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  • ANITUA - Notas Sobre La Metodología de Investigaciones Empíricas en Derecho

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    ANITUA_Notas sobre la metodología de investigaciones empíricas en derecho

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    ANITUA - Notas Sobre La Metodología de Investigaciones Empíricas en Derecho

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    Observar la ley | Soiguorece, | Observar la ley Ensayos sobre metodologia de la investigaci6n juridica Edicién de Christian Courtis Prologo de Manuel Atienza NOTAS SOBRE LA METODOLOGIA DE INVESTIGACIONES, EMPIRICAS EN DERECHO Gabriel Ignacio Anitua Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires (Argentina) BEL METODO TRANSDISCH EMPIRIC. LINARIO PARA INVESTIGAR MENTE SOBRE EL DERECHO. Es complicado hablar sobre la forma de encarar una investigacién empiri casin tener como referencia aquello que es lo primero, y que determinara también las condiciones epistémicas. EJ tema u objeto de investigacién es lo primero que debe tenerse en cuenta, y su seleccién dara lugar, luego. ala formulacién del problema que debe ser resuclto o respondido por la concreta investigacion empirica y su metodologia Estas notas no daran soluciones sobre eso que es lo primero. Fi pro blema o aquello que debemos hacer, y por qué lo debemos hacer, es una condicién previa a las prescripciones metodoldgicas, que en todo caso marcan caminos, cursos 0 procesos que pueden seguitse para obtener y yalidar las respuestas a ese problema: para que tengan un estatus de co- nocimiento cientifico (en el caso, jutidico, o filoséfico-juridico, 0 sociolé- gico-juridico, o psicoldgico-juridico, o muchas otras combinaciones que, como se vera, son propias del trabajo necesariamente transdisciplinario que en las sociedades modernas requiere ¢} estudio dei derecho). En verdad, no creemos que esos caminos estén rigurosamente prefigu- rados por la labor metodolégica, sino que ésta sabre varias alternativas o estraregias de accién, cada una de ellas con diferentes reglas que siempre dejan la posibilidad de innovaci6n a guienes decidan utilizarlas» (Kunz y “ardinaux, 2004, 13, nota 5) También la innovaci6n sera Ja consecuencia de la necesidad nacida en la basqueda de las mejores herramientas para responder a] mencionado problema primario. Es por esto por lo que cl mismo planteamiento 0, mejor, la formulacién del problema puede requerir una propuesta que ¢s posible denominar «metodolégic 299 Seleccionar un problema es probablemente el punto més complicada: de la investigaciGn. Es el momento en que el investigador, si es un Jove tesista o doctorando, requiere la mayor asistencia y ayuda de su direetegs Creemos que sivel problema adquiere forma de pregunta faclita ta formulacion de hipétesis, que seran el objetivo al que apuntamos desde un marco teérico previo y que también se 1rd redeBniendo con fa indagae cidn bibliografica de la propia investigacion. Conceptos tales como el de «hipétesis» han sido consagrados en cursos, ya mils consolidados por sa circulaci6n, emprendidos en invengy iones empiricas en ciencias sociales. En la media en que la investigacion cn derecho no es ajena a la de ese tipo de ciencias, parcce conveHiegh aprovechar es08 caminos merodolsgicos para agyellos fendmenos esped feos del campo juridico (en los que a lo predominantemente desceipeie Gel campo socioldgico debe wnirsele lo propio de an fendmeno soa prescriptivo). Volvemos, por tanto, a destacar la ventaja de formular hipétesis corte objetivo para comenzar a investigar empiricamente tras una s6lida peas fasion tebriea, En todo tipo de investigacin empirica esto serd determi nante, pues ¢s la forma que tenga esa hipotesis la que determinard él plan y las herramientas para llevarlo a cabo. Una hipotesis es una suposiy gue recae sobre un aspecto de la realidad y que puede verifeatse en la (3) investigacién, | Del mismo proceso de formulacion de bipoteis se desprende ur come plicado proceso de claboracion de «conceptos» que sieven para comparas” Fistintos modelos, o legislaciones estatales, o un mismo sistema juridiog O actores o nopmativas en cuanto a su tiempo, etc. Lo primero que queds cvidenciade en una hipétesis es la lamada «unidad de observaciém, va. ser el sobjet investigado> (que puede ser Ja ley Xe colecivo dues Ces Z, el juagado Y, cl sistema procesai del pais S, 0 el problema). Atal objeto se le predica una relacién o una cualidad, que seed siempre define tedrica o conceptualinente y puede tener el nombre de «constructos, Toda esa unidad puede ser muy amplia o muy acotada, dependiem do también de lus «variablese 0 caracteristicas mensurables que pueden: predicarse de ese objeto. Esos conceptos son denominados variably Jas imvestigaciones empiricas en ciencias sociales, puesto gue no son, Bijes como silo es el objeto ‘Una evariablee es una cualidad, atributo, propiedad o caractetisticat que puede investigarse, pues aparece en grados o formas diferentes, La variable puede referirse a personas, pero también a instituciones, ofgane zaciones. sistemas tipos, dependiendo del objeto de estudio. Corsespome den a grados o modatidades diferentes con que aparecen sobre ese objeto, como sucede, por ejemplo, con las variables «sexov, «edad», «educacions, | kod “ideologias, singreso-, “ocupacions, areligion», eteétera. Si el trabajo tiene en cuenta una tnica variable podemos estar hae | ando de un simple «expetimenton, pero, en los casos de mayor come lacion 300 NOTAS SOBRE LA METODGLOGIA VESTIGACIONES EMPIRICAS EN DERECHO “plejizacion ~~producto de una gran cantidad de variables—, su seleccin _yclaboracidn seran realizadas de acuerdo a la naturaleza de la pregunta | que se deba responder, y que unifica toda la busqueda metodolégicamen- "te fundada. Las variables pueden ser dependientes o independientes, de ~ gcuerdo con la relacién que se establezca entre ellas en la propia investiga- _ Gdn (la independiente, o causa, es la que produce modificaciones en la de- pendiente, o efecto: asi, el «grado de tradicionalismo» puede ser la causa © de la sopcién de voto»). Las variables individuales son las que se aplican sobre una persona, y las variables coleetivas son las que se construyen para aplicarse a grupos o instituciones. Existen también variables que no admiten grados (como, por ejemplo, el género o el estado civil) y otras ‘que también requieren una previa estratificacion elaborada (como el nivel “socio-econdmico, la orentacién ideolégica, el nivel de autoritarismo, la actitud frente a algo, ete.). Como reconoce un sociéloge argentine: El término variable esta revestido de una suerte de prestigio denivade de sa origen matematico y se lo emplea habirualmente para connorar cientifica- mente cualquier discurso, o bien se le teme como algo cuye significado es profundo e inalcanzable. Ex realidad, su uso indiscriminado coneribuy6 a que perdiera su preciso significado original y se convirtiera en un sindnin de easpecto» 0 «dimensidn» (Korn, 1973, 9} En las investigaciones de ciencias sociales, las variables, 0 «dimensio nes» relevantes del objeto de estudio, podran ser empleadas en el trabajo empirico de encontrar respuestas a través de los indicadores. Un «indicador» suele ser necesario cuando fa variable no es direc tamente medible © verificable. El indicador surgira de una definicin «operacional- de la variable hecba por el investigador, y su fencidn es la medicion indirecta de ésta. En el caso de una actitud, por ejemplo, seran indicadores las respuestas a ciertas preguntas sobre diversos temas que aparezcan relacionadas con ese tipo de actitud (a las que puede puntuarse de diversa manera: quien obtenga mayor puntuacién se acercaré a una actitnd, el que menos, a otra, eic.: ésta es la técnica que siguen los tests para «medir> la inteligencia o aquellos que aparecen en las revistas para evaluarse a s{ mismo 0 a los demas) (Alonso, 1997, 55-65; Lazarsteld, 1973, 21-47). El nombre de «indicador» es el que se le da en la jerga metodoldgica de Ja sociologia a las «pistas», a los «indicios», a aquello que nos da una idea para poder encajar las «pruebas» de Ja afirmacién que queremos ob- tener como respuesta a la pregunta formulada. Si se hace abstraccisn de lo estrictamente terminoldgico, se podré comprobar gue en realidad no es necesario para el jurista incursionar en una nueva disciplina para trabajar en meiodologia de la investigacidn, sino que sélo debe reflexionar sobre lo que siempre ha hecho el jarista préctico, o incluso el policia, para re- solver el caso o buscar la verdad. Hacemos esta comparacién sin inocencia, puesto que Foucault ha su- d 301 GABRIEL IGNACIO A gerido que el método de la investigacién en ciencias sociales Cientifico tout court, en tanto que forma de averiguar la verdad, ha adop- tado a forma que para ello dispuso el campo juridico —y en part el de cierta prictica del derecho penal— hacia fines de la Edad Media (Foucault, 1995, 18). Sin embargo, en el siglo Xxx las ciencias sociales han pensado en la forma de investigar empiticamente. Por un lado, la epistemologia'se acu: p6 de pensar las propias condiciones de produccion y validaciéni del co- hocimiento cientifico y, por el otro, la metodologia da por superada esa cacstién —o no Ja piensa— y pasa'a buscar caminos para aumentar ese conocimiento que ya da por obtenido y validado (Klimovsky, 1994, 28), desde el punto de vista metodoldgico, entonces, como se aceptan los criterios de investigar empiricamente entre los que aparecen términos como shipéresis-, «variables» 0 «indicadores», que, insistimos, no deben asustar al investigador en derecho, puesto que no denotan nada que le pueda ser totalmente extraio. Por el contratio, son pasos o herramientas gue la practica juridica ha tenido desde que aparece en las actuales socie, dades capitalistas y estarales. \ Con esas herramientas ef investigador se encuentra en condiciones de trazar un plan o disefio para juntar En lo que hace, por el momento, a la comparacién de sistemas y nor- _ inas «reales», algunos estudios han revelado, especialmente en el mbit © anglosaj6n, la importancia suprema que el método comparativo aleanza -en-el estudio de los distintos sistemas en los que se aplica el derecho. La virtud que se destaca de este método es la caracteristica que se le atribuye ala comparacién juridica en sendos trabajos, de Fletcher y Muir-Watt, de publicaci6n reciente: ia de ser una disciplina subversiva (Fletcher, 1998, ~-y Muir-Wart, 2000). La ventaja indudabie de la comparaci6n entre normas o sistemas juri- dicos es que da origen a otro tipo de preocupaciones teéricas y metodo- “ logicas que no deberian estar ausentes de ningdn trabajo juridico. Como sefalaba el socidlogo Niklas Luhmann sobre su formacidn inicialmente “ juridica: ie tido preparé mi dedicacion posterior 3 Is soxiologta, pues al comparar derecho hay que poder explicar sociolégicamente las demas citcunseancia$ (Luhmaan, 1997, 41) Me interesaban jas cuestiones de derecho comparado, lo que wse _ > La otra herramienta que resulta fundamental para estudiar empirica- “mente el «hecho del derecho» es el método historico, también llamado _ sgencaldgico» en la sociologia desde las investigaciones de Foucault, Elias, etc. Con vse tipo de investigaciones es posible it mas alli de las raciona- - lizaciones propias del método normativo, ¢ chistorizar» éste poniéndolo | dentro de contextos de produccién en los que son evidentes tas luchas “de intereses que quedan fuera de la contrastacién empitica al mostrarse como absolutas o exernas. Segtin Julia Varela y Feenando Aivarez-Uria, el método genealégico no surge con los autores arriba mencionados sino que es el método principal de Ja misma sociologia desde sus origenes: