‘ & PeRcr Ganele “wveRo Covrasmapan Hl abandono de la comprensién psicolégica de la persona se produjo ropiamente con el finalismo, en la medida que dicha formulacién de la joria del delito remitié 1o subjetivo al injusto y dejé en la culpabilidad icamente los aspects que conforman el juicio de reprochabilidad (la aloracién del objeto)!*. A la categoria de la culpabilidad se le doté de aoa partir dea estructura légico-objetiva del “poder actuar de otro snod0" por lo que el juicio de reproche al autor se le hacia porque no habia Eactuado conforme a Derecho, pudiendo haberlo hecho. No hay duda que in el trasfondo de esta vision de la culpabilidad subyace una comprensién B ntoldgica de la personal, en la que le libertad del autor vuelve a ser el indamento de esta categoria del delito. No obstante, debe quedar claro [que a libertad no se tomé como un dato empitico que debia comprobarse Fen e caso concreto, sino como una estructura ontoldgica propia de la a ‘tuacién de las personas que vincula necesariamente al sistema penal una ex que la asume. F Precisamente, en la segunda mitad del siglo XX hubo una fuerte co- ‘riente orientada a quitarle el piso dela libre voluntad a las visiones norm: fivistas de Ja culpabilidad que, en menor o en mayor medida, se estructura | ion a partir dellibrealbedria del antor.Se-alegé laimposibilidad de demos- ‘var empiricamente la libertad de la Yoluntad, tal como lo, no a su estudio sobre este ternal”, Pero este cuestionamiento al fundamento Ae hs visinnee normativas de Ia’cnlpahilidad no trajo como consecuencia una vuelta ala visin psicoldgica de culpabilidad, sino que dio lugar a pro- \ puestas que intentaron desplazar el centro de_atencién de la culpabilidad ‘del acto al autor como fue el caso precisamente de la culpabilidad por el a tallar, mds bien, el criterio normativo dela reprochebilidadi=™a lc vesponder ala pregunta de cuando se puede reprochar a alent comportamiento, No obstante, debe precisarse que este misme nett nioci6 que el concepto de reprochabilidad no tenia un valor ot sino que era usado en referencia a lo que se queria caracterinw ¢ra un concepto con una fnalidad simplemente sistematizadors te a tenia lugar en relacién con tres aspectos concretos: le ime ge ia relacién psiquica real o potencial del autor con el hecho reset aotmaldad delar dhcutocin ons que acti el autor) HE El intento de darle 2 Ia reprochabil la lidad un contenido materia yj eo la Ea del trabajo ‘GGosmremanyier ubicé el er ag reprochabilidad en la infraeein de una espectica norma de debe, obligaria al autor a disponer su conducta rT interna del modo nece cumplir con las exigencias impuestas por el ordenamiento ‘ride aN orn external), La culpabilidad se manifestaria, asi, como afk ta dee Bs tivacién reprochable de la voluntad por la representacion del, deber ; Blcatiz normative de la culpabilidad se mantuvo con F 0 con FRE ae ae descansar el reproche dela culpabilidad en la postildadiy aa = a a ura Su actuacién alas regulaciones valorativas or erecho™®). En consecuencia, si circunstanci . nales no permiten a exigivle al autor Ja capacidad de resistencis are c sequen, xis no eabré hacerle étcamente ningén 1 '. Como puede verse, en todas estas caracterizacig eee ue sustenta Ja culpabilidad existe una concepcin ipl Noah ge in gue eke canbe ea Carelerpropuesta por Evtscn™, ue dicho cambio de a No obi F que ¢ erspectiva no tf nsigo el abandono de la visién psicol6gica de la persona, sino que 2 ese a los cuestionamientos antes indicados la culpabilidad no ha isin s. mn se complements con la naturaleza ética de la persona fundamentads perdido su referencia al acto (slibre?) del autor. Pero debe reconocerse que la culpabilidad por el acto ya no es una cuesti6n que se determine > en funcién de las caracteristicas individuales de la autor, sino, més bien, > recurriendo a criterios de determinacién de raigambre social. En este or- jen de’ideas, la culpabilidad no es mas una realidad individual de cardc- ter psicoldgico wontoldgico, sino una categoria socialmente corifigurada. 1m i, ea, Sbe prt 38 trian ull Gonnscnton ber Nat» Px Mio La coe won Vis Gotoscunapr a concen p05. ee Sri esunmna Capea im i rovowmne uae 9 eon mayors referencia, Horch nd dogmatiche Grandin ox 2 & a F 9 vid, Warzes, Das Deutche Stafect,p. 140 we Vi as por elermpo, Watzat, ZW 60 (1941, p.429. Bw! Vid Eworsen, La tora p.76. tum Vid, ENC, a tora, p. 106, s 623Pe Gan Ca Asi por gempi6Raxieabume que la libertad es fund: atribucién social, una asercién normative, rea ment exit o nol incluso desarolla dentro del cu goria que se encuentra informada por la neceshinj dad so pena (la llamada ilies Paani da responssbilidad?™), Como puede verse, le on, a o-penal deja de ser una categoria determinada co jeu! ades individuales de la persona para ree POr les ca dela necerdadee seena oa Pa "una construcién depeny Coveapiupan ‘mentalm, = = con independencig ‘ded de imputacién'™", ¢ incluso en el sistema dogmatico de BIN cia de g ico de Fee onstraido sobye x base desu teoria de las norms, se conhiguro Wie fagoria similar como capacidad de accién'™. ela concepcién naturalista del delito cuando la cul- de ser un presupuesto de la imputacion y pas6 a consti- F;, junto con los ottos aspectos subjetivos, una categoria analitice del Mtg al lado del injusto objetivo!" Esta ubicaciOn sistemitica no se e codificada con el posterior abandono de la vsién psicol6gica de la pablidad y su sustitucin por una concepcién normativa construe ‘pre la base de un ceproche dirigido al autor'™*", sino qué los intentos = vrormativizaci6n de Ia culpabilidad mantuvieron intacta su ubicacién Persona solamente puede ser aquel que puedi sno cate rior ale antijuridicidad penial: Las modernas tatér- fetaciones doctrinales se esfuerzan todavia por resaltar el cardcter nor- tivo de la culpabilidad, pero no cuestionan en lo absoluto el hecho de ie asta deba establecerse a partir de un hecho antijuridico previamente terminado como tall) Debe quedar claro que la culpabilidad no puiede constituir una ca- fcgbrla desligada del injusto™™, pues toda imputacton penal establece Secesariamente una vinculaciOn entre el hecho y el autor", Una deter- inacién det injusto con criterios puramente naturalistas wt objetivistas En una linea extrema de la confi ideas, la culpabilidad jurii a culpabilidad jaridico- individual que realiza el delito dacién de la norma ei norma con la imposiciéa dicha defraudacion®™™, Shel ean Hoa Pena a quien se le ir inet ; sistema social puede hacer frente ‘a lacién mediante otro weci 10 cnteeeiea autor), entonces no serdnecesaro consifearlocehubie nae ¥ por tanto, reestabilizar normativamente la norma defraudad: a defraudada enal no se sustenta en un reproche al si ‘i sino en la necesided de solventar la def ario considerarlo culpable de la defraud aputacién®, Esta vinculacién funcional entre injusto y culpabilidad Ea exe sentido, KOT, Grandbegrife, 11.8, Sobel concept de clpbiliad en fh intepvetaconesopelanas dl dato via referencia a autres de finales €e siglo HDL Actanoach, Histrehe und dogmatische Grandlagen, . 20 nota 6 Vid, neo Handbuch, p. 186; x Miswo, Normen, Th. 10275 Si | verteseign del elto comenzaba con ‘ona determinacién del hecho y ou falta de EGnforndad con el derecho, luego se proceda a determina Ia relacin subjective (Culpabadnd) Vids sobre exe proceer, con mayors referencias, AcuuseAck, Historische tnd dopmaiche Grundlagen, p24, feo Vid aston un pincpio ls teofas de base ca de In culpabilidad (AcimvEACI, Hatorlche und dogmatiche Gnanlagen, 75s), ylegol formlacisnnotiativa de Inealpabldad de Fan, Sobre la estar, p0, Ent a gor eemrla la concepon de AcHENmacn, istarche und dogmatic Grundlagen, tm i, an, Deo Pn , Yi Ron Dee ear oan pang i tons en Aa de Pty aH Nana a peak i Rem om a a Govstues Riven angie os oa Ee 2 manws rene ABZ Ain Rt de Dench CaP sz 5 ps. sont Btls sent, Ions. en Et. 12.8: Lsce, Der Vrbrechenserfp. 