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    ESTUDIOS LAS DEFINICIONES DE LA PALABRA DERECHO Y LOS MULTIPLES CONCEPTOS DEL MISMO Por JUAN VALLET DE GOYTISOLO (*) En la década de los afios treinta, cuando yo estudiaba, se daban dos defini- ciones de la palabra derecho: Ia del derecho objetivo, que identificaba derecho con leyes y con lo ordenado en ellas; y la del derecho subjetivo, identificado con el poder de voluntad o con el interés juridicamente protegido. Michel Villey, afios después, me abrié los ojos al recordar la genuina definicién del derecho: 10 dikaion de Axistétcles, quod éustum est en los jurisconsultos romanos. Presentar, aunque sea de modo general, las principales definiciones de dere- cho, es mas complejo de lo que a primera vista parece. Es penetrar en una selva sicuada en un terreno quebrado con gran variedad de niveles. En el Novissimo Digesto Iraliano, Bobbio dice que cl significado de la palabra “derecho”, es mudable en el lenguaje comin y en el cientifico. «Para un civil ta, derecho es exclusivamence el derecho estatal (si el civilista es positivista-lega- lista como él]; para un internacionalista es ademés el derecho internacional; para un canonista, también el derecho candnico; para un fildsofo del derecho 0 tun socidlogo, la regla de toda sociedad onganizada»; para un historiador, «asi- mismo el derecho que ya no estd vigente». Merodolégicamente, el problema no solo es, «lingiiistico» y sino «fictico 0 de andlisis empiricon. Segiin ha escrito H. L. A. Hart (5): «a veces, la definicién es “simplemente acerca de palabrasy; pero, también contempla elas realidades para hablar de las cuales usamos las palabras». Existen «casos marginaless; a menudo, el uso de una palabra, es plenamente sabiertor; y permite su extensidn a casos en los que sélo se dan algunas de las caracteristicas normalmente concomitantes, y los significados representativos 0 seménticos pueden ser entendidos en farma unfvoca, andloga 0 equivoca. (1) Reales Academias de Jurisprudenciay Legistcion y Ciencias Moraes y Polticas (Madrid). 7 — Untvoco es el sentido aplicable a todos y cada uno de fos términos, refe- ridos por él, en sentido perfectamente idéntico o totalmente semejante. Asi se dice «sano» canto de un alimento, como de un rostro. — Andlogo expresa cosas no entera y perfectamente idénticas, en que la pa- labra se aplica en sentido distinto pero semejante desde un determinado punto de vista 0 determinada proporcién. La extensién analdgica de la palabra us fue observada por Santo Tomés de Aquino, al decir que «este vocablo “derecho” originariamente se empleé para significar la misma cosa justa. Més tarde se derivé a denominar el arte con el que se discierne que es lo justo; después, a designar el lugar donde se otorga el derecho, como cuando se dice que alguien “comparece en derecho”; finalmente también a la sentencia dada por quien administra justicia, aun cuando lo resuel- to sea inicuo». — Egutvoco es aquel término general que se aplica en sentidos completa- mente distintos, como las palabras taurus y edncer, que tienen significado dife- rente segin se refieran a una constelacién, bien a un toro o a determinada en- fermedad. I Un repaso a través de la historia de los significados de «ius» 0 «derecho», nos muestra que: Para los jurisconsulios romanos la definicién bésica de la palabra «derecho» es la contenida en el siguiente texto de Paulo. —raugquod semper aeguium ac bonum est, ius dicitury Por su parte, en un texto de Ulpiano se lee: <<... ut eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aeguuio. El texto de Paulo, que contiene la definicién bésica de ius, afiade referencias a otros significados, sin duda analogados, dados a la palabra ius, que giran en torno de la justicia de un contenido ya determinado por el arte del derecho por ser util ala ciudad, por la labor del pretor para discernit lo justo de lo injusto, 0 bien por referencia al lugar en el cual se enjuicia lo justo en los litigios, ‘Ademés existen otros muchos textos en el Digesto que, sin definir la palabra is, la emplean