo 73, de manera impropia las [lama naturales y jurfdicas; estas las divide en corporaciones y en fundaciones (art. 633). IL. El hecho juridico y el hecho de la naturaleza.—E derecho en general es reglamentaci6n de la conducta humana, al lado de la cual cabe distinguir ciertos sucesos importantes de la vida de las personas. Por eso, los hechos juridicos o primer tronco de las normas, no estan constituidos Ginicamente por una determinada conducta 0 accidn de las personas fisicas 0 juridicas; inclu- yen también a otros sucesos diferentes de esas acciones. Los hechos naturales 0 de la naturaleza, como nacer, cumplir 18 afios, morir, etcétera, no constituyen ciertamente conducta humana, pero se relacionan con estados 0 situaciones importantes en que pueden encontrarse las personas y que son el fundamento de gran némero de normas patticulares, y por eso integran también el primer tronco de importantes normas jurfdicas. Lanorma en ningtin caso entra a regular los hechos de 1a naturaleza, pues su destino es encauzar, dirigir, establecer una reglamentacién de las activida- des de las personas; y la naturaleza no es susceptible de gobierno alguno. Si puede, en cambio, hacerle producir efectos juridicos. Nadie puede evitar que truenc o Ilueva; pero si se puede evitar mediante normas que una persona cause la muerte a otra, que deje de cumplir sus obligaciones, etc. Este es e] motivo fundamental por el cual, las normas juridicas solo pueden recoger como contenido los hechos que pueden predicarse de una perso- * Segtin Enneccerus-NirPeRoey (0b. cit., 127-2), hecho jutfdico es el que “por sf o junto con otros determina un efecto juridico”. Los hechos jurfdicos més importantes “son los actos humanos, que se componen de hechos de la vida del espiritu y de hechos externos...”. Para G pet Veccito, el criterio de lo jurfdico “se aplica con propiedad a las acciones, entendiéndose por acci6n, en el sentido mas general, el modo de ser de un sujeto, su comportamiento, en cuanto tiene su principio en el sujeto mismo” (EI concepto del derecho, ed. cit., pag. 18). En el mismo sentido: Carrrant, Introduction & l'étude du droit civil, 5** ed., Paris, pig. 272.6 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO Y DIFERENTES RAMAS, na, es decir, de la actividad del hombre (persona fisica) o de las agrupaciones de hombres (personas juridicas). Si bien es verdad que el hecho de la naturaleza también esta gobernado por leyes, no obstante son de diferente calidad la ley de la naturaleza o ley natural y lanorma jurtdica. La ley natural enuncia simplemente lo que es; 1a ley jurtdica o norma, lo que debe ser. Entre estas dos clases de leyes existen las siguientes diferencias sustanciales. 1°) La ley de la naturaleza o natural también relaciona dos hechos, es decir, se compone de dos troncos: la causa y el efecto, Pero una ley de la naturaleza nunca puede ser violada, esto es, que sucedido un hecho (Ja causa) necesaria- mente sucede otro (el efecto). Por ejemplo, dadas ciertas condiciones atmos- féricas (causa), llueve (efecto). Sila ley se encuentra bien enunciada, a determinadas causas se suceden determinados efectos. La ley jurfdica 0 norma, en cambio, puede ser violada o incumplida; es decir, que sucedido un hecho juridico, bien puede no acaecer el segundo hecho, o sea, la consecuencia juridica. Por ejemplo, a un delito puede no sucederle la pena; a un deudor incum- plido se le puede exonerar de responsabilidad. Pero, en general, el derecho aspira a que se realicen los dos troncos de la norma; mas esta aspiracién apenas constituye una necesidad relativa. En la naturaleza, en cambio, los hechos se relacionan con necesidad absoluta. El ver- bo ser sirve para expresar lo que sucede con necesidad absoluta: los verbos deber ser sirven para expresar lo que sucede con necesidad relativa. Por esta circunstancia dicese sintéticamente que la naturaleza es ciencia del ser, y el derecho, del deber ser. Abreviando la enunciacién de la ley natural y de la ley juridica o norma, resultan estos esquemas: Ley natural: dado A (causa) es B (efecto). Norma jurfdica: dado A (hecho juridico) debe ser B (consecuencia juridica). 2°) Las leyes naturales no son creadas por el hombre, sino descubiertas. Las normas jurfdicas, en cambio, son creacién del hombre a fin de realizar el orden social en una colectividad (pueblo 0 nacién) de hombres. Asi, la norma “El ser humano que nace adquiere la personalidad” es una creacidn de los actuales regimenes juridicos; no laestablecieron con caracter general los pueblos antiguos (especialmente aquellos que se gobernaron por el sistema de la escla~ vitud). Silas normas son creacién humana, pueden ser modificadas y variar en sus aplicaciones de un pueblo a otro. En algunos paises se adquiere la mayor edad a los 21 afios; en otros, a los 18, oa los 16%. 5 Acerca de las relaciones entre leyes naturales y eyes juridicas, puede consultarse a Demorito 0& Busn, introduccién al estudio del derecho civil, Madrid, 1932, ntims, | y ss.FORMA, CONTENIDO Y FUNCION DEL DERECHO CBJETIVO 7 § 4.—La estructura del segundo tronco de la norma (consecuencia) J. La consecuencia juridica.—-Toda conducta o accién debe producir una consecuencia o resultado. No es norma juridica la proposicién que, haciendo referencia a una accidn de las personas 0 sujetos de derecho, no le indica una consecuencia. La consecuencia juridica indica la atribucién de una determinada situa cién o estado al sujeto de derecho, como sucede con Ja atribucién de la personalidad, la capacidad de ejercicio de los derechos, las penas, las obligaciones, etcétera. Las consecuencias jurtdicas se clasifican en los siguientes grupos: 1) las penas o medidas de seguridad y de caracter pedagégico en razén de acciones ‘o hechos calificados de ilicitos; 2) los derechos subjetivos; 3) ciertas situaciones 0 estados. 1°) La pena consiste en la privacién de la libertad (arresto 0 prisidn) oen la privacién de un bien patrimonial (multa). La medida de seguridad y la de cardcter pedagégico son las consecuencias juridicas de los ilicitos que come- tauna persona, a quien por causas especiales no puede aplicarsele una pena (por ejemplo: a los discapacitados mentales y menores de 18 afios no se aplican penas, sino medidas de seguridad, 0 de cardcter pedagdgico 0 correctivas). 2°) Los derechos subjetivos representan facultades atribuidas a las personas, a fin de que satisfagan los intereses que se consideran razonables y que imponen a otra u otras personas el deber juridico de respetarlos. 3°) El estado o situacin es una calidad de} sujeto de derecho, permanente o duradera que lo vincula con otros sujetos o con una cosa; ser propietario de una cosa, ser mayor o menor de edad, ser hijo matrimonial o extramatrimo- nial, ser casado 0 soltero. IL. La coaccién.—La consecuencia juridica se relaciona con el hecho juridico coactivamente. Las normas jurfdicas se realizan mediante la fuerza 0 coaccién, Dela misma manera que no puede concebirse una norma sin un sujeto 0 persona a quien se imputa una conducta 0 hecho jurtdico, tampoco puede concebirse sin ja existencia de una autoridad o poder supremo depositario de la fuerza, mediante la cual se constrifie 0 coacciona a los sujetos de derecho a sufrir o recibir la consecuencia jurtdica de los hechos juridicos que se les imputan. El sujeto de la fuerza o titular del poder de coaccién, es decir, de relacio- nar forzadamente los dos troncos de la norma, es el Estado, quien, ademas de producir el derecho, se constituye asf en el encargado de realizar la conexién entre el hecho jurfdico y la consecuencia juridica, por cuanto esa conexién se realiza con necesidad relativa y no puede realizarse por sf misma. Como la pena que se aplica al delincuente requiere la intervencién de un sujeto extrafo al propio delincuente y lo mismo sucede si e] deudor no quiere voluntariamente8 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO Y DIFERENTES RAMAS pagar a su acreedor una obligaci6n, se puede obtener con la intervencién de un tercero. En ambos casos es el Estado y mas exactamente los jueces quienes conforme su competencia imponen Ja Sancién y ordenan el cumplimiento. Decir que las normas son coactivas, significa que la consecuencia se aplica aun contra el querer de las personas. Una persona contrata y voluntariamente puede cumplir su obligacién. Pero si se niega a ello, el acreedor se dirige al Estado y este realiza la conexi6n o relacién, vale decir, que por fuerza obliga al deudor al cumplimiento®. § 5. —Definicién de la norma juridica. El sistema normative Debemos precisar atin la nocién exacta de la norma jurfdica, y poner de manifiesto que el derecho es un sistema normativo. I. La norma es proposicidn que enuncia un hecho de la vida imputado a una persona para atribuirle coactivamente una consecuencia jurtdica.—E) hecho de la vida es el primer tronco, al cual hemos denominado hecho juridico; ese hecho, enunciado en una proposicién juridica ¢ imputado a un ser de derecho, lleva implicita la nocidn de sujeto de derecho o persona; laconsecuen- cia que se enlaza al hecho juridico constituye el segundo tronco de las normas. El vinculo forzoso entre el sujeto de derecho a quien de manera abstracta se imputa un hecho jurfdico y la consecuencia jurtdica es una caracteristica esencial de todas las normas, e indica que son obligatorias, que nadie puede abstenerse de cumplirlas. IL. Todo el derecho esté construido con normas. (Sistema juridico).-— Cada norma obedece a una finalidad bien concreta, y su espfritu y sentido lo extrae de la naturaleza del derecho mirado como un todo organizado en forma ldgica y coherente. Nos basta advertir, por ahora, que elderecho en su aspecto formal es un sistema de normas y no un simple agregado material de estas’ 4 Segdn Kexsen, la esencia de la proposicién juridica o norma se traduce en el enlace de un acto coactivo, como consecuencia jurfdica, a un determinado supuesto de hecho o condi- cin. Bs decie, que el primer tronco de una norma est constituide por una conducta humane ilicita (la antijuridicidad): el delito, no cumplirel contrato. El segundo tronco o consecuencia es un acto coactivo, el cual se da en la experiencia en una de estas dos formas: 0 como pena ocomo ejecucién. Un estudio més amplio de la doctrina de Ket sen, puede consultarse en alguna de sus obras, especialmente: La teorfa pura del derecho, trad. de Tejerina, Buenos Aires, 1941; Compendio de la teoria general del Estado, trad. de Recaséns Siches y Azcérate, Barcelona, eorta general del Estado, trad. de Legaz y Lacambra, Barcelona, Edit. Labor, 1934; general del derecho y del Estado, trad, de E. Garcia Maynez, México, 1950. ” Sin duda, una de las conclusiones mis importantes de la actual ciencia del derecho es esta, 0 sea, la de fijar con precisisn el objeto de un orden juridico, Todos 1os juristas estén bi conformes con Keisen al decit que “el orden juridico es un sistema de normas de derecho podré discutirse la naturaleza de cada norma; pero existe acuerdo en que todo el derecho son normas, Este es uno de los grandes méritos de la teorfa kelseniana o teorta pura del derecho (Véase a Keusen, Teoria general del Estado, pags. 61 y ss.; Teorla general del derecho y del Estado, pags. 3 y 55). Sobre olasificacién de las normas jurfdicas, cons. a Monroy Caara, ob. cit,, pags. 62 y 8s.; CasTan Tonesas, t. 1, vol. 1°, pags, 397 y ssFORMA, CONTENIOO Y FUNCION DEL DERECHO OBJETIVO 9 Como sistema que es, se encuentra debidamente estructurado; las normas que Jo componen forman un todo arm6nico y entre ellas existen relaciones de sub- ordinacién (jerarquia normativa) y de coordinacién. Esto hace que aun cuando las normas sean derogadas, el sistema permanezca, se conserve y responda a las nuevas necesidades sociales*. JI.—El contenido del derecho (aspecto material) § 6.—La conducta humana encaminada a la satisfacci6n de las necesidades humanas La vida de Jos hombres implica un continuo esfuerzo por satisfacer sus necesidades de todo orden. El hombre es un animal de necesidades. En primer término, la actividad humana se dirige en forma preponderante a producir las cosas que necesita el hombre para vivir y desarrollarse. Las cosas susceptibles de prestar alguna utilidad no se dan espontaneamente en la naturaleza, sino que son el resultado del trabajo. En el curso de la historia nos encontramos siempre con sociedades humanas que libran una continua y permanente lucha por procurarse los bienes necesarios para satisfacer sus necesidades de orden econdémico. E] trabajo humano en nuestra época obedece a estas dos caracteristicas: se realizacon la ayuda de instrumentos de produccién (herramientas, animales, m4quinas, energfas de toda clase, etc.) y solo es posible en forma solidaria. El trabajo humano individual en la produccién de cosas se da en casos excepcionales. Las cosas producidas por la naturaleza con la ayuda del hombre (articulos agricolas), o las producidas por el trabajo de los hombres en fabricas y talle- res necesitan ser intercambiadas. De aqui nace una determinada economia social cuya finalidad principal consiste en examinar cémo se producen e intercambian las cosas y qué relaciones de produccién se establecen entre los hombres. Lafuncién del derecho es distinta: mediante normas juridicas precisa quié- nes son titulares de las cosas producidas (sistema de la propiedad privada o de la propiedad socialista), y mediante qué relaciones jurfdicas se intercambian (contratos), etc. En segundo término, los seres humanos tienen distinto género con diferencias bioldgicas y culturales y con diferentes roles que la sociedad atribuye a las personas de uno y otro sexo, lo que genera vinculos afectivos y amoro- sos, que el derecho, con base en una ideologia, entra a reglamentar. Estas regulaciones dan lugar a Ja institucién familiar. Hasta el siglo pasado el reconocimiento juridico solo se daba para las relaciones heterosexuales; hoy en dia las parejas homosexuales han obtenido reconocimiento juridico en algunos °C fir. Giusepre Lumia, Principios de teoria e ideologta del derecho, Madtid, Edit. Debate, 1993, pags. 53 y 8s.10 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO Y DIFERENTES RAMAS. paises y con alcances distintos. En Colombia, ala pareja homosexual la Corte Constitucional le reconocid derechos patrimoniales, sociales y familiares, salvo ei matrimonio, en igualdad con la pareja matrimonial heterosexual. (Ver sents. C-075 de 2007; C-811 de 2007; C-336 de 2008; C-798 de 2008 y C-029 de 2009). En tercer lugar, los hombres, a fin de establecer un régimen de convivencia, necesitan darse una determinada forma de gobierno. El Estado realiza esta funcién creando las normas juridicas necesarias para garantizar Ja paz entre los miembros de una comunidad humana. Debe tenerse en cuenta que no toda conducta o accién de los seres humanos es objeto de reglamentacién por el orden juridico, sino las que solo pueden realizarse dentro de un ambiente social, ya que la finalidad del derecho consiste en reglamentar la conducta de los hombres que viven en sociedad y para hacer posible dicha vida; en ningtin caso pretende reglamentar la vida intima o aislada’. De Jo expuesto resulta que los contenidos fundamentales del orden juridico son: a) los propios seres humanos en cuanto son los autores de toda ac- cién o conducta que es reglamentada por las normas juridicas (sujetos del derecho); b) la conducta humana en cuanto se encamina a la produccién, intercambio y apropiacion de las cosas (sistema de la propiedad); c) la misma conductaen lo que se relaciona con la satisfaccién de las necesidades de orden afectivo y sexual (familia); d) finalmente, la conducta humana encaminada al establecimiento de una forma de gobierno (Estado). § 7.—Instituciones fundamentales del derecho A cada uno de los contenidos 0 supuestos enunciados corresponde un concepto juridico fundamental: los sujetos de derecho 0 personas, el sistema. de apropiacién e intercambio de bienes, la familia y el Estado. Cada uno de esos Conceptos no hace otra cosa sino traducir un contenido o supuesto material en cuanto es objeto de regiamentacién mediante normas juridicas. vivencia humana dentro de un grupo social (pueblo o nacién) no serfa posible si el sistema normativo u orden juridico no regulara en forma ordenada cada uno de los tipos de conducta enunciados. Enefecto, sin sujetos de derecho o personas que convivanen paz y tranqui- lidad, no es posible orden jurfdico alguno. Porque el derecho es precisamente un reglamento que mediante el gobierno de la conducta humana crea la convivencia de los hombres de un pueblo o nacién. Las acciones 0 conducta de los sujetos de derecho o personas son tomadas en cuenta por las normas dnicamente para crear y garantizar la paz social 0 convivencia. Por lo tanto, el] ser humano como creador de la conducta humana susceptible de ser regu- ° Véase a G. pat. Veccuio, El concepto del derecho, ed. cit., pag. 73.FORMA, CONTENIDO Y FUNCIGN DEL DERECHO OBJETIVO, W lada por el derecho, constituye la primera y mas importante de las columpas que sirven para construir un sisterna de normas jurfdicas. Los hombres deben permanentemente producir y explotar cosas para supervivir. Sila produccién de cosas y su intercambio no fueran reglamentados por normas juridicas, la vida en sociedad seria imposible. El intercambio de cosas y servicios no puede realizarse sin normas que impongan en forma inexorable el cumplimiento de la palabra empefiada (cummplimiento del contra- to). Si se suprimiera el contrato, cada hombre se veria obligado a producir individualmente todo lo necesario para sustentarse, y la convivencia social quedarfa reemplazada por el estado de aislamiento. Si la satisfaccién de las necesidades de orden sexual no fuese objeto de reglamentacidn, fatalmente el grupo humano se prostituirfa y se harfa inepto para perpetuarse en la historia. Finalmente, no necesita demostracién especial ef postulado de que sin un poder o autoridad capaz de crear un reglamento de convivencia y de aplicarlo, cualquier pueblo queda condenado a Ja anarquia y, como consecuencia natural, a su destruccién. Asi se conforman las cuatro instituciones fundamentales de un ordenamiento jurfdico: los sujetos de derecho o personas, el sistema de apropiacién e intercambio de bienes, la familia y el Estado. I—La funcién del derecho" § 8.