217. Vid, Lascn, nus yelp, 8 ‘on Sie ta fond comprobacon en sistema atari del elt fondad por vos Bu y von tla vid, AceNBAacn, Historische und dogmatsche Grange, p37 7S tema dela clpeildad, Fnzupewrnt, Culpabiidad, p63 y's. 52 an los penalty al eonstrle sts concepts 72; BL Miswo, en Bsus pm 152 y sug La Mis, 11 Bacig Grr Precsamente eh ed Guejaba de lo poca consideraclén que tenf 625 vivanla franeamanta-vanal8®simno se tiene en cuenta al sujeto de la_Goon. Pency Gancla Cavei zo impide, sin embargo, una separacién didéctica del pro: cinpenalen cgi rere se eatablezcaprovisnaente ner de nos penal Y luego se afirme propiamente la imputacién ss dterminacon de leupablided del auor Pero tampoco sei table de plano una cnsirucién concep del lito que ine oa a an es 7 culpabilidad y entre después a determinar si hay nif ts pena En le relied el njsto ye elpablidad se presenta en igica y conceptual que sdlo cabe distinguirlos en wn nl puramente explicativo. a El cardcter estrictamente didéctico de la exposici6n di : conta pre eco, ont en pt dels aso a los casos claros de ausencia de culpbilidad se entra directamente isis de esta categoria sin discutir previamente si ha habido tn inj penal o no. Por ejemploSi el hecho fue cometide pot un ment ras se pone en evidencia directamente Ta inimpatabilidad para Sel Ponsabdad penal sin que previamente se determine sel noche jaridico ono: Por lo demas, puede sucedr incluso que tear — Te calpabildad sean inctuso lgicanienteprevios ala propia conf ac iusto pen, Por ejemplo, para determinar si el ster actud ona es necesario que conozea el caricterantjuridico de su procedes tet cosas, la sistematizacién de unos aspeetos en la categoria delinuato aad vategorla de la culpabilidad ne depeade, wn estuicto, de coma pa cena realidad, sino de las consecuencias dogmiéticas que se desprenden su ubicacién sistemitica en uno u en otro lugar. Ill, El fundamento material de la culpabilidad 1. Elconcepto de persona La concepeién jurfdico-penal deJaROBS a ‘en un contexto social. Pero lo correcto de esta perspectiva no debe lleva pensar que la persona constituye un simple constructn determinado por) frente al uso de Jos tribunals c ( fet o los tuna. ins expen del Dee pn equi de man Petiona con cpacidad de imputasén (GoNALee Rio, Soe Zurechmung, p22), 628 & b cus érganos competentes (Constitucién. § jes judiciales)!™". El reconocimiento de una persona no s¢ debe al ac b social oa las especiales re aly [Jos tmaneras. Por un lado estéla dignidad absolut: se enc entra ta al definir ala personne Cuthantuman a cial! Ser persona significa sin duda poseer un Jeatus que hace referencia ala situacion social del individuo, pero esta titula- reconocimiento del sistema social o de dad no depende de una decisién de Politica, Congreso ¢ incluso tribuna- suerdo las de constitucién de la sociedad, sino al hecho rural de ser un ser humano™*), Lacalidad de persona le corresponde aal- rion por el hecho de formar parte del género humano™", porlo que puede ecirse que la naturaleza posee, en este sentido, fuerza normative" Las afirmaciones precedentes encuentran sustento en el hecho de que « reconocimiento sacial dé la persona no se debe aunaveventual configu- ion social, sino a su dignidad. Bsta dignidad humana se manifesta de ta de cardcter ontolégico responde a todo ser humano por el salo hecho de serlo y que no hhistoricamente condicionadal™, Desde esta perspectiva, @ hingiin ser bumano se Je puede negar socialmente el estatus de persona derivado de la dignidad humana absoluta, Junto @ la dignidad absolutase ‘preenta la dignidad humana relativa de cardcter moral, la cual se sustenta {En que el ser humano debe actuar orientado a su realizaci6n personal en sociedad, Esta actuacién préctica de la persona, como puede apreciarse, tie- wre una clara referencia al contexto social, por lo que su determinacion no mismo sentido. que le cor siempre alcanza en todos los dnibites cosiales La incondicionalidad del reconocimiento social de la persona se des- _prende dela dignidad humana absoluta, mientras que la expresi6n histérice de la personalidad se corresponde con la dignidad humana relative. Dado ‘que el reconocimiente de la personalidad tienelugar en-una sociedad con- “creta, su manifestacién se encuentra claramente condicionada por el grado dedesarrollo dela sociedad de la que se trate!" Pero esto no quiere decir > twee Ea este sentido, la ciica de Nexto Masts, Conacimiento p. 150 7s + om Vid en est setae, SPaznans, Persone, p15. [nn exe sentido, con tna profunda fundamentaciénflos6fica, Sarwan, Philsophische [Eosays, p78; Et Mistao, Personen, p. 252 7s, con base ena idea de“reconociients’ "om neat entid, SPAEMANN, Perso, p. 264. om De ana opinin contrars Jaxoss,FS-Raxin p. 796 5 tm Vid, Spaznean, en Lo natural y lo racional,p, 106 tata Vid en este sentido, RaDaRUcH, en Der Mensch im Recht Bly ‘he visa material en el Derecho solamente es vélido ba ol presupues ‘tua de la sociedad oun determinado sistema de vlors. i 627 ndicar que “too punto ode ua determinadaPency GaRcia Cay > Cuveastupan, ~ 5g te que las consecuencias sociales del reconocimiento de la perso : lela persona depes i exclusivamente de la constitucién de la sociedad correspondiente, a - Jas caracteristicas de a sociedad concreta deben tenerse en cuent; 2 presién histérica de tal reconocimientol®", En la actual configura ist Ja sociedad, la atribucién de sentido alas actuaciones de una persons en consideracién una faceta individual y otra soci ue uns faceta individual y otra sock A. Laindividualidad Ta individualidad de la persona significa atrit ertad y noacerl dad de expresar esta libertad hacia el mundo cy cap est 0 exter mediante acciones®"l, Como puede verse, fs comprensign ae Testes bilidad que parte de la individualidad se inclina por resolver la eed disputa filoséfica entre determinismo e indeterminismo a favor del « gundo™"*), pero no en su versién radical que alcanzarfa a | SS Fianto, no estd absolutamente determinado por factores que no depen- de él mismo. Elrechazo que se hace a un determinismo causal-monista que niega da libertad al equiparla con los procesos causales*!, no debe llevar ndamentarla en el mismo plano en el que se mueve esta teoria, pues fo obligaria a tener que comprobar empfricamente la existencia de la Sbertad de actuacién, lo que desde hace mucho se sabe que es imposi- He! y ademas inadecuado, pues la libertad no es un dato empirico jerificable experimentalmente, sino un concepto normativo vinculado jjreconocimiento de la personal, Sin embargo; las ciencias empiricas n procurado en los tiltimos tiempos darle una estocada final a Ja li fertad a través de los estudios de la neurociencia, segiin los cuales todas| peisonas estén determinadas en sus comportamientos por procesos @ue no pueden controlar y de los que, por no se les deberfa bacer| tentes. Desd Esponsables™™", Asi Tas cosas, el determinismo seria cientificamente . Desde estas consideraciones, mds plausible que'la idea metafisica y no comprobada empiricamente como libertad frente-al valor, sino como libertad hacia el i m0 iacia el valor™ Gil indeterminismo, critica que se le ha hecho a esta comprensién en el sentdo de que la ci b Pabilidad se reducirfa finalmente también a una eleccién de valor El que la neurociencia haya develado cémo tendria lugar Ja actividad decir, a una decision de autodeterminarse conforme alos valores ¢ den Prac scene 0 de Ueyar tn sandono del reconotimbenty Se caer en los impalsoe.costractzewvabus!””, no resulta acertads, eg me margenes de libertad dei individuo. Si bien es cierto que la actuacién de tal como lo explica Srazmawn, debe diferenciarse la voluntad prin a iin individuo precisa de una cierta actividad neuronal, esta actividad, por b{ sola, no es suficiente!®"!, Bs evidenite que en las actuaciones de tun indi- duo infiuyen diversos fectores que éste no controla, pero eso no exclu- bye ls capacidad humana de poder decidir conforme al valor. El desariollo las ciencias empiricas permite ir precisando cudles serfan esos factores, dela secundaria, en donde la primera implica "0 Vid Sum Since, en Plt cml Sa Sivcu, en atc ermal y macro Der pena Siva Since (eb) 3 2, soa 5, sobre la inponblad de acer conden cco ee Intra gu hay gue conformare oma agen de linsg fe tong peesttlamente histérica, dependiente del medio y del tiempo, 3 gE sen oar Sone retry dames, Karan, Art, Dar Schulpriny 3 Bi Mss, Ul Sewuutn 10, staan que dee deen cate Bede eae es 4 Un epost def mad a puta de ec sy Det peal vi en voten Ls ere aa uta seein Foo Sacer mea ee send, Wace, 251769) 450 Keath, At, De Shadi Sees Dr 8 Kae, Ath Des Sear two Ri Robot, Unacsbevautn p14 628 " ® Seaman, Persone, p 209 8. BP Vi, lacctica al determina causal monistaen Wauzet, Das Deutch Stach. MS ys. Aira en este sentido Ropoural, Unecisewuftstn, p. 9 sy a sefalar gue la determisacén dela ibe oluntad no puede hacere de ninguna forma desde lar cece enpics. Pr Bn ete seid, Samat, Phosophische Baye, p. 78, que considera que la Nbertad "no es un fact verifiable, sno que s fundamen en un reeooctmlent recproco lberacin del ser natural Ea alma linc, para el Derecho penal, Kava, thie Unechsbewusisein p11; Les, Der Verbrehensbegrif p. 214 angie con concep dintita de persona #2 Vidal respect, Roma Das Gehim und seine Wich, past. Bo" Vid st Pnpe/Parransox,nDret 2/2011 p.7 flos elsicos y los mogernos) et 629 fentras que la segunda ofrece ala persona un espacio libre de juego, , ben este segundo dmbito en el que el individuo decide lbremente y/ por | |Pency Garcia Caveno Cuveaniurpan, sola individualidad de_ Jape jona no basta para determinar la re- feeds cu actnelon PAPC rte VeRO Case slid a ual dota actoacion de un send COURIERS ifico™™". Toda actuacién de una persona, por el hecho de’ser tal, ie un sentido social!?