CAPITULO IV PRINCIPIOS GENERALES DE CONTRATACION Ingente cantidad de normas tiene cualquier ordenamiento juridico del mundo en orden a disciplinar, encauzar o, simplemente, completar los nego- cios que los particulares celebran. Rara vez se ve, sin embargo, en los auto- res yen los académicos, un estudio general de los principios que informan la contratacién privada, como si ellos no existiesen. Lo usual es encontrar que enesta materia el estudioso va directamente al tema particular de cada una de las figuras contractuales (la compraventa, el arrendamiento, el transporte, etc.) pasando por alto o dando por sentado que ya en otra parte se estudia- ron os lineamientos generales que campean en la muchedumbre de normas con que contamos en estos temas. Pues bien, de toda esa normativa pueden deducirse unos principios generales que bien vale tener en cuenta a la hora de tratar de entender las regulaciones que el derecho contempla para cada una de las especies de negocios. No sobra advertir que tales principios cobran cada vez més importancia enel estudio del derecho y, en particular, en el tema contractual, si se tiene en cuenta que mucha de la normativa vigente respecto de relaciones juridicas actuales en esta materia es decimonénica, con un lenguaje en desuso y, en algunos casos, pobre en hipétesis de conflictos, pues es apenas natural que el legislador de entonces no tenia ni la més remota vision de cémo se desarro- llarian los contratos mucho mas de una centuria después, De manera que, ante la inminente vision de situaciones no previstas por antiguos legisladores, alas que los actuales no han dado respuesta, o si lo han hecho, son insuficien- tes (pero dejan vigentes las normas viejas, por si acaso) y ante la cada vez mayor incidencia de las normas politicas en la vida cotidiana, la necesidad de acudir a los principios que informan las instituciones se hace cada dia mas indispensable, en especial para el juez, que ha de dar respuesta concreta ¢ insoslayable a cada caso que le es sometido para su composicién. El prurito simple de atenerse a la literalidad de la norma (dura lex, sed lex) no es hoy64 DE Los NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO conducta facilmente sostenible del juez, en especial frente a la comunidad académica, que en ocasiones est presta a fustigar sus determinaciones. Elpunto, ademas, obliga a los funcionarios de hoy a conocer y practicar nuevas técnicas en la interpretacién del derecho, pues no es igual manejar fuentes regladas, exclusivamente, o principios, incluso, a tener que construir soluciones con una mixtura de fuentes como ocurre en el mundo de hoy. En lo atinente a los principios, el juez deberd acudir a la ponderacién, al principio de proporcionalidad, en fin, a reglas de hermenéutica actuales, que le indica- ran, més alla de la teleologia de una norma, la solucién justa que un caso en particular requiere, atendida la realidad cambiante y las demandas de equili- brio que la sociedad precisa. No sobra advertir que ilustres expositores afirman que los principios, particularmente en el derecho privado, son limitados. Incluso los enumeran y aseveran que no puede haber otros, bien porque el derecho los reduce a tales, bien porque no existen otros distintos de aquellos que antafio los sabios romanos descubrieron. Nuestro pensamiento es otro: creemos que los valo- res son el nticleo de los principios; de manera que alli donde alguien sefiala un exclusivo principio y de él deduce un sinnimero de reglas, realmente puede serun valor que sirve de niicleo a muchos principios, como pasa con la buena fe, De otro lado, los principios son infinitos; a medida que el mundo avanza pueden surgir muchos otros que antes no se imaginaron. Los prineipios tam- bién son construccién humana, aunque en ello una sociedad haya gastado centurias. Los que mencionaremos a continuacién son los principales principios en materia contractual. Muy seguramente haya otros, como también adicionales a aquéllos alos que hicimos mencién como principios de negociacién de orden constitucional, cuya trascendencia no cejamos en destacar'. Aqui he- ‘mos reunido todos los principios que hemos encontrado, atinentes al t6pico: 1, PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA PRIVADA Como vimos, este principio tiene raigambre constitucional en el articulo 333. Huelga repetir aqui los comentarios hechos a propésito de tal cita en el capitulo segundo. Asi que, aiiadiremos alo dicho, algunos otros comentarios. "Ver supra, capitulo I.PRINCIPIOS GENERALES DE CONTRATACION 65 Ellegislador no esté en posibilidad de definir el contenido de cada nego- cio juridico en particular y, generalmente, ni siquiera fija factores para su determinacién concreta, puesto que ésa es una tarea poco menos que impo- sible. Por tal razbn delega en los propios negociantes esa funcién, los faculta para crear la regla particular de derecho que vaa disciplinar su relacién en el entendido que son éllos quienes mejor pueden hacerlo dada su estrecha rela- cién con el interés a disciplinar. Es el fendmeno que se ha dado en llamar de la autonomia de los particulares o autonomia privada, simplemente, para regular sus intereses, puesto que, en el ejercicio