Marx, Weber y Durkheim hicieron un uso especifico de la historia para dar cuenta de ia sociedad de su tiempo. La referencia a la historia les per: mitié contrastar bipétesis explicativas acerca del surgimiento, desarrollo y conformacién en la actualidad del tipo de sociedad en la que vivieron : Con la ayuda del método histérico comparative padieron establecer que : las sociedades son sistemas en los que los grupos sociales, las instituciones, las creencias, las doctrinas, estén interrelacionadas y ban de ser estudiadas en sus conexiones mutuas, en sus génesis y desarrollo. ¥ es que Jos sistemas sociales son mudables, estin sometidos a cambios y transformaciones que & se producen, entre otras cosas, porque el campo social esté atravesado de contradicciones, conifictos, luchas, intereses, ajustes, desajustes, reajustes (Varela y Alvarez-Uria, 1997, 51), 307 GABRIEL IGNACIO AN! cro ello resulta de utilidad en la investigacién sobre el derecho en todos sus usos) si el repaso histérico se hace ya no con la pretensi6a de encontrar una «verdad» en el pasado, sino mas bien para reconstritir” el pasado de nuestras «verdades». $i, come indicaba Foucault, no se pre tende remontar el tiempo para encontrar una gran continuidad ni wna pretendida evoluci6n 0 determinismo sino, al contrario, percibir los aeci- dentes —los eventos— que estin en la raiz de lo que conocemos ¥. existe (Foucault, 1992a, 13). Como sefiala Robert Castel, «el método genealégi- co busca las filiaciones. Mas exactamente, intenta, cuando se trata de tn suceso determinado, comprender Ja relacién existente en su constitucién entre Jos efectos de imnovacién y los heredados» (Castel, 1983, 9). La genealogia, asi definida, apunta a revelar un dato de la realidad: actual. Intenta develar los intereses y demas problemas ocultos tras aque: _ ilo que quedé consolidado en forma de instituci6n, ley o sentencia: Gon respecto a dicha tarea, utilizada sobre el objeto del derecho penal, afirma Zattaroni: a ugia penal comparada, en este aypecto, es un corte que BOY MURS tra las diferentes forroas de tipificar un conflicto (o no hacerlo} histor > samente conocidas. En cierto sentido, podemos decir que la legisladén — comparada proporciona fos materiales para la historia y ésta Ta pista para la genealogia, por lo cu ar nitidamente los tres aspectos, aunque sean reconocibles con relativa facilidad. Muchas veces s¢ tiene la Sensacion de que sumergirse en la investigacién histSrico-comparativa § genealdgica es poco menos gue una zradicidn sin mayor sentido practica y. eh verdad, no faltan trabajos que retucrzan ese eriterio, en razon dela cita de textos sin mayor sentido, Sin embargo, un andlisis mas ateato nos muestra que la genealogia de un tipo penal es fundamental en el derecho penal de nuestros dias: ne lo era cuando el saber penal se contentaba cen ilisis exegético de las leyes o cuando Ia dogimatica debia construirse a Ja medida de la ley penal formal, en el marco de estados de derecho legates, pero In situacion varia fundamentalmente con democracias que avanzan ” hacia estados de derecho constitucionales (Zaifarani, 1996, 104). La genea Pero también la genealogia conlleva una importante «carga dé. profan: 3 didad> para con este tipo de Fstados, «normalizados- a través de las cons - situciones, La utilizacidn de fa genealogia en las modernas investigaciones en derecho se relaciona con la perspectiva critica que, al igual-que ha sir cedido en los diltimos afios en la sociologia, ha puesto en discusién quello. ue se afirmaba como dado. De esa manera, se posibitita una nueva etapa [J de verdaderas investigaciones (0 veriticas» en el significado etimolégica del término), similares a aquellas que fueron habituales a caballo de les’ sighos xviti y xix en ef derecho, y de los siglos xix y Xx en Ia sociologia.— ‘Como ya se ha insistido, la tarea geneal6gica no es original, sind G06 es la que ha permitido la inscripeiGn material de las reflexiomes emptticas ¥ tedricas en el sustraro social que las produce. Alejarse de la historia, — 308 ao DIAS SOBRE LA HETODOLOGIA DE INVESTIGACIONES EMPIR:CAS EN DERECHO mo han hecho la exéyesis legal y fa metodologia de corto alcance socio- yico, produce que xabunden quienes confunden fas metodologias con ‘técnicas, la objetividad con el elementalismo de ios datos cuantifica- 's, en fin, se consuma una profunda escisién, avalada académicamente, tre las metodologias y las problematizaciones. La deshistorizacién de metodologias de anilisis permite convertir a los instrumentos de co- cimiento en fetiches multiuso que nunca suscitan mas que problemas snicos de aplicaciGn mecanicar (Varela y Alvarez-Usia, 1997, 72) La investigacion de una historia del presente permite salir de ese cir- io auto-referencial, y ademas abre unas posibilidades infinitas a la tarea srodologica. En tal sentido, la riqueza de los datos que aporta sobre el esente una investigacién sobre la historia no puede ser revelada aqui en total alcance. Como se pregunta y responde un excelente jurista espanol. @Para qué sirve In historia? $1 tuviera que responder a es que asi formulado bien parece la pregunta nimero uno dei c historiador, contestaria con una frase tan escucta como las usuales en tales libritos: para entender el presente. Quien no haga ciencia de 12 historia ec esa boalidad, escribira Jibros muertos, acaso muy erudizos, pero carent de interés (Tornis y Valiente, 1975, 125) interrogante, ecismo del Ese conocimiento es indispensable para la transformacin y para la ‘tica, pues, como también afirmaba Foucault —al aludir a las importan. ‘obras de carscter historico que se publicaban en su momento—, no ha lo «ni sna semiologia de ta vida del manicomio ni una sociologia de Is lincuencia, sino la aparicién de contenidos histéricos, lo que perm cer la critica efectiva del manicomio y de la prisién. De hecho, sdlo s contenidos histéricos permiten reencontrar la eclosion de Jos enfren nientos y las luchas que [os arreglos funcionales o las organizaciones tematicas se han propuesto enmascarare (Foucault, 1992b, 21). La finalidad de producir cambios sobre determinado cuerpo legal es idence tanto en el método histérico cuanto en el del derecho compara . Como sefialaba Radbruch: Mientras que ia historia del derecho verse sobre la sucesidn de los estados juridicos en el tiempo, la ciencia del derecho comparado obre la yuxtaposicisn de tos diferentes 6rdenes jaridicos nacionales en el espacio, La mayor parte de las veces, cuando se comparan entre si ios derechos de Jos pueblos civilizados, se hace con miras de politica juridica (Radbrach, 1998, 13). 