™, Pero esto no quiere decir que siempre se le pero no puede pretender negat la experiencia vital dela libertad 14, hhumana muestra lo evidente de la libertad del individuo por su pasted turaleza, lo que no significa tener completamente definido oben i lugat los procesos de decision, Son estos margenes de actuacién loc ah ciencias que estudian Ia conducta humana deben ic delimitendo tay ne Precision, pero no sustituir el atributo esencial de la persona que sn en su libertad de actuacién. oe Asi como no se comparte las interpretaciones det truidas sobre la base de la imposibilidad de comprobacioa és dg libre albedtlo, tampoco se siguen las posturas agndstcas que formulae Libertad como un aspecto puramente socioldgico de ‘ratara las persons como si fuesen Iibres"™"4, Sila premisa bisica de la imputaciog soe no ¢s algo cierto, entonces todo el estema penal no seria mis quent Suposicién, Porestarazén, algunos autores, con la finalidad ded nen | solides ala libertad de actuacin, la han caracterizado como una ee) Cin social desprendida de todo tipo de referencia antropolégical™5t en social, esto es, que la persona sea considerada por el sistema social 9 sujeto responsable", Esta responsabilidad de la persona consti- un concepto dependiente de las caracteristicas de la sociedad en la ‘debe llevar a entender la responsabilidad como un aspecto basado, lusivamente en la necesidad social de imputar a alguien determinado jtado. La responsabilidad est necesariamente ligada al gjercicio de i libertad personal frente @ los demés**¥, aunque la forma de respon- sntropolégicos para fundamentar dicho concepto. La normatividad dj & gstams de persona no esté deteruuiuada poF simples conditionalidadey: sociales'*), sino por su finalidad: la realizacién individual en sociedad, ¥ pata poder individualizar Ia realizacién de la persona/en sociedad 1. sulta indispensable la libertad, ale Pore contraro, «nla construcién dela clpabilidad pen de Frat, Das Siaesetcbuch, p. 147 ys, bastaba iniament la ibertad Ge voluntad ynegaba portant laclpelidad tena libertad nose manfeiabe en la ccm. Po Simlarmente, Kant, Kr, p. 137, en el semtdo de rechazar una fundamentcin dela Iipertad enna ide abstreta libertad ya necesidad de vincularia actors econsnos thenoosehistrcon * De otracpinn,Jaxons, Sided norma y persona p.60,entantoeactoasinclpabilésd < ernaturles,e dese earece de set, Vid en este sentido, va DEK Vay, en Schuld und Veranwortung, BaumgrtnelEset (Greg), p- 33. Como lo pone de relive Las, Inu y culpabidad, pf (), pes lherad sin responsabilidad noes una libertad peroyalvidadery, sino pure ablvatiedad ‘ibe (ascurivs son del origin) Pol Enesterentido, Kata, Art, Unrctrbevastsein p83 ys; Deunacpinidn dst, Wetze, Das Deutsche Sire, p43, e ano entende que d houbrecs esponsile ya evn plano cxstenci tSmilarmente Kauca, Arthur, Das Schuldprinip, p28: "La persona etd retada a suatoreaiacin yell decide irement abe los abjetvs desis cones) respond pot ss acne "4 Vids Rou, Deco Penal P, $1, am, 3, Geant By zaw 5 1am. 26 Catement,Henoo Sine, De ‘Bo et stds rte pesanizto de Katey, Rene Rec comin de Kas, Reine Reh, 7 sin ee i nr de eget ae ec ‘ico de ura patina Saree heer ne el 7, todo 7.24 BL Minus en Selon p98 des laeted coe oe ‘rtanlzacin de la propia esfera de onganizacin sin la intervencbn de trees tego ‘ett Senta es litera Pedy ete i er ‘sina! » Gecias pena, 1998, nimero expe 3, p95 ys, inten Opens ek stele pelt hat do motes ois ome sc dens deuce comune soles fle aa 8 touted line ibe Cre, ogee Bem ae gee og) tego my cc eps ee ‘10 A pact en Saline, Pa Roonsoe Heo 4 Roontoes eh Ta des ster (Gémera ep 630 631Percy Gancia Cavero Cuteabitioay identidad, responder ante el sentido expresado por la persona, esto, fegacién del orden social?™4, Fl autor de un delito expresa el sentido “de una conducta prohibida en el Ambito juridico-penal que requiere, to, de una respuesta social para mantener el orden social, 2, La configuracién dogmatica de Ia culpabilidad jurs penal : Laindividualidad y la socialidad de la persona qué se acat § cribir proveen la base material para coafigurar aaa heal bitidad juridico-penal Ta tiv iduslided de fa persona no debe enter en un sentido naturalista como capacidad de motivarse psicolégicames sino como capacidad de ser autor de un suceso externo, Por esta ras para dl juicio de culpabilidad no interesa la consituciOn motivacional autor, sino solamente la posibilidad de reconducir un hecho a una unidcts a algo indis sible: a una persona, Dado que el delito se basa en una acc resultaria incorrecto configurar la imputacién personal sin el presu oa antropol6gico de la libertad de las personas!) i F tanto la individualidad como la socialidad necesarias para poder sus- 1 una imputacién penal se alcanzan con la atribucién del estatus de jadano a la persone, pues, por un lado, solamente el ciudadano puede nizarse libremente en sociedad y, por el otto, s6lo a él se le reconoce vacidad de poder cuestionar el orden normativo vigente de la socie- 2, En este sentido, la culpabilidad juridico-penal presupone la ca- Ermativa esencial dela sociedad a través de a libre infraccién de los roles icamente atribuidos. En la culpabilidad se tienen en cuenta los aspec- “que permiten atribuirle al autor el rol sobre el que se ha realizado pro- mnalmente la imputacién del hecho como injusto penal, En téminos eriles, puede decirse que ¢Lantor del delito serd culpable por su falta idelidad al Derecho puesta de manifiesto por la libre infracci6n de os En la actualidad la doctrina penal renuncia cada vez més ac :: la culpabilidad penal a partir del dato antropol6gico de a libertadSin = bargo, resilta necesario precisar que sin Ta atribucion de libertad al aut ‘noes posible fundamentar la imputacién del hecho delictivo como prop Bn tento se trata de una sociedad de personas, la culpabilidad furid penal solo puede tener lugar si se considera su individualidad, es deci capacidad de manifestar libertad en sus actuaciones!™™, La importancia dea lherted pare tn emputactéa perl no debe ewe i) El cantenida dala enlnahilidad ale errénea conélusién de que a culpabilidad debe sustentarse t ela individualidad, Para pode llevar a cabo on proceso de exiled sentido conforme a las caracteristicas del sistema social correspondieni es necesario tener en cuenta la socialidad de la persona, En este sentidg la configuracién de la culpabilidad jurfdico-penal no puede estar referid ‘énicamentea la capacidad dela persona de poder manifestar libertad en actuaciones, sino que requiere ademds la presencia de responsabilidad”) Jo. que quiere decir que el sistema social necesita, para el mantenimienta En Je doctrina tradicional desde el finalismo, la culpabilidad abarca tres, ico del hecho y a exigibilidad de otra conducta. De estos tres elementos ‘I referido al conocimiento del cardcter antijuridico del hecho el que sufte, nesta leccién, una especial modificacién de contenido, pues, tal como se 10 en la eccidn sobre la tipicidad subjetiva, dicho conocimiento resulta sario ya para la determinacién del dolo. Por lo tanto, el conocimiento fie se exige & nivel de la culpabilidad es tinicamente el referido a la regula- juridico-penal. En Jo que sigue, se va a abordar cual es el contenido de Bila uno de os elementos del culpabilidad en funcidn de los aspectos au fitsde nuestro parecer, deben fundamentar la categorfa de la culpabilidatd. wa ‘ela constitucion espiritoal del hombre, vid. Wat Faas pale en estas cuestiones antropolégicas, Jaxous, en Aspekte der Freiheit, pp. 71, iss ‘it Similarmentr, van Dex Vax, en Schuld und Verantwortug, Bauragartnen/Eser de la responsabilidad de Roxtw, Derecho Penal, PG, § 19, num. 3. ‘ ae B51 concepto funcional de culpbilidad ae centr precisamenteen este aspect, Vid, JAKORS, Derecho Penai, PG, Apdo 17, am. 22; Et Miso, Sociedad, norma y persona, . 63 BL Miswo, ADPCP 1988 p 646; Lescu, Intervencidn delctva p27 ys Jaks, Sobre la normativcacibn, p. 50, habla de le competenca para poder interveair en soto piblicos 437 a ded individual de una persona (ciudadano) de cuestionar la identidad ___—" actestionse de ae teulo 15 del CP se limita a los supueston nes de carécter cultural, sean valores o co: aa = L stumbres culturales! les por Sonctenca disidentedeben abordarse en anbin cena clon Por razones de conciencia que, como se vecn mare ot Stuacionesdeinexigibildad. “O™? 