Recht als deel van de

sociale werkelijkheid
Antonia Waltermann
11 februari 2019
Overzicht
• Sociale werkelijkheid
• Rechtspositivisme
• Een definitie van recht
• Gewoontes en verplichtingen
• Gewoonterecht
• Nog een definitie van recht
• Een andere visie
• Overzicht & conclusie
(Sociale) Werkelijkheid

‘Plaatjes’ van de wereld

- Fysica
- Biologie
- Sociologie
- Psychologie
- …
- Rechten?
Rechtspositivisme
• Doel:
- Beschrijving van recht zoals het is (niet zoals
het zou moeten zijn)
- Rechtswetenschap als wetenschap
• Geen beroep op moraal, God of dergelijke
- Staat tegenover natuurrecht ( volgend
college)
Austin (1790 – 1859)

“The existence of law is one thing; its merit or

demerit is another. Whether it be or be not is one
enquiry; whether it be or be not conformable to an
assumed standard, is a different enquiry.”

The Province of Jurisprudence Determined (1832)

Recht gedefinieerd (volgens Austin)

van een
Algemeen Bevel Recht
Soeverein
Algemeen
Eenmalige handeling Herhalende handeling

“Antonia moet vandaag een “Antonia moet elke week een

Individu college geven.” college geven.”

“De tutor moet vandaag “De tutor moet elke week een
Rol een college geven.” college geven.”
Bevel

Een wens Gecommuniceerd Door iemand die

• Dat iets (al dan niet) • in staat

gedaan wordt • en bereid is
• om een kwaad te
bewerkstelligen
• als de wens niet
wordt nageleefd
Van een soeverein

Een aanwijsbare menselijke superieur

Gehoorzaamd door merendeel van een samenleving

die zelf niet gewoonte heeft om andere (aanwijsbare

menselijke) superieur te gehoorzamen
Twee punten van kritiek
• Verhouding bevel (dreiging van sanctie!)
en verplichting
• Continuïteit van rechtsregels
Gewoontes en regels
1. Ik ga elke vrijdagavond naar de
bioscoop.
2. Ik ga elke vrijdagavond samen met een
vriendin naar de bioscoop.
3. Ik moet elke vrijdagavond naar de
bioscoop gaan.
Fuller: onderscheid gewoontes en plichten
A geeft redelijkerwijs aan B te kennen:
ik zal ook in toekomst zo handelen

B past zich (op substantiële wijze) aan

de verwachting aan

A heeft een verplichting tegenover B

om ook in toekomst zo te handelen
Fuller: van verplichting naar gewoonterecht

A heeft een verplichting tegenover B

Interactiepatroon verspreidt zich

door gemeenschap

Algemene regel van gewoonterecht

Ehrlich over gewoonterecht
• Recht = regels voor menselijk handelen
‘Juristenrecht’ ‘Levend recht’

- Regels in boeken - In hoeverre hebben rechterlijke

- Regels waarmee de rechter beslissingen invloed op het feitelijke
juridische geschillen kan beslissen handelen van mensen?
- Levend recht: regels die
daadwerkelijk dagelijkse
handelingen sturen

- Regels voor het handelen van klein - Regels voor menselijk handelen
deel van bevolking
Van gewoonte naar sociale regel volgens Hart

• Onderscheid:
- Houding van mensen
- Gevoel van verplichting
- Gevoel dat anderen ook verplicht zijn
- Overtuiging dat anderen zich ook verplicht voelen
- Gebruik van ander soort taal
- Moet, mag, enz.
Sociale regels (volgens Hart)

Gewoonte

Regel
Houding
Tussenstap: telt als regels en institutionele feiten

Werkelijkheid
Natuurlijke
feiten Institutionele feiten

Fysica enz. Sociaal Juridisch

Belofte =
Zwaaien = hallo
contract
Van sociale regel naar recht

Gewoonte om X als Houding: X moet als

Rechters besluiten recht te recht beschouwd
beschouwen worden

Alle X tellen als Sociale regel: X telt

Herkenningsregel
recht als recht
Recht als geïnstitutionaliseerd deel van de
sociale werkelijkheid (Hart)

Herkennings Bronnen
regel

Wetgeving Jurisprudentie Verdragen Gewoonte

Drie verschillende aanknopingspunten

• Wie heeft de regels

Austin gemaakt?

• Door welke regels laten

Ehrlich mensen hun gedrag leiden?

• Welke regels worden door

Hart rechters gebruikt?
Een heel ander perspectief: Kelsen

Moraal en godsdienst = subjectief

Sociale feiten behoren tot sociologie

Wat is nu specifiek juridisch?

‘Pure’ rechtswetenschap

• Sociale feiten m.b.t. recht bestaan en kunnen

Sociologie beschreven worden

• Bijzonder soort orde: regelt zichzelf

Recht

• Waarom is X een rechtsregel? Omdat het

Hiërarchie gebaseerd is op Y, een andere rechtsregel. Enz.
Hiërarchie

Grondwet

Ministerieel
Wet Wet
besluit

Wet van
gemeente
Hiërarchie
Historische
grondwet

Grondwet

Ministerieel
Wet Wet
besluit

Wet van
gemeente
Hiërarchie
Grundnorm

Historische
grondwet

Grondwet

Ministerieel
Wet Wet
besluit

Wet van
gemeente
Grundnorm?
• ‘Basisnorm’
• Geeft geldigheid aan het hele systeem
• Een veronderstelling die nodig is om te
verklaren hoe wij (=juristen) over recht
praten
Overzicht
Austin Wie heeft de regels gemaakt?
• Gedragsregels
• Algemeen bevel van soeverein
• Sociologisch/psychologisch

Ehrlich Welke regels worden nageleefd?

• Gedragsregels
• Regels voor menselijk handelen / onderscheid juristenrecht & levend recht
• Sociologisch

Hart Welke regels worden door rechter toegepast?

• Primaire (gedragsregels) & secundaire regels
• Herkenningsregel (=sociale regel tussen rechters) bepaalt welke bronnen als rechtsbronnen tellen
• Sociologisch / psychologisch + institutioneel

Kelsen
• Regels over regels (‘secundair’)
• Zelfregulerende dwangorde
• Puur juridisch
Conclusie
• Rechtspositivisme
- Recht als deel van sociale werkelijkheid
- Recht gedefinieerd in termen van (sociale)
feiten
- Inhoud niet van belang
Dank voor de aandacht. Zijn er vragen?