—El derecho debe crear un estado general de convivencia y de seguridad Determinar cual es la funcién que debe realizar el derecho, ha adquirido gran importancia en nuestra época. IneRING sefialé, con energia singular, la necesidad de preguntarse por los fines del derecho. El mundo fisico se gobier- na por la ley de fa causalidad mecénica; el mundo del espfritu, por la ley dela finalidad; y las acciones gobernadas por normas constituyen el resorte principal del espfritu. “El hombre que obra, no obra porque, sino a fin de conseguir tal o cual objeto. Este a fin de rige de un modo ineludible la accién de Ja vo- juntad, como el porque determina el movimiento de la piedra que cae”"". * RECASENS Siches, Vida humana, sociedad y derecho, pags. 13 y 88; 265 y 88.3 G. Raperuch, Filosofia del derecho, pigs. 13 y 70; E. Maven, Filosofia del derecho, pags. 142 86.1 STAMMLER, Filosofia del derecho, pigs. 73 y 209; ¢ Ineriwa, El fin en el derecho, Bue- nos Aires, 1946; Le Fue, Rapeeuct, CaRLvis, Los fines del derecho, trad. de Kurt Brefia, Méxi- co, 1944; Garcia MAynez, La definicidn del derecho, México, 1948. tren, ob. precit,, pag. 812 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO ¥ DIFERENTES RAMAS Cuando el hombre se propone algo como fin, es porque ese algo le parece valioso desde cierto punto de vista’"', De abf la influencia tan decisiva que sobre la problematica de los fines o funciones del derecho, ha tenido de la denominada filosofia de los valores. Puede decirse que el aporte mds importante de dicha doctrina en su aplicacién al derecho, ha consistido en destacar los fines proximos y tiltimos de Jo jurfdico. “En toda norma juridica positiva —como en toda norma de cualquier clase que sea— descubrimos una estructura de finalidad: se propone, mediante la conducta que ordena, realizar determinado fin’? La teorfa de los valores en el derecho se reduce a indicar Ja funci6n o los fines de las normas, de las instituciones y del derecho en general. Cada fun- ci6n o fin de una norma jurfdica sirve para alcanzar un fin mas general; “y de nuevo ocurre lo mismo con este otro fin; y asi sucesivamente”. Ahora bien, este proceso de ir inquiriendo la concatenacién de los fines de las diversas normas juridicas positivas, nos conduciré por necesidad a un momento en que tengamos que preguntarnos por el fin del derecho en su totalidad, 0, lo que es lo mismo, por el fin dltimo o supremo de lo juridico””, La primera funcién o fin general que realiza cualquier sistema de derecho, es la convivencia pacffica de los hombres que forman un pueblo. La convivencia pacifica no es posible sino dentro de determinado orden e implica que todos los miembros de la nacién o pueblo se encuentran obligados a obedecer jas normas juridicas que en su conjunto integran el derecho. Solo la convivencia pacffica es capaz de crear la seguridad de cada uno de los sujetos de derecho. La seguridad jurfdica implica, ante todo, que su vivir en grupo social es tranquilo y pacifico, que frente a los atentados de los demas contra su persona o contra sus bienes se encuentra debidamente protegido por el derecho. Asi, los delitos de estafa, hurto y demas atentados contra los derechos de los particulares son repelidos por la autoridad social y restablecida el lesionado en su anterior estado. Se encuentra seguro quien se siente debidamente protegido por Ja autoridad (concepcién subjetiva de la seguridad); y existe realmente seguridad cuando el Estado dispone de los instrumentos necesarios para garantizar a cada persona la totalidad de sus derechos (concepcién objetiva de la seguridad). Con raz6n se ha dicho que los hombres prefieren vivir en un estado general de seguridad y no en un estado de peligrosidad. Sobre este fin general de lo juridico es imposible un desacuerdo esencial entre los juristas, pues, por definicidn, Jo contrario a un orden de convivencia 4 Recasins Sictes, ob. cit., pig. 273. } Recasens Sicies, ob. cit., pdg.273. También Stammter, Filosofia del derecho, pags. 7B y ss.; Economia y derecho, pags. 313 y ss. " Recastns Sicues, ob. clt., pag. 274.FORMA, CONTENIDO ¥ FUNCION DEL DERECHO OBJETIVO. 13 y seguridad, es la anarquia o desorden general, polos que precisamente pretende evitar el derecho. Bien podriamos decir que el derecho representa una lucha contra la anarqufa, una permanente batalla contra el desorden. No han faitado autores eminentes que prefieren definir el derecho por este aspecto: “El derecho es una lucha contra la injusticia (entendida aqui en el sentido de inseguridad). La expresién derecho encierra una antitesis que nace de esta idea, de 1a que es inseparable: ]a lucha y Ja paz; a paz es el término del derecho; la lucha, el medio para alcanzarlo”', Sobre esta primera funci6n existe acuerdo entre los juristas; no as{ en cuanto se indaga por la funcidn tiltima de lo juridico. § 9.--La concepcién individualista y la socialista sobre la meta suprema de un ordenamiento juridico Debemos preguntarnos ahora si la funcién dnica del derecho consiste en realizar la convivencia y seguridad de los miembros del grupo social, 0 si existe una funci6n o fin mas elevado al cual debe subordinarse un estado general de seguridad. Al respecto puede distinguirse una concepci6n conservadora que ensefia que la meta del derecho termina creando la seguridad de los miembros del grupo social y evitando cualquier estado de anarqufa y de desorden; y una concepcién revolucionaria que fuera de la funciGn estudiada tiene en cuenta otras, entre las cuales se menciona la justicia social. I. Transformaciones histéricas —En el curso de Ja historia del derecho ha variado profundamente el concepto de convivencia y de seguridad de los hombres que viven en sociedad. 1°) Los antiguos sistemas de derecho de los primeros Estados (Egipto, Babilonia, Grecia, Roma, etc.) se fundamentaron en la esclavitud. La sociedad se encontraba dividida en dos clases sociales antagénicas: la de los grandes propietarios de las tierras y de los principales instrumentos de produccién, y lade los esclavos. Estos eran instrumentos de produccién, es decir, meras herramientas que tenian que trabajar para el propietario. Aquellos regimenes juridicos crearon ciertamente un estado de convivencia y de seguridad social, e| cual es repudiado en forma unanime por el hombre civilizado actual en nombre de minimos postulados de justicia. Sin embargo, antiguamente los juristas y los filésofos pensaban, y asi lo ensefiaron, que la convivencia y seguridad del sistema esclavista realizaban la mas alta justicia. Recuérdese la justificacién que de la esclavitud hizo e] mas grande pen- sador antiguo: Aristoretes. En todo caso, el sistema de la esclavitud pas6, y “* THERING, ob. cits también G. pet. Veccuo, El concepto de derecho. ed. cit, pag. 51: “La vida del derecho se reduce @ una continua lucha contra fo injusto”.14 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO Y DIFERENTES RAMAS ningtin hombre del siglo xx suefia en resucitar este atroz sistema de explota- cin del hombre por el hombre. 2°) Desaparecido el sistema esclavista, surgié e] feudalismo. También la sociedad se encontraba dividida en dos clases sociales: la de los propietarios de tierras y la de Jos siervos de Ja gleba. Estos tenfan que trabajarlas y entregar una parte de sus productos a Jos primeros. Era igualmente un sistema de ex- plotacién del hombre por el hombre, El hombre moderno rechaza asimismo aquel tipo de convivencia y seguridad. 3°) El moderno sistema capitalista o sistema individualista realiza la convivencia y seguridad dentro de un estado general de libertad para todos los miembros del grupo social. La convivencia y la seguridad, fines que debe realizar el derecho, se afirma, son las propias de hombres iguales ante la ley y libres para trabajar y producir bienes. La igualdad y 1a libertad de los actuales sis temas de derecho de los pueblos individualistas (0 capitalistas), representan garantias meramente politicas, es decir, que se afirman frente al Estado y no frente a la riqueza general. Pero la institucién de Ja propiedad privada, especialmente la que recae sobre las principales fuentes de la riqueza (fabricas, maquinas, energias de toda clase, la tierra, principales medios de transporte, de comunicacién y los nuevos usos tecnolégicos), fundada en la libertad de producir y adquirir cosas sin limitaciones, creé de nuevo la divisién de la sociedad en dos clases sociales optestas en sus intereses econdmicos: la de los grandes propietarios (0 capitalistas) y la de las gentes desposefdas de todo bien. Fuera de la libertad de producir y adquirir bienes, existe una amplia libertad para comprar fuerza de trabajo afin de poner en movimiento los principales medios de produccién, lo cual crea, como fatal consecuencia, que las cosas producidas no pertenezcan al trabajador, sino al propietario o capitalista. Los capitalistas tienen libertad para comprar fuerza de trabajo; las gentes desposefdas de bienes se ven compe- lidas, a fin de poder subsistir, a vender su fuerza de trabajo a cambio de un sa- lario. De manera que la oposicién entre ricos y pobres se traduce, en el terreno juridico, en una oposicién entre tenedores de las riquezas del pais y trabajadores, 0 sea entre compradores de fuerza de trabajo y vendedores de la misma. Por lo tanto, la denominada igualdad politica es real frente ala ley, pero representa una irritante desigualdad frente a las grandes acumulaciones de bienes que ha creado la técnica moderna de produccién. La libertad es igualmente politica, pero desde el punto de vista econdémico no existe libertad para las clases trabajadoras, pues nadie tiene libertad de subsistir 0 dejarse morir de hambre. Los actuales drdenes juridicos fundados en la libertad de producir y adquirir dienes de toda clase, o sea, en Ja institucidn de la propiedad privada sin limitaciones, han logrado establecer un régimen general de convivencia y seguridad; pero aqui cabe preguntarse: zserd justo este régimen de seguridad fundadoFORMA, CONTENIDO Y FUNCION DEL DERECHO OBJETIVO 16 en ja division de la sociedad en ricos y pobres, en opresores y oprimidos, en explotadores y explotados? ;Podrd inaugurarse en el futuro un sistema de seguridad y convivencia que evite la explotacién del hombre por el hombre? IL. Categorias existentes—De cuanto se ha dicho, deducimos claramente la existencia de dos categorias de convivencia y seguridad: una de tipo individualista y otra de cardcter socialista, La primera es la que rige en los pafses individualistas, y se funda en una libertad e igualdad meramente politicas y en la institucién de la propiedad privada sin limitaciones. Esta concepcién crea fatalmente {a divisién de la sociedad en dos clases: la de los potentados (duefios de los medios de produc- cién, y del capital) y 1a de los demas (asalariados y pequefios empresarios). La doctrina socialista afirma, en cambio, que la convivencia y la seguridad de los regimenes individualistas son profundamente injustas y se encuentran destinadas a perecer con el tiempo. Solo son justas la convivencia y la seguridad que garantizan a todos los miembros de un pueblo una igualdad real ante fa riqueza general y una libertad efectiva para todos, y no tinicamente para una minorfa. En fin, un orden de convivencia y seguridad que evite la explo- tacién del hombre por el hombre. El socialismo aspira, pues, a crear en la sociedad un nuevo tipo de convivencia y seguridad, fundamentado en el trabajo obligatorio y en una partici- pacién igualitaria en las riquezas colectivas. Estos fines tampoco fueron logrados por el socialismo de Estado que como régimen econdmico y politico se instauré en algunos paises. Los problemas basicos o fundamentales del ser humano no fueron satisfechos. Ninguna forma politica ha logrado un sistema de convivencia pacffica con plena libertad, igualdad, fraternidad humana, no explotacién, y superaci6n de la pobreza. Esos logros son el gran reto de la humanidad en este siglo. Es muy diciente la pobreza de muchisimos habitantes del planeta, para quienes los mas avanzados desarrollos cientificos y técnicos no existen, sin que tos gobiernos hayan procurado ponerlos a su servicio. Los indices de pobreza, de indigencia y de desigualdad asf lo demuestran. En Latinoamérica’ el indice de pobreza promedio de la region a 2007 era del 34.1 por ciento de la poblacién y en Colombia de 46.8 por ciento; lo cual muestra que 20,5 millones de colombianos tienen ingresos inferiores a lo re- querido para acceder a una canasta basica minima que les permita vivir y desarrollarse con dignidad; situacién que se agrava para quienes vivenenelcampo 'SDe mayora menor los indices de cada pais son: Honduras 68,5; Paraguay 60,3; Bolivia $4; Repiiblica Dominivana 44,5; Colombia 46,8: Ecuador 42,6; Peri 39,3; México 31,7; Brasil 30; Venezutla 28,5; Costa Rica 18,6; Chile 13.7. (Cifras tomadas del informe de la Cepal sobre “Panorama social de América latina’).16 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO Y DIFERENTES RAMAS, pues el indice de pobreza aumenta al 65 por ciento. El indice de indigencia ha aumentado en los ultimos tres afios y alcanza al 17,8 por ciento, lo cual indica que 8 millones de colombianos se encuentran en la extrema pobreza, con ingresos mensuales inferiores a los $ 450.000, aproximadamente 230 ddlares americanos. A més de lo anterior, nuestro futuro no es muy promisorio, por cuanto Co- lombia ha mantenido en los diltimos 6 afios el indice de desigualdad (indice de Gini) en 0,58 por ciento, junto con Brasil, con un {ndice del 0,59, son los paises de América Latina con la mas elevada concentracién del ingreso. La mayor productividad no es suficiente si no se logra una redistribuci6n y se disminuye la concentraci6n de la riqueza. IV.—El concepto del derecho § 10.—Concepto individualista y socialista del derecho Sien lo tocante al aspecto formal o lgico del derecho y en cuanto serefiere a los contenidos principales, es posible (aunque en forma relativa) una defi- nici6n unitaria del derecho, no sucede lomismo en lo referente a los fines o funciones del orden jurfdico. Tanto en los pafses individualistas como en los socialistas, el derecho en su aspecto formal es un sistema de normas 0 reglas de derecho. Igualmente en el aspecto material, pues unos y otros sistemas tienen por objeto reglamentar la conducta de los miembros del grupo social. Noasfen lo relativo ala maxima funcién del orden juridico. Por este motivo, no es posible una definicién tinica del derecho. Para los paises individualistas, el derecho es un sistema de normas que mediante la reglamentacion de la conducta humana realiza la paz y la seguridad dentro de un régimen de propiedad privada, de libertad e igualdad politicas, lo cual crea la explota- cién del hombre por el hombre. Para los socialistas, ef derecho es un sistema de normas que mediante la reglamentacion de la conducta humana realiza la paz y seguridad dentro de un régimen de trabajo obligatorio y de participacién en la riqueza colectiva de todos sus miembros sin explotadores ni explotados.Cariruto IL RAMAS DEL DERECHO Y MATERIAS DEL DERECHO CIVIL § 11.—Diferentes ramas del derecho" Desde el punto de vista de la ordenacién de las diferentes normas por su contenido, cabe distinguir varias ramas dei derecho. Pero estas ramas no son sino subsistemas 0 parcelas de un mismo sistema de normas, y, pot jo tanto, no cabe un concepto de cada una de ellas, sino simplemente una deseripcidn de su contenido. I. Primer trabajo de especializacién-Podemos concebir un estudio total de cadauna de las instituciones fandamentales enunciadas, y de este modo nos resultarian cuatro ramas importantes del derecho: 1) derecho de las personas; 2) derecho del Estado; 3) derecho de la propiedad y de intercambio, y 4) derecho de la familia. (Ver supra § 7). Debe tenerse en cuenta que la conducta 0 accién de los sujetos de derecho que constituyen el primer tronco de las normas, puede ser licita o ilfcita. Un hecho se califica de ilfcito cuando lesiona o menoscaba las condiciones de existencia de un grupo social (pueblo o nacién), las que estan representadas por lag cuatro instituciones enunciadas. Deffnese la ilicitud (0 antijuridicidad) como la accién o conducta de los sujetos de derecho que lesiona alguna de las instituciones de la personalidad, del Estado, de la propiedad o de Ja familia. Desde este punto de vista, la experiencia juridica ha aconsejado la necesidad de agrupar en una rama todo lo relativo a la conducta ilfcita de las personas: el derecho penal o derecho criminal, que constituye una quinta rama del derecho. * Jorae ANGARITA Gomez, ob. cit, pags. Il y 12; M. G. Monroy Capra, Introduccton al derecho, 10° ed., Bogoté, Edit. Temis, 1996, pags. 148 y ss.; Rowexro pe Rucciero, Insti tuciones de derecho civil, t. t, pag. 43; Gusrav Ravpruct, Introduccién a la filosofia del derecho, trad, de Recaséns Siches, Madrid, 1930, pag. 78; E. Garcia MAvNtz, Introduccion al estudio del derecho, p&g, 127; Henri Carrtant, Introduction &U'étude du droit civil, pags. 39 y ss.; Paut Rousier, Théorie générale de droit, 2 ed., 1951, nim. 34; Manto Roronoi, ob. cit, niims, 18 y ss.; Gioxio De SeMo, ob. cit,, mims. 28 y ss.; Castan Topenias, Derecho civil espaol, comtin y foral, t.1, vol. 1°(ed. de José Luis de los Mozos), Madrid, 1986, pags. 101 ss.; F. bE Castro v Bravo, Derecho civil de Espaiia. Parte generat, tl, Madrid, 1949, pags. ., FRANCESCO MEssiNeo, ob. cit, 1, pags. 28 y ss.18 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO Y DIFERENTES RAMAS IL. Nuevo trabajo de especializacién.