de tal facultad otorgada por el ordenamiento, las personas se dan normas a si mismas. Por regla general son los propios particulares quienes estén llamados a crear esas disposiciones que van a disciplinar su relacion juridica. La expre- sién autonomia privada ha sido puesta con ese significado pero no ha deja- do de recibir numerosas criticas en tanto, pues si bien es cierto las personas pueden disponer de sus intereses y crean, en efecto, reglas de derecho de alcance particular, a las cuales se atan, no obstante esa: autonomia privada no significa que a los asociados les esté permitido pactar cualquier cosa, en desmedro 0 no de sus derechos, o del interés general. Los propios creadores del concepto «autonomia privada» reconocen abiertamente que tal principio no significa un culto al individualismo ilimitado, propio de otras épocas, especialmente la que transcurrié con posterioridad a larevolucién francesa. Al regular sus intereses, naturalmente, el particular no puede abarcar ciertos puntos que se los ha reservado el Estado. Podriamos decir que el Estado tiene una competencia normativa y el particular tiene otra, no s6lo mas restringida y concreta, sino de menor grado jerarquico, pues las normas legales prevalecen sobre las privadas, a menos que el propio legisla- dor haya otorgado la gracia del cardcter supletorio de ciertas normas, caso enel cual los particulares tienen la opcién de trocar lo dispuesto en la ley por una regla que mejor se acomode a sus necesidades ¢ intereses. Podriamos decir que Estado e individuo poseen cada cual sus propias esferas de competencia en la produccién de fuentes formales del derecho. Sélo que éste estd supeditado a aquél, pues las normas que genera son, obviamente, de inferior jerarqufa a las que emite el Estado. Pero ambos pro- ducen reglas: el individuo, guiado por sus propios intereses particulares y sus necesidades; el Estado, como guardidn del interés ptiblico y social.66 DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO Elejercicio de tal facultad que el derecho concede a los particulares es uno de los mas importantes principios de contratacién privada, del cual se puede decir que se halla en el corazén mismo de nuestro sistema. politico occidental democritico, aunque desde luego, con las restricciones que el propio sistema le impone. En efecto, si avanzamos un poco mas en la obser- vacidn de los negocios juridicos, nos vamos a encontrar con que en muchas ‘ocasiones también otras personas, distintas de los celebrantes y distintas del legislador, entran en la determinaci6n, directa 0 indirectamente, del contenido de los negocios juridicos. Se trata de fenémenos que se presentan normal- mente por la interaccién de fuerzas econémicas en una sociedad, por la bus- queda de soluciones practicas a problemas comunes 0 por la necesidad de satisfacer determinados anhelos. Lo cierto es que, a medida que nos adentramos en el anilisis del tema, nos vamos dando cuenta de que la auto- nom{a privada se halla cada vez mas restringida, bien por la injerencia del Estado, bien por la de los propios particulares, bien por la del juez (o arbitros o peritos) en algunos casos, 0 la de los gremios econémicos, en otros. Cuando factores ajenos a los propios celebrantes vienen a determinar el contenido, encontramos alli que hay limitaciones al ejercicio de la autonomia privada, es decir, parametros dentro de los cuales deben moverse los parti- culares en su objetivo de definir el contenido del negocio juridico a 2. PRINCIPIO DE LA ECONOMICIDAD ‘Como tantas veces lo hemos repetido, una caracteristica fundamental de los contratos tiene que ver con el cardcter patrimonial que siempre tienen los intereses que se crean, regulan o extinguen en ellos. Desde ese punto de vista, es innegable que todos los contratos estan informados por un principio economicista pues, sin falta, todas las prestaciones que de ellos se derivan tienen para las partes consecuencias econémicas patrimoniales y, con. fre- cuencia, aunque poco se repare en ello, también las tiene para la comunidad, en la medida en que los contratos, reiterados, repercuten en los mercados, en laestabilidad de las relaciones, en la economia de una sociedad. De este principio, que también puede citarse como una caracteristica fundamental de los contratos, puede decirse que es un lugar comin pero, sinPRINCIPIOS GENERALES DE CONTRATACION 67 duda alguna, tiene una indiscutible resonancia en numerosos aspectos de nues- tra normativa contractual, pues no pocas veces pueden generar problemas de orden publico econémico, nada despreciables. ‘Todas las prestaciones que se derivan de los contratos tienen una con- notacién patrimonial y, en particular, dineraria, de tal suerte que atin las obli- gaciones de no hacer pueden traducirse en obligaciones de dinero (cfr. arti- culo 1612, Cédigo Civil). Por ello también, segin en otro aparte lo veremos, enmateria de responsabilidad civil contractual el dafio moral es la excepcién, en tanto que la regla general nos dice que no hay dafio moral cuando se trate de resarcir los perjuicios que se presenten a raiz del incumplimiento de un contrato, porque, por lo general, el dafio es puramente material, salvo en ciertas