8 Yerb se enmarcs en a A nuestro entender, el error culturalmente condicionado et una f forma de error que puede ser de tipo o de prohibicién. Si los condicio- “namientos culturales impiden el acceso al conocimiento de las prohibi- a, = al Asi, Huxtapo Pozo/Prapo SatoanwaGA, Derecho Pana, PG, J, § 16, nm, 1708, Man Iimputaciony responsabilidad penal p83; Casto Con, error enol Derecho pe p18. F 1 De eta opinlén, VitzavicaNcio Tsansnos, Derecho Pal, PG, p 625, Poa pets, VILLA ‘Stam, Derecho Penal, PG, p. 57, seals que se rata de un supueso de descenoclmlento de In antjuriicided antes que de una clase de error de probicon, pero nose precisa cul 652 . In lferencle entre ambos tipoe de err 5 653 5Pency Garcia Caveno Coupasitapan 3. Situaciones de inexigibilidad _———— a calpabilidad del autor se puede descartar también si, en el contexto cifico de actuacién, no se le puede exigit actuar conforme a Derecho. bien al autor cuenta en estos casos con cierto margen de actuacién, el srdenamiento juridico decide no someterlo a sus parimetros de actuacién Epste razonamiento podria levantar la sospecha de que la inexigibilidad es Producto de cierto decisionismo del legislador, pero lo cierto es que no J pnstituye un decisién puramente politica, sino que debe sustentarse en jz idea de hasta donde el Derecho resulta vinculante para una persona. La E nexigibilidad parte dela idea.de que en el caso concreto pueden presen- ‘se ciertas situaciones excepcionales que levantan Ja obligatoriedad del cho, ya que el cumplimiento de lo legalmente dispuesto significaria ina afectacién a aspectos existenciales del autor. Esta situacién especial “hace que no resulte razonable reprochar al autor haber actuado en el caso Vconcreto en contra dela norma penal. ciones penales (por ejemplo, por razénes de alslamiento é I ines de alslamiento étnico o pg rreras idiomaticas), entonces el error caltnraiments echt “a un enor de prohibicién en sentido estricto. $i, por el contrat oat icionamientos culturales no impiden el acceso a la prohibicion sot pen prohibicién absoluta de mantener relaci ening pr solute ‘ones sexuales con m i aos Lo particular del erro culturalmente condiionado 10 ae {anton una estructura distnta al error de ipo ode prohibicién, ee ssunci6n de un criterio més laxo para admitir una situacién de en le rio socialmente, sino de una Persona que, por su pertenencia a dmbitos ei : turales con pardmetros divergentes, no até en capacided de = ron cer o asumir la prohibicién penal, poet A. Exceso en la legitima defensa Un supuesto de inexigibilidad de otra conducta se presenta en el caso ‘de teacciones excesivas reelizadas en el contexto de una situacién de legi- tima defensal**"), Sila defensa del agredido se muieve en el marco de las istiieads, osend nse eat nl pe deel | “irre @ una delensa excesiva (irracional), el ‘No obstante, sf el ag E exceso no podré encontrar justificacién alguna, por lo que no habra més | remido que calificarlo de ilicito,Bste exceso én la legitima defensa puede ser intensivo, ctuando el agredido se defiende de modo desproporcional, 0 Fextensivo, cuando se defiende antes de que. tenge realmente la agresién o después de que ésta se ha producido™™, Pese al cardcter antijuridico del exceso en le legitima defense, el orde- | hamiento juridico entiende que no se le puede exigir a una persona some- tida a las circunstancias de una agresi6n ilegitima que realice una pondera- ‘cién exacta de la racionalidad y oportunidad de su defensa. En este orden “de ideas, si el exceso en la legitima defensa se debe a un estado pasional D. Elerror de probibicién en los delitos culposos La nbiidhridn del error de “6 5 error de prohibicién eu el plano de la culpbili lade ee ¢ltemade scab un errr de prohibicion pe, 1s 4 0505!0, Si es que el autor no tiene acceso co, it | ACceSO Cognitivo a la ny i tativa penal que prohibelnrealizacién do un delta clpors Cao i i edie también tn error de prohibicia en os dls oa bat ey el ciudadano de un pafs en el que los homicidios culposos no sep Sancionan penalmente sino qu se solucionan con estricasrelasindem ‘loras ene de turismo a nuestro patsy opel neligentementes te tsona produciéndole la muerte, En este caso, podré sostenet n- csonaproducén : y stenerse la ide an conocimiento del prohibilén pena de a produccién a ta scotent lo queen caso de se invencible producié un dcaimientod sabilidad penal, mientras que sies vencible se mantendré tacién a titulo de culpa con la atenuacién correspondicnte me ina Sra pemearaay omg ers 654 G0 vid, jaxons, Derecho Penal, PG, Apdo 20, m0. 28. a Vid ast Hurmrabo Pozo/PRaDO Sas pankiaGa, Derecho Penal PG, I§ 14, nam. 1812. & § 655Percy Garcia Caveno ln patecer-que no centra el fundameito de ls exc 1£¢ motivactén, sino en el tratamiento social de a sit # solucién del estado de necesidad mediante un resulta imputable cul et i Tandagueg tle culpsblemente a quien realizé dicho hecho, sng En nuestra opinién, el efecto excul que actiia amparad ele -ulpatorio del que acti a un estado de necesidad exculpante no se fundamenta en un déf ita cit m: ‘amenaza actual, y no evitable de un modo c 1 leun conforme a Der ius ersonalisimos como la vida la ined compo la medida que se trata de ui E In etenca doe po une antenna condiciones esc actuar conforme a Derecho, i echo, pesea seguir afirmando cl ca el hecho destinado a alejar el peligre. — b. Requisitos > Peligro actual que amenace la vida, lai aig a ue la vida, la integridad corporal y Ja be at Primer requsito es una stuacién de peligro le cole. En principio pareceria que este requ xactamente igual al det extado de eceidedjustieante ‘Sn : caree east una imitécién de los bienes juridicos susceptibes if Stade de necesidad que lo diferencia del justficante, aah gut solamente cabe un esiado de necesidad exculpante res justificante y exculpante!1, Por 6 esta razén, se exige también ¢l peligro sobre los bienes juridicos pesonalisinon es erat 899 Asi, Jaxows, Derecho Penal, PG, Apdo 20, n.m. 4, g ‘como aceidente Por lo que cabesolucionar el conte el Por el conteario, Vittavice 7 2 ny Forma Vs avicacto Tenttos, Drs Penal 7G, ‘ettlone hranase Sasser pe eG 8 Derecho Penal, PG, Apdo 20, n.m, 6 i erate 658 5 En cuanto al bien juridico “vide, que no admite graduacién™*4, a doctrina penal discute que se pueda englobar la vida humana en formacién. Frente a la opinién de los que sostienen que, en tanto ‘el concebido no es persona, el peligro contra su vida no puede ser apartado mediante un estado de necesidad exculpente™”, cabe alegar que este parecer no resulta conciliable cuando menos con la Constitucién que reconoce al concebido como sujeto de derecho y el propio Cédigo Penal que reprime el abortol™, Respecto a la integridad corporal y la salud, la doctrina concuerda en reque- rir que el peligro no debe ser insignificante™", En este orden de ‘eas, la amenaaa a la integrided corporal debe ser de cierta en- tidad, por lo que no bastaré, por ejemplo, la amenaza de simples golpes. Por su parte, la afectaciOn alla libertad que admite un esta- do de necesidad exculpante debe limitarse a sus ekpresiones inds importantes como la libertad de movimiento o la libertad sexual Para la relevancia del peligto no es determinante que dicho peli- ‘gto provenga de personas, fuerzas naturales 0 cosas'*), aunque queda claro que no podra alegarse un estado'de necesidad si el pe- ligro que amenaza los bienes juridicos ha sido causado por el que realiza el hecho antijuridico dirigido a alejarlo. Como puede verse, se sigue Ia misma ldgica del peligro empelada en el estado de ne- — cesidad justificante, por lo que también sbarcapperiodes de tiempo sustancialmente mis grandes que la actualidad de la agresi6n en la legitima defensa que se rige por elcriterio de la inminencia™*", Un punto de especial importancia ¢s si se requiere alguna pon- deracién entre los bienes juridicos en conflicto. Esta claro que al Sin embargo, esta regla ha empeztdo a relativizarse en los casos en los que el peligro dde muerte que se cerne sobre un mimero considerable de personss solamente puede spartare con la provocacién de a muerte de unos pocos,legindose desde perticulares Consideraciones a postular ceztos supuestos de justification, es deci, de estado de ‘ecesidadjustifieante, Vid, al respcto, HORNLE, biDr# 2/2010, p.1 ss. ‘Asi, Roxts, Derecho Penal, PG, $ 22, am. 24; HuxtADO POzo/PRADO SALDARRIAGA, ‘Derecho Penal PG, I, § 14, nn 1807. ‘A favor de incur ls vida del concebido como bien jurdico susceptible de un estado de necesidad exculpane,Jaxoas, Derechu Feral, PG, Apdo 20, .m.8, Sobre a signficancia del peligro en el caso de la integridadfisica, Rox, Derecho Penal PG, §22, nm, 25, ‘Axl Roxin, Derecho Penal PG, § 22, .m.16;JaxoB6, Derecho Penal, PG, Apdo 20, nn. 5. Vi, Roxm, Derecho Penal PG, § 22, n,m. 17, 659Cuveastupan ; Paney Garcia Ga” 9 ‘maargen quedan los éasos en los que el bien juridico prose, salta siendo preponderante sobse el snchenlo nee Sal tstaremos ante un estado de necesidedjustiicante, Ast I solamente quedan para el mbit de epicacién del esd’ ¢esidad exculpante los casos en los que el bien sactiee {gual o de superior jerarquia que el bien preservada, 1g 0 ! dominante admite, en principio, ambos casos. Por reget consideramos que le exigibildad puede levantarse en ae \ nes de igual jerarquia, pero si esque lo sacricado es many preservado, hay que realizar cirtas matizacionss, Sllo een | ¢s cuanttativamente mayor quelo preservado, no habrd pci Para aceptar un estado de necesidad, como seria el caso eel ae 1a que preserva su vida sacrificando la vida de dos o més pnt Sin embargo, en caso que le diferencia sa cuaitatva, nine | fe forma dstinta, Le preservacién dela libertad o de ia integnh f sca que leve la esién dela vide de un inocente no pueds Ce I tarle exigibilided de otra conducta, por lo que el. amenazado ie i | que aceptar el peligro sles que quire evitar une sanclén pent ltreversiblided de la afectacién a la vida obliga a manteres quien tiene una estrecha vinculacién™, Por estreche vincula- cidn deben entenderse, en primer lugar, los familiares cercanos. El sentido més extensivo seria el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, mientras que el més restrictivo lo limitaria 2 los