—Se origina con la institucién del Estado, que concentra el monopolio de la fuerza y exige de una regulacin y control para su ejercicio. Mediante un proceso participative y democratico, algunas veces, o mediante la imposicién de la fuerza politica triunfante, en otras, se expiden las normas que constituyen ese Estado y el sistema jurfdico que lo rige. Se expide una constitucién politica, que por su objeto y fines da lugar a una nueva especialidad el derecho constitucional, También surgen nuevas relaciones de produccidn y de intercambio de bienes y servicios, que dan lugar al derecho comercial, al derecho del trabajo y al derecho internacional. 1°) En la cima o ciispide de la jerarquia normativa del sistema juridico se encuentran las normas de contenido constitucional, que de manera sistémica se integran en un cuerpo normativo denominado Constitucién Politica. Enel Jenguaje comin se la denomina Ja “Carta Magna”, la “Carta Fundamental” o “la Carta de Navegacién’. Esta denominacién la determina su contenido material, que es el de esta- plecer la estructura del Estado, configurar y limitar los poderes péiblicos y reconocer y otorgar los derechos de todos los ciudadanos; con claridad se afirma que la Constitucién “por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra establece los limites del poder y el Ambito de libertades y derechos fundamentales”'. Dentro de esta moderna concepcidn, 1a Constitucién Politica promulga- da en 1991 expresamente establece que Colombia es un Estado social de derecho fundamentado en el respeto a la dignidad humana; consagra y desarro- Ila los derechos fundamentales que le son inherentes a todas las personas en igualdad de condiciones, y determina la estructura del Estado, sus ramas, 6r- ganos, funciones y responsabilidades. Por tanto, a la Constitucién se deben someter todos los habitantes del pafs, asf como todas las autoridades en el ejercicio de los diversos poderes ptiblicos (legislativo, ejecutivo y judicial). Expresamente establece en el articulo 4° que “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucién y !a ley u otra norma juridica, se aplicardn las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar 1a Constitucién y las leyes y respetar y obedecer a las autoridades”. 2°) Ya organizado el Estado, las solas normas constitucionales no son su- ficientes para que cumpla sus fines, “necesita debajo de los poderes constituidos, otros instrumentos para su accién: las autoridades, los servicios publicos, jos cargos de todas clases que se crean para obrar, sea en nombre del Estado, sea en nombre de una persona juridica secundaria, de una organizacién admi- ‘Joaquin Arct v Fiorez-Vatpez, El derecho civil constitucional, Madrid, Civitas, 1986.RAMAS DEL DERECHO Y MATERIAS DEL DERECHO CIVIL 19 nistrativa”’, Surge asf el derecho administrativo, entendido como “aquella parte de] derecho ptiblico que regula la organizacién y el funcionamiento del poder ejecutivo y sus relaciones con los administrados, asf como la funcién administrativa de los diversos poderes y 6rganos constitucionales™, 3°) El servicio ptiblico esencial de administracién de justicia y Ja forma como los particulares acceden al mismo, sus derechos deberes y obligaciones, asi como de los jueces que imparten justicia origina el derecho procesal. Pero el derecho procesal demanda, a su vez, una nueva especializacién seguin las distintas clases de jurisdicciones que se quieran distinguir, entre las cuales deben mencionarse: jurisdiccién civil (derecho procesal civil), jurisdic- cién penal (derecho procesal penal), jurisdiccin administrativa (derecho procesal adminisirativo), jurisdiccién del trabajo (derecho procesal del trabajo), etcétera. 4°) Las instituciones de personalidad, patrimonio, responsabilidad y familia, desde tiempos inmemoriales se ordenan en una sola rama del derecho: e] derecho privado o derecho civil. Inicialmente se consideraba a la sola propiedad, pero es necesario tener en cuenta que esta se transmite y a su alrededor o para la adquisicién de bienes y servicios se general otras relaciones de contenido econémico. Por eso patrimonio es un concepto de mayor comprensién. Justamente, el estudio del derecho de la personalidad, del patrimonio, de laresponsabilidad y de la familia constituyen, en todo sistema jurfdico, las materias esenciales de! derecho civil. Pero las normas del derecho privado suelen admitir un nuevo trabajo de especializacién. Asi, las normas del derecho privado que se aplican a las personas que tienen la calidad de comerciantes, forman el] derecho comercial 0 mercantil; y las que se aplican a las personas ligadas a un empleador con un contrato de trabajo, forman el derecho del trabajo. Todavia debemos distinguir dos tiltimas ramas del derecho: el derecho internacional privado y e derecho internacional piblico. E\ primero comprende el conjunto de normas que regulan Ja situacidn de fos extranjeros residentes en el pais, o de los nacionales residentes en el extranjero, y el segundo se refiere a las normas que regulan la situacién de los diversos Estados entre si. Ill. Enunciacién de las principales ramas del derecho.—Segiin lo expues- to, las ramas del derecho son: |) derecho constitucional; 2} derecho penal; 3) derecho administrativo; 4) derecho procesal en general, que suele comprender estas ramas especiales: a) derecho procesal civil; b) derecho procesal penal; c) > Orro Maver, Derecho administrativo, Parte general, t.1, Buenos Aires, Depalma, 1982, pag. 18, 5 Fernanoo Garrivo Fata, Tratado de derecho administrativo, Parte general, Madrid, Tecnos. 1994, pag. 115, | \20 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO Y DIFERENTES RAMAS derecho procesal dei trabajo; d) derecho procesal administrativo; 5) derecho civil propiamente tal; 6) derecho comercial; 7) derecho del trabajo; 8) derecho internacional privado; 9) derecho internacional ptiblico. Estas ramas son tales porque comprenden diversas instituciones juridicas afines y complementarias que dan razén y fuerza a esa unidad mayor; se estructuran objetivamente y por razones cientificas, como su finalidad, comunidad en ciertos principios, reglas y objeto regulado. Sin embargo, existe una tendencia a estudiar cada institucion de manera aisiada y a creer, por la profu- sin de normas que las regulan, que el legislador ha dado lugar a nuevas ramas del derecho’. Se confunde asi la necesidad de 1a especialidad con la obligato- riedad cientifica de comprender sistémicamente la funcidn del derecho y se termina desconociendo la realidad econémica y social de relaciones globali- zadas que exige de expertos, pero con formacién integral o sistémica. La su- premacia de la norma constitucional sobre el derecho legislado, que ya no es la fuente prevaiente, nos impone una mejor comprensién integral de la totalidad de las normas juridicas que conforman el sistema juridico*. § 12.—Derecho ptiblico y derecho privado" Solo una distribucién de las diferentes normas por su contenido, puede darnos una idea del valor de cada una de las ramas del derecho, y especialmente el sentido que tiene la tradicional distincién del derecho en piiblico y privado. Todas las materias que contribuyen a formar una teoria general del Esta- do, se denominan derecho piblico; las demas materias forman el derecho privado. Basta agregar que el derecho penal y el derecho procesal hacen parte del derecho piblico. 4/4 manera de ejemplo debe tenerse en cuenta que la expedicién de un eédigo de minas no afsla este régimen dei derecho administrativo, ni los derechos, deberes e instituciones en nateria de infancia y adolescencia dejan de ser parte del derecho de familia, asi se haya ex- pedido un cédigo con ese nombre, Tampoco el régimen de sociedades o de seguros ha dejado de ser desecho comercial; ni el estudio de la responsabilidad por datios deja de ser derecho civil, etcétera, + Para evitar que los derechos de los ciudadanos se desconocieran por una visién inde~ pendentista de las ramas del derecho, en la Constitucién Politica seestablecis la funcién péblica de la administracién de justicia y de manera especifica sé dijo que en las actuaciones judiciales “prevaleceré el derecho sustancial”. No se trata de supremacfa de un conocimiento o de preponderancia de una rama sobre otra, sino de lograr armonia, estudio, andlisis, interpreta- cién y la aplicacién integral de las normas juridicas que conforman el sistema normative. “Hans Kevsen, Teorta general del Estado, pag. 105; Eneccerus-Nirpexney, Allg. Teil, § 3i;pe Rucciero, Instituciones....t. 1, pag. 43; Messineo, Manual... te, pags. 66 y 88.5 Co- Lik, CAPITANT y DE LA Moranoitre, ob. cit,,t. t. pag. 7; CASTAN ToweSAs, ob cil. (1, vol. 1% pig. 101.RAMAS DEL OERECHO Y MATERIAS DEL DERECHO CIVIL at La divisién de] derecho en piblico y privado no tiene més valor que el indicado, es decir, permitir una mejor especializacién de las diferentes normas®. Sinembargo, durante mucho tiempo la ciencia juridica dio valor excesivoaesta distincién, y propuso criterios diversos, los cuales se encuentran completamente revaluados. I. El criterio romano de la “utilitas’ —Segin los juristas romanos era derecho piiblico el que miraba al interés 0 utilidad general, y privado, el que se referfa a la utilidad privada. Se ha criticado con raz6n este criterio, pues, ante todo, es imposible se- parar en forma absoluta, siquiera aproximada, el interés ptiblico del privado; ademds, dicha separacidn no existid en el mismo sistema de los romanos’. KeLsen advierte sobre la concepcién romana: “Querer calificar juridica~ mente las normas del derecho con arreglo al fin que aspiran a realizar, equi- valdria a pretender clasificar los cuadros de un museo por su precio; y uno y otro criterios son igualmente inservibles. La divisién de las proposiciones juridicas solo puede referirse al contenido 0 a la articulacién de los hechos que constituyen la condicién o consecuencia; por lo tanto, a objetos inmanentes, no trascendentes al derecho. Por lo demds, es sencillamente imposible determinar de cualquier norma si sirve al interés puiblico 0 al interés privado. Toda norma sirve a uno y a otro”. IL. Elcriterio de la“relaciénjurtdica” 0 de los sujetos —No existen, segin RabsrucH, normas que por su propia naturaleza deban calificarse de derecho piiblico o de derecho privado, pues esta no es sino una concepcisn a priori. Es més: dicha distincién bien puede faltar en un ordenamiento juridico, como falt6 en el antiguo derecho germanico hasta la recepcién del derecho romano. Por su contenido, ninguna norma pertenece en forma exclusiva al derecho piiblico o al privado; simplemente se clasifican las relaciones juridicas entre sujetos de derecho. Las relaciones jurfdicas entre el Estado y Jas personas (go- bernante y stibdito) son objeto del derecho piiblico; el derecho privado, en cambio, no tiene que ver mas que con las relaciones jurfdicas entre personas juridicamente equiparadas. A este respecto dividense las personas en dos clases: personas de derecho ptiblico y personas de derecho privado, El Estado es la principal persona de derecho piiblico, pero lo son también todas aquellas que derivan su existencia directamente del Estado, como los departamentos, los municipios y los establecimientos puiblicos, Todas las personas fisicas y las jurfdicas que no derivan su existencia del Estado, pertene- 6 Al respecto, Enneccerus advierte que esta distincién se encuentra “histéricamente con- dicionada”, pero no es “Iégicamente necesaria” (ob. cit., § 31). 7 De Rucorero, ob. cit., ti, pag. 43. * Teoria general del Estado, pag. 106.22 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO ¥ DIFERENTES RAMAS cen al derecho privado®. Las normas que rigen las relaciones entre estos Gilti- mos regulan intereses particulares y conforman el derecho privado y las que rigen intereses de las otras personas, conforman el derecho pitblico. Enconsecuencia, pertenecen al derecho piiblico las normas que crean una relacion juridica entre personas de derecho publico y personas de derecho privado, a menos que en esa relacion se encuentren juridicamente equiparadas, y al derecho privado las que establecen una relacién juridica entre personas de derecho privado. Asi, las normas sobre el contrato y el matrimonio son de derecho privado, pues quienes contratan y quienes celebran el matrimonio son personas de derecho privado y se encuentran en un plano de coordinacién, no de subordinacién. IIL. El criterio de la relacién juridica entre los sujetos es el tinico acep- table para agrupar las normas en una u otra rama del derecho. —Por tanto: 1) pertenecen al derecho ptiblico: el derecho constitucional, el penal, el administrativo, el procesal civil, el procesal penal, el procesal administrativo y de trabajo, el internacional publico; 2) pertenecen al derecho privado: el derecho civil, el comercial, el del trabajo y el internacional privado'’. No puede confundirse esta clasificacién con las de leyes de orden piiblico y de orden privado (ver infra, § 15). § 13.—Derecho positive nacional y derecho positivo supranacional Derecho nacional positivo es el que rige la vida de determinado pueblo onacién. Derecho supranacional positivo es el conjunto de normas que deben aplicarse en todas las naciones del mundo o en las pertenecientes a un conti- nente. El derecho supranacional positivo para Colombia esta integrado por las normas de la Organizacién de los Estados Americanos (OEA), de la Organi- zacién de las Naciones Unidas (ONU) y por el derecho de integracién del Grupo Andino. 1. Derechos fundamentales.—Desde la antigiiedad se afirmé la existencia de un derecho universal aplicable en todo tiempo y lugar, y que recibié la denominacion de derecho natural. Igualmente se ensefié que semejante dere- * Filosofia del derecho, pags. 163 y ss. El mismo concepto presenta Exnecceaus: derecho puiblico es el que reguia “las relaciones de los entes colectivos (Estado y corporaciones ordenadas por e! Estado, etc.) en cuanto tales, ya entre sf, ya con sus miembros”; derecho privado es el que regula las relaciones juridicas en que se hallan los individuos en cuanto tales (no como miembros de los entes colectivos) (4.1, § 31). En el mismo sentido, Caprrant, In- troduction..., pigs. 39 y 8s. © Cf, ape Castro ¥ Bravo, ob. cit., pig. 66.RAMAS DEL DERECHO Y MATERIAS DEL DERECHO CiviL 23 cho era de contenido superior al derecho positivo, pues estaba constituido por principios fundamentales que deb{an servir de gufa al derecho vigente en cada pueblo. Esta doctrina dio origen alos denominados derechos naturales de toda persona, entre los cuales se enunciaban la igualdad, la libertad, la seguridad, etc. Posteriormente recibieron la denominacién de derechos individuales y particularmente la de derechos de la personalidad. Recientemente se les ha englobado dentro de la denominacién de derechos humanos o derechos fundamentales (mas detalles infra, §§ 104 y ss.). IL. Tratados y convenios internacionales en derechos humanos.