ocasiones en las que el incumplimiento del contrato, por excepcién, implica dafios personales, como en el transporte, o en la prestacion de servi- cios médicos, para poner s6lo dos ejemplos. Es evidente también este principio en que, por regla general, los intere- ses que el derecho tutela en materia contractual, tanto a las partes como a terceros, tienen connotacién patrimonial; aquellos que no la tienen, (intereses sentimentales o puramente personales), se quedan irrelevantes para el dere- cho, en cuanto a contratos se refiere, por regla general. Entonces, para abordar probables soluciones a conflictos en particular, ¢s preciso tener en cuenta este principio, pues inmerso el tema en alguna actividad humana, el jurista debe escudrifiar la posibilidad de que el derecho se halle interesado, por razones de orden publico econémico, en tutela deter- minados intereses. 3. PRINCIPIO DE LA BUENA FE ‘Se presume que los contratos se celebran de buena fe y que las partes tienen, desde el comienzo, la intencién de ejecutarlos del mismo modo. Para el legislador no es concebible que alguien quiera celebrar un contrato con el 4nimo de incumplirlo, Este principio aparece consagrado en los articulos 1603 del Codigo Civil y 871 del Cdigo de Comercio y resulta fortalecido con el espaldarazo que le concediera la Constitucién Politica en el articulo 83, del cual también se deduce la presuncién de la buena fe en las relaciones entre los particulares, una de cuyas manifestaciones mas importantes es la de los contratos.68 De LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO Este principio significa que los contratantes, tanto al celebrar sus nego- cios como al cumplirlos, deben obrar con transparencia, lealtad y probidad frente a los intereses del otro contratante. Ello implica que su conducta debe estar signada por la honradez, de tal manera que al momento de crear el negocio han de poner todo el empefio porque éste sea eficaz, que las estipu- laciones sean ejecutables, que no dejen lugar a las ambigiiedades 0 a las, discusiones; y también significa que cada uno de los contratantes ha puesto sobre si mismo la carga de proveer de su parte todos los medios a su alcance para que el contrato tenga un feliz suceso. Obrar de buena fe significa obrar con rectitud, con clara consciencia de que se est actuando de la manera mas correcta, sin malicia ni engafio res- pecto del otro. De esa manera presume el derecho que acttian los contratan- tes, en todas sus operaciones, de tal suerte que si alguien alegase lo contrario, debe desvirtuar la mencionada presuncién, demostrando los hechos en los cuales se perciba que alguien ha obrado de modo contrario a tales plantea- mientos, es decir, con engafio, que actué con malicia, que callé y que con su silencio hizo dafio. 4, PRINCIPIO DE TUTELA DE LA CONFIANZA Este principio se halla en perfecta armonia con la tendencia modema del derecho que propugna por una interpretacién de la ley que busque una justi- cia material efectiva en cada caso concreto. Con este principio actuante, ya no sera tan facil para quien ostente una circunstancia de prerrogativa frente al otro contratante, que abuse de su condicién, pues este principio es un rudo- revés al postulado «pacta sum servandan. Bien puede decirse, ademis, que la tutela de la confianza es un principio derivado del de la buena fe, pues permite deducir que las partes han obrado de manera honrada y que ninguno de los dos puede aprovecharse de un error del otro, cuando tal error es manifiesto debido a su anormalidad. El derecho nuestro no tiene norma especifica sobre este problema y, en cuanto se trata del error, el ordenamiento civil colombiano prescribe para el error la nulidad relativa, siempre que aparezcan los requisitos del vicio, en los términos de los articulos 1511 y siguientes del Cédigo Civil. Pero puede ocurrir que uno de los contratantes, al expresar alguna estipulacién incurra en un error, cuyo cardcter no sea substancial, pero que sea susceptible de serPRINCIIOS GENERALES DE CONTRATACIGN 69 percibido como tal, de acuerdo con los usos normales del comercio, Sila cldusula es de tal indole que pueda tomarse, razonablemente, como vinculante, engracia del principio de preservacién del nepocio juridico, lonormal es que el derecho opte por mantenerla. Pero si la cléusuila es inusual, el derecho probablemente optard por su invalidez, si se neiinen las condiciones para que tal fendmeno se dé, ola ignoraré por razones pricticas, o le daré el aleance que de manera razonable le corresponde al negocio. El principio puede apli- carse tanto frente a las estipulaciones expresas como frente a las omisiones ‘nvoluntarias; s6lo que enetiltimo evento el intéxprete, en especial el juez, ha de actuar con sumo cuidado, pues en algunos casos puede tratarse de abro- gacidn de cléusutas que existieron en contratos ‘antecedents ajustados entre {as mismas partes y, en otros, puede haber silencio intencionado. En cada caso concreto queda al juez el problema por: resolver, en el sentido de si fue louno 0 fo otro. Tal vez algunos ejemplos nos ayuden al cousteuir el concepto, Veattos: ‘Siuna persona propone a otra Ja celebracién de un contrato y la segun- da acepta, el contrato