3 INVESTIGACION PARA EVALUAR LA EFICACIA NORMATIVA principal pregunta en el trabajo empirico sobre el derecho ya sancio: do --y no formulada con el} objeto de su transformacién— es la de 309 GABRIEL IGNACIO ANITUA e ~£Cémo funciona’. Esa pregunta remite a un método que fue predo: minante en la antropologia y en la sociologia empiricas durante el sighe xx. La explicacién «tuncionalista> reflexion sobre el derecho.en aquellas otras disciplinas, y también dio inicio a las primeras aproximaciones de la sociologia juridica. Es importante destacar que la explicacién funcio- nalista no ba sido de exclusiva pertenencia al Hamado tuncionalistno. No obstante, la usual critica realizada a esa concepcidn de la sociedad (que tendrian Durkheim, Malinowski y Parsons, entre ottos), lade ser con: servadora, puede aplicarse a la misma explicacién funcionalista. Esto, en cuanto no tiene capacidad de explicar cambios importantes; sing la de remitir siempre al sistema que el objeto normativo explicado logra mati tener. No deberiamos extranarnos de ello, puesto que el mismo derecho tiene, de alguna manera, esa pretensién de mantenimiento a-pesar de tas “pequtefios» cambios que si tolera, Tampoco es casual que Thomas Kuhn expligue la nocién de «paradigma» en su famoso libro La estructura dé las revoluciones cientificas recurtiendo a la metatora juridica de las decisiones judiciales en el sistema legal estadounidense: «es un objeto para una ma- yor articulacién y especificacién, en condiciones nuevas y mas rigurosags (1985, 51, cit, por Kunz y Cardinaux, 2004, 90) Sin embargo, también este tipo de explicacién puede formular una descripcidn del objeto de estudio que permita la critica, puesto que la des- cripcin y explicacién dificilmente puede mantener la idea de que nad puede hacerse en forma diferente ee Si el saber juridico tradicional ha tenido como objetivo orientar las decisiones de las instancias de aplicacién de las leyes mediante, una dog. matica que racional y previsiblemente hablara sobre las leyes, otra'es fa biisqueda que se hace desde la investigacién emppirica sobre la misma aph- cacién de la norma (conformada por si misma y por las interpretaciones varias). La sociologia del derecho propone una explicacion descriptiva de algo més que la norma y sus fundamentos historicos, y la compatacién con otros Estados ¥ otros tempos. es No obstante, la sociologia del derecho reprodujo el predominio ad una visién nermativista del derecho en detrimento de fa vision instira: cional y organizacional y, dentro de aquélla, en la preponderancia det derecho sustantivo en detrimento del derecho procesal, una: distincién vinculada de por si a tradiciones teéricas importadas en forma acrftica por la sociologia del derecho» (Santos, 1998, 194) ae Ello se reproduce en las investigaciones sobre practica y teoria de la legislacién. Las mismas pueden versar sobre el estudio de la estructura y texto de la propia norma; o sobre el analisis de 1a adecuada insercién de la norma en ua orden juridico considerado como dado; o sobre la compati- bilidad con los principios basicos del sistema constitucional que fundan la validez de! orden juridico dentro del cual se integrara la norma. Pero tame bién pueden ir mas alld de lo «tradicionalmente~ normativo y verificar los posibles resultados derivados de la aplicacidn de las normas gue se emitent 310 “WoTAS scant LA METoDGLOGIA Dz INVEST Aciones MPIRICAS EN DEREGHE ade las reglas que sustentan la validez del conjunto de procedimientos de Jasy de los érganos facultados para emitir un acto normarivo de gobierno, asi como también se puede incluir el andlisis econdmico —o costos politi cos, sociales, etc.— de la creacidn, modificacién, supresidn total o parcial de las normas, con relacién a los objetos que tutela o protege, ya se trate de bienes patrimoniales, derechos de transmisién © apropiacién sobre los smismos, o de bienes o derechos intangibles indispensables para la seguri- dad e integridad colectivas. En estos filtimos casos, las herramientas a usar ya no podran ser las habituales en derecho, sine que lo dicho mas arriba sobre Ja transdisciplinariedad deviene ineludible. En lengua anglosajona se.advierte el ansplio desarrollo de las técnicas de los economistas en el campo denominado Law & Economics. Otro tipo de metodologia relacionada con la legislacién es €] lado “stécnico» del momento «politico» legislativo. Los limites a la edecision« se verificaran con herramientas de la légica, que se aplicaran desde la racionalizactén de diversas instancias juridicas. Todo ello tiene que ver con el andlisis de «racionalidad» de la norma, cuestin ampliamente deba- tida desde presupnestos tedricos en la filosotia del derecho, pero que no debe abandonar la contrastacién empirica si se parte de, por ejemplo, la afirmacién de Alexy de que «una ponderacién es racional si cl enunciado de preierencia al que conduce puede ser findamentado racionaimente (Alexy, 1997, 159). La empiria seria la Gnica manera de acotar pricticamente los proble mas que presenta la investigacion meramente légica, Atienza sefala algu nos de ellos, como aquellos de los que la légica no dice nada sobre como astablecer las premisas; tampoco dice cémo pasar de éstas a la conclusion; #5 dudoso que quepa una inferencia normativa; ete. Y, principalmente, el que la logica sélo suministra criterios formales de correcci6n: si un juez atiliza como premisas una normia invalida, 0 un relato de hechos que con tadice frontaimente {a realidad, ao estaria atentando contra la légica y sin embargo su decisién no seria «razonable» (Atienza, 199. 