—De los tratados y convenios internacionales que conforman el derecho supranacional resaltamos: el proclamado por la Declaracién Americana de la Novena Con- ferencia Internacional de Bogota de 1948; la Declaracion Universal de Dere- chos Humanos de las Naciones Unidas de 1948 y los pactos internacionales de derechos humanos (civiles, econémicos, etc.) de las Naciones Unidas de 1966. En abril de 1948 la Novena Conferencia Internacional Americana reunida en Bogotd, formulé la primera declaracién de derechos humanos (o naturales). Fueron enunciados: la vida, la libertad, la seguridad, la igualdad, la honra, la inviolabilidad del domicilio, la salud, la educacién y la cultura, el trabajo, la seguridad social, etc. Esta declaracién de los derechos del hombre de la No- vena Conferencia de Bogota constituye el antecedente mas importante de la Declaracion Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948. Las anteriores declaraciones se encuentran complementadas por los pactos de derechos econémicos, sociales y culturales, y derechos civiles y politicos de las Naciones Unidas de.1966, También en 1969 los paises de América aprobaron laConvencién Americana de Derechos Humanos (San José). Igualmente los miembros del Consejo de Europa aprobaron en 1950 la Convencidn europea para la proteccion de los derechos humanos y libertades fundamentales. En cuanto a los derechos proclamados por los pactos de 1966 de la ONU se tienen en cuenta: a) como civiles: la vida, la salud, la seguridad, la igualdad mediante Ja supresién de toda discriminacién por raz6n del sexo, la filiacién, el color, etc.; b) como derechos econdmicos, sociales y culturales: la libre determinacion de los pueblos, el trabajo, un nivel adecuado de vida para si y la familia (alimentaci6n, vestido, vivienda), la educaci6n y la participacién en los beneficios de Ja cultura, etc. Hoy dfa tanto las declaraciones como los pactos y las convenciones son verdaderos tratados internacionales, de manera especial los pactos de 1966 y que fueron aprobados por Colombia mediante la ley 74 de 1968 (mas detalles infra, §§ 150 y ss.). IL. El conjunto de normas dictadas por los Estados americanos y por las Naciones Unidas constituye derecho positivo supranacional—El derecho24 DERECHO OBJETIVO. CONCEPTO Y DIFERENTES RAMAS positivo supranacional no era posible concebirlo antes de 1948. Existian di- recciones u orientaciones de caracter juridico que se presentaban como modelos 0 arquetipos con los que debfa construirse el derecho positivo de cada pueblo, como acaecia con muchas de las doctrinas del derecho natural. Supo- ner la existencia de un derecho positivo supranacional con cardcter obligatorio era contrario al concepto de soberania de cada naci6n, 0 sea, una potestad suprema que se afirma en el interior y en el exterior. Semejante concepto ha cambiado, pues existen comunidades estatales con potestad para dictar normas juridicas que deben aplicar todos los Estados que integran la comunidad. Tal sucede con Jas declaraciones y pactos de las Naciones Unidas (ONU) y las convenciones y declaraciones de la Organizacién de Estados Americanos (QEA). Dentro de las normas que han sido dictadas por la OEA y por la ONU se encuentran los corrientemente denominados “derechos humanos” (antiguos derechos individuales o naturales). As{, la Declaracién de la Novena Confe- rencia Internacional Americana de Bogotd, de 1948, proclamé en su articulo ula igualdad; lo mismo hicieron posteriormente la Declaracién Universal de Derechos Humanos y los dos pactos de 1966. En casi todos los derechos posi- tivos nacionales existfan acentuadas desigualdades en raz6n del sexo 0 la fi- liacién, Colombia comenzé a cumplir dichas normas al establecer una total igualdad de derechos para hombres y mujeres y al suprimir recientemente toda discriminaci6n en raz6n de la filiacién o por sexo. Ese conjunto de normas estatuidas por dichos organismos es lo que hemos resuelto denominar “derecho positivo supranacional” y que representa una de Jas vertientes principales del antiguo derecho natural. Es positivo porque rige en todos los Estados, aunque algunos de ellos no los hayan convertido en leyes. IV. El derecho de integracidn—Es igualmente derecho positive supranacional el denominado derecho de integracidn de los paises que integran el Grupo Andino. Consiste este derecho en un conjunto de normas que crean una voluntad politica y una legislacién comin sobre aspectos de cardcter econdmico y que se sobrepone ai derecho positivo de cada nacién, Reconoce como fuente principal el Acuerdo de Cartagena y el tratado que instituye el Tribunal Andino de Justicia del 18 de mayo de 1983. Es también derecho de integra- cidnel ordenamiento jurfdico de la Comunidad Econémica Europea (C. E. E.) 0 el Consejo de Ayuda Mutua Econémica (C. A. M. E.), que existfa entre los pases del desaparecido bloque soviético. V. La Constitucion y los tratados internacionales —La Constituci6n Poli- tica de 1991 expresamente se refiere a los tratados internacionales en varias normas; en el artfculo 93 ordena: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que pro- hiben su limitaci6n en los estados de excepcidn, prevalecen en el orden inter-RAMAS DEL DERECHO Y MATERIAS DEL DERECHO CIVIL 25 no. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretaran de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Enel articulo 94 establece que “La enunciacién de los derechos y garantias contenidos en Ja Constitucién y en Jos convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacién de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. La Corte Constitucional precisé el contenido y alcance general del artfcu- 10.93 diciendo que esta norma “constitucionaliza todos to tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en ja Carta y, en virtud de la regla hermenéutica sobre la favorabilidad, el intér- prete debe escoger y aplicar la regulacién que sea mas favorable ala vigencia de los derechos humanos”"'. También en el articulo 44 expresamente se otorgan y garantizan como derechos fundamentales de los nifios los consagrados en los tratados internacionales ratificados por Colombia’. En el articulo 214, numeral 2, ordena el respeto a “las reglas de] derecho internacional humanitario”, Ja prevalencia en e] derecho interno de esos tratados y convenios, y la interpretacién de los derechos y deberes de los ciudadanos con forme con los mismos. No obstante e] tenor literal de Jas normas transcritas, los tratados y ef derecho interno colombiano no conforman dos sistemas dis{miles o dispares, sino que de acuerdo con la concepcién monista internacional conforman un sistema en unidad"’, sin que haya prevalencia del uno sobre el otro“. Como en el derecho colombiano no hay esa prevalencia, se ha concluido que los tratados sobre derechos humans y derecho internacional humanitario conforman el bloque de constitucionalidad, de} que se trata a continuacién. Ya frente alas leyes y demas normas internas, los tratados sf tienen prevalencia; asf, en relaci6n con los tratados 0 convenios internacionales referentes alos principios, derechos, garantias y libertades de los nifios y de las familias, " Corte Const., sent. T-1319 de 2001. "Bl art, 44 de la Const. Pol. dice: “Son derechos funciamentales cle los nifios: la vida, la integridad fisica, la salud y la seguridad social, la alimentacién equilibrada, su nombre y vacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidaco y amor, ta educacién y lacultura, la vecreacidn y la libre expresién de su opinién. Serén protegidos conuia toda forma de abandono, violencia Fisica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacién laboral 0 econdmica y trabajos riesgosos. Gozarén también de los demés derechos consagrados en la Constitucién, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. © Las diversas teorias (monista, dualista, de coordinacién, etc.) que explican la inte- graci6n del derecho interno y el internacional, pueden estudiatse en el libro Celebracién y Jerarquia de los tratados de los derechos kumanos, Colombia-Venezuela, del profesor ER- nasto Rey Cantor, Bogotd, Ediciones Ciencia y Derecho, 2007 " Véase Exnesvo Rev Cantor, Celebracién y jerarguia..., ob. clt., pag. 128.26 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO ¥ DIFERENTES RAMAS: se establecié en la ley 1098 de 2006, Cédigo de la Infancia y de la Adolescen- cia, su “prevalencia sobre las disposiciones contenidas en otras leyes” (art. 1°, inc, 2°); también impone a los defensores de familia y de los jueces de estarama y de los jueces competentes en asuntos de familia, el deber de aplicarlos y de ejecutarlos. VIL Los tratados y el bloque de constitucionalidad.—E\ denominado bloque de constitucionalidad, que tiene su origen en el derecho francés, permite entender la unidad, coherencia y solidez de los principios y normas juridicas que se encuentran en Ja norma constitucional o fuera de ella. Integracién que en Colombia tienen fundamento en los artfculos anteriormente transcritos. La Corte Constitucional ha seffalado que “Con arreglo a la jurisprudencia de esta corporacién, el bloque de constitucionalidad esta compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como pardmetros del contro! de constitucionalidad de las leyes. Ello bien porque se trata de verdaderos principios y reglas de valor constitucional, como sucede con los convenios de derecho internacional humanitario, o bien porque son disposiciones que no tienen ran- go constitucional pero, que la propia Carta ordena que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes organicas y estatutarias en determinados campos”!5. Por lo anterior, hacen parte del bloque de constitucionalidad todos los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado colombiano, y tienen e] mismo nivel jerérquico de las normas constitucionales, raz6n por la cual prevalecen sobre las demas normas internas, que no los pueden desconocer so pena de ser declaradas inexequibles por el 6rgano que guarda la integridad y supremacfa de la Constitucién, cual es la Corte Constitucional. Los principios, tratados y normas que integran el bloque de constitucionalidad, son “en sentido estricto, i) el preémbulo; ii) el articulado constitucional; iii) los tratados de limites ratificados por Colombia; iv) los tratados de derecho internacional humanitario; v) los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles; vi) los articulos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por lacarta, y vii) en cierta, medida, la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relacién con esas normas internacionales, como criterio relevante de interpretacién. Como es obvio, esta lista genérica incluye especificamente los convenios de la OIT y la doctrina elaborada por los drganos de control de esaorganizaciénintemacional. Y de otro lado, para integrar el bloque en sentido lato, habrfa que agregar a las anteriores pautas normativas i) las leyes estatutarias, y ii) las leyes orgdnicas, en lo pertinente, con la precisién de que algu- 'S Corte Const., sent, C-358 de 1997.RAMAS DEL DERECHO Y MATERIAS DEL OERECHO CIviL, 27 nas sentencias dela Corte excluyen algunas leyes estatutarias de su integracién al bloque de constitucionalidad en sentido lato”'*. El bloque de constitucionalidad, entendido como “el conjunto de normas y principios que sin estar formalmente en el texto constitucional hacen parte de él, cumple diversas funciones como son la de limitar la eficacia y validez de todas las demas leyes y actos de menor jerarquia, ser fuente de integracién normativa y ademas fundamento para la interpretacién de todas las normas juridicas”””. Ese bloque superior, segtin el tratadista Boszio, cumple las siguientes funciones “i) regla de interpretacién respecto de las dudas que pueda suscitar- se a] momento de su aplicaci6n; ii) la de integrar la normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al caso; iii) la de orientar Jas funciones del “operador” (entiéndase interprete juridico), y iv) la de limitar la validez de las regulaciones subordinadas”", VIL. Efectos de los tratados internacionales.—Una mirada de conjunto nos ensefia que las antiguas expresiones “derecho positivo” y “derecho natural” tienden a ser reemplazadas dentro del actual derecho por las de “derecho positive nacional” y “derecho positivo supranacional”. Los nexos entre las antiguas orientaciones de la escuela clasica del derecho natural y las del moderno derecho supranacional son bien notorias; lo que indica que los antiguos derechos naturales (igualdad, libertad, etc.) se han positivado. Y esta sea tal vez la orientacién principal de la actual ciencia juridica: la positivacién de lo que en pasadas épocas eran apenas ideales 0 tendencias criticas y la integra- cién del derecho interno con el externo 0 supranacional. Desde la perspectiva del derecho internacional ptiblico los efectos de los tratados internacionales en e] derecho de un pais son los siguientes’: “Los estados estan obligados a introducir en su legislacién interna las modificaciones que fueren necesarias para asegurar la ejecucidn de los com- promisos internacionales validamente contrafdos”. — “Los Estados no pueden invocar su legislacién interna para hacerla prevalecer y descartar, asf la aplicacién de una norma juridica internacional; ni siquiera invocando su derecho interno fundamental: la Constitucién”. — “Los Estados, mas en general, no pueden modificar por su derecho interno el derecho intemnacional, porque estan sometidos a él”. '* Clasificacién elaborada por Ronrico Ureimny Yerss y citada por Exnesto Rey Can- ‘tor, ob. cit., pag. 187. "' Ver sentencias de Ja Corte Constitucional C-578 de 1995; C-358 de 1997 y C-191 de 1998. 'S Banesto Rey Cantor, ob. cit., pag. 175. Cita tomada de Ernesto Rey Cantor, ob. cit., pag. 121.28 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO ¥ DIFERENTES RAMAS Por lo anterior, y para efectos practicos sefialamos que las consecuencias de la integracién o conformacién del bloque de constitucionalidad con !os tratados de derechos humanos ratificados por Colombia son los siguientes: 1. El legislador no puede expedir leyes que los desconozcan. 2. Los funcionarios de la rama ejecutiva (presidente de la Reptiblica, ministros, directores, gobernadores, alcaldes, y en general los servidores publicos) no pueden expedir actos administrativos con desconocimiento de esos tratados, asf como tampoco realizar actuaciones u operaciones que afecten a los ciudadanos, a ja familia y a los nifios por desconocimiento, 0 inaplicacion © indebida interpretacién de esos convenios. 3. Igualmente, los jueces estan en el deber jurfdico de aplicarlos para la solucién de casos concretos, y deben dar aplicacién al principio de favorabilidad (principio pro homine) cuando se trate de los derechos humanos. 4, En general todas las autoridades y los particulares deben acatarlos y respetarlos. Si se vulneran, los afectados pueden obtener su proteccién mediante laaccién de tutela tal como lo prevé el articulo 86 de la Constitucién Politica. § 14.—Nocién del derecho civil y descripcién de sus materias® Mirado el derecho civil en sus relaciones con las demas ramas del sistema jurfdico, podemos describirlo diciendo que es el subsistema de normas juridicas que regulan en forma especial las instituciones de la personalidad, de la propiedad, patrimonio, de ta responsabilidad y de la familia”. * SaviGny, Sistema del derecho romano actual, t.1, pags. 222 y $6, ($8 in y 88.),CAPITANT, Introduction..., pags. 5 y 88.; Bonnecass, Elementos de derecho civil, \. 1, pags. 26 y 88. F. be Castro Y Bravo, ob. cit, pags. 108 y ss.; Demério ne Buen, Introduccién al estudio dei derecho civil, pags, 39 y 88.: H., L. y J. Mazeaup, Legons de droit civil, 1.1, Paris, 1955, néms, 27 y 28; J. Canwonnier, Derecho civil, 1, trad. de Zorrilla Ruiz, Barcelona, 1960, pags. 55 y 8s 2 Se pretende disgregar del derecho civil las normas de las personas y de la familia, y dejar como materias exclusivas del civil las relativas a la propiedad o vida econdmica de tas personas. El derecho de familia es considerado por Nieregoey como “un cuerpo extraito en Ta codificacién del derecho privado”, Bekker exige tecnificar el derecho civil reduciéndolo al derecho pairimonial (cfr, pz Castro y Bravo, ob. cit., Lt, pag. 122). El derecho civil sovie- tico (Cédigo ruso de 1923) prescindié de la familia, la que era regulada en una ley especial; un nuevo proyecto de Cédigo Civil elaborado por Grvznur (“EL hombre nuevo entre los juristas rusos"), reduce et derecho civil al derecho simplemente econdmico; es mas, la expre- sign derecho econdmico, de origen germénico (Wirtschafisverwaltungsrecht) estaria destinada a reemplazar la tradicional de derecho civil (véase a GaLtarbo RuEDA, El pasado inmediato del derecho civil, Madrid, 1950). En Colombia se ha creado la jurisdiccién de familia, pero no se ha disgregado del derecho civil, porque su finalidad es la de distribuir las funciones jurisdiccionales y porque la ley no le compete suplir las interpretaciones de los doctrinantes, que no son regulatorias ni obligatorias.RAMAS DEL DERECHO Y MATERIAS DEL DERECHO CiviL 29 I. Concepto de derecho civil—Las instituciones de la personalidad, de! patrimonio, de la responsabilidad y de la familia comprenden normas jurfdicas que colocan a los sujetos de derecho (personas) en relacién con otros sujetos de derecho, en una situacién o plano de mutua coordinacidn™'. De ello se infiere que toda norma jurfdica que regule derechos, deberes y obligaciones entre sujetos y referidas a esas instituciones son normas de derecho civil y se configuran dentro del derecho privado, pues esos sujetos se encuentran en relaciones de coordinacién. Debido a que muchas de esas regulaciones son imperativas, especialmente las de familia, se ha llegado a afirmar de manera equi- vocada que hacen parte del derecho ptiblico; se trata de una confusién causada por los efectos de esas normas, que por ser de orden piiblico juridico, los particulares no las pueden modificar 0 desconocer. A lapregunta {cuando los sujetos de derecho 0 personas establecen entre sf una relaci6n juridica en un plano de coordinacién?, respondemos: cuando esos sujetos 0 personas estan autorizados por el ordenamiento juridico para gobernar lo relativo asus intereses privados, mediante el imperio de su propia voluntad”. Asi, el matrimonio, el contrato, el cumplimiento de las obligaciones, el testamento, son negocios de derecho civil, pues se fundamentan y nacen del querer, declaracién de voluntad, de quien 0 de quienes los celebran y no nacen de una conducta que el Estado les imponga. En cambio, cuando la voluntad no obedece a la autonomia de quien ac- tila, sino que le es impuesta por el Estado, tenemos normas que hacen parte del derecho piiblico. Las leyes de impuestos, de organizaci6n judicial y administrativa, las que establecen qué hechos ilfcitos son delitos, qué penas se les atribuyen (derecho penal), etc., son de derecho piblico, pues la voluntad de los particulares se encuentra sometida al pago de los impuestos, al obedecimiento de Jas sentencias judiciales y administrativas, a tolerar las penas, etc. En consecuencia, derecho civiles el sistema de normas que gobjernan las relaciones juridicas de las personas mediante ja autonomia privada de sus voluntades. E] nticleo esencial de cualquier norma civil es siempre una declara- cién de voluntad. Mirando al contenido se define el derecho civil como el sistema de normas que regulan las relaciones juridicas de los particulares y que los protegen en s{ mismos y en sus intereses de orden moral (derechos de la personalidad), familiar y patrimonial™; este tiltimo en sus aspectos estatico, propiedad y dinamico, transmisién de bienes y servicios, lo cual comprende Jas obligaciones y las sucesiones. > Consiiltese la sintética y exacta definicién de ENneccerus-Nipraoey (0b. cit., § 1), para quienes el derecho privado “regula las relaciones juridicas de los particulares en cuanto s exacta, pues, la concepeién de Savicny, pata quien el derecho civil se revela ante tado como “un poder del individu”. Er los |fmites de este poder, “reina la voluntad del individuo, y reina con el consentimiento de todos” (Sistema det derecho romano actual, 1.1, § vy, pag. 25). © Cons, Castan Tonetas, ti, vol. 1°, pag, 142.30 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO Y DIFERENTES RAMAS IL. lnstituciones de derecho civil.