abuelos, esposos, padres, hijos y hermanos. En segundo lugar, la estrecha vinculacién puede determinarse en términos ficticos, de manera que podrian incluirse casos como las uniones de hecho o laestrecha amistad. Deberes especiales de tolerancia: Bl propio Cédigo penal establece que no procede la exencién si al agente pudo exigirsele que acep- tase o soportase el peligro en atencin alas circunstancias. El texto punitivo sefiala, a modo de ejemplo, la cauisacién por uno mis- mo del peligro y los deberes derivados de una posicién jurfdica especial (policfa, bomberos, etc.). Como puede verse, se trata de ‘una clfusula general abierta que le permite al juez incluir supues- ‘tos especiales en los que surge un deber de tolerar el peligro por razones de organizacién (creacién del peligro) o por competen- cing institacionales (pasiciones especiales)", Qrras situaciones que las circunstancias obliguen a soportar los peligros serfan, por ejemplo, las posiciones de garantia y la desproporcién del datio causado (por ejemplo, matar para preservar la integridad fisica), gibilidad de otra conducta frente a alternativas 5 8 deleslén re como las refrldas ala integridad corporal oalaliberted | I : + No evitable de otro modo: Bl estado de necesided exculponte i ae pe 8 i lejar el peligro que amenaza los bienes juridicos personal En este sentido, a el peligro resultbe evtable mellan wa Portamiento conforme a Derecho o un comportemlento m lesivo, la responsabilidad penal no se verd excluidalt2!, 4) jgy que el estado de necesidad justificante, este requisito debe de palais a Sencién de las posibilidades de actuacién de ies gi e el i. cae anager #8 el momento concreta dela ralacén de + El circulo de personas privilegiado: r 1 Privilegiado: Bl estado de necesidad exch Pante no es une causa de exclusién de la responsabilidad per abierta a cualquier persona. Solemente se exime de pena al Jeto cuando el peligro le afecte al fl mismo o a una persona oO c Efectos El principal efecto del estado de necesidad exculpante es la exclusion la culpabilidad del que actué para alejar la situacién de peligro amena- Frante. No obstante, debe tenerse en cuenta que la conducta de alejamiento del peligro constituye un hecho antijurfdico, pero que, por las circunstan- s excepcionales en las que se encuentra el autor, no se le exige actuar de ina forma distinta. El hecho de que la conducta del que acta en estado de F-uecesidad exculpante sea antijuridica, produce ciertas consecuencias sis- Jeméticas que resulta conveniente resaltar*™, Asi, por ejemplo, el que se bye afectado por el que actia en estado de necesidad puede oponer perfec- F tamerite una legitima defensa, pues si bien la actuacién de este dtimo no *darfa pie a una imputacién culpable, mantiene su cardcter antijuridico. Por bb vid, Huxrapo Pozo/Paano SALDAnRIAGA, Derecho Penal, PG l,§ 14.1808, bod Yi, con mayor dete, axons, Derecho Fenal,PG, Apdo 20,n.m. 12 bow 18, De ‘Aah Roxy, Derecho Penal, PG, § 22, nm. 18, Fl Asi, Roxtn, Derecho Penal, PG, §22,n.m. 3. 660 z z 661Pence Garcta Cav=Ro Coupapipan. otto lid, la antijuridicidad del acto de preservacién del fe personales determina que los actos de auxilio de auc a estén estrechamente vinculadas con quien esté en una situacién, a dd consttuyan actos de participacin punible i tien el autordpe antjuridico no responderd por estar en un sitacin de inexgh oe ee Partcipes no vineulados al afectado podrin responder culpatte nt su contribucién prohibida al hecho!*®s), “neu lo que no sucede en el estado de necesidad exculpante, en donde le ente se extiende a personas estrechamente vinculadas al afectado la situacién de peligro. __ Bl primer requisito del miedo insuperable es la existencia de un mal {gual o mayor, La redaccién asumida por nuestro Cédigo penal pone este sito como un dato objetivo, de manera tal que si el mal es solamen- ; aparente no podra apreciarse esta causal,de exencién de responsabili- j2¢*”! En todo caso, podré aplicarse el articulo 21 del CP y tratar el caso smo una eximente imperfecta que traiga consigo la imposicién de una a atenuada. El texto legal dice que el-mal debe ser igual o mayor, pero Hho precisa respecto de qué, Hay que entender que esta.relacién de compa- BreciGn esta referida alos males que amenazan ala persona que actéa com- Fhelida por la situacién de miedo insuperable, Podria pensarse que si el mal ss mayor al que realiza el que actita con miedo insuperable, rio tendrfa sen- }ido recurrit aesta cansal, pues bastarfa con utilizar le causa de justificacién del estado de necesidad justficante, No obstante, hay que tener presente ue, como ya se dijo, el miedo insuperable no corparte la estructura del festado de necesidad, de manera que podré desplegar sus efectos exonera- Jos aun cuando no se cumpla von algunos de lus requisitos del estado de ecesidad, en especial la racionalidad de la defensa : €. Miedo insuperable El miedo insuperable es una causal de exclusi6n de a i6n de la reg dad penal regulada en el articlo.20 inciso 7 del CP. Segiin el acid Gis Sxento de responsabilidad penal el que obra compelido por un do insuperable de un mal igual 0 mayor. La natureleza del nied Ia lucidez mental que su i te supone la vivencia del miedo, 0 como de necesidad por le existencia de bienes juridicos en conficto™#™1 p otro, un sector doctrinal sostiene que se treta de uns ned bilided que tiene una naturaleza dstinta al int le necesidad!2431!, 7 En nuestra opiniéa, el miedo insuperable no ¢s u Jnicio y, por lo tanto, la capacidad de orientar las acciones a Jo ju dicamente debido, Tampoco comparte una similitud estructural a i estado de necesidad, pues no se exige una racionalided de le dete en el sentido de que la realizacién del hecho antiutidico see ln irc alternativa para superar la situacién de peligro. El cardcter insu estdreferido, més bien, ala situacién de miedo, de manera ques, ew ante este. supuesto de inexigibilidad precisament nativas menos lesivas de alejainiento del peligro, Por el miedo que padece, no puede-apreciar. Por lo demés, el miedo insuperable se limita solamente a las personas a las que les amenaza ti ‘Elagente debe actuar compelido por une situacién de miedo. Hi piecisar que el miedo no és ui estado paiguico equiparable-al paiien ex = due el agente pierde absolutamente control de s{ mismo. En caso de pnico ‘9 temor podria discutirse un estado de demencia transitoria que permita ccuir la imputabilidad del autor!, Por el contrario, en una situacién de jiedo el autor comprende lo que esté haciendo, con la tinica particularidad ide que se produce una reduccién de su capacidau de andlisis de la realidad fy de las alternativas de actuacién de las que dispone. No cabe duda que se Fnta de un estado interno, el cual debe ser determinado, sin embargo, con _ pardmetros objetivos que permitan asumit la reduccién de la capacidad de | anélisis antes mencionada, thoy Ste sentido, Roxas, Derecho Penal, PG, $22, mam, 66 SO Vidal epeca con majors stem dacinaks Mth Pre, Deco Pe 96 "De otro parecer, HuetADo Pozo/Paano Saunanniaca, Derecho Penal PG, 1, § 14: nan 30; Viztavicecio Teanen06, Derecho Penal, PG, p. 643; PaKsbas VaRGas, en Cédigo Penal Comentado, Castillo Alva (coord), p.758 4s Man Pus, Derecho Penal, PG, L24/25; Viavicnneto Tennenos, Derecho Penal, PG, Ppa 663,Peny GaRcia spo Cuvrapiapan La situacin interna de miedo p 2 tiedo pasa por el fil 4 sre moh weg i cin de conflicto se presentard, mds bien, en aquellos casos en los que si Senpalic ina situacion de miedo, sino gas el, tack caso a su conviccién dafia a su persona. Se trata de un criterio ético de compelido por , sino que el juer debe de ne a sn ts ji mei copude arta oes zai x et : jnternamente es determinada por el autor como forzosa e incondicio- i onder adeundaments es deere et nente obligatoria, incluso en caso de ser inculpado por seguirlo™®), que disponta. Como criterio de valoracin el juez debe nesses” Se + del hombre promedio en las cizcunst Ein. Como puede verse, esta causa de inexigibili os eubjetives, sino con base en pardmetros de cardctr objerncion P Relativamente extendido esté el caso de la libertad religiosa que lle- determinadas personas a oponerse a ciertas practicas médicas para servar la vida o la integridad fisica. Muy conocido es el caso de los tes- 3s de Jehova que se niegan a las transfusiones sanguineas, aun cuando Hay que tener presente que el miedo insuperable se sustenta eservar su vida, no podré responder como autor de homicidio, pues razones de conciencia no se le puede exigir realizar algo que considera insuperable Mligiosamente inaceptable, Esta libertad religiosa no debe extenderse, sin eae ree i os en lone Ebargo, a impedir que terceros como un médico realicen un acto de sal- ee eaienetn de comportamiento menos esiva, pero que elude) aammmtal: 831 como tampoco a desautorizar la orden de un juez que dispone lo percibir precisamente por una si te fp aol jencia es una causa de te polled de ree enameme Por stuacin de miedo gue noe prictica médica rechazada, La objecién de conciencia es a de D. La objectén de conciencia E. El grave peligro para la vida o salud de la gestante Se ge net sie Ja Constitucién Politica establece que 7 fererho c fs Hbcatad de cuucienera, En este sentido, Bee Un supucsio de incaiyibilids rogulade 1 AAC: {¢ le Puede obligar a actuar en contra de sus convicciones persovalctig b Penal se encuentra en el capitulo que regula los delitos de aborto. Con- i 4 stamente, en el articulo 119 del CP se contempla la figura del aborto te- E ca tges ee del ordenamiento juridico se desvancch ¢ péutico, seguin el cual no es punible el aborto practicado por un médico ae ime an que se oponen al cumplimiefits nel consentimiento de le mujer embarazada o de su representante legal, ede situacién, sin embargo, no tiene lugar p filo tuviere, cuando ¢s el nico medio para salvar Ia vida de la gestante 0 fe ; cere lun comportamiento alternative caf para evitar en su salud un mal grave y permanente, Sobre la naturaleza de ado imperativamenc cheek: de forma tal que no se encontraia obi ta causa de exencién de pena se aprecian distintos pareceres en las expo- acer valer el mejor orden segin su parece: Ig jciones doctrinales. Algunos autores se mueven en el plano de la categoria EGS Sac la antijuridicidad y, en esta linea, sostienen que el aborto terapéutico es Fin supuesto de estado de necesidad justificante!