42) Pero ello no quita que también tenga su momento «empiric» el mé todo conocido como «anilisis de texto». Serian, en principio, investiga- cones de las denominadas «cualitativas», o que contengan algiin elemento de esa forma de trabajar —aunque puedan obtenerse datos numéricos a otros cuantificables. Los «textos» en cuestién pueden ser analizados des: de sus condiciones materiales hasta sus condiciones formales, pasando por sus aspectos psicoldgicos, sociolégicos o ideoldgicos. A la vez, puede prestarse atencidn a los aspectos externos de su produccién o meramen- te a tos detalles internos. Es indudable la utilidad de las investigaciones gue analicen el contenido de leyes asi come de la jurisprudencia. Tarn: bién pueden aplicarse las técnicas mencionadas al andlisis de las obras de cardcter cientifico 0 a las noticias periodisticas que tengan relaciér cuestiones legales El andlisis de textos de documentos de derecho o de documentos sobre con Bul GABRIEL IGNACIO ANITUA derecho (que pueden ser textos escritos, como también auditivosovisualey) se desarrolla segiin las técnicas habituales de las otras disciplinas sociales: Ef analisis cualitativo consiste en la mera interpretaciin critica del signifi: cado de documentos y en la comparacion entre ios diferentes documentos interpretados. En él, el socidlogo se plantea los mismos problemas que tradicionalmente debe afrontar <1 historiador o el eritico literario. Se trata de situar cada documento en un contexto. de verificar su fahilidad, de controlar su fuente, de entender su significado lingiiistico, de relacionar este significado con fos correspondientes aparatos conceptuales,. de ob- ner informaciones de canjunto que puedan ser evaluadas criticamente frente 2 otras similares o diferentes. Fl andlisis cuali-cuantitativo se orienta hracta ese mismo tesaltado, es decir, la informacion del investigador, pero a través de una via diferente, Suponiendo que Ia repeticion estadistiea de deterininados elementos de un mismo documento y/o de documentos di ferentes pueda tevelar una realidad que escapa a la simple lectura, s¢ trata de poner en evidencia, a través de datos numérivos, las recurrencias signi: ficativas (Ferrari, 2000, 112). ae jende por derecho Tales investigaciones serviran para saber qué se ent en un momento determinado, o sea, estan interesadas en el desarrollo real de Jas formulaciones juridicas (algo diferente al deber ser 0 ideal, g suele ser materia de la dogmitica juridica). El campo de la sociologfa empirica del derecho» se vale, para esa verificacin de lo real, de los més todos tradicionalmente utilizados en todas las investigaciones sociolégicas (Treves, 1988, 146). Existe un campo de investigaciones empiricas basado en las preguntas sobre la validez del derecho, en las que la sociologia juridica habia side adelancada por Ja filosofia del derecho, que, a través de la légica —aina disciplina «pura o no empirica—, intentaba demostrar si una norma era valida o no lo era. La sociologia del derecho —o, al menos, Theodor Gei- get— ve las cosas de manera distinta: el grado o medida de validez de ur norma podria averignarse «empiricamente». Para este autor, inspirado. el realismo juridico, «el concepto de norma responde a una relacién eme pirca rah yen este grado den un signtcade normarivon (Geiges 2004, 53). La medida de validez normativa esté reflejada cn ef momento en que se ia respeta, y ello debe, justamente, ser «medidor empiricamente. “Tanto para averiguar como para medir, entonces, el cardcter mismo de norma se hace necesario recurrir a Jas herramientas de la metodologia de las ciencias sociales. Fue asi como la investigaci6n empirica en der se alz6 (de la mano del realismo juridico) contra ia vision formalista: Nariados métodos de investigacion (docamentacién, observacién, mues treo, entrevistas-cuestipnario) permiten analizar la eficacia de las normas y vetilicar los valores presentes en elas, sessin las distintas ramas del derecho. Son, sin embargo, las investigaciones sobre los operadores del derecho (ana lizando Jas decisiones de fos jueces y el funcionamiento del aparate ue NOTAS SOBRE LA METOOOLOSIA DE INVESTIGACION, ecno la extraccion social de los im, eres strados y sus relaciones con ja politica, ef nte asociacionismo de ellos tendente a fa detensa de sus teteses profesionales o a vigorizar su incidencia en ei Estado, las profesiones forenses, los despachns juridicos, las relaciones del ap policia, etc.) las que permiten comprender como se desenvuelve la vida del derecho en lay modernas sociedades industriales (Bergalli, 198, xix) jeologia ins cial con fa Es en ese momento del que habla Bergalli cuando se produce la iden acién de la metodologia del estudio empirico en derecho con aquella de fa misma sociologia. En tal sentido, afirmaba Alfred Ballesbach’ La soctolugia del derecho empirica tiene como tarea, pues, investigar fa eficacia del derecho con los métados y técnicas de la Investigacion so- cio-empirica, tales como, por ejemplo, la encuesta, la abservaci6n, la en- revista, el cuestionario escrito, la discusién en grupos, la sociom analisis de actas judiciales, el andlisis de contenidos y el analisis secundario WBillesbach, 1992, 371) Investigaciones sobre la «aplicaci6n de las normas» se ocupan «en pri- mer lugar de los [problemas] de la eficacia de las normas y del impacto de las mismas en la sociedad: problemas que comportan, obviamente, investigaciones sobre el conocimiento de las normas, sobre las opinio nes