se forma naturalmente en el momento en que el oferen- te recibe la comunicaciébn de la aceptacion. Asi lo -establece el articulo 864 del Codigo de Comercio. Pero podria ocurtir que la propuesta contenia errores ue la segunda persona omitid advertira su oferente, relatives por ejemplo al precio. Digamos que un error mecanogrifico hizo aparecer en la oferta que c} Precio propuesto era de 1.500 pesos, cuando en verdad, conforme a lag citcunstancias def mercado, ei precio reat era de ciento cincuenta mil pesos. Eferror es evidente. Sin embargo, ef destinatario, candidato a contratante, acepta la oferta y pretende que, como ef contrato es una fey para las partes, el oferente debe cumplir, ;Llevado el conflicto ante el juez, éste obligariaa cumplir la prestacién literalmente? No parece posible; en un supuesto asi el Juezestarla compelido a, armado de principios, desconocer fuerza vinculante al contrato inicuo. Si dos comerciantes han venido celebrando de manera sucesiva y por varios afios un contrato de suministro de servicios, valga cl ejemplo, y en la ultima ocasi6n, por error involuntario de una de las: Partes se deja de incluir luna clatusula que es vital o de gran trascendencia econémica en la ejecucién del contrato, :podria decirse que el contrato debe ‘entenderse sin esa clausu- 'a? Sila clausula es de marcada televancia, el juez podria entender que su omisiOn fue un error que el otro no advittié y, en aplicacién del principio70 De LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO comentado, obligaria al deudor a cubrir la prestacién omitida, muy a pesar de la literalidad del contrato. En cambio, no hay lugar la aplicacién de este principio si las partes han celebrado un contrato de promesa y al celebrar el contrato prometido se omite una clausula accidental que hacia parte de la promesa, como, por ejem- plo, la cléusula penal. Como celebrado el contrato prometido la promesa se entiende agotada, debe entenderse, ademas, que la cléusula se tendra por abrogada, de manera similar a cuando el legislador expide una norma nueva, pues las partes, en realidad, celebraron un nuevo negocio en el que bien hubiesen podido incluiry excluir estipulaciones para disciplina la relacién ju- tidica. 5. PRINCIPIO DE LAS CARGAS Quien celebra un negocio juridico debe cumplir ciertas cargas si tiene interés en la validez o en la eficacia de su negocio ®. Se trata de exigencias positivas (no de obligaciones pues, a diferencia de éstas, no admiten un co- bro coercitivo) que también suelen denominarse deberes, cuya inobservancia generar ciertos efectos nocivos para los negociantes o para uno de ellos. Hay una cierta dureza en el planteamiento, pero nos parece que es del todo aparente, pues debe entenderse que, si bien el legislador propende por la proteccidn de la parte débil en la relacién contractual, sin embargo ello no significa que también deba proteger a la parte que ha sido descuidada o negligente con sus propios intereses. Tales cargas son las siguientes: 5.1 Cargas de legalidad Para asegurarse de la eficacia de su negocio, incumbe a las partes inte- grar correctamente el supuesto legal del mismo. Tienen el deber de saber qué negocio van a llevara efecto y cémo celebrarlo legalmente, pues de lo con- trario no podrian esperar que el derecho lo reconozca como existente 0 como valido. Es obvio y, sin embargo, es necesario decir que no es posible que algin contratante, como soporte de una defensa frente al otro contratante, > Hivestrosa, FeRNaNbo, Funcién, limites y cargas de la autonomia privada en: Estudios de Derecho Privado, No. 1. Bogota, Externado de Colombia, Mayo de 1951.PRINCIPIOS GENERALES DE CONTRATACION mh ee alegue que desconoefa las normas reguladoras de los requisitos de los con- tratos, sea que tales normas se refieran a los sujetos negociales, a la forma o al contenido. Tal ignorancia no le sirve de excusa. 5.2 Cargas para determinar los efectos Estas cargas tienen que ver también, por supuesto, con el conocimiento de la ley que deben tener las partes; s6lo que en este caso se alude, yanoa los requisitos, sino a los efectos juridicos de los negocios ya celebrados. Nadie puede alegar que desconocta las consecuencias previstas por el dere- cho para determinado negocio. La parte se veré precisada, debido a la irrevocabilidad que generalmente tienen los negocios juridicos, a soportar los cfectos perjudiciales del torpe cumplimiento de las cargas a las que aludire- mos seguidamente: De sagacidad El sujeto contractual ha de estar atento y manejar cuidadosamente cuanto dice o hace. La previsién, la cautela, nunca estan de mas. En los contratos suele ser muy itil el pacto de garantias, mediante cléusulas accidentales o mediante contratos de garantia; el derecho las ha puesto alli para usarlas y, a la hora de un conflicto, de un proceso concursal, por ejemplo, podran ser determinantes, También es conveniente en los contratos que las partes sean previsivas, como cuando se deja una parte del precio para ser pagada cuan- do la otra cumpla, 0 se pacta la elaboraci6n de cierto documento una vez la otra parte pague, etc. Estas conductas y otras de similar propésito no han sido previstas por la ley y, sin embargo, son usuales y muy