-Conforme con lo expuesto, las mate- tias propias del derecho civil son las relativas a las personas, al patrimonio, a la familia y la responsabilidad. La institucidn del patrimonio se integra por la propiedad, aspecto estatico, y los derechos de obligaciones y su transmisién, aspecto dinamico. El patrimonio en su aspecto esttico esta referido a las clases de propiedad, sus caracterfsticas, elementos que la conforman, facultades, desmembraciones, fuentes o modos de adquisicién y otras materias especiales; esto es, a las relaciones que se establecen en forma directa entre las personas y las cosas de la naturaleza (cosas corporales). La propiedad en su aspecto dindmico estudia, en primer término, las relaciones jurfdicas que se establecen entre las personas y las cosas por intermedio de otras personas determinadas (obligaciones o créditos); en segundo lugar, las que surgen entre personas y cosas por la muerte de sus titulares (sucesién por causa de muerte). Hagamos ahora un cuerpo légico de las diversas materias del derecho civil, tomando como referencia las distintas actuaciones que le es posible realizar a la voluntad de una persona en la satisfaccién de sus intereses. 1°) La voluntad, en primer lugar, ejerce su sefiorfo o dominio sobre la propia personalidad; a este respecto existen normas cuyo objeto es proteger la misma voluntad de las personas e indicar las condiciones que debe reunir para que pueda organizar validamente sus relaciones juridicas; asimismo Ja voluntad esta protegida con ciertos atributos (derechos de la personalidad). El conjunto de estas normas se conoce con el nombre de derecho de las personas. 2°) En segundo término, la voluntad individual puede dominar sobre el mundo exterior, o sea, la naturaleza, Cada particula de la naturaleza sometida al dominio de la voluntad de una persona, se denominacosa corporal. Las relaciones juridicas del hombre con las cosas, originan la propiedad individual, sus desmembraciones, Ja propiedad intelectual y otras formas de dominio. En general, tales relaciones sobre las cosas reciben el nombre de derechos reales. 3°) El hombre no puede satisfacer sus necesidades en forma aislada, y por ello necesita del intercambio de cosas y servicios, lo cual realiza mediante relaciones y negocios con otras personas. Este nuevo grupo de relaciones jurfdicas engendra el derecho de las obligaciones y de los contratos. 4°) Ademés, el hombre necesita satisfacer en forma ordenada y singular sus necesidades de orden afectivo y sexual; las normas que las regulan forman el derecho de familia matrimonial 0 marital. 5°) El hombre muere y es preciso que existan normas que digan qué sucede con los bienes adquiridos durante su vida. Esas normas dan lugar al derecho hereditario 0 sucesién por causa de muerte, + Consiiltese al respecto la clasificacién y ordenacién de las distintas relaciones jurfdicas de derecho civil hecha por Savicny (Sistema..., pags. 222 y ss.), y un resumen del sistema de Savicny, en Caritant (dntroduction.... su 0b. cit,). Mas detalles en Casran Tonetas, t1, vol. 1°, pigs, 151 y ss.RAMAS DEL DERECHO Y MATERIAS DEL DERECHO CIVIL 3t 6°) Finalmente reviste inusitada importancia una materia propia para regular Jas actuaciones dolosas, culposas o por riesgo. Se trata de la responsabilidad civil prenegocial, contractual o extracontractual. Pero antes de 1a exposicién de estas partes especiales del derecho civil, es necesario determinar Jos conceptos y principios generales que dominan las distintas materias que acabamos de enunciar. Se estima, por tanto, que el de~ recho civil debe estar precedido de una parte general™, dentro de la cual se incluye lo relativo a las personas y a los negocios juridicos. En conclusidn, las materias que forman el contenido actual del derecho civil, son las siguientes: 1) parte general, personas y negocios juridicos; 2) derechos reales; 3) obligaciones en general y docirina especial de los contratos; 4) responsabilidad civil; 5) derecho de familia; 6) derecho hereditario 0 sucesiones por causa de muerte. § 15.—-Clasificacién principal de las normas del derecho civil (Leyes 0 normas de orden piiblico y de orden privadoy’ I, Nocién de las leyes 0 normas de “orden privado”.—En principio, las normas del derecho civil procuran la proteccién de los intereses (derechos y situaciones) de las personas, Dentro de un régimen de individualismo juridico, de que es ejemplo el consagrado por el actual Cédigo Civil, se estima que la mejor forma de protec- cién de esos intereses consiste en dejar a la libre iniciativa de las personas el gobierno de sus bienes. Asi, una persona establece sus relaciones de orden familiar mediante un acto libre de su voluntad: el matrimonio (C. C., art. 115); mediante actos libres de voluntad las personas se obligan: los contratos (C.C., art. 1602); y mediante e] testamento una persona establece a quiénes han de pasar sus bienes una vez que muera (C. C., art. 1055) % Bsta es la tendencia predominante en la doctrina civilista de los diferentes pafses, a partir de Savion. Sin embargo, en estos dttimos afios se produjo una reaccidn contra lus partes, generales del derecho civil, representada por algunos juristas alemanes, como HEDEMANN, EniRLict y otros; pero carecié de mayor influencia (véase a De CasTRo ¥ BRAVO, ob. cit., pags. 133 yss.). Més detalles sobre la necesidad de una parte general, CASTAN TOBESAS, t.1, VOL.L®, pags. 163 y ss. “ Castan Topatas, t.1, vol. 1°, pags. 403 y ss.; Capitan, Introduction... Pgs. 57 y Coun, Caritanty dE LA Moranpiéne, ob. cit. Li pags. Sys. A. VONTUAR, Ob. cit, tl p 40 y ss.; Enneccerus, Allg, Teil, § 45. 2 Segtin Capryant, “la reglamentacién de los intereses de Ins personas debe ser dejada asu propia voluntad, y no establecerse de oficio por el legislador”. El derecho debe conten- tarse con precisar en qué condiciones y en qué medida la voluntad de las partes puede alcanzar el fin que se proponen (/ntr., ntim, 25; tambign: CoLin, CAPITANT y DE LA MoRANDIERE, ob. cit, t 1, §9). A su vez, lneRinG precisa que “el principio de la libertad de la voluntad debe dominar todo el derecho privado. Todo aquello que quieran los individuos debe ser permitido, salvo gue el orden pablico o las buenas costumbres se opongan” (cita de Carrrant, fatroduc- tior,.... nim, 25, nota 2).32 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO Y DIFERENTES RAMAS Las leyes civiles no solo permiten que los particulares, mediante su vo- juntad, gobiernen sus bienes y establezcan sus relaciones jurfdicas con los demas, sino que en forma especial se han procurado de dirigir y encaminar esas voluntades. Es mds atin: el Cédigo Civil, consultando el modo corriente de obrar de las personas en sus negocios, es decir, las costumbres y los usos sociales (para lo cual sive la experiencia acumulada de muchos siglos de historia de la humanidad), ha elaborado directamente ciertos modelos de negocios que considera los ms adecuados y los pone a consideracién de las personas. La mayoria suele acomodarse a ellos. Asf, una compraventa se entiende ajustada segtin el modelo de contrato que reglamenta el Cédigo en los articulos 1849 a 1954. Por tal circunstancia, una compraventa se entiende celebrada cuando vendedor y comprador convie- nen en la cosa vendida y en el precio. Todas las demas regulaciones de ese contrato se encuentran en el modelo indicado; por ejemplo: el momento de la entrega de la cosa (art. 1882), el momento y lugar del pago del precio (art. 1929), elpago de los gastos de la escritura piiblica (si se trata de inmuebles): (art. 1862), lasancién para el vendedor si no cumple su obligacién (arts. 1880 y ss.), Jasan- cién para el compradot si no paga el precio (art. 1928), y asi sucesivamente”’, Los particulares pueden apartarse del modelo indicado, y asf pueden esti- pular gue el comprador no pague inmediatamente el precio, que los gastos de entrega 0 transporte de la cosa estén a cargo del vendedor, etc. También pueden elaborar otros modelos de negocios jurfdicos, que cuando se realizan de manera frecuente toman unas estructuras propias y conforman los contratos atipicos. En resumen, todas estas leyes que solo pretenden modelar las voluntades, pueden ser modificadas por esas mismas voluntades y se denominan de orden privado®. IL. Las leyes o normas de orden piiblico jurfdico.—Estas leyes impiden que las voluntades individuales regulen conforme su propio criterio sus actuaciones, es decir, el ordenamiento juridico no le reconoce efectos juridicos a los negocios que las vulneren. Parte de la doctrina Jas han denominado normas imperativas, por oposicidn a las supletorias 0 interpretativas que hemos llamado de orden privado. 27 Bn relacién con todas estas leyes de arden privade, suelen decir los autores que son interpretativas 0 supletivas de la voluntad de tas partes, La ley establece al respecto una re- glamentacién juridica, en ia misma forma que lo hubieran hecho las partes si hubieran expre~ sado su voluntad (cfr. Coun, etc., ob. cit., (1, ntim. 9). En realidad son la solucién que el legislador considera ms adecuada. Su opuesto son las imperativas o de orden piblico. 24 La division de las Leyes civiles en leyes de orden privado y de orden pitblico, no debe confundirse con la divisién del derecho en piiblico y privado. Por definicién, el derecho civil es derecho privado; y precisamente en esta rama del derecho tiene gran aplicacién el concepto del orden piiblico y del orden privado.FAMAS DEL DERECHO Y MATERIAS DEL DERECHO Civil 33 Los articulos 16, 1518, parrafo 3°, 1524 y otros del Cédigo Civil, establecen que los convenios de los particulares, o el objeto de un contrato o su causa, no deben lesionar 0 desconocer el orden piblico juridico 0 las buenas costumbres. En consecuencia, los limites que el sistema jurfdico impone a las voluntades individuales en el gobierno de sus derechos, estan representados por las dos nociones citadas: el orden piblico juridico y las buenas costumbres. {Cudl es e] sentido de estas nociones? La misi6n esencial del sistema juridico consiste en organizar laconviven- cia entre los miembros de un grupo social, y tal convivencia seria imposible si todo se dejase al libre gobierno de las voluntades individuales. Por lo tanto, el derecho se preocupa, ante todo, de trazar los cuadros generaies, sin los cuales es imposible la convivencia pacffica; tales cuadros generales representan la estructura fundamental de] orden ptiblico juridico, la cual debe ser respetada por las voluntades de los particulares”. ILL Instituciones de orden piblico jurtdico.—Todas las normas que hacen parte del derecho ptiblico son de orden publico juridico. En cuanto al sistema juridico individualista que consagra el Cédigo Civil unas tienen este mismo cardcter, otras son de orden privado. Son de orden piblico jurfdico, que los particulares no pueden desconocer, las que estructuran 0 conforman las instituciones de la personalidad, el patrimonio, la familia y la responsabilidad, determinan sus elementos esenciales, asf como Jas que establecen requisitos para su existencia y validez, las que imponen sanciones y Jas que protegen a incapaces y a terceros. 1°) La personalidad.—Todos los derechos y situaciones de la personalidad obedecen a motivos de orden ptiblico juridico. Que todos los seres humanos gocen de determinados derechos o garantias fundamentales (respecto de la vida, de la salud, del honor, etc.), de ciertos atributos, como la capacidad de goce y ejercicio de los derechos, el estado civil, etc., son cuestiones esenciales que en ningtin caso pueden modificarse, renunciarse o derogarse por la voluntad de los particulares. 2°) La familia.—-Las personas tienen autonomia y libertad para definir su forma de vida, relacionarse con otros, desarrollar o reprimir sus afectos, constituir o no una familia, tener o no hijos, etc. Tradicionalmente se consideraba que solo quienes contraian matrimonio formaban una familia y quedaban sujetos a la normatividad juridica, inmodificables en algunos de sus aspectos. En 1990 mediante la ley 54 se reconocieron efectos a la union marital heterosexual; 2» Bis frecuente leer en los autores que las Jeyes de orden piiblico sen Jas que miran all interés general de la sociedad, y las de orden privado las que miran al interés privado de las personas. El art. 15 del C. C. fundamenta esta nocién ai decir que pueden renunciarse tos derechos “que solo miren al interés individual del renunciante”. Pero la nacién no es correc- tay, ademés, da por definido lo que trata de defini (peti34 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO ¥ DIFERENTES RAMAS la Constitucién Politica de 1991, articulo 42, las igualé en sus aspectos fundamentales con los matrimonios, y se otorg6 reconocimiento igualitario a otras formas distintas a la familia matrimonial, como a las familias monoparentales y a la adoptiva. Hoy en dia las personas son libres para constituir una familia ya sea matrimonial 0 marital. Pero si lo contraen quedan de plano regidas por un estatuto juridico que obedece a motivos de orden piblico juridico familiar; normas en consecuencia, inmodificable por el libre querer de los esposos y compafieros. Ambos gobiernan de comin acuerdo el hogar; ambos, cényuges o compafieros, se deben fidelidad, ambos solidariamente deben criar, educar y sostener a sus hijos. Pero en cuanto al régimen de bienes del matrimonio —sociedad conyugal—, los cényuges tienen libertad para apartarse del modelo elaborado por el Cédigo (arts. 1771 a 1848)”, igual acontece con la unién marital entre compafieros permanentes, que puede generar sociedad patrimonial de bienes. 3°) La propiedad privada y las sucesiones.—Los limites del orden pablico juridico y de las buenas costumbres son menores cuando se trata de convenios 0 negocios que recaigan sobre derechos patrimoniales. En esta materia jas voluntades son libres mientras una norma juridica no les indique limites 0 restricciones*". Sin duda, se pueden dar algunas indicaciones acerca del sentido que suelen tener las normas que limitan el imperio de la voluntad individual en materia de bienes. Ante todo, el orden juridico se preocupa de la proteccién de las personas, especialmente de las econ6mica o intelectualmente pobres. En el primer sentido, la ley pretende evitar que los poderosos en medios econdmicos dominen a los que contratan en estado de necesidad; en el segundo sentido, se protege a los menores de edad y a todos aquellos que en razdn de sus escasas facultades mentales o de su inexperiencia, facilmente pueden ser engafiados por gentes sin escrtipulos morales”. La funcién social de la propiedad, la teorfa de los vicios de la voluntad (error, dolo, violencia y lesién enorme), la teorfa del objeto real y licito, la teoria dela lesién enorme en ciertos contratos, la teorfa general de las nulidades, las normas dictadas en interés de terceros y en general las de proteccién para las partes, terceros 0 a la misma sociedad, obedecen a motivos de orden ptiblico 0 al do- Algunos distinguen el derecho de familia puro y el derecho patrimonial de la farnitia, En el derecho de familia puro, rigen de preferencia relaciones morales y, por eso, son de orden piiblico. No sucede lo mismo en el derecho patrimonial de la familia (Coun, Caetrant y DE LA Moranbiée, ob. cit.,t.1, § 11). 3 Solo en esta materia tiene valor el tradicional principio de que en derecho civil esté permitido todo aquello que en forma expresa no estd prohibido (cfr. Ausry, Rav y Baerin, ob. cit., t 4, pags. 224, 234). = Cf Catrtant, Introduction pag. 58; ENNecceRUs-Niprerney, ob. cit., 45 (iv). vadRAMAS DEL DERECHO Y MATERBAS DEL DERECHO CIviL 35 minio cada vez mas creciente que los cédigos civiles modernos dana lanocién de buenas costumbres*. Toda persona puede disponer cuando vive sobre sus bienes, pero también tienen mediante el testamento libertad de disposicién para cuando muera, aun cuando limitada o restringida por normas imperativas que protegen los derechos de sus parientes mas cercanos, familiares, mediante las asignaciones forzosas. 