™“ o una causa de justif- .cién especifica"!, Otros autores, por el contrario, parten del cardcter Ow Recrre «figura del hombre med bre medio (generalized de econ 1 fe i is los hombres) ena posi pile Fa De ena Lay Vituavicencio Te hel ye antijuridico del aborto terapéutico, por lo que su falta de sancién penal lo ou ote VARGAS, en Cédigo Penal Comentado, Casio AN : *al Asi, HURTADO Pozo/PRavo: 4 taint cree pad eed PS Msn i so depn Bec Fagg ge ane i, ash akon, Derecho Penal, PO Apdo 22, ne 2 664 “ = Vid, Jaxons, Derecho Penal, PG, Apdo 20, a.m: 22 Bvt saunas Scena, Derecho Pena, PE p 157 el Casita Auva, Eldelito de abot, . 198 665Cuveasiuipan Pency Gak Cavero gibilidad que levanta la posiblidad de hacer un juicio de culpabilidad persona a la que se le atribuye la realizacin del injusto (que, en este esté constituido por la muerte de un eto)", Sie asumela idea dela ibilidad, se evita que la excesiva vaguedad y amplitud que tienen las, jeaciones en la legislacién penal de muchos pa ses), termine autori- do, en los hechos, una libre interrupcién del embaravo, pues se requiere ctivamente en riesgo bienes juridicos existenciales ida mas cOmoda o sin mayores complicaciones. explican, més bien, por tratarse de un supuesto de estado a. i le necesidg antelel culpante®+*l o de una causa de exclusién de la punibilidaclaan conchae tn nagenameyor detalles porturas antes meson ites elephant as de la exculpacis a nied: que pralaprineraclaboto tempat cea {esetre de ua privacén let dela vida dl), nine Hide ds natt ¢Laborto terapéticoconstitusia una privacén det gece otro pero que no renultapenamentesncinata por oy ee ecghlidd de otra conductao mace ot respecto cabe seh J F una pena a pesar de se eee ees eee: Que oe na rain ceca para eabeoctl ena ela vide humane intrauterinay la vide he = ae aueS enon para poner la salud eum aaa PAF rapéutico no es un estado de necesidad por varias razones. Por un Fedo a et ia dena pertona no nach", bien ey acid HMI ado, se dice que el aborto terapEutico excluye la responsabilidad penal ida £aunentos come a ibid oe mayor desarrolh fo sélo de la madre que est en stuacién de necesidad sino también Je meets fe para sustentar esta diferenciaciém, ee sot Bar médico que no lo esta. Esta afirmacién no es concluyente, pues tam- 4 consecuencias que no resultan socialmente send hién en el estado de necesidad exculpante cabe la intervencién de un oie [dreero, siempre que estéestrechamente vinculado a la victims, Por otro io, ¢ ha dicho que el riesgo no debe ser inmjnente en el aborto tera- ratjco, 1o que tampoco habla en contra de considerarlo un estado de Deeesidad exculpante, pues la inminencia es un requisito dela agresion Hlegitima en la legitima defensa, pero no del peligro eu el estado-dencee~ idad, el cual solamente debe ser actual. En tercer Jugar,’se ha sefialado cl aborto terapéutico requiere del consentimiento de la madre o de iu representante legal, lo que no es necesario en el estado de necesidad. ‘sta afirmacién tampoco es decisiva para quitarle al aborto terapéutico A catdcter de estado de necesidad exculpante, pues el requisito del con- ey ‘entimiento puede interpretarse simplemente como el reconocimiento Pt Bac eae ATEN Gaal Camano, egal de la posibilidad de que una persona en situacién de necesidad 1 000), p. 2. Ala debiiad del cere ‘pueda asumir voluntariamente el riesgo, a pesar de que el ordenamiento ne, : juridico no le exija hacerlo. ‘Lo anteriormente expuesto permite concluir que el aborto terapéutico «es un caso concreto del estado de necesidad exculpante, En este sentido, la Bc el peligro ponga efe o simplemente una vi | Del tenor legal que regula el aborto terapéutico se desprende as- os comunes con el estado de necesidad, pues se exige que el aborto Eel snico medio para salvar la vida de la gestante 0 para evitar un mal wey permanente en su salud. Se ha dicho, sin embargo, que el aborto A mi entender, el fund: oa ae lameulo de la falta de castigo del abo te SEasila puede ubleare en sede de culpa, conetianeaeg ge que clon juridico no le puede exigir a wp de queprosia con cembaezo isu contnuacion eve aproncr ea tuacin Je ‘et Ask, Cano Jon, Informe ly {85 CAn0 Jos forme aloe an brs espe p. sn eh Ce 07) cnr caret wa pn ena ‘ci lone tage ad earn) Coane nd ew tle ped contatese de necesidad exc touyf Reta exculpane ya figura delas conducts nevinie lesa gue deevamene en gga os nln qed mad open dibeter jensen aameate ‘Ta muerte del feto, se estard clarame fetes fica Por 3 pate, van Watzny, Revita Ch [ oer gee ate Ye Wza, vita hea de Dew arague se produaca con le le ee et Silda salvar vida de EE vo sinilarmente, TRONDLAITISCHER, SCGB-Kommenta, 51. Auf, pretiminares aos $52 ‘wna conducta soclamente adecuade; t+? babrd nia calistén ais 7 Fo pte a, Dench penal mein gen, 5,006 7 junio de exiled se encvents en base dela indeactones. ‘69 Como lo destaca, por ejemplo, Esex, Estudios, p. 245, nota 19. 666 667Currapiupan Percy Garcia Caveno fsnico medio para evitar el riesgo de muerte o de grave lesién. De lo ante- Hor se desprende que el examen médico no sélo debe determinar la exis- sacia del riesgo, sino que su conclusién més importante es que no hay otra era, distinta ala interrupci6n abrupta del embarazo, de evitar el peligro determinacién aétalcance y los presupuestos establecidos en el artic), del CP debe hacerse necesariamente en pontiac oon ae sgenerales del estado de necesidad exculpante establecidos en cl ae SM inciso 5 del CP, La tinica particularidad del aborto enpempean A xibilizacién del deber de tolerancia de la gestante, pues en le = a bs éstacaus6 el peligro (al quedar embarazada) o tiene una relacign, particular! (es la madre), tendria que soportar los riesgos del ents Sin embargo, laregulacién del aborto terapéutico exime ala gestenney deber de tolerancia del riesgo que produce el embarazo. Beta fel a podria encontrar sustento en el hecho de que el embarazo no esuna act uencia que necesariamente se pueda prever con certeza, porlo que cnt) ne que attibuirse necesariamente como un riesgo que forma pare deh bito de competencia de la gstante, Por otra parte la percepeién ana de le vinculactn institucional pitede ser una condicién para la ean aa deber positivo'de proteccién, © puede entenderse que el dcber na 4 fente a un tercero no puede exigirse a niveles que impliquen com : ter la propia existencial™. Con estas consideraciones podtian ex nical de alguna manera, porqué no existe, a pesar de todo, un deber juidieoa tolerancia de la madre respecto de los Tiesgos existenciales del. cembaresit > ida o la salud de la madre pueden ser controlados con un tratamiento ri Guroso sobre le madre, ésta debe realizarlo y no ir por via facil del aborto. articulo 119 del CP es sumamente claro al sefalar que el aborto debe set Fel inico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar un mal grave py permanente en su salud Para poder practicar un aborto terapéutico que sea impune es necesa- so que la gestante 0, en caso de que ella no pueda manifestar su voluntad, uu representante legal consientan en la préctica del aborto, Este requisito E paticular pone de manifiesto que es perfectamente posible que la madre F sua los riesgos de llevarcun embarazo riesgoso, lo que no puede sorpren- ‘der 2 nadie por la natural proteccién maternal. Por esta razén, la madre E debe expresar su voluntad de no exponerse a si misma para traer al mundo su hijo a través del consentimiento de la préctica abortiva. Sin embargo, E debe precisarse que el consentimiento de la madre solamente podra ser | vilido si ella ha sido suficientemente informada sobre la entidad del riesgo {las probabilidades. de reducirlo, Si se llega a determinar que el médico Ho una infesiinicila ft v5 va Wud6 Caso, Incomplete, podid hacérsele res- jonsable como autor mediato del aborto, en