pricticas, pues ayudan a asegurar que los efectos esperados del negocio se van a producir. Sélo que debe tenerse cuidado con ellas, pues algunas pueden tener efectos secundarios, como los de orden tributario que aquejan al titular de los bienes. De claridad Laterminologia usada debe ser clara y precisa, pues el negocio, una vez concluido, puede ser materia de interpretacién por los demis, por las partes, mismas, poreel juez, ete. Si en el contrato es necesario utilizar algin lenguaje muy técnico, es preciso asegurarse de que las partes lo entiendan y estén de acuerdo en el significado de los vocablos que usan, pues el negocio vaa ser ‘examinado por técnicos también, si fuere necesario dirimir alguna controver-72 De LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO sia, Recuérdese que, de acuerdo con el articulo 1624 del Codigo Civil, las clausulas ambiguas se entenderdn contra quien las redact6; y si no se sabe quien las redacté, se interpretardn a favor del deudor. Y, lo que es peor, una cléusula abstrusa puede devenir en ineficacia, sies tal su oscuridad que de modo alguno puede ser aplicada. De conocimiento Laparte ha de conocer no sélo el significado de los términos consigna- dos en el negocio, sino la actividad humana en la cual éste est inmerso pues, desde luego, no va a poder alegar ignorancia de la actividad o de usos y costumbres de la misma, ya que la costumbre se entiende como elemento natural, integrante del contenido del contrato, asi las partes nada hayan pac- tado, a voces de lo que dispone el articulo 1621 del Cédigo Civil. Un buen perito ser de gran ayuda al contratante previsivo y le evitard cuantiosas pér- didas en pleitos. 6. PRINCIPIO DE PRESERVACION En el capitulo V del volumen uno dedicamos varias paginas a hablar de este principio que también se conoce como de salvacién o de saneamiento 0 de conservacién y vimos los numerosos mecanismos que usa el legislador para hacerlo operante en los casos concretos en los cuales se necesita. Dijimos entonces que el principio pudiera enunciarse asi: «los negocios juridicos, salvo en las excepciones legales, siempre estén lamados a producir efectos; y, atin si adolecen de algin defecto que genere inefi- cacia, tienen vocacién de saneamiento». Por medio de los miiltiples me- canismos que prevé para el saneamiento de los negocios se hace evidente cémo el legislador est vivamente interesado en que ellos produzcan efectos Jas mas de las veces. La ineficacia no es buena ni para la seguridad ni para el dinamismo de las relaciones juridicas. Pudiera decirse que, sin duda, hay un interés general en que los negocios se Ileven a cabo, se ejecuten, cumplan los propésitos para los cuales han sido puestos por el ordenamiento. Hay un interés no s6lo juridico sino también politico en que los particulares cumplan Jas cargas y obligaciones que echan sobre sus hombros y en que, sino lo hacen, exista un mecanismo coercitivo (el proceso ejecutivo) con la idonei- dad necesaria para obligarlos a cumplir, pues no debe desconocerse la carga que implica para la economia de un pais una avalancha de negocios inefica~PRuvciPi0S GENERALES DE CONTRATACION B Re eee ces, incluso de facto, como ocurri6 con fos créditos hipotecarios, cuyas te- percusiones agin na cesan. ‘Ahora, si poralguna circunstancia resultare que un negocio esta destina- do al derrambamiento debido a que en st formacién o en su ejecucién pre~ senta anontalfas que puedan conducir a la ineficacia, atin asi es posible pre~ servario puesal paso del aniquilamiento surgen los mecanismos de saneamiento de los cuales hablamos ya, tendientes a lograr que el negocio se preserve. Los miltiples mecanismos colocados ex profeso por el legislador para laconservacién del negocio juridico anémalo, con el innegable proposito de tomarlo eficaz, indican quela ley se inclina por a salvacién del negocio, antes, que por su derrumbamiento. Ello nos mueve a predicar que el intérprete del negocio séle debe pregonar la ineficacia una vez que, probados estos instru- mentos de saneamiento, hayan resultado inétiles para ese fin especifico, Y en sa comprobacién, nos parece, no debe descartarse Ja analogia como princi- pio obsecuente con la conservacion del negocio juridico, ya que, siése esl espirita de legistador, no habria razén para impedir que un mecanismo crea- do para la redencién del negocio en ciertos casos, fuera aplicable a otros similares. 7. PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO PATRIMONIAL Porregla general se presume que hay equilibrio entre las prestaciones a cargo de las partes, como anotamos en el capitulo anterior a proposito de los contratos conmutativos. Si bien es cierto, la ley contempla dos especies de contratos desde este punto de vista, conmutativas y aleatorias, son los se~ ‘guados la excepcién, en tanto los primeros constituyen la mayoria de ellos. ‘Deeste principio surgen figuras com la lesién enorme (articulos 1946 y siguientes del Cédigo Civil), Ja ineficacia de las prestaciones irisorias (articu- 10 872, Codigo de Comercio) y la ineficacia de la compraventa por precio imisorio (articulo 920 Cédigo de Comercio). La llamada actio quanti minoris es también instituto que rinde culto a este principio, al