4°) Responsabilidad.—El orden piiblico jurfdico impone a toda persona que cause un dajio a otra, la obligacién de repararlo. Determinado el dafio, la victima puede acordar con el sujeto responsable el monto 0 valor de la repa- racion, pero no pueden negociar sobre los elementos que estructuran esa responsabilidad, para desconocer alguno de ellos, o para exonerarse de la obliga- cién de resarcir antes de que el dafio sea causado, con posterioridad si puede hacerlo, pues se trata de la reparacién de derechos patrimoniales sobre los que se puede validamente renunciar. § 15 bis —Derecho civil constitucional Las constituciones de muchos Estados occidentales, incluida la de Colom- bia, contienen normas que rigen relaciones jurfdicas referentes a instituciones que hasta las primeras décadas del siglo pasado eran reguladas tinicamente en los cédigos civiles 0 en leyes de tal naturaleza. Esto ha levado a los doctrinantes, especialmente extranjeros, a plantear |a existencia de una nueva cate- gorfa o rama del derecho, que han denominado derecho civil constitucional**. Se ha considerado una regulacién propia y se le define como el “sistema de normas y principios normativos institucionales integrados en la Constitu- ci6n, relativos a la proteccién de la persona en sf misma y sus dimensiones fundamentales familiar y patrimonial, en el orden de sus relaciones jurfdico- ® Una nocién completa de las buenas costimbres, puede verse infra, § 194. * Bn ta doctrina extranjera son varios los autores que plantean Ja incidencia de las Constituciones en el derecho civil: Ruiz VADILLo, La filiacién en la Constitucién espaiiola y ene ley 13 de mayo de 1981; Kant. Laenz, Derecho civil, Parte general, ed, espatiola, 1978, pag, 96; I. M. Loienpio, “Derecho constitucional econdmico”, en Constitucién y economia, Ponencias del Centro de Estudios y Comunicacién Econémica, Madrid, 1977; Preoiert-Gar- cin pe Ewrerria, La Constitucién espafiota de 1978, pig. 365; GonzALer Porkas, “La menor edud después de lu Constitucién y de la reforma del Cédigo Civil (Notas averca del matrimo- nig de los menores y él registro del estado civil)”, en Revista Derecho Privado, mayo tle 1984, pag. 458; Arce y Forez-Vatnéz, El derecho civil constitucional, Madrid, Civitas, 1986. Entre los autores alemanes se destacan Kaat LARENZ, Derecho civil, 0b. cit., y Konrap Hesse, De- recho constitucional y derecho privado, Madrid, Civitas, 1986. En Brasil, ver Luts Rosexto Barroso, El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacién del derecho. EL triunfo tardto del derecho constitucional en Brasil, Instituto de Investigaciones Juridicas, Universidad Na~ cional Auténoma de México, 2008.36 DERECHO OBJETIVO, CONCEPTO Y DIFERENTES RAMAS, privadas generales, y concernientes a aquellas otras materias residualmente consideradas civiles, que tienen por finalidad fijarlas bases mas comunes y abstractas de la regulacién de tales relaciones y materias, a las que son susceptibles de aplicacién inmediata o pueden servir de marco de referencia a la vigencia, validez e interpretacién de la normativa aplicable o de fa pauta para su desarrollo™, En realidad esas normas siguen regulando relaciones propias del derecho civil, que no dejan de serlo ni pierden su cardcter, o adquieren la connotacién de instituciones del Estado por el lugar de ubicacién en la jerarquia normativa. Los efectos que se producen por esta nueva concepcisn sistémica, y que tam- bién se predican de normas de contenido comercial’, laboral, penal, etc., re- siden en que adquieren mayor jerarquia por ser normas fundamentales 0 basicas, y amplfan su contenido y alcance, especialmente para el legislador, quien ya no puede expedir leyes que las desconozcan; a su vez el juez debe teneren cuenta que dado su caracter de normas constitucionales no pueden ser vulne- radas cuando interpreta y aplica una ley e incluso una relacién negocial, y tampoco pueden ser desconocidas ni por el Estado ni por los particulares en sus relaciones reglamentarias y negociales. En este sentido, Barroso considera que “Jos efectos de la constituciona- lizacidn sobre el legislativo son de dos tipos: i) limita la discrecionalidad o libertad legislativa, y ii) impone determinados deberes de actuacién. Sobre el poder judicial, los efectos se traducen en los siguientes: i) sirve de parémetro de control constitucional (difuso y concentado), y ii) condiciona la interpreta- cién de Jas demas normas del sistema. Sobre los particulares, la constitucio- nalizacién limita su autonomia de la voluntad”’’. Tampoco puede afirmarse que el derecho civil se debaconstitucionalizar, enel sistema juridico la funcién de la norma constitucional y de la ley son diferentes y nada més alejado de las necesidades sociales que elevar a preceptos constitucionales las relaciones basicas y fundamentales de las personas. La norma constitucional es necesaria para la proteccién de los derechos fundamentales de las personas y para superar las discriminaciones que por razones ideo- ldgicas, religiosas y econdmicas se siguen presentando, pero no para llegar a un total dirigismo estatal de las personas y a una petrificacion constitucional de Jas voluntades individuales. 2» Arce y Fuorez-VaLpez, ob. cit., pag, 178. 3 B] profesor ALvaro MENDoza amine ha realizado un estudio intitulado “Influencia de la Constitucién en el derecho privado”, no publicado atin, sobre las normas de la Consti- tucién colombiana de 1991 aplicables al derecho privado; especialmente estudia la influencia de los articulos 1 a 21, 23, 24, 26, 29, 38, 41, 43 «52, 58, 60, 64, 78 a95, 100, 228, 229, 230, 246, 247, 275, 333 a 336 y 365. Barroso, ob. cit., pag. 21.Trruzo I TES DEL DERECHO CIVIL" Capituo I HISTORIA DEL DERECHO CIVIL Plan de exposicién de las materias de este titulo.-Concretaremos nuestra atencién a estos puntos: 1) historia del derecho civil; 2) forma y principios esenciales del Cédigo Civil de 1873; 3) Ia legislaci6n civil posterior y la jurisprudencia, 4) reforma y nuevo proyecto de Cédigo Civil; 5) el Codigo de Napo- leén y demas cddigos del siglo xrx; 6) los cédigos civiles del siglo xx (especialmente el alemén de 1900); 7) el derecho civil de los paises socialistas. § 16.—La legislacién civil anterior al Cédigo Civil de 1873 En dos perfodos puede dividirse la historia del derecho civil colombiano: el primero arranca desde e] descubrimiento de América y va hasta la ex pedi- cién de] actual Cédigo Civil de 1873; el segundo comprende la historia del actual Cédigo Civil de 1873. Antes de la vigencia del Cédigo Civil de 1873, rigieron en el pais la le- gislacién especial que dict6 Espaiia para sus colonias (legislacidn de Indias), el derecho espafiol y la legislacién nacional de 1825 a 1873. “E, Ropricuez Piterrs, Curso elemental de derecho civil colombiano, t. |, 2 e6,, Bo~ gotd, 1923, niims. 29 y ss. E. Cua@peau y Antonio José Unie, Traiado de derecho civil colombiano, t. 1, Paris, “De las personas”, niims. | y s8.; EOMUNDO Harker Puvana, “Génesis y prognosis del Cédigo Civil”, en Publicacién Cientifica de la Faculiad de Derecho de la Universidad Auténoma de Bucaramanga, vol. i, nim. 1, p4g, 20, junio de 1973, Bucaraman- ga; Castin Togenas, ed. de J. L. de los Mozos, Madrid, 1986, pigs. 391 y ss.; José Maria Ors Carpequi, Manual de historia de derecho espafiol en las Indias, Buenos Aires, 1948; ARTURO ALESSANDR’ RODRIGUEZ, MANUEL Somanriva UNDURRAGA, VoDanovic, Curso de derecho civit,t.1, Santiago de Chile, 1945, niims. 74 y s8.; ]RWARREN, Historia general del derecho, 1938, pags. 303 y ss.; J. Castan Toaesas, t.1, vol. 1°, pags. 411 y ss.; Demérito pe BUEN, /- troduccién al estudio del derecho civil, Madrid, 1932, pags. 81 y ss.; VALVERDE ¥ VALVERDE, Tratado de derecho civil espafiol, 4 ed., Valladolid, 1935, pags. 156 y s8.; ANDRES BELLO, Obras compleras, ts. ut, v, “Proyecto de Cédigo Civil” ts. 1, 1y ut, Santiago de Chile, 1932.38 FUENTES DEL DERECHO CIVIL, I. Legislacién de Indias.—Concluida la conquista espafiola, era imposible trasplantar el régimen juridico espafiol a los territorios conquistados, debido a la gran diferencia social y econdémica que por entonces existfa entre Es- pafia y las colonias americanas. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las nuevas colonias se incorporaron politica y juridicamente ala Corona de Cas- tilla y no a Espaiia, pues “al tiempo de producirse los descubrimientos colombianos no existia una verdadera unidad nacional”. De ahi que fue el derecho castellano, “y no los otros derechos vigentes en el territorio peninsular, el que rigié desde los primeros momentos la vida juridica de lo que se llamé las In- dias Occidentales”*. Pero el derecho castellano en las colonias espafiolas solo tuvo caracter supletorio, pues en América rigié principalmente el derecho especial que, segiin las circunstancias lo exigian, se decretaba para tales colonias. Esta legislacién especial comenz6 a dictarse desde el afio 1503, y vino aser tan copiosa y variada, que pronto se hizo sentir la necesidad de una recopilacién general de ella. Después de varios intentos se llev6 a cabo en 1680, con el nombre de Recopi- lacin de leyes de los reinos de Indias. Mas que un cédigo, era una verdadera enciclopedia; en ella se trataba no solo de cuestiones de derecho, sino de muchas otras sin orden ni métedo. Los autores estan conformes en decir que a pesar del cardcter humanitario de las leyes de Indias, no obstante, en la practica no se aplicaron exactamente. La legislacidn de Indias rigié hasta el afio de 1810°. Il. El derecho espafiol—Hasta el afio de 1825 el derecho espafiol, especialmente el castellano, tuvo el cardcter de fuente subsidiaria, En ese aiio se indicaron las fuentes del derecho en la nueva Repiblica, segiin el articulo 1° de la ley del 13 de mayo de 1825, que dice: “E] orden en que deben observarse las leyes en todos los tribunales de la Republica, civiles, eclesiasticas y militares asi en materias civiles como criminales, es el siguiente: 1°) las decre- tadas 0 que en lo sucesivo se decreten por el poder legislativo; 2°) las pragma- ticas, cédulas, érdenes, decretos y ordenanzas del gobierno espaiiol sanciona- das hasta e! 18 de marzo de 1808, que estaban en observancia bajo el mismo gobierno en el territorio que forma la Reptiblica; 3°) las leyes de la Recopilacion de Indias; 4°) las de la Nueva Recopilacién de Castilla; y 5°) las de las Siete Partidas”. Como fuentes nuevas, se encuentran las de los numerales 4 y 5. 1) Las Siete Partidas.—Fue esta una obra de don Alfonso x, El Sabio, y se ha dicho que representa la principal obra juridica espafiola, “la de mayor * Ors Caposgu1, ob. cit., pag. 77. 2 Idem, ibidern. 2 Cons, “Recopilacién de leyes de los reinos de Las Indias mandada a imprimir y pu- blicar por la majestad catélica del rey don Carlos u nuestro sefior, Va dividida en cuatro tomos...”, Madrid, afio de 1973.HISTORIA DEL, OERECHO CIvit 39 aliento, significacion y técnica juridica”, Se inspira “altamente en la doctrina del derecho romano justinianeo™*, Se indica como fecha aproximada de su terminaci6n, los afios de 1256 a 1263. Como su nombre Io indica, la obra se divide en siete libros, de los cuales solamente los libros 4°, 5° y 6° se refieren al derecho civil® 2) La Nueva Recopilacién.—Esta obra se expidié en el afio de 1567, bajo el reinado de Felipe 11, y tuvo por objeto depurar y simplificar la antigua legislacidn. Fue esta la obra que se puso en vigencia para la Gran Colombiaen 1825, siendo de advertir que en Espaiia rigié solo hasta el afio de 1805, en que se hizo una nueva edicién con el nombre de Novisima Recopilacién’. Ill. Legislacién nacional.—Fuera de la legislacién de Indias y el derecho espafiol, rigieron en la Repiiblica las leyes expedidas por el Congreso desde 1825 y que tenfan primacfa en su aplicacién. § 17.—Segundo periodo: Cédigo Civil de Bello La legislacién del primer periodo fue dispersa y castica. Hacfase necesaria una codificacién civil adecuada al nuevo espiritu de la Republica, Una codificacién implica la reunién de todas las normas de determinada rama del derecho, en forma sistematica y ordenada’. En 1822 el vicepresidente Francisco DE PauLa SANTANDER cre una co- misién legislativa para que elaborara proyectos de leyes teniendo en cuenta los cédigos civiles y penales europeas y las leyes espafiolas*. En | 829 el Liber- tador ordené formar una comisién que redactara un proyecto de Cédigo Civil, tomando como base el francés. La disolucién de la Gran Colombia en 1830 dejé sin efecto los propdsitos de SANTANDER y BOLivAR. * Cons. Las Siete Partidas del Subio Rey don Alfonso ef nono, nuevamente glosadus por el licenciado Gregorio Lépez del Consejo Real de Indias de su Majestad, Salamanca, afio MOLY °Cfr, DewOri.o pe BuEN, ob, cit,, mim, 70; be Castko ¥ BRavo, Derecho civil de Espa- fia, tt, pag. 143 © Demori.o pe Burn, ob. cit, ntims. $3 y 84 ?“Codificar es reducir una rama del derecho a una ordenaci6n sistemética de reglas legales” (D. pe Buen, ob. cit., ndim, 144), No es la reuniéa de un conjunto de feyes en un solo libro —recopilacién—, sino uns reunisn clasificada de normas: de abt que todo Cédigo se divida en libros, Los libros en titulos, ete.; comprende, ademas, la numeracién corriente de cada parrafo © articulo, comenzando desde el nim. | hasta el niimero final de artfculos. * Enrique Baues Arteadia, El Cédigo de Bello en Colombia (conferencia), Santiago de Chile, 1981. ° EpMunoo Harker Puyana. “Génesis y prognosis del Cédigo Civil”, en ta revista Publicacién Cientifica de la Facultad de Derecho (Universidad Auténoma de Bucaraman- ga), Bucaramanga, 1976, pig. 19.40 FUENTES DEL DERECHO CIVIL EI conocido humanista ANprEs BeLlo comenz6 a trabajar privadamente en la elaboracién de un Cédigo Civil. Habiéndose interesado el Congreso de Chile por este trabajo, cred en 1840 una ‘‘Comisién de legislacién del Congre- so Nacional”, para que, junto con Beto, redactase el Cédigo. El alma de esta comisién fue Beto, y cuando se disolvid, “el sefior Berto sin desmayar en su propésito de dar cima a tan ardua empresa, la continué aislado y en silencio, logrando presentarla concluida en 1852”", Este trabajo fue aprobado como ley nacional de Chile, en 1855"'. Como es bien sabido, en virtud de la Constitucién colombiana de 1858 se creé una federacién compuesta por los Estados de Cundinamarca, Antioquia, Bolivar, Boyacd, Cauca, Magdalena, Panama y Santander, “los cuales queda- ron con facultades para dictar leyes sobre materia civil y penal que debian regir en sus respectivos territorios”"?. En 1858, el Estado soberano de Santander adopté el Cédigo Civil de BELLO, con pequefias modificaciones'’. Lo mismo hicieron Jos Estados sobe- ranos de Cundinamarca y Cauca en 1859, el de Panama en 1860, los de Antio- quia y Boyacd en 1864. Posteriormente, e] 26 de mayo de 1873, por iniciativa de] presidente Murillo Toro, se expidid el Codigo Civil de la Unién, que debia regir en forma undnime en todos los Estados. Se tomé como modelo el adoptado por el Estado de Santander, el cual, segtin se acaba de exponer, no fue otro sino el de Beto. Establecido en el régimen centralista con 1a Constitucidn de 1886, el Cédigo Civil de 1873 fue adoptado para la repdiblica de Colombia en el afio de 1887 por la ley 57; en su articulo 1°, ordena: “Regiran en la repuiblica, noventa dias después de la publicacidn de esta ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los cédigos siguientes: “E] civil de la nacién sancionado el 26 de mayo de 1873”. "© ALESsaNpRI, Somagaiva y VoDANOVIC, Ob. cit., t. pags. 62y 88.3 Liza Urquiera, ob. cit, pags. 182 y ss. “Cons. BeNiaMin ArbiLa Duarte, Andrés Bello jurisperito de América, Bogoté, 1982; ademas Martin ALONso Pinzon, Andrés Bello, Santiago de Chile, 1982, pags. 235 y ss. "2 B, Champsau y A.J. Uriag, ob. cit, 1.1, nui. 8. ® EpMUNDO Harker PuYANA ha demostrado que el primer Estado en adoptar el Cédigo Civil de Betio fue et de Santander, en virtad de la Jey 12 de octubre de 1858 (cons, “Génesis y prognosis del Cédigo Civil”, en Publicacién Cientifica de la Facultad de Derecho, vol. 1, nim. 1, Bucaramanga, Universidad Auténoma de Bucaramanga, junio de 1973, pég. 20). El doctor Exaiue BaLMes ARTEAGA informa gue por condueto de Manuet, ANcizar se obtuvie~ ron 4 ejemplares de] Cédigo de Chite, los que le fueron enviados por ANDRés BELLO, Manuet Moniti0 Toro era presidente en 1858 det Estado soberano de Santander. Posteriormente, en 1873, MuaiLLo Toro era presidente de los Estados Unidos de Colombia. Cons. EpMUNDO Harker PUYANA, ob. cit. pig. 23.HISTORIA DEL, DERECHO CIVIL At § 18.