de la gente en torno a ellas, sobre los comportamientos contormes y disconformes, sobre las sanciones, ete.» (Treves, 1988, 168). Las técnicas uantitativas © cualitativas urilizadas para ello también pueden ser titiles para verificar la «no aplicacién» de normas, que a su vez abre el camino para analizar las funciones Jatentes de las mismas, lo que remite a los trabajos de Robert Merton sobre funciones latentes y manifiestas de las instiruciones. En tal sentido, resulta emblematica, por su caracter innovador ¥ por 4a calidad de su con- tenido, la opci6n de algunos investigadores noracgos de aplicar la dicoto: fa mertoniana, funciones manifiestay/funciones latentes, para explicar | eficacia 0 ineficacia de las disposiciones legislativas. Leyes aparentemente ineficaces, explican Vihelm Aubert, Thorstein Eckhoff sus colaborado- res, permmanecen en vigor porque cumplen, en realidad, una funciGn latente esirictamente simb6lica: la de mantener la paz entre contrapuestas agrapa Gones politicas, una de ellas conforme con la vigercia formal de la ley, y Ja otra contenta con su inaplicacién real. No menos emblematicos son los cestudios que se llevan a cabo en diferentes paises sobre el conocimiento y ‘pinin de! piblico sobre Jas normas juridicas (los llamados estudios KOL, Knowledge and Opinion about Law’ y. sobre todo, aquellos que en diver: sos paises se centran en la realidad visible mas inmediata del Derecho: la actividad del abogado y, sobre todo, del juez (Ferrari, 2000, 97). Un momento necesariamente empirico ha de ser el del andlisis de las instancias de aplicacin en el sistema legal. El ejemplo del aniilisis del sis- 313 GABRIEL IGNACIO ANITUA tema juridico-penal es siempre relevante, pues fue alli donde se plasmé la, wadici6n que fue denominada «criminologia» a fines del siglo xix: Desde! entonces se propulsé un método pretendidamente cientifico que posibi- lité, tras un primer momento de predominio médico y psicolégica, la irrupcidn del método sacioldgico en algunos estudios del derecho penal. ‘Tras un largo recorrido que no es el caso mencionar ayui (ver, para fos contenidos ideolégicos, Baratta, 1986), se llego al momento de la « tura> que significé desde los afios sesenta del pasado sigio el cambio de objeto de estudio que pasé de! «delincuente» al propio «sistema petals: Asi, ef labelling approach favoreve la realizacin de anilisis sobre laine rerpretacién de los tipos delictivos y ia apreciacién de pruebas por Ids" tribunales (posiblemente, en perjuicio de los individuos pertenecientes a clase social baja); analisis sobre los modos de indagacién de la policta y del ministerio fiscal, asi como los anatisis sobre las normas sociales reguladoras” de grupos sociales y sus repercusiones sobre las decisiones juridicasy and- lisis sobre las actitudes correspondientes a cada rol social; andlisis sobre estructura nizativa, etc. (Biillesbach, 1992, 383). Ea ese sistema juridico-penal que, desde entonces, serd especialmente estudiado, se subdividen las vagencias» o «instancias» de aplicacién de la ley penal en tas policiales, las judiciales y las penitenciarias (Bengali, 1996), En anilisis de oteas areas del sistema legal se ha hablado de las instituciones compnestas por los abogados, por los jueces y por la adm nistracin (Cotterell, 1991, caps. 6,7 y 8, respectivamente). Renato Treves decia que las investigaciones sobre los jueces y sobre el sistema de administravion de justicia ocupan un lugar de particular Felie- ve: en primer lugar, : porque las investigaciones sobre los jueces han sido las primeras que, en muchos paises, han abierto el camino a las investigaciones sociolégicas det - derecho: ademas, porque estin entre las investigaciones mis especthcas ¥_ mis vinculadas a los problemas centrales de la vida del Derecho? finakmen- te, porque su objeto reviste una importancia particular en las concepeiones sostenids por algunos conacdos expeciaitas de nuestra materia fe ei rea los realistas estadounidenses} (Treves, 1988, 1 3) Los métodos utilizados son de lo mds variados, valiendo la:pena des: tacar que la investigacién que por primera vez se denominé «etnomerodo- logica» en la sociologia fue la que realizé Harold Garfinkel en 1935 para analizar las prdcticas de decisiGn de los jurados penales estadounidenses, Tras aquella experiencia siguieron, ya en los afios sesenta, los trabajos de Sudnow sobre el uso efectivo de las categorias de la legislaci6n penal, de Scheff sobre las diferencias del tratamiento legal y psiquidtrico de los en- fermos mentales, de Cicourel sobre la justicia penal juvenil, etc. En todos ellos se observaba que las categorias y conceptos juridicos usados por 314 as ENOTAS SOBRE LA METODOLOGIA DE INVEST ACIONES EMPIRICAS EN DERECHO. policias, abogados, jueves, penitenciarios y otros profesionales —asi como por los demas ciudadanos— dependen mas de !a estabilizacién de los usos normalizados en la practica diaria que de las definiciones propiamente legales. Como sefala de tal experiencia Pompeu Casanovas, ela relacion de la etnometodologia con el derecho es directa desde el principio. El derecho representa un campo privilegiado para investigar las técnicas de organizacion corporativa y su relacién con la gestién colectiva de los pro- blemas sociales» (Casanovas, 2002, 19) En estos casos, a los estudios generales de sociologia (en particular de sociologia de las organizaciones) se vienen a adadir investigaciones indi- tiduales en {as que la misma personalidad del sujeto que aplica o utiliza laley es de primordial importancia. No nos referimos a andlisis de ipo psicolégico, sino a aquellos en los que la educacién, la procedencia fami liar, las amistades, la religion, ia ideologia y demas variables que pueden afectar a la conducta frente al caso concreto —c imponer un lenguaje, un cédigo moral y una estructura mental que luego serd parte del mismo derecho— son relevantes. Un