permitr la reducci6n de ciertas prestaciones en hipotesis como Ja de los vicios redhibitorios en la compraventa (Cédigo Civil, 1914 y Codigo de Comercio, 934), en la de inexistencia parcial de fa cosa vendida (Codigo Civit, 1870), en la de eviceién parcial (Cédigo Civil, 1911), en lade74 DE LOS WeGoCI0s JuRiDICOS EN FL DERECHO PRIVADG_COLOMBIANO rebaja del canon en el arrendamiento, por vicios redhibitorios 0 por eviecion (1974 y 1990, ib.), ete. La reductibilidad de la cléusula penal (articulo 1601, Codigo Civily 867, Cédigo de Comercio) y la de los intereses (223 1, Cédigo Civil y 884, Cédigo de Comercio) son también ejemplos de aplicaciones del mismo prin- cipio. Asi mismo, el principio tiene cumplida aplicacién en canflictos genera- dos por el abuso del derecho (articulo 830, Cédigo de Comercio) en el desarrollo de un contrato y, desde luego, en el tratamiento de las prestacio- rnes mutuas, cuando el juez declara alguna de las ineficacias que son de su resorte, como la resolucion, Ja nulidad, la simulacidn, 1a lesion, ete. Elptincipio sirve tanto para evitar el enriquecimiento injusto como para propender porque quien ha trasgredido el contrato resarza los perjuicios isrogados (articulo 1615, Cédigo Civil), sin que la sancién pueda hacerse excesiva, salvo en los casos previstos expresamente por la ley, con la adver- tencia de que sdlo pueden aplicarse sanciones en tales casos legales, con criterio excepcional, precisamente por tratarse de sanciones. $. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE FORMA Los negocios de forma libre son todos aquellos en los cuales el legisla- dorha dejado a los celebrantes en Jibertad de escoger la forma que deseen dar asu negocio, segiin sus necesidades. Son la mayor parte, puesto que la ‘consensvalidad o libertad de forma es un principio general del derecho priva- do. Preferimas esta tiltima denominacién (negocios: .de forma libre) ala tradi- cional (negocios consensuales) con el claro propésito de eludir el problema ue la expresién tiene de acuerdo con su etimologia: el consentimiento no es un elemento constitutive del negocio, sino un presupuesto de validez, Tam- poco es el consentimiento una formalidad. Al decir “de forma libre” aludi- ‘mosa lo que en verdad ocurre, que los negociantes tienen libertad para esco- gor una de las formas del catélogo que de ellas oftece el derecho. Entre las varias posibles, el legislador deja que el usuario de la figura opte por la forma que quiera ola que se acomode mejor con sus aspiraciones respecto del negocio.PRINCIPIOS GENERALES DE CONTRATACION 75 ‘Cuando el legislador establece una formalidad para el perfeccionamien- to de un negocio nos hallamos frente a lo que de acuerdo con el articulo 1500 puede llamarse un negocio de forma impuesta o solemne, en el cual el dere- cho prescribe la forma, so pena de ineficacia como resultado de la inobser- vancia. Y si la forma esta prevista en estos términos, no queda mas remedio que decir que si ella no se aplica, el negocio no es perfecto (es la expresién del legislador), lo cual equivale a afirmar que el negocio no ha nacido ala vida juridica, puesto que no se ha estructurado, atin no se ha constituido. El legis- lador, con relativa frecuencia, exige que los celebrantes de un negocio juridi- co utilicen determinada forma con el objeto de que el mismo se constituya’ unas veces les impone la forma de una declaracién escrita y esta declaracion en algunas oportunidades debe ser publica, como en la compraventa de inmuebles; y en otras ocasiones ha de ser privada, como en el contrato de promesa. Si no se observa tal forma, el propio legislador sefiala la sancién: el negocio no se considera perfecto o no surtiré efecto alguno. El legislador ha sefialado, del catélogo de formas, alguna que debe ser llenada en cada caso, por determinados negocios. De ellas, nunca escogié la forma verbal ni la de comportamiento omisivo, por razones de politica legislativa harto comprensibles, ya que se muestran como las mas inseguras. En la observacién de las disposiciones en las que el legislador establece formalidades siempre hallamos un dejo de capricho, puesto que el redactor de lanorma, por razones de prudencia, de conveniencia, de seguridad, en fin, por su prudente arbitrio, considera que determinados negocios deben suje- tarse a ciertas ritualidades sin las cuales no tendré eficacia. Siempre se ha dicho que esas normas son de orden piblico y, en efecto, lo son, ya que la filosofia que las inspira no es otra que el interés general que busca cierta seguridad o certeza en las relaciones juridicas entre las personas y en las situaciones juridicas que vinculan a éstas con los bienes. Pero en tiltimas ha sido el legislador quien, caprichosamente, ha sefialado la formalidad, puesto que bien hubiera podido determinar que ciertos negocios que conocemos ‘como formales no lo fuesen y que, por el contrario, otros que conocemos como consensuales, tuviesen alguna formalidad. Asi, una norma podria decir, sial legislador le pareciera conveniente, que la compraventa de automotores se hiciese por escritura pablica; y otra norma podria sefialar que la compra- + Ver volumen 1, capitulo IV, Requisitos y perfeccionamiento del