—Corrientes juridicas que influyeron en el Codigo Ci Muchos han creido, y esta es una creencia bastante difundida en los cireu- los del pafs, que BELLO no hizo otra cosa sino copiar o, a lo més, adaptar el derecho civil contenido en el Cédigo de Napoleén de 1804", Por lo tanto, las doctrinas mas idéneas para comprenderlo exactamente serfan las de los expositores franceses. Esta creencia es inexacta. El Cédigo de Napoledn fue apenas una de las fuentes que tuvo en cuenta BeLLo, y por cierto no la principal'® Para descubrir las fuentes de donde realmente salié el Cédigo de BELLO, es necesario tener en cuenta los siguientes hechos histéricos: I. Corrientes romantsticas,—E| derecho civil que rige la vida social y econdmica de los pueblos occidentales es derecho romano; derecho romano profundamente transformado a través de mis de veinte sigios de asimilacion, pero derecho romano en todo caso”. Las instituciones juridicas de los romanos, al ser absorbidas por los pafses que forman los actuales pueblos europeos, dieron origen a varias corrientes roman({sticas principales, entre las cuales deben hacerse resaltar las tres siguientes: la del antiguo derecho consuetudinario francés, la del viejo derecho comin germano (especialmente la céiebre escuela de los pandectistas) y la legislacién espafiola, cuyas dos fuentes mds interesantes son las Siete Par- tidas y la Novisima Recopilacién. ® Rooeiourz Prseres dice que BELLo, en su proyecto de Cédigo, se acomods en lineas generales al modelo francés (Curso elemental de derecho civil colombiano, t. 1, pag. 54); la misma advertencia hacen Caampead y Urine (Traiado de derecho civil colombiano, t. 1, pags. 4y 5). Los expositores franceses suelen afirmar que los c6digos latinoamericanos se deriva- ron del francés 6 ArMivion, Boris Nowe y Wourr aseveran que BELLO "se inspiré no solo en ei Codigo francés, sino también en la tradiciéa espafola..., en la doctrina romanista, en Porier, SaviG- ny”. Terminan diciendo, con razén, que [a “influencia del derecho romano fue més grande que la del derecho francés (Traite de droit comparé, ti, pigs. 163 y ss.). Los modernos expositores han sefialado con precision las fuentes consultadas por BeLLo. M. ALONSO Pizdn (An drés Bello, ed. cit., pags. 242 y ss.) sefala estas principales fuentes: et derecho romano, et derecho canénico, el derecho hispénico, el derecho consuetudlinario inglés, varios cédigos (el de Napoleén, Prusia, etc.). También BeNramin Anoi. Duanre (Andres Bello, jurisperito de América, ed. cit., pags. 35 y s8.). " Bl derecho vigente en los patses europeos durante el siglo xix, era el romano. Dice all respecto IneriNa: “La importancia del derecho romano para el munclo actual no reside en haber sido fuente y origen del derecho, sino en la trasformacién que imprimié a nuestro pensamien- to juridico y en haberse convertido, como el cristianismo, en elemento de la eivilizacién moderna” (Abt. de E/ espiritu del derecho romano, pag. 14),42 FUENTES DEL OFRECHO Civil 1) El antiguo derecho consuetudinario francés tuvo como origen el derecho escrito, puro derecho romano que rigid en Jas provincias del sur de Fran- cia, y las costumbres, derecho germano que rigié en las provincias del norte'* Estas dos corrientes se compenetraron lentamente y dieron lugar al antiguo derecho consuetudinario francés, e| cual se convirtié en derecho escrito desde laredaccién oficial de las costumbres (infra, § 28). Dumoutin, D’ ARGEN- TRE, Domat, y especialmente Porwier, fueron los mas insignes intérpretes de las costumbres y contribuyeron a su unificacion y universalidad. 2) Fuentes principales del Cédigo de Bello.—Otra cortiente romanistica importante est4 representada por la escuela de los pandectistas y las antiguas costumbres germanas. Disuelto el imperio de los francos comienza a formar- se en los Estados territoriales de lo que hoy es Alemania, un derecho consuetudinario de extraccién popular, que da origen al antiguo derecho germano. Hacia el siglo xv, con motivo de la fundacién de las universidades alemanas, el derecho romano adquiere extraordinaria importancia; su estudio y profun- dizaci6n se realiza en todos los centros culturales y se ve en é] un derecho universal: la ratio scripta. Lentamente se va introduciendo en la practica de los tribunales, con lo que se realiza una recepcidn de caracter consuetudinario. El Corpus Juris Civilis de Justiniano se consideré vigente en Alemania y contri- buy6 en forma eficaz a realizar la unidad juridica nacional. A esta recepcidn sigue la del Corpus Juris Canonici”®. A partir del affo 1700 se efectiia una fusion del derecho comtin o derecho germénico, del derecho romano y del derecho candnico, que da origen al usus modernus pandektarum (escuelas de los pandectistas)”. Esta escuela repre- sentaen su conjunto una tendencia romanistica nueva, y distinta esencialmen- te en muchos aspectos de la que prevalecié en Francia. Huco, Savicny, Pucuta, IHERING, ARNDTS, BRINZ, WINDSCHEID y otros son los mas autorizados representantes de esta escuela; con sus obras no solo adapta- ron las instituciones romanas a los nuevos tiempos, sino que las hicieron pro- 38 Ripert y BOULANGER (en el Tratado elemental, de PLaniot, t. i, mims. 39 y ss.; Josse- RAND, Cours..., t. 1, mims. 22 y ss.; COLIN, Caprrant y DE LA Moranoibee, Traité élémeataire de droit civil, 1.1, mim. 16; ALEX Wei, Droit civil, Introduction générale, Dalloz, 1977, nims, 48 y ss. © Bynecesrus, $$ 3 y 6; PLANCK-STROMAL, tL, pags. xix y s8.; STERNBERG, Introduccion alaciencia del derecho, pags. 108 y ss.; Aamion, Boris Novae y Wott, ob. cit.,t. i, pags. 189 y ss. 2 £1 Corpus luris Civilis de Justiniano, que recopila las instituciones jurfdicas romanas, consta de cuatro partes; la ms importante es la segunda, o sea, el Digesto 0 Pandectas. Pero la escuela de los pandectistas indica més bien la tendencia que surge a mediados del siglo xvi en Alemania, de adaptar e| derecho romano a las necesidades juridicas del tiempo (Usus modernus pandekrarum), Segiin Enneccerus, representa la “adaptacién, transformacién ¢ integraciGn del derecho romano” con elementos germanicos (§ 19).HISTORIA DEL DERECHO CiviL 43, gresar al ordenarlas l6gicamente y terminar la formacién de los conceptos juridicos que solo en germen concibieron los romanos”'. 3) La antigua legislaci6n espafiola nace “de la conjuncion de dos derechos: el germanico y el romano”, Las mas representativas obras del antiguo derecho espaiiol son las Siete Partidas y la Novisima Recopilacion. Greaorio LOpez es el mas autorizado comentarista de las Siete Partidas™. IL. Otras tendencias.—Ahora bien, el Cédigo de Napoleén de 1804 representa la consagracién de la tendencia romanistica francesa, cuyo principal exe- geta fue Pornier™. El Cédigo Civil de Prusia de 1794 (ALR) y el Codigo Civil de Austria de 1811 (ABGB) fueron inspirados por la escuela de los pandectistas (tendencia romanogermana); esta misma tendencia con importantes modificaciones, sobrevive hoy en el Cédigo aleman de 1900 (BGB)**. Las Siete Partidas y la Novisima Recopilacién recogen las ideas de la antigua legislacidn espafiola; esta tendencia, profundamente modificada por la corriente francesa, se hace presente en nuestro tiempo en el Cédigo espaiiol de 1889°*, {De cual de estas tendencias romanisticas se derivé el Cédigo de Beto? En forma exclusiva, de ninguna de ellas, pues en grado acentuado BELLo se inspiré en las tres. Y atin fue més lejos al consultar directamente las fuentes romanas, 0 sea, el Corpus Juris de Justiniano. En consecuencia, cuatro fuentes principales constituyen las bases fundamentales sobre las que se asienta el Cédigo de BELLO, a saber: 1*) Ei derecho romano puro (Corpus Luris Civilis). 2*) El derecho germano (cédigos de Austria y de Prusia, y especialmente. la obra de Savicny). 3°) El viejo derecho espafiol (las Siete Partidas y la Novisima Recopila- ion), 4°) El derecho francés (ante todo, la obra de Pornier y el Cédigo francés de 1804, con los comentarios de DeLvincourt y RocRron). ILI. Cémo influyeron las mencionadas corrientes en el Cédigo Civil — Demostraremos en forma concreta, aunque sintética, en qué grado ha influido en el Cédigo de Beto cada corriente de las mencionadas. + La principal obra de derecho romano actual es la de Saviony, infra, § 62. ® DemoriLo ve Buen, Introduccion al derecho civil, pags, 103 y ss., Vatverbe, ob. cit., Lt, pags. 58 y s ® De Castro ¥ Bravo, ob. cit, ti pag, 149. * El Codigo de Napotedn representa una transicién entre el antiguo derecho, segiin lo expuso Porutin, y las ideas de la Revolucién francesa (RiPeRT y BOULANGER, en PLANIOL, tt dm, 84; JOssERAND, 0b. cil... 1, pag, 32; CoLin, Cavrrant y DE LA MORANDIERE, Ob. cit., tL pags. 19 y ss.). ENNECCERUS, Ob. cit., § f4a, A. von Tuna, ob. cit., t. 1, pag. 1b; PLanck-StROHAL, ob, cit., 1 pags. xIx y 5s, *® Manresa y Navarro, latroduccién alt. 1.44 FUENTES DEL DERECHO OIL 1) Libro primero (De las personas).—-Lacotriente germana tuvo influencia en la elaboraci6n de este libro, como lo acreditan las siguientes construcciones, a) La doctrina del domicilio (arts. 76 a 89)". En el Cédigo de Beto esta doctrina obedece a las ideas que siguen: concepto del domicilio como “residencia habitual de una persona en un lugar”; tesis de pluralidad de domicilios y posibilidad de que una persona carezca de domicilio. Esta es la doctrina germana tal como la expuso Savieny**, y tal como se consagra actualmente en el Codigo aleman de 1900: §§ 7 y siguientes”. BELLO no solo adopt6 la concepcidn germénica del domicilio, sino que en forma expresa rechaz6 la concepcién francesa que hizo del domicilio una nocién abstracta al considerarlo el “principal establecimiento de una persona”, es decir, una especie de emanacién de la personalidad. De donde se deduce que toda persona ha de tener un domicilio, y solo puede tener uno”. b) Principio y fin de la personalidad humana (arts. 90 a 109)". Dejando aun lado lo comin que en esta materia existe entre las varias corrientes, las tes reglas generales que mencionamos a continuacién, son germéanicas: el comienzo de la personalidad, la presuncién de los conmurientes y la muerte por presun- cién. En el Cédigo de BELLO, la personalidad comienza en el nacimiento con vida (art. 90); es la misma regla que expuso Savieny®, y tal como se consagra enel § 1 del Cédigo alemén™ 1a presuncién de los conmurientes (art. 95) equi- vale a la misma regla del § 20 del Cédigo alemén; y la presuncidn de muerte por desaparecimiento corresponde, en lineas generales, a la corriente germa- nista consagrada en los §§ 13 y siguientes del Codigo alemén, y modificada por leyes posteriores. Esas tres reglas las enuncia en forma diferente el Cédigo de Napoleén®. » Comesponden a los arts. 58 2 75 del proyecto de1853 (1. 1v de las Obras completas de Beto, y del ditimo proyecto; i. v de las citadas obras). ® Sistema del derecho romano actual, t. vi, pag, 158 (infra, § 136). » Segiin el §7 del BGB, el domicilio se determina por el fugar donde habita en forma estable una persona; puede establecerse en varios lugares, y se extingue cuando se abandona Ja habitacidn voluntariamente. ¥ Cf. el art, 102 del Cédigo de Napoledn y las advertencias de JosseRAND, ob. cit.,t.1, niims, 236 y ss. 3 Arts, 76 a 107 del proyecto de 1853. ® Savicny rechaz6 el requisito de la viabilidad para otorgar personalidad, y expuso el sistema que sigue el art. 90 del Cédigo (ob. cit.,t. 1, pag. 273). 3 Véase la exacta coincidencia del sistema del § | del BGB con el inscrito en el art. 90 del Codigo Civil. % Véanse los arts, 112 y s8.; 725 y 906 del Cédigo de Napoledn y las advertencias de Josseaanp (ob. cit., 1, ném. 197), quien seffala la neta diferencia entré el sistema francés y el germano en relacién con esta materia.HISTORIA DEL, DERECHO CIVIL 45 c) Enel Cédigo de Napoleén no existe un titulo dedicado a las personas juridicas que corresponda al titulo 36 del libro primero del Cédigo Civil. Di- cho titulo representa la consagracién més pura de la doctrina de Savicny**. d) En cambio, la institucién del matrimonio (arts. 113 y ss.) y la de las tutelas y curadurias en general (arts, 428 y ss.) han sido extractadas por Br- LLo, en forma preponderante, de la antigua legislacién espafiola y del puro derecho romano (aqué es escasa la influencia del derecho germano y del derecho francés). 2) Libro segundo (De los bienes).—La doctrina general de este libro fue extractada directamente de los derechos romano, germdnico y espafiol; solo en minima parte del Code y de las legislaciones de algunos Estados italianos*’. Asf, la teorfa general de los modos de adquirir la propiedad y demas derechos reales, solo armoniza con el derecho romano y el germanico, que distinguen en forma clara la transmisi6n (0 tradicidn) del derecho, del acuerdo de voluntades que sirve de fundamento a tal transmisi6n; dicha doctrina difiere sensiblemente del sistema francés®. La doctrina general de la posesién fue elaborada siguiendo las ensefian- zas de SAVIGNY, de Poruier y del derecho romano; igualmente, todo lo relativo a las acciones reales (acciones posesorias y de reivindicacién). 3) Libro tercero (Sucesién por causa de muerte).—E] Cédigo de Prusia, el de Austria, las instituciones romanas y las antiguas leyes espafiolas prestan a Beto las ideas esenciales de este libro. La influencia francesa se reduce a la elaboraciGn de las reglas sobre derecho hereditario, excepcién hecha de algunas definiciones tomadas de Porster en relacién con las condiciones”. 3 Sistema... tl, $9 XXXVILY 86., ¥ Notas de BELLO a los atts. 643 y ss. del proyecto de 1853 3 Véanse las notas de Beto al proyecto de 1853, y se observaré que la mayorta de los textos legales salfan en forma preponderante del Corpus furis, de las Siete Partidas y de la Novisima Recopilacidn; solo de escasa medida, del Cédigo francés. » Cfr. las notas a los arts. 668 y ss. del proyecto de 1853 y las del ttimo proyecto, *8No necesitamos entrar a probarlo dicho, pues al respecto existe un pleno acuerdo entre los juristas, ya que las diferencias entre el Cédigo de Bello y el de Napolesa son tan notorias, que seria imposible negarlas. » Varios proyectos originaron este libro, El [° (1841-1845), con numeracién continua (véanse pags. 20 y'ss. del t, m de as Obras completas); el 2° (1846-1847), con numeracién continua (véanse pags. 321 y ss. del tomo citado); ef 3° (1853), arts. L111 a 1644 (cons. &, 1v de las obras cit.) y el 4° y ditimo (en el t. v de las obras cltadas). Tendremos en cuenta, ante todo, el proyecto de 1853 anotado; el tiltimo tiene pocas diferencias con el anterior. “© Véanse las notas a los atts. 1259 y ss. del proyecto de 1853.46 FUENTES DEt, DERECHO Givi 4) Libro cuarto (Obligaciones y contratos).—Es el tnico libro en que se acentia la corriente francesa*', Las obras de Poruier y el Cédigo de Napoleén sirvieron a Beto para laconstruccién de la teorfa general de las obligaciones y de la mayor parte de los contratos*. Pero también existe notable influjo de la corriente germanica y del derecho romano. Asi, la institucién de la hipoteca, la de las capitulaciones matrimoniales, la del sistema general de registro y otras, es imposible explicarlas con las doctrinas de los intérpretes franceses. Las anteriores observaciones nos permiten corregir varios errores sobre el Cédigo Civil de BELLo, y formar un juicio certero sobre él. Dos afirmacio- nes grotescas debemos repudiar. La primera, creer que el Codigo de Napoleén es el padre espiritual del Cédigo de Betto. Y la segunda (més ridfcula atin), pensar que aquellas instituciones que no coinciden con el Cédigo de Napoleén, fueron inventadas por ANprés BeLLo (para lo cual le atribuyen especiales dotes de jurista y de genio), Brio no merece tanta deshonra ni tanto honor. La obra de Betto representa simplemente la expresa recepcidn del derecho civil vigente en Europa en el siglo x1x. Pero, mientras los demas cddigos latinoamericanos del siglo pasado se limitaron a adaptar las doctrinas del Codigo de Napoleén (y algunos a traducirlo), BELLo comprendié bien que la legisla- cién civil francesa estaba lejos de representar el pensamiento juridico de la época. Retuvo de la vieja legislacién espafiola lo que merecia ser conservado; recogié principios esenciales de la corriente germanica (mas profunda, mds sistemtica y menos empirica), y atin interpreté directamente el Corpus Juris Civilis y de tal cuerpo de leyes tomé muchas reglas juridicas™. 4 Chr. arts, 1615 y ss. det proyecto de 1853 y del iltimo proyecto (ts.1v y v de las Obras completas) * Debe tenerse en cuenta que en la elaboracién de la doctrina general de las obligaciones ha tenido més influencia Poriier que el Cédigo de Napolesn, Sin duda, el Cédigo de Napo- leén se elaboré con PoruteR; pero no fue interpretado correctamente en algunos pasajes. BE- LL0, en cambio, dispuso de més tiempo y de ahf que algunas doctrinas, como la del error, fueron mejor interpretadas por é! que por los autores del Codigo de Napoleon. * Bn efecto, quien lea detenidamente el proyecto de 1853 observaré que los primeros 21 titulos farts, 1615 a 1882) han salido en gran parte de Potiiek; en cambio, ef titulo 22 (arts. 1883 a £962, capitulaciones matrimoniales) se basa en las leyes espaiiolas (glosas de Lopez Ma~ TieNz0, TAPIA, etc.) y la doctrina romanista. * Anprts BELLO, Obras completas, ii, pags. 8 y 9. Compérese con lo que dice IHERING a.este respecto: “Ni el individuo ni los pueblos pueden sustraerse a la recepci6n y asimilacion reefproca de elementos exteriores. Con el auxilio mutuo y la expansi6n recfproca se compen- saen los pueblos la imperfecoién de cada unoen particular... Elaislamiento es el crimen capital de las naciones, porque la fey suprema de la historia es la comunidad... Serfa tanto como no comer naranjas porque no han madurado en nuestros huertos. Asi como aceptamos las naran- jjas porque las necesitamos, la adopcién de instituciones jurfdicas extrafias mds bien que cues- tidn de nacionalidad lo es de oportunidad y necesidad” (Abreviatura de El esptvinu del dere: cho romano, pags. 15y 16). Los viejos juristas que creyeron que Beto fue un genio que habia creado un sistema original, cometieron grave error, fruto de su ignorancia en cuestiones his- tricas y de su falta de madurez mental.Capiruco IL FORMA Y PRINCIPIOS ESENCIALES DEL CODIGO CIVIL § 19.