trabajo poco utilizado en el anilisis empirico del derecho es el del anslisis de las percepciones de los individuos en relacién a la forma en que fue atectada la propia vida por Jos distintos usos de lo juridico. Si bien el estudio de lo percibido subjetivamente fue asumido por disciplinas psicoldgicas, desde hace tiempo la antropologia y la sociologia han encon- trado provechosa informacion en las «historias de vidav o abiografias», De hecho, esa informaci6n —relevada con los métodos cualitativos que tanto se aproximan a las viejas técnicas de} periodismo o de la literatura— se ha visto como un necesario complemento de Ja investigacién sociologica gentrada en lo social o en lo grupal. Tanto como la reflexién sobre el sis tema de derecho actual necesita de su gencalogia, asimismo precisa de su percepcidn desde cl plano individual. Se ha dicho con acierto gue «ningiin udio social que no vuelva a los problemas de la biografia y de la historia y de sus intersecciones dentro de la sociedad, ha terminado su jornada intelectual» (Mills, 1961, 26) En cl campo criminolégico, entre otros, se hace sentir el influjo de las més modernas disciplinas sociales en cuanto al detenido andlisis de casos individuales, Estimamos que ello también puede ser provechoso para pen- sar en fa forma en que el derecho ha determinado tomas de decisiones u obligado a que Ja vida en concreto sufriera tal o cual consecuencia, Elle no solo serviria para analizar lo que el derecho hizo respecto a ese indi- Yiduo. Si las decisiones 0 consecuencias puntuales nos merecen alguna sritica, la misma deberfa dar que pensar sobre la necesaria transformacién de ese aspecto del derecho. En todo caso, el trabajo empirico requiere ese trabajo de «empatia- Pero también necesita alejarse de esa dejaci6n de la tarea cieatifica de interpretaci6n. El recurso heuristico que se ha utilizado para «evitar» fa inevitable» interpretacién personal es la del trabajo «tipolégico». La GABAIEL IGNACIO ANITUA constraccién de «tipos ideales» permite dar el salto a las generalizacto- nes, abstracciones 0 formaiizaciones que son propias del pensamiento y también del juridico. Las ciencias sociales dirigieron su aten~ cidn hacia la constraccién de tipos ideales desde su origen. Se encuentra el origen de esta elaboracién y ta de «los problemas metodolégicos que: involucra el procedimicnto tipoldgico a través del trabajo inestimable, a fines del siglo xix y durante las primeras décadas del xx, de Durkheim, Ténnies, Simmel, Sorokin, Sombart y Weber» (Kunz, 2000, 123). ‘Tami- bién Marx desarrollé conceptos que podrian ser tomados como atipos ideales». Pero, sin duda, el que realiz6 ja mejor formulacién, los definid merodoidgicamente y los utilizé histricamente fue Max Weber. Aan: que esta metodologia tiene origen en la sociologia, no ests enabsoluto alejada del pensamiento politico y de lo que realizan —y han realiza do— los juristas. Por el contrario, estos tiltimos se refieren permanente: mente a modelos o tipos ideales. Un ejemplo de ello lo tenemos con fos que han sido sefialados en la doctrina procesal penalista como modelo: inguisitivo y como modelo acusatorio de enjuiciamiento. Esos-dos €o- nocidos modelos, asi como cualquier otro «tipo ideal», no existen ai existieron ni existiran en ninguna parte en forma pura. Los modelos 0 tipos son construidos organizando lo mas relevante de fenémenos que os interesan particularmente por la ejemplificacién de lo que deseamos aprehender. Los tipos son «ficciones» que tienen en cuenta Ja realidad y_ resultan indispensables para analizarla. Dice Weber que «tales'concep- tos son formaciones en las cuales (...] construimos conexiones a las que nuestra fantasia, disciplinada y orientada en vista a fz j adecuadas» (Weber, 1973, 82). Son ios «tipos ideales» (en su definiciény en su construccidn) los que nos permitiran comprender la realidad social del fendmeno que queremos estudiar, asi como sus efectos en diferentes. sociedades. Para definir u obtener los tipos se realzan conceptualmente ciertos elementos de fa realidad que, luego, en ta construccién de les. mismos durante 1a elaboracién del trabajo, se ilustran y se hacen: com: prensibles —tanto los tipos cuanto la base empirica o la «realidad. TATIMAS NoTAs Si hemos hecho seferencia a Ja noci6n, tan importante para el derecho, de las «ficcioness es porque, para terminar, quisiéramos insistit en que: nuestro objetivo es el de brindar algunas herramientas pero no limita, no «cerrary, los métodos de investigacion empirica en derecho: Nece= sariamente debe buscarse Ja herramienta necesaria para dar cuenta del problema concteto, y ello sera tarea del investigador en concreto. Significa esto que, a pesar de Ja precision terminoldgica necesaria para aprovechar Jas investigaciones de otros y para que otros puedan aprovechar las de- uno, no debe renunciarse a nada, y mucho menos a fa imaginacién. Eb 316 NOTAS SOBRE LA METODOLOGIA DE INVESTIGATION EMPIRICAS EN DERECHO. “fertil campo de encuentro entre el derecho y la literatura, asi como el del derecho y el psicoandlisis, requieren una remisi6n al pensamiento de Enrique Mari, La propuesta te6rica y metodolégica que Mari eligié explicitamente era la de trabajar sobre las brecbas, sobre los intersticios, sobre los res " quicios, sobre los margenes del «derecho» o las demds disciplinas conso- Tidadas formalmente. Ese modelo estaba también abierto el placer, a la “creatividad, a la libertad de fuentes, métados y también de metas clegidas por cl propio investigador. Su obra fue un ejemplo de ruprura de campos categotiales y «propiedad» de ciertas disciplinas Aqui querriamos destacar su trabajo final sobre la teorfa de fas ficcio- ‘aes, y el papel que ocupan en fa construccion del discurso del derecho. “Esta preocupacién conecta la teorizacion sobre tas ficciones en fa filosofia, ‘Ia literatura y el derecho, conexién aprovechada