negocio. Precisiones seménticas,76 De LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO ae ee ea venta de inmuebles se hiciese por escritura privada. Una mirada despreveni- daa las normas que establecen formalidades para ciertos negocios juridicos, comprueba la presencia de este elemento arbitrario moviendo al redactor de lanormaa determinarlas. Asi, por ejemplo, de acuerdo con los articulos 533, y 536 del Codigo de Comercio, todos los negocios y operaciones que ten- gan por objeto establecimientos de comercio deben celebrarse ya sea por escritura piblica o por escrito privado. Entonces, curiosamente, el arrenda- miento de un establecimiento de comercio (bien mueble) es un negocio so- emne, mientras que el arrendamiento de un inmueble es un negocio consen- sual, asi sea para instalar alli un establecimiento de comercio, En materia mercantil, en general, en donde se suele decir que la consensualidad es la regla, dada la celeridad que exigen los negocios de esta especie, el legislador, sin embargo, con inusitada frecuencia, establece for- malidades para numerosos negocios, segtin puede comprobarse a lo largo del cédigo del ramo. Y ha sido en materia mercantil en donde el legislador, rompiendo viejas tradiciones, ha variado la forma de celebrar ciertos nego- cios, como lo hizo con la prenda, a la cual transformé de contrato real en. contrato consensual; y, recientemente, con el seguro (Ley 389 de 1997) que de ser un contrato solemne, lo torné en contrato consensual con formalida- des exclusivamente de caricter probatorio. En materia de sociedades, cuando se discutia el proyecto que después se convirtié en la Ley 222 de 1995, la propuesta de eliminar la escritura piiblica fue presentada pero derrotada. Afios después la idea tomé cuerpo en laLey 1014 de 2006, ley de fomento de la cultura del emprendimiento, arti- culo 22, la cual establecié que las pequefias y medianas empresas (con planta de personal no superior a diez empleados 0 activos por valor inferior a 500 salarios minimos mensuales) pueden constituirse mediante escrito privado, sujeto a registro en la Camara de Comercio, salvo si se aportaren inmuebles; es decir, la celebracién del contrato esté sujeta a la misma regla formal que rige la celebracién del negocio juridico de la creacién de una empresa unipersonal, tal y como lo prevé el articulo 72 de la Ley 222 de 1995, norma ala que remite la de 2006 citada. Igual tratamiento, en materia de formalidad recibieron las sociedades por acciones simplificadas (ley 1258 de 2008, ar- ticulo5).PRINCIPIOS GENERALES DE CONTRATACION 1 9. PRINCIPIO DEL EFECTO VINCULANTE, Elnegocio juridico es vineulante. Como dice el articulo 1602 de nnes- tro Cédigo Civil, el contrato es ley para las partes. Ese principio se puede aplicar no s6lo a los contratos sino en general a todos los negocios juridicos; es decir, el celebrante queda atado a lo dispuesto por él mismo en el negocio juridico, le obliga y puede verse, en un momento determinado, como sujeto pasivo de un cobro coercitivo, pues, por regla general, es posible acudir a los mecanismos que la ley establece para obligarlo a cumplir. En el ejemplo de dos sujetos, Pedro y Juan, que se ponen de acuerdo en la venta de una motocicleta por tres millones de pesos, ni Pedro podria exigir un precio ma- yor, ni Juan alegar que pagaria menos, ni pueden excusarse de cumplir, ni revocar el negocio, porque para ellos, una vez celebrado, tiene la misma fuerza obligatoria de una ley. Perfeccionado un negocio, salvas las excepcio- nes legales, no pueden las partes desentenderse de las cargas que él les im- pone. ero no sélo frente a las partes puede el contrato tener fuerza vinculante. ‘También es posible que la tenga contra terceros, caso en el cual se dice que el contrato les es oponible, como pasa en los siguientes eventos: cuando la propia ley vincula como sujetos negociales a personas no celebrantes del negocio (por ejemplo, lo previsto en el articulo 991 Cédigo de Comercio); en segundo lugar, frente a un tercero cuyos intereses han sido tocados por el negocio, éste le serd oponible silo ratifica; en tercer lugar, ciertos negocios son oponibles a todas las personas, de manera genérica e indeterminada, por efecto de la inscripcién que de él se haga en un registro piblico; yen cuarto lugar, sino existen mecanismos de publicidad, el negocio sélo ser vinculante para terceros si se prueba que éstos obraron de mala fe. 10. PRINCIPIO DE LA SOLIDARIDAD Sibien este es un principio general del derecho mercantil, inicamente, segin consagracién que hace el articulo 825 del Cédigo de Comercio (en materia civil la solidaridad debe pactarse expresamente, pues no se presume, amenos que la imponga la ley, como lo hace por via de excepcién en ciertas obligaciones, vr gr en el arrendamiento de vivienda urbana), vale la pena ‘mencionarlo pues tiene una gran importancia en las relaciones juridicas de la actualidad, cuando sin duda es la actividad mercantil la mis descollante en el twifico de bienes y servicios.wit DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBI De manera que todo contratante en materia mercantil (y en la civil, cuando se pacta), asume la carga de cumplir “in solidum”, todas las prestaciones derivadas del contrato con el eventual derecho de repetir contra los coobligados, siguiendo las reglas de las obligaciones solidarias establecidas en losarticulos 1568 y siguientes del Cédigo Civil. 