—Estructura general del Codigo Civil E] Cédigo Civil comienza con el articulo 1° y termina con el 2545’, Los primeros 72 articulos forman el titulo preliminar, el cual se refiere a cuestiones relativas a efectos € interpretaci6n de las leyes, definicion de algunas palabras de uso frecuente en el Cédigo, etc. Los restantes articulos (73 a 2545) se dividen en cuatro libros: 1°) De las personas (73 a 652), 2°) De los bienes y de su dominio, posesién, uso y goce (653 a 1007); 3°) De la sucesién por causa de muerte, y de las donaciones entre vivos (L008 a 1493), 4°) De las obligaciones en general y de los contratos (1494 a 2545). 1. Observaciones sobre este plan.—Cortesponde al mismo plan de Gayo. Efectivamente, Gayo dedica el libro primero a la teorfa de las personas; el segundo, a los bienes (o derechos reales), y el tercero, a las obligaciones y sucesiones por causa de muerte”. Betto modificd el plan de Gayo en el sentido de sacar dos libros del tercero de Gayo, y que corresponden a los libros tercero (sucesién por causa de muerte) y cuarto (doctrina de las obligaciones y de los contratos)*. * Bl art, 52 de la Const. Pol. de 1886 establecta que el tit, 3° de la misma, “De los de rechos civiles y garantias sociales”, se incorporaba al Cédigo Civil como titulo pretiminar. Por esta razén el Codigo Civil tenia dos titulos preliminares: el tit. 3° de la Constitucién de 1886 —arts. 16 a 52— y el preliminar propiamente dicho del Codigo (arts. 12.a 72), Deroga~ daen su totalidad la Constitucién de 1886 por la sancionada y promuilgada en 1991, solo queda este iitimo titulo como preliminar. Debe tenerse en cuenta, ademés, que hasta 1970 el libro 4° del Cédigo Civil tenia los tftulos 42 y 43, que trataban de fos notarios y del registro de instrumentos piiblicos (arts. 2546 4.2682); pero dichos titulos han sido sacados del Cédigo y reglamentados por estatutos separados: los decrs. 960 y 1250 de 1970. Por este motivo debe estimarse que hoy dia el Cédigo termina con el art. 2545. 2 En el plan de Gayo, sin modificaciones sustanciales, se funda el Cédigo de Napoleon. * Cfr. las erfticas de orden metédico af plan de Gavo, en Demdrio ot Buen, Introduc- cidn..., pags. 46 y5s., y él Diccionario de Derecho Privado, voz “Instituciones de Gayo”. Este plan ha sido reemplazado, a partir de Huco. Savicny y otros, por el moderno plan gue adoptan los eddigos de Alemania, Suiza, Brasil, etc.48 FUENTES DEL DERECHO CIVIL Lo primero que cabe observar en relacién con la distribucion de materias, es que los titulos de los libros no corresponden a lo enunciado. Asi, en el libro 1° no solo se trata de las normas juridicas aplicables a las personas, sino tam- bién de las aplicables al derecho de familia puro; por otra parte, en el libro 4° (tit. 22, arts. 177 y ss.), dentro de los contratos corrientes se estudia lorelativo alasociedad conyugal, es decir, el regimen econdmico matrimonial. Aparece as{ desmenuzado el estudio del derecho de familia, que constituye l6gicamen- te una sola parte esencial del derecho civil, El libro 2° esté dedicado en forma especial al estudio de la propiedad y los derechos reales desmembrados de ella; pero igualmente se extraen de su lugar apropiado los derechos reales de hipoteca y prenda, para estudiarlos dentro del libro 4°, que trata en forma especial de las obligaciones y de los contratos. Un buen método exige estudiar la propiedad y todas sus desmembraciones como una sola parte especial. Agrégue- se alo dicho que en el libro 4° se estudian otros aspectos de la propiedad, por ejemplo, la materia relativa a la prescripcién adquisitiva del dominio (arts. 25 18 y 8s.) y la propiedad plural (comunidad, arts. 2322 y ss.). En segundo término, ya hemos dicho que el Cédigo no dispone de una parte general (supra, § 14-11 y m1), peto debemos advertir que los conceptos generales se encuentran dispersos a través del Codigo en algunas ocasiones, y en otras se hacen importantes aplicaciones de ellos sin ser enunciados. De los conceptos generales, cabe mencionar los siguientes: a) los dos primeros titulos del libro 1° (arts. 73 a 109) contienen conceptos generales y no especiales; b) los dos primeros titulos del libro 2° (arts. 653 a 684) igualmente consagran nociones generales y no especiales de las materias a que se dedica ese libro; c) el titulo 4° del libro 3° (arts. 1113 a 1193) en gran parte contiene aplicaciones de conceptos generales; d) los primeros 11 titulos del libro 4° (arts. 1494.a 1601) quedarfan mejor colocados dentro de una parte general y no dentro de la parte especial a que se dedica ese libro. En cuanto a las aplicaciones de esos principios, deben citarse estas: a) El titulo 13 del libro 4° (arts. 1618 y ss.) trata De la interpretacién de los contratos, cuando no solo tales actos 0 negocios juridicos requieren interpretacién sino todas las demas declaraciones de voluntad, como el matrimonio, el testamen- to, el hecho del cumplimiento de las obligaciones, las declaraciones unilaterales, los negocios de saneamiento de las nulidades, los de resolucién o modifi- cacién de los negocios, ete.; b) El titulo 20 del mismo libro trata De la nulidad y la rescisién (arts. 1740 y ss.) en relacién con los contratos, cuando también pueden ser irregulares y, por lo tanto, anulables las demas declaraciones de vo- juntad, como el matrimonio, el testamento, el cumplimiento y 1a tradicién de Jas obligaciones, etc.; c) El capitulo 2° del titulo 33 del mismo libro (arts. 2313 ys.) trata Del pago de lo no debido, es decir, de una de las aplicaciones de un principio general del derecho: el que prohfbe enriquecerse sin fundamento jur{- dico a expensas de otro. De manera que el plan general del Cédigo Civil re-FORMA Y PRINCIPIOS ESENCIALES DEL CODIGO CIVIL 49 sulta hoy dia anticuado, En cuanto al sistema general de exposicién, es insu- ficiente y da lugar a dificultades extraordinarias de interpretacién, algunas de Jas cuales son insuperables. IL. Sistema empirico y de principios.—Penetrando un poco més dentro de ja estructura del Cédigo, encontramos que el sistema preponderante de las soluciones es empirico, es decir, casuistico. Consiste este sistema en dar soluciones para casos singulares y concretos, sin tener en cuenta que el derecho civil es, ante todo, un orden racional y eminentemente cientifico; que sus soluciones deben ser genéricas y tener en cuenta los principios y no las hipstesis concretas. Es claro que los principios estan destinados a ser aplicados a casos singulares, de la misma manera que en cualquiera otra ciencia; pero resulta contrario a Ja técnica juridica preocuparse de los casos singulares y olvidar los principios de donde emanan‘. No obstante, en e] Cédigo se tuvieron en cuenta algunos principios generales, y en esto sin duda aventaja al Codigo de Napoleén. La moderna técnica de elaboracién de las leyes consiste en la sistematizaci6n; y a esa técnica obedecen los mds modernos cédigos, como sucede con el aleman de 1900, el sui- zo de 1907, el brasilefio de 1917 y otros®. § 20.—La claridad del Codigo. Sus contradicciones Respecto a las cualidades y defectos propios del Cédigo en si, y teniendo en cuenta la época en que fue redactado, podemos resumirlos asi: cualidad principal, soluciones claras y explicitas; defecto principal, profundas e insolu- bles contradicciones entre unos textos legales y otros. 1, Soluciones claras,-—La mayor parte de los textos del Cédigo, conside- rados singularmente, son claros y explicitos; ello se debe a que lo concreto de una solucién es més facil de entender. El empirismo de toda ciencia esta al alcance de cualquier entendimiento. Asf, cualquiera entiende perfectamente que si se coloca en el aire una manzana, esta cae al suelo invariablemente; pero laley de gravedad, en cambio, no la entiende todo el mundo, igualmente, con- siderada la solucién del articulo 1002 del Cédigo en sf, cualquiera la puede entender; mas si de tal solucién nos elevamos al principio general del abuso de los derechos, este no puede ser comprendido en sf y en todas sus aplicaciones sino por el jurista. If. Contradicciones —Pero una cosa es la aparente claridad de un articu- Joen sfy otra la precisién de los términos empleados. Desde este punto de vista, * Hipdtesis empiricas son las de los arts. 697, 1002, 1180, 1885 y otros muchos. 5 Hipotesis genéricas, las de los arts. 885, 1518, 2341 y otros. Adems, el Cédigo contiene importantes doctrinas genetales, como la de las personas jurfdicas, la de la posesi6n, sistema de derechos reales y personales, etc.50 FUENTES DEL DERECHO CNMIL. el Cédigo usa términos en diferentes sentidos pues en muchas ocasiones apli- caun mismo vocablo para designar situaciones juridicas totalmente distintas*. Sin duda cuando se redactd, el lenguaje jurfdico se encontraba en formacién; y aesto debe agregarse que ANprés Beto, fuera del conocimiento corriente del Jenguaje, no conocia el sentido especial que en derecho deben tener muchas palabras, ni supo diferenciar légicamente muchos fendmenos jurfdicos. Pero el problema es mds grave cuando pretendemos estudiar el Cédigo ensuconjunto, BELLO no era un cientffico del derecho; por tal motivo, al ser- virse de varias fuentes —-las doctrinas de los romanos, la de los franceses, la legislacién espaiiola y las doctrinas de los pandectistas— tom6 indistintamen- te soluciones de unas y otras, sin reparar en las graves contradicciones que se establecian. Asf, en materia de causalismo jurfdico se contraponen dos sistemas: el germéanico, representado en las obras de los pandectistas y recogido en los articulos 740, 745, 761, 1959 y otros textos legales; y el sistema del Cédigo fran- cés, que fue consagrado en sus articulos 1502 y 1524. En esta forma, en el Cédigo se encuentra una teoria general del titulus y el modus adquirendi de los derechos patrimoniales o sistema causalista germanico; y una teoria de la causa que corresponde al viejo derecho consuetudinario francés. Del mismo modo, la doctrina de la posesidn material e inscrita en bienes inmuebles a que se refieren los articulos 789, 790, 980 y 981 y otros textos legales, es incomprensible. § 21.—Principios esenciales del Cédigo Civil’ Los principios fundamentales que orientan al Cédigo Civil de 1873, pueden resumirse asf: 1. Igualdad de las personas.—El Cédigo Civil proclama la igualdad de todos los seres humanos frente al derecho. El articulo 74 estatuye: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicién”. Todas las demis disposiciones del Cédigo desarrollan esta idea esencial que tiene una importante aplicacion en el articulo 1039 cuando establece: “En Ja sucesién intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura”. El Cédigo desconoce las antiguas desigualdades fundadas en la esclavitud y en los derechos de primogenitura. ° Asi, el término ratificar se emplea en los arts. 1752 a 1756 en el sentido de saneamiento de negocios nulos; en el art. 2186, en el sentido de autorizacién para los negocios que un mandatario celebra sin facultades del mandante. * Constiltense las exposiciones de ALzaTe NoreNa, Artiaca,J. J. Gomez, Nieto ARTETA, etc., en la obra El ministro de gobierno y ta reforma del Cédigo Civil, Bogota, 1939; ademas a Sotarl, Filosofia de! derecho privado, trad. de O. Caletti, Buenos Aires,FORMA Y PRINCIFIOS ESENCIALES DEL CODIGO CIVIL 51 I. Monogamia y libertad nupcial.—-Es reglamentado sobre estas dos bases: familia mondégama y libertad absoluta para todo ser humano de contraer matrimonio o abstenerse de contraerlo. Los artfculos | 13 y 115 desarrollan tales bases. El primero al establecer que el matrimonio es un negocio jurfdico por el cual “un hombre y una mujer se unen para vivir juntos”, y el segundo, el es- tatuir que “el contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes...”. Sin embargo, dentro del sistema inicial del Codigo se establecfa que la mujer era incapaz por el hecho del matrimonio y que el marido era su representante legal. Esta regla contrariaba el postulado de la igualdad de toda persona frente al derecho, sin tener en cuenta su sexo, edad o estado. Dicho ré- gimen fue derogado por la ley 28 de 1932. Ul. Propiedad privada individual—E| Cédigo adopts la institucién de la propiedad individual libre de toda suerte de vinculaciones. Cada persona puede ser propietaria de todos los bienes que adquiera; puede disponer libremente de tales bienes y ejercer su derecho en la forma que mejor considere. El articulo 669 define ese derecho asf: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley 0 contra derecho ajeno”. En varios sentidos se manifiesta la protecci6n de la propiedad privada. En primer lugar, en la libertad de producir y adquirir bienes de toda clase; en segundo jugar, en la libertad de comprar fuerza de trabajo. Es natural que los propietarios de los medios sociales de produccién (fabricas, tierras, maquinas, energias de toda clase, etc.) no puedan personalmente ponerlos en movimien- to sino mediante la fuerza ajena de los trabajadores que vinculan por un sala- rio. Elejercicio de esta libertad supone la division de la sociedad en dos clases sociales opuestas: los propietarios de los medios de produccién y los trabaja~ dores, o sea los capitalistas y los desposefdos de todo bien (supra, § 9, e infra, §§ 42-43). E] individualismo del Cédigo en relacién con la propiedad se acentud notablemente en raz6n de algunas doctrinas que imperaron durante el siglo xix: todo en la sociedad debe organizarse por el individuo y para el individuo. Pero la experiencia acredita que pronto las fuentes de la riqueza se concentraron en muy pocas manos y que las garantias juridicas son consecuencia del poder eco- némico que se tenga. Con razén se ha dicho que las doctrinas del Cédigo Civil benefician a los propietarios, con lamentable abandono de la fuerza de trabajo, fuente tinica de las riquezas de una colectividad. De conformidad con la Constitucién Politica (art. 58), la propiedad “es una funcidn social que implica obligaciones”; en consecuencia, ese derecho debe entenderse acorde con tal funcién, que “sin desconocerle al titular 1a facultad de utilizar, usufructuar y disponer libremente de los bienes en su provecho, te impone el deber de enrumbar el ejercicio de ese derecho por los cauces del52 FUENTES DE, OERECHO CIVIL bien comtin, para que las ventajas que de él fluyan, se extiendan a la comunidad, en cuya representaci6n actiia el propietario en funcién social” (C. S.deJ., sent. de sala plena del 11 de agosto de 1988)’. IV. Libertad contractual (o negocial).—La instituci6n de la propiedad privada, como base esencial de un orden jurfdico individualista, implica la libertad de las personas para celebrar, mediante su propia voluntad, toda clase de actos 0 negocios juridicos. De estos, los mas importantes son los contratos. Ahora bien, el Cédigo considera que el progreso y la justicia se realizan dejan- doa las voluntades individuales todo lo relativo al gobierno de sus bienes. Una persona se convierte en propietaria mediante la exteriorizaci6n de su voluntad; por su propia y libre voluntad puede dejar de ser propietaria; en fin, su voluntad la enriquece o Ja empobrece. Los articulos 1602 y 1618 constituyen las dos piedras angulares del Cé- digo en relacién con el principio de la libertad contractual. El primero prescri- be: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su mutuo consentimiento 0 por causas legales”; el segundo advierte que, “conocida claramente la intenci6n de los contratantes, debe estarse a ella mds que a lo literal de las palabras”. {Dej6 el Cddigo en plena libertad a los contratantes para que se gobiernen por su voluntad sin limitaciones de ninguna clase, como erréneamente se pensé durante el siglo pasado? En manera alguna; la actividad econémica y la iniciativa privada, si bien son libres, deben ejercerse dentro de los limites del bien comtin (Const. Pol., art. 333). Ademés, cuatro textos Jegales nos indican tales limitaciones, encaminadas a salvaguardar Jos intereses superiores de la colectividad (C. C., arts. 16, 1603, 1518, inc. 3° y 1524). V. Libertad testamentaria.—El contrato y el testamento son los dos principales negocios juridicos mediante los cuales una persona dispone libremente de sus bienes; el contrato representa disposicién de bienes por acto entre vives, y el testamento, disposicién de bienes por causa de muerte (mortis causa). Es decir, que una persona puede disponer libremente de sus bienes mientras viva (contrato) y también para cuando muera (testamento). El testamento Jo define el articulo 1055 como el acto por el cual “una persona dispone del todo ode una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus dias”. La libertad testamentaria se encuentra profundamente atenuada en el Cédigo, ya que ella solo existe en la medida que los intereses de la familia sean respetados por el testador, quien no puede desconocer Ja institucién de las asignaciones forzosas. 7 Sobre este mismo aspecto puede consultarse la sentencia de esta misma sala de 10 de marzo de 1938; las proferidas por la sala de casacién civil del 31 marzo 1963 y del 15 marzo 1965 y la sent. ntim. C-295 del 29 julio 1993 de la Corte Constituciona!.

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