por Mari para enrique: {er sus textos juridicos con ejemplos literarios (Mari, 2002) Creemos que no sdlo fa tarea metodoligica deberd estar orientada por esa invitacion a ta imaginacién, sino que la misma epistemologia que Soriente a las investigaciones criticas debe estar atenta para percibir la -complejidad y evitar los reduccionismos: La apertura a una cpistemotogia de ia complejidad, con sus mileiples va riantes, es percibida como an modo de evitar Jas caracteristicas que eran admitidas en primers fila ex el modelo clasico: las del determinismo, } del duslismo absoluto entre lo verdadero ¥ lo (Mari, 1997, 278}, 0 y las del reduccionisme Para fnalizar, debe sefialarse que en la investigacién empirica al abor | dar la realidad social de las cuestiones juridicas, el compromiso politico se ‘debe considerar una tarea fundamental. Como indicaba Baratta, recordan- donos a Weber, «sélo con esta condicidn puede realizarse la furnci6n prac- tica de la sociologia juridica en su mas yasta dimensin politica sin caer en un mero instrumentalismo tecnocratico, como aconteceria si esta funcién, “por ejemplo, se circunscribiera a la de proporcionar datos al ‘politico para sus elecciones legislativas y administrativas» (Baratta, 1986, 18-19). E REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS lexy, R. (1997), Teoria de los derechos fundamentates [1986}, trad. E, Garon Valdés, CEC, Madrid. 7 Alonso, J. A. (1997), La investigacion empirica en ciencias sociales. Una investiga cin pedagogica, Universidad de las Américas, Cholula, Puebla. ‘Atienza, M, (1993), Jas razones del derecho. Teorias de la argumentacién juridica, (1986), Criminologia critica y critica del derecho penal. Introduccion Ia suciologia juridico-penal, trad. A. Binster, Siglo XXL, México. 317 GABRIEL IGNACIO ANITUA Bergalli, R. (3989), «Presentaciony, en Bergalli, RK, (coord.), Ei derecho ists dades. Investigacin y ensetanza de la sociologia juridica, PPU, Barcelona: Bergalli, R. (1996), Control social punitivo. Sistema penal e Instancias de Aplica- cién (Policéa, Jurisdiccién y Carcel), M. J. Bosch, Barcelona. Blalock, H. (1971), Ineroduccitin a la investigacion social, trad. L. Wolfson, Amo: rrorti, Buenoy Aires. = Billlesbach, A. (1992), «1a ciencia juridica ante las ciencias sociales», trad. Farifas Dulce, en Kaufmann, A. y Hassemer, W. (eds.), E pensamiento juridi 0 contempordneo, Debate, Madrid Casanovas, P. (2002), «Pragmatica del derechor, en Casanovas, Py Moré, Metodologia juridica e interpretacién, UOC, Barcelona Castel, R. (1983), «Prélogon, en Alvarez-Uria, F., Miserables y locos. ‘Medicina ‘mental y orden social en la Espana del siglo xix, Tasquess, Barcelona: © Cotterrell, R. (1991), Introduccién a la sociologia del derecho, trad, C. Pérez. Ariel, Barcelona. Fletcher, G. P. (1998), «Comparative Law as a Subversive Discipline»: The Amen can Journal of Comparative Law (Berkeley), 46. Foucault, M, (1992), -Nietasche, la genealogia, la historia~, en Microfisica Poder, trad. J. Varela y ¥, Alvarez-Uria, La Piqueta, Madrid. Foucault, M. (1992b), Genealogia del racismo, trad. A. Tzeveybeli, La Pigueta, Madrid Foucault, M. (1995), La verdad y las formas juridi Barcelona. os Geiger, Th. (2004), Estudios preliminares de soctologia del derecho, trad, A, Cama- cho, G. Hirata, R. Orozco y J. L. Moncteo, Comares, Granada. Hendler, E. (200}), «Introduccién» a Hendler, £, (dit.), Garantéas pemales y prow cesales penales desde una perspectiva historica y comparada, E Puerto, Buenos Aires. Klimovsky, G. (1994), Las desventuras del conocimiento cie Korn, F. (1973), «Introduccion. El glav, en Korn, F. et al., Concepte Visidn, Buenos Aires. Kuhn, Th. (1984), La estructura de Las revoluciones cientificas, PCE, Méxit Kunz, A. (2000), «Metadologfa de la construccién tipologica en siencias Wels en Estudios de socialogia y metodologia, Estudio, Buenos Aires. Kunz, A. y Cardinaux, N. (2004), Investigar en Derecho, UBA, Buenos Aires. Laurmann, R. (1974), Sociologia y Jurisprudencia, wad. E. Garzin Va Buenos Aires. Lararsfeld, P. (1973 al., Gonceptos y variables en la in Visién, Buenos Aires. Liewellyn, K. (2003), sEl derecho y las ciencias sociales, especialmente la socighe giar, trad. E. Vera Villalobos: Academia (Buenos Aires), 1/1. Lucas, J. de (1992), «Los operadores juridicos: an problema de aplié: 4 detechow, en Bengal, R- (coord. Seutido y ravon del Derecho. Enotes socio-juridicos para la sociedad democratica, Hacer, Barcelona. Lahmana, N, (1997), Entrevista recopilada por 0. Baccker y G. Stanitzek, Ar chimedes und wir: Interviews, Merve, Berlin. Reproducida en castellano por wad. E. Lynch; Gedisa, ‘ificado del cérmino “variable” én sociole= y variables en la investigacion social, Nuva +Nacimiento y desarrollo de las variabl. -stigacion social, trad. biman, Nucea 318 a NOTA S08: DDOLOGIA DE INVESTIGACIONES EMPIRICAS EN DEREGHO. iectuate: A A, Navas, «Apuntes para una bivgratia ‘opos (Barcelona), 173/174. Mari, E. E. (1997), «El concepto de posmodernidad de Boaventura de Sousa Santos en la Sociologia del Derei filosofia 11, Biblos, Buenos Air: Mari, E. E. (2002), La teoria de las ficctones, Eudeba, Buenos Aures. Mills, Ch. W. (1961), La imaginacisn socioldgica, trad. F, Tornes, ECE, México. fuir Watt, H. (2000), «La fonction subversive da Droit Compatés: Revue Inter © nationale de Droit Comparé (Paris), 3 | Mufagorri, 1. (1977), Suncisn penal y politica criminal, Reus, Madrid. Pérez-Lufio, A. E. (1992), «Prologor a Cotterrell, 1994 © Radbruch, G. (1998), Introduccion a la filosofia del derecho, trad. Wt. Roves, FCE México. Santos, 8. de $. (1998), «La sociologia de los Tribunales y Ja democratizacion de la justiciar, en De la mano de Alicia, Lo social y lo politica en la postmodernidad, trad. C. Bernal y M. G: legas, Uniandes/Siglo del Hombre, Bogota, Tomas y Valiente, F. (1975),

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