la medida que ha utilizado a Ja madre como un instrumento en situacién de error sobre la situaci6n de E inexigibilidad. La figura del aborto terapéutico réquiere, en primer lager, la existen de un peligro de muerte 0 de un mal grave y permanente para le calud la getante Este péigro debe ser actual. nn simplemente posite By ee sentiao, debe determinarse en cada caso concreto, mediante los eximens médicos correspondientes, que la vida ola salud de la madee esté realmente en grave peligro, Resulta pertinente poner de manifesto que todo ember 20 lleva consigo cierto riesgo habitual, como sucede con diversas activida’ des cotidianas (por ejemplo, conducir un automévil, viajar en avidn, et Por esta razén, los riesgos propios del embarszo no pueden considerane un plo ens trminos del abort terapéatico sin sslmente aque ue alcancen un carécter excepcional y medio seguros para reductr sa incidence Fo" 40 o coeten cs El principal escollo a una propuesta de interpretacién del aborto te- ‘rapéutico como un caso especial de estado de necesidad exculpante es que * no se excluirfa la responsabilidad penal del médico que practica el aborto, al no encontrarse éste en estado de necesidad"™*". Esta afirmacién debe ser, sin embargo, relativizada, pues también en el estado de necesidad ex- | culpante cabe la posibilidad de intervencién de terceros, siempre que estén estrechamente vinculados ala victima como lo dispone el articulo 20 inciso "5 del CP", Porlo tanto, si bien no cualquier médico podré calificar para La situacién de peligro antes descrita no b: fi intes descrita no basta para la afirmacién dé un aborto terapéutico, sino que es necesario que la ae del feto sea el 68 Ass, por ejemplo, Esax, Derecho penal, medicina y genética p56 © er pre eontrario, LAUREN20 COPELLO, Fl abort no pune, p. 328 ys» parte de entender Que el madico no esti en el cirevlo de allegados & la gestante, por fo que justlica su Tnpunigad en el hecho de considera al abort terapéutico un supvesio de exclusion de 669 ‘4 Sobre la posicién de garante de la ei : Sib psn de rane de enbu, Manes, 62min (> Vid, Fnustan, Jahrbuch der Heinrich Heine UniversitDiseldor, 2003, p. 386 668 ¥ aePercy Gani _‘avero 3 Pastor Gani Sozar de Ia exencidn del aborto terapéutico lo estarée] miédico que cen echamente vinculado ala gestante, estos, cuands exists, danas por el solo pago de honorarios no pode gorarde la situag de necesidad de la gestante, pues no hay una relacién especial con jg fants gue le dé acceso al circulo de sujetos alos que el Dereehs Penal n Pueds exigir el respeto de la vida de un inocente FB Laestrecha vinculacién en los delitos de encubrimients. En Ia Parte Especial del Cédigo Penal se contemplan otros supuesigg de inexigibilidad que se sustentan en tna estreche vinculaciéa con cier etsonas®¥! Por ejemplo, en los delitos de encubrimiento, el articulo 4g del CP considera exentos de responsabilidad penal s Ing ue tienen relacigs Aad. oy Sttechas con la persona favorecia como para excuseran condi Asi, por ejemplo, no se le puede exigir ala made que no oculte a su Préfuigo dela justici, por lo quela relizacién de ess cont ur aa eae Gf ls madre, no traeré consigo un castigo pare ella como aut del delito de encubrimiento personal * miento impedir que la pérsecucién penal alcance a la persona con la que existe la relacién especial, Leccin 17 LA INTERVENCION DELICTIVAIntroduccién La intervencién en el delito es un aspecto dela imputacién penel que Beestablece en el tipo penal, en la medida en que ¢s alli donde se indica hjenes pueden realizar la conducta tipice. Por Jo general, el tipo penal rmina al sujeto activo del delito como un autor individual, sea de ma- Bera general ("el que .."), sea concreténdolo en determinado contexto de Efuacién o con una calidad especial (ascendiente, jez, funcionario pi- Blico, deudor, ete.)2!, Sélo de manera excepctonal el tipo penal hace una frisrencia a una pluralidad de personas al establecer los elementos consti- idtivos del delitol%, tal como sucede en el caso de los denominados de- [ps colectivos como el delito de conspiracién regulado en el articulo 349 del CP. Sin embargo, el hecho de que, por lo general, la conducta tipica est ft referencia a un autor individual, no impide en lo absoluto que diversas rsonas pueden participar en la realizacién de un mismo delito, " Sivarias personas intervienen en un delito, surge la pregunta Iégica de Bltodos deben responder penalmente de la misma manera. Para los defen- Bores de un concepto unitario de autor la respuesta es afirmativa, Bn. efecto, onforme a esta concepcién de la intervencién delictiva, toda contribucién usal al hecho da lugar a una intervencién en calidad de autor, con inde- Ependencia de la importancia de dicha contribucién'™*2) El.criterio de de- Vid, Bactoxtueo Zararex, Derecho Penal, PG, p, 459; HuxzAD0 Po2o/Pxapo SauDaaniaca, Derecho Penal, PG, I §20, nm, 2204, i Asi, Huntapo PozolPaabo SaLDaRRiaGa, Derecho Penal PG $20, nm, 2. FI Vid, al respecto, Janes, Derecho Penal, PG, Apdo 21, nan, 5; Min Puro, Derecho Perl, _ 7G,L14/16;Hurtapo Pozo/Paavo SatpanniaGa, Derecho Penal PG, i, § 20, nam. 2213, Un concepto unitari de autor ha sido asumido en el Cdigo Penal Austsace, el CSdigo ‘eral italiano ye! Cidigo Penal Noruego en certs deltos contra la ida come lo pone de ‘manifesto Bacteaxuro ZapateR, Derecho Penal, PG, p. 460 673La INTERVENCION DELICTIVA Percy Gancii reno terminacién seria fundamentalmente la causalidad, no existiendo relacién de accesoriedad entre los diversos aportes al hecho delice Al concepto unitario de autor se le ha objetado, sin embargo, que sf Jas contribuciones causales al hecho fuesen una lesién penalmente ree te del bien juridico protegido, se perderia el injusto especifico de I en cada tipo penal, abandonandose las fronteraslegalmenteestablecg por tanto, la funcion garantista del Derecho penall™, Asi por efenp constituiria una aceién de homicidio dar un arma a ot7o o tna acciin gtd defraudacién tributaria el simple hecho de hacer facturas fctcias, Pj ddemés, no se apreciarfa ninguna razén para no castigar como delitol yj realizacién de un acto de preparacién (por ejemplo, entregar el atma), de mismo modo que se perderia la restriccién de algunos requisites tics, como la propia mano o los delitos especiales, pues la responsabilidad f del autor se sustentarfa tinicamente en la pura contribucién causal!) La autoria La determinacién de la autorfa del delito resulta muy sencilla cuan- el hecho delictivo es completamente preparado, ejecutado y consu- do por tna tinica persona. Se trata de una autoria en solitario que no quiere mayor andlisis en cuanto a su intervencién en el delito. Los pro- Ejomes surgen, mas bien, cuando son varias las personas que intervienen jiel hecho punible, susciténdose la cuestidn de quiénes deben responder smo autores del delito, La respuesta 2 este interrogante requiere iden- Fjicar cul es el criterio que utiliza ¢! Derecho penal para determinar la Fyitorial™l, No se trata de un aspecto pacifico en la discusién doctrinal, Fras ain si no se cuenta con referentes legales que establezcan indiscuti- Eeamente cudl es dicho criterio. Bajo estas circunstancias, resulta conve= iente exponer brevemente las propuestas més importantes que se han bozado por Ia doctrina penal, para luego optat por alguna de dichas jopuestas, Solamente teniendo claro en qué se sustenta la imputacién filo de autor, ¢s posible llevar a cabo una adecuada interpretacién del ixticulo 23 del CP, Nuestra legislacin penal no sigue un crterio unitario de autor, tras que a la intervencién secundaria se le ha venido a lamarparticipaaig en sentido estticto, Dentro de la autorfa se incluye no sélo al woe directamente le accién delictiva, sino también a aquel que se vale d 1. Lae teorfas para determinar la autoria _ A. Elconcepto restrictive de autor Para el concepto restrictivo de autor, autor solamente puede ser quien ete el hecho descrito por al tipo penal, Le sola contribucién causal al Fresultado mediante elguna accién no tipica no podria fundarhentar una nputacién a titulo de autor!" Sin embargo, la punibilidad se amplia 2 cciones que quedan fuera del fipo, dando lugar alas figuras de la parti- Eupacién como son la induccién y la complicidad™™), Pero como se trata Fie una extensién de la punibilidad, los aportes de los participes solamente podtan penarse si existe tna ley que contemple dichos casos como una sarticipacién punible, Por el contrario, los actos de auxilio o contribucién Alhecho tipico que no se encuentren abarcados por la normativa penal, no jodrén ser sancionados penalmente, est. referida alos actos de complicidad (articulo 25 del CP), asi como a! actos de induccién (articulo 24 del CP), En Ja tradicién hispana se incl también al encubridor como una forma de participacién, pero en la lidad el encubrimiento, pese a cierta vincalacién con el hecho encubisi se regula como un delito auténomo™*, Asi, el Cédigo Penal Peruano ti fica los actos de encubrimiento del delito en sus articulos 404 y 405, - vid mesg aso, De fn. Sete , eis arp at Penal, PG, p. 461 y 6, Sabve las teork ma ident nn foo Fostaao Susans, Dee Wi ete ita oro asec, Dove Pa 207 sat om, Deel 7G, Ayah. 6 tatoo Foafpaane Sivan, Dench Pen OX 9 28 a 2 Ion Diao Ouse Dope st iar Sth aed) 9 co aor del ot Or in scr rman 674 & z P on Vid, BaciGaLUbo ZavAreR, Derecho Penal, PG, p 463. Vid, Min PulG, Derecho Penal, PG, L16/17. fev Vid” Jaxons, Derecho Penal, PG, Apdo 21, nm. &; VituAvicaNcio Teassxos, Derecho Pena PG, 465. 