en sentido parecido a la acepcién de derecho subjetivo. Sin em- bargo, Michel Villey y Avelino Folgado, han disctepado, de esta traduccién, EI segundo, tras una laboriosa recopilacién y clasificacién de los fragmentos del Digest, y las Instituias de Gayo y de Justiniano, en los que ius parece emplea- do en ese sentido, los distribuye en tres grupos segiin esta palabra: a) Haga refe- rencia a la titularidad atribufda a ciertas personas, y expresa «instituciones justas que comportan situaciones, ventajas, poderes, obligaciones y cargas, de! ticular ‘del sometido». b) Se refiera a una «cosa incorporal, institucién de naturaleza y 18 cexistencia jurfdica» con un contenido de facultades y deberes en el uso y disfru- te de la misma. c) O aparezca unida a uno de los posesivos meum, tuum, suum, habere esse, etc., expresando dla institucién, el estatuto que lleva consigo venta- jas, facultades, utilidades, cargas y obligaciones» o «solas facultades 0 solas obli- gaciones. Definido bésicamente ius, como iustumm et aequm, como una res ius, € p so observar el modo de decerminatlo. Una aproximacién se halla en la definicién de jurisprudencia, donde vemos enunciada como fuente primaria de ese conoci- ‘milento la naturaleza de las cosas, divinarum aigue humanarum rerum nottiae. Y la naturaleza de cada cosa, su natura rei, es observada por la ratio naturalis tomndola por la base para la determinacién de lo justo natural, y de la aeguitas natueralis. El largo periodo det Alto Medievo parece que deberia haberse sumido en un positivismo logalista, dada la supremacia de las leyes compiladas (aunque entre los barbaros, cstaban en competencia con las costumbres), dada la restricci6n jor Justiniano, en sus constituciones Tanta y Omnium, de las posibilidades de interpretacién, y su asuncién monopolista del empleo de la equidad. Sin em- bargo, en las escuelas de artes liberales, la retérica centré el derecho en la justi- cia; y, para determinarla, se consideré como su fuente primaria la naturalis ra- tio, ¥ la dialéctica —partiendo de que el fundamento del derecho se halla en su ratio iuris— llevé metodolégicamente a un afinamiento de la funcién de la ae quitas, considerindola la verdadera ratio. Llegada la Baja Edad Media, entre los glosadores: Azén, define «ius est ars boni ¢ aequiv, y Accursio explica que la justicia es al ius como la madre al hijo; por lo cual, «ius est ars boni et aegui, et iusticia nihil alio est quam ipsa aequitas et bonitasy. La escoldstica dominicana, iniciada por San Alberto Magno, que tuvo a San- 10 Toms de Aquino por méximo representante; fue el puente por el cual la me- tafisica realista de Aristteles penetré en universidades y escuelas de la Cristian- dad, comenzando por la de Parfs. Este hecho cultural repercutirfa en el pensa- miento juridico de la nueva escuela de los comencaristas. Santo Tomds rechazé rorundamente que la ley sea el derecho mismo, pro- piamentc hablando, La ley, natural o positiva, no es sino cierta razén del dere- cho ealiqualis ratio iurisy; pues: «As{ como de las obras externas que se realizan por el arte preexiste en la mente del artista cierta idea que es la regla del arte, ast también la razén determina lo justo de un acto conforme una idea preexistente en el entendimiento, como cierta regla de prudenciar. El derecho es, segiin él, la ipsam rem iustam; lo justo, o derecho, que se de- termina de dos maneras: — Una, atendida la naturaleza de la cosa. — Otra, por convenio privado, o por convencién publica, o cuando lo or- dena el principe. Y esto es derecho positivo. 