11, PRINCIPIO DE LA SIMULTANEIDAD Por lo general las partes pactan el momento en el cual cada una de ellas debe ejecutar las prestaciones derivadas de sus contratos. En ese orden de ideas, para cada obligacién se suele indicar el dia y la hora en que ha de cumplirse. Pero cuando las partes dejan en silencio tal t6pico, el derecho, pero en especial la ley, debe suplir el vacio dejado por los contratantes. Sin embargo, las reglas legales no son siempre lo explicitas que esperamos sean y, 8 posible, que también en ellas se guarde silencio sobre el punto. Pues bien, la jurisprudencia colombiana de vieja data tiene propuesta una solucién basada en un principio, derivado de las normas que regulan el tema del cum- plimiento de las obligaciones, que pudiera enunciarse asi: debe entenderse que las partes desean cumplir sus obligaciones de manera simultanea, por lo general, de tal suerte que al momento en que uno de los dos cubra la suya, el otro también hace lo propio. Este principio es aplicable a todos los contratos, incluido el de promesa’, e implica que las partes estin obligadas a satisfacer las prestaciones derivadas del contrato de manera simulténea, salvo que la ley oel convenio indiquen otra cosa. El principio esta fundamentado en las normas de la compraventa, de la cual puede decirse que es un contrato tipo, pues no s6lo es uno de los mas antiguos, sino que sus disposiciones son utiles para dirimir los conflictos que otros contratos tengan, como que el legislador en unas ocasiones remite a sus normas, en otras ha regulado figuras para la compraventa que en realidad son aplicables en otros tipos de contratos (como las arras, por ejemplo), amén de que la doctrina y la jurisprudencia acuden a la compraventa para solucio- nar todo tipo de vacios en la normativa contractual, mediante la aplicacién del principio de la analogia. * La Corte Suprema se refirié a este principio en sentencia de 10 de mayo de 1977, precisamente en relacién con el contrato de promesa, a pesar de que la prestacién princi- pal de este contrato, por esencia, esti previsto que se cumpla en un tiempo futuro: la ‘celebracién del contrato prometido,PRINCIPIOS GENERALES DE CONTRATACION 19 ———— Las disposiciones a las que nos referimos no son otras que los articulos 1882 y 1929 del Cédigo Civil y los articulos 924 y 947 del COdigo de Co. mercio. De tales normas se ha dicho que el legislador ha previsto para la compraventa que los contratantes deben obrar “dando y dando”, que no es otra cosa que el principio al cual nos referimos en esteaparte, y que puede aplicarse a todos los contratos en los cuales haya prestaciones reciprocas y Jas partes o la ley no hayan indicado el tiempo de su cumplimiento. Todo lo anterior ha de tomarse, desde luego, sin perjuicio de lo dispuesto por la ley para la constitucién en mora al deudor, en especial el articulo 1608 del Cédi- go Civil. 12. PrRINCIPIO DE SERIEDAD CONTRACTUAL Dosnormas se refieren a este principio, una general, prevista para todos los contratos que es el aticulo 872 del Cédigo de Comercio; la otra es espe- cial de la compraventa y aparece en el articulo 920, inciso segundo, De acuer- do con este principio, sien un contrato las partes introducen prestaciones irrisorias, tales deberan tenerse por no pactadas y, por consiguiente, no ha- brd contrato. Ellegislador mercanti, de 1971, introdujo este principio en lalegislacién colombiana, ninguna otra norma anterior lo mencionaba y, con ello quiso combatir la costumbre de quienes, para aparentar u ocultar otro tipo de rela cién juridica, o como medida de pseudo cautela (para que alguien no se convierta en poseedor, por ejemplo), celebran contratos meramente simbé- licos que generalmente distorsionan el verdadero sentido de la relaciGn juridi- a. Asi, por ejemplo, se celebra un arrendamiento con un canon de un peso, o algo parecido, ante lo cual el derecho considera que no hay, en verdad, arrendamiento sino comodato y que la normativa aplicable esa de esta figura yno lade aquélla Los términos en los que fue redactado el articulo 872 del Cédigo de Comercio no son muy afortunados. Segiin la norma, sila prestacién es irriso- iano habri contrato conmutativo. Ante tal texto se preguntard el intérprete centonces, habré contrato aleatorio? Lo que en realidad quiso decir el legis lador, a mi modo de ver, fue lo siguiente: si las prestaciones fueren irrisorias no habré contrato, salvo que se trate de uno aleatorio. Es claro que en los. ontratos aleatorios no puede hablarse de irrisoriedad en la prestaciGn, pues80 DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO es imposible comparar las prestaciones a cargo de las partes como para saber que exista una desproporcién manifiesta entre ellas. En cambio, en el. articulo 920, inciso segundo, la idea quedé mejor expresada al redactor de la norma, quien, al pontificar que “el precio irrisorio se tendré por no pacta- do”, con ello expresé que no habria precio y, al no haber precio, el contrato de compraventa es inexistente.