19 Entre los comentaristas: Bartolo se atiene a las aseveraciones del Digesto: «ius a iustititia derivaturs y «ius est ars boni et aequiv. Baldo se enfrenta a la objecién de que el derecho cuando es riguroso no es equitativo: y lo resuelve indicando que, segiin las circunstancias del hecho, fa aequitas in specie, como ya habla dicho el glosador Martinus Gosia, puede esta- blecerla el juez, en la interpretatio singularis. En el ocaso de la Edad Media el voluntarismo y el nominalismo dan un giro radical a la definicién de derecho. Si, conforme el nominalismo de Ockham, no existe nada naturalmente justo resultante de la naturaleza de las cosas, el derecho se reduce a ser el reflejo de las leyes positivas (divinas o humanas), o de su contenido: y se confunde con las propias leyes (concepto del derecho objetivo), o bien con el poder o la Facultad de las voluntades subjetivas que reclaman lo que es 0 debe ser suyo (concepcién del derecho subjetivo). En el mismo siglo XIV, Gregorio de Rimini insinué una tercera concepcién de cardcter racionalista, Paralelamente a su concepcién de la lex indicans, expre- sidn de la razén divina, estimaria que la recta razén humana es el fundamento del derecho humano. La formulacién de estas definiciones por los magni hispani, en el sigho XVI, no fue uniforme. Francisco de Vitoria entiende jus de tres modos: — a saber: sen el sentido de regla de la razén y dictamen de la ptudencia, o sea las leyess, y, ademds, «en el sentido de la equidad misma, que es objeto de la justician. Explica que la acepcién primera del derecho como /ey 0 «cegla suprema de la justicia» significa que la ley es la razén de lo justo, es decir lo que causa y cons- tituye lo justo. El jesuita Luis de Molina, de conformidad a su realismo metédico, conside- ra equivocas la definicién de derecho como atribucién de ley positiva y, en sen- tido subjetivo, como poder de voluntad. El jesuita granadino Francisco Suére2, después de examinar la etimologia de 4s, reconduce sus significados a los admitidos por los nominalistas y que co- rresponden a lo que, hoy en los manuales en uso, se denomina respectivamente derecho subjetivo y derecho objetivo. 20 El profesor Michel Basti indica que esa posicién de F. Susrez depende de que, como Ockham en metaflsica, él parte de la imposibilidad en derecho de media- ci6n de las cosas. De ahf que «recurra a la voluntad para que susticuya 2 la reali- dad», con una clegislaci6n sistemética que consiga vincular étomos en bruto». Los grandes civilistas castellanos del siglo XVI, en cambio, siguen la concep- cin realisca. Gregorio Lépez, al glosar la palabra sestremar», del Prélogo, de las Partidas, viene a definir el derecho como arte de lo bueno y de lo equitativo, y como ciencia de lo justo y lo injusto. Peto no olvida otro significado usual de la palabra derecho, como ordenamiento normative ditigido a proporcionar solu- ciones justas. En el texto por él glosado, el Rey Sabio explica que toma el conte- nido de su obra ede las palabras, e de los buenos dichos que dixeron los sabios que eniendieron las cosas razonadamente segund natura ¢ de los derechos de las lees, ¢ de los buenos fueros que ficieron los grandes sefiores« las otros homes sabidores de de- echo en las tierras que ovieron de jurgars. En su referencia al aiure communi, denomina derecho al contenido normative del Corpus iuris. Ese otto significado de derecho era de comin empleo. Ahora bien, los co- mentaristas y conciliadores, que operaban de conformidad al mos italicus, no es- timaban ni tampoco Gregorio Lépea esos cuerpos juridicos como conjunto de leyes dimanantes de la voluntad imperativa de los emperadores, sino como un cuerpo de normas, producto del arte del derecho, que contienen soluciones do- tadas de equidad y buena razén para guiar a los jueces en los juicios. Esta significacién de derecho la vemos también en Palacios Ruvios, al expli- car que del mismo modo que al derecho romano se le llamaba derecho por ex- celencia, parejamente cuando un rey se referia al derecho debfa entenderse que se remitfa al de sus propias leyes. ‘Althusius, considerado precustor de la Iinea racionalista de la escuela del de- recho natural y de gentes, siguié, a tono con su calvinismo, la linea nominalista voluntarista; y coherentemente con su identificacién de derecho y ley, identificé también el derecho natural con el contenido en la ley divina positiva, y derecho humano con el impuesto por la ley humana positiva. En esa nueva escuela del derecho natural y de gentes se mantuvo la dis

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