3 675La IWTaRVENCION DELICTIVA Pancy Gancta Caveno Sila realizacién de la accién ti : ! la accidn tipica da pie ala autoria yel 2 to mediante actos no tpios ala participaci,habrie ee cr to que perma diferencia ambos supuesos de intervencion oo Dado que se abandona el crtrio causal en la determinecién de ko esulta entonces posible que este criterio de dif ater. a ‘ ferenclacién sea de op objetivo. La bisqueda por parte de a doctina pena pe Jetvo de determinacién de la autoria ha dado higar a dos teorin abjetiva: La teoria objetivo-formal yl teorfa objetivo-materiat Bate ol mismo, pero en funcién del contexto de actuacién su calificacién fio autor o cémplice varia B, Elconcepto extensive de autor Por los defectos acusadios ala teorfa del concepto restrictivo de autor, p sector de la doctrina penal ha contrapuesto el llamado concepto exten- de autor”, El fundamento dogmtico basico de esta teoria es, como f el concepto unitario de autor, la equivalencia de todas las condiciones resultado!™””, de manera tal que todo aquel queha contribuido a causer ssultado tipico es autor aunque no haya realizado una accién tipica. El Fductor y el cémplice también serfan autores, pero su regulacin expresa manera especial hace que se distingan de la autorfa misma. La induccién Pa complicidad constituirian supuestos de restriccién de la pena" oe La ae objetivo-formal atiende a la literalidad de'las descrip: fies de le accén, Autor del delta es aque ciyo comportamiat Sr ale que abate el tipo penal, mientras que el cae ae Participe seré un aporte causal, pero negativo, en la medida vu sen a a * privar dela ater, app objetivo formal, eae generar como autor del delito, A esta, ‘ oe Toran deacne mim se ha cutiondo dj fra dele B si auorlay partcipacién no pueden distinguirse objtivamente en un Ge cinco sfos aque coer eg ee suet que envi Peco exensv de alos pus son cami equalene, dl ere er os bombones envenenados a | 2 sdistincién solamente podré encontrarse en el plano subjetivo™. Por esta Ios. ‘ Ja viet) 4 fs cogttere qué no ealtan un hecho ie (po employ je oe fn, el concepto extensivo de autor va unido a una teria subjetiva dla par- aa heen pe °. Este serio defecto ha sido determinante Feipacién. Para la teoria subjetiva, Jo fundamental para diferenciar le autorla scusion penal. a Pa paricipacién es el animus del sujto. Stel animus es auctors (0 sea, querer La teorfa ohistivnemnatecia! 7 £ B hecho como propio) el interviniente serd autor. Por el contrario, siel arzimus srosidad que debe tener la contahaiin aay Pemeetiva de la mayor p os soci (0 sea, querer el necno como ajeno), ei miervumeute deberd ser aad del cémplicel*"®, gin pete io del autor en comparacién ci imo un participe", Como puede verse, la distinciém entre autoria y par- del autor no permite caificar, en much 'ayor peligrosidad de la aport pacién deja de ser una cuestién del tipo penal para convertirse en un pro- sl 0 o8 tind aa considerette ie placa sportecién coma a mma de mayor reproche por las motivaciones internas de los intervinientes. 2051 Ast pot eh eterminan be pos ". Asi, por ejemplo, si A sirve un café a B que ha side ‘ p q envenenado por C por solicitud de A, A serd autor y C eco Por el contrat, si A no conociers el envenenamiento del café por 6 fa autor. Como puede verse, en ambos casos el aporte de C es sje ‘A la teorfa extensiva de autor se le ha reprochado las mismas criticas hhas @ la equivalencia causal del concepto unitario de autor, En cuanto al ;plemento subjetivo, se le ha cuestionado que la animosidad pueda ser Bjcterminante, en todos Jos casos, para la calificacién del aporte como de utor o de participe. Asi, por ejemplo, en el famoso caso de la bafiera™*, to Yas Se Aur. 5: Gasset Onoeo, Aloe y pls p23 Pes Ganon Oxoeo, Autores ycimpis, p35 4; Bateau ZanAraR Vid, Jaxons, Derecho Penal PG, Apdo 21, n.m. 8 As, Jaxoos, Derecho Pena, PG, Apdo 21, nam. 8; ViavIcENcIO TeRnenOs, Derecho E> Ast, por elemplo, Vittavices on ale co canes Tsao, De Pa, : daca cee a a a oe = Vid Vintcnero Teno Dercho Pel PG, A pie Bi Vid,, saxoss, Derecho Penal, PG, Apdo 21, n.m. 8. ‘ack ‘Vid, Bacioauueo Zararan, Derecho Penal, PG, p. 465, Sobre las distintssvarlantes teorlas subjetivas, id, Rox, Antonia p69 58. 0% Ast la critica de Min Pure, Derecho Penal, BG, Lidi2s on [nreferencia en Roxty, Autor, p. 73; axO8S, Derecho Penal, PG, Apdo 21, nan. 20 Inartanci de objeto par cater ppl 'Gto TennEKos, Derecho Penal, PG, p, 466. eo ce )|C coyPercy Garcia "-veno sl ii La INTERVENCION DELICTIVA En la actualidad el dominio del hecho es entendido como un con- scepto abierto que requiere de una labor de concrecién!*", Posiblemente ‘ja formulacién de la teoria del dominio del hecho més exitosa en térmi- “nos de concrecién sea la heche por el profesor muniqués Claus Roxix™™, sta formulacién no sdlo ha gozado de la adhesién de buena parte de la ; doctrina penall™™, sino que, en nuestro caso, la propia Corte Suprema [ se ha decantado por asumir esta teoria para explicar las distintas formas de autorfa expresamente reguladas en'el articulo 23 del CP", Ast, en la = Fjecotoria Suprema del 11/03/1999 (Exp. 5315-98-La Libertad), se sefala resulta inaceptable que a la persona que da’muerte a un ni i eido ahogéndolo en la baiera por slicitud y en interés de re ae aa ee Se re «Pode iguracién prohibida de la propia esfera de onganizacion®™, Si en exa autoria del delito, sino la infraccién del deber (en el ejemplo plane gh Bnizacién participan de manera vinenlante varies personas todas verén Aeber de custodia de los caudaes piblicos que estin encaryados al need Pmpetentss por el hecho conjuntamente realizado, es decir, por el delito ee dominio. nario piblico). E Para distinguir entre autor y participe en los delitos de dominio, Jax- fps no recurre a un criterio cualitativo, La tinica diferencia cualitativa se jesenta respecto de aquellos que realizan un aporte penalmenteirrelevan- bs (prohihi-idn de reqrece) y los de actin con una divisién vincnlante del sbajo (actuar en conjunto)!**". Todos los que actian en un contexto de- tivo son competentes por el delito, siendo el autor simplemente un com- tente preferente por la mayor cantidad de dominio en la configuracién dil delito (criterio cuantitativo)", Esta configuracién debe entenderseen in sentido normativo, no féctico, porlo que puede ser que la ejecucién fée fica del delito no necesariamente implique un mayor dominio del hecho, si que el aporte esencial se encuentra en una etapa anterior (por ejemplo, el Bicfe de la banda que ha planeado hasta el tiltimo detalle y no participa en la Bjecucién del atraco)!*™), En este sentido, la ejecuicién del delito propia del Pese al éxito de su propuesta, testo dein I autre pede determiner on bas ene cae a re ere de delitos, a los que lama tag is » en el que la autoria no se suste ominio de hecho, sino en I intaccin den deber expen nalmente configurado"™™. En estos casos, autor del delitoseré fn imentecbligado por el tipo penal, con independencia dee su acta f@ elhech conceto avo lgar con wn dominio del echo o noi tuncionario piblico sera, por ejemplo, autor del delito de peculade sise apropia directamente de los bienes (con dominio), como si no ie D. La autoria como competencia preferente por Preferente por la config F 25 tleinpus se ha eontenzado a: cuesti fa dag dominio del hecho como un criterio adecuado pace re: if Sipor dominio del hecho se eniende la capacidad de poder dei s l'si"y el “cémo" del delito, un andlisis detenido de los aportes de los de tintos intervinientes en el delito permite comprobar que todos tienen alguna manera, cierto dominio del hecho!*1, Quizé el caso més satey sea el del cooperador necesario, quien realiza un aporte indis ensehe fe larealizacin del delito.Elcardcter indispensable del aporte del coapareaat fecesatio pone de manifesto un grado importante de configuraccn Gg echo delictivo, pese a lo cual no se le considera un autor, sino un cml ¢&-A parti del andlisis de aentided de los apores ena configuraién echo punible, Jaxons concluye que todos los intervinientes en el dele, Bl Vic, Jaross, RPDIPS, p.235 ys Bvt Vil, Jaxoss, en Sistema funcionalista, p, 193: ]axoas, RPDIP 5, pp. 228,240, Vid, Jaxous, Derecho Penal PG, Apdo 21, nm. 3;Lesch, IntorvenciOndeictiv,p. 67 ys. ‘Vid con mayor deal :PDIP 5, p. 235: BL MisNo, en El Sistema furcionalista, p 192; Lasers, interven dla p. 58. Vil, Bucoauuro Zapata, Deco Pen a Ast, Roxtn, Autora,p 385. neo ee 0A arose Bl Sina una, 173, 680 681PeRcr Gane Co~9 autor debe ¥ se peemeee) ‘normativamente en funcién de la reley sporte yno de la cercanfa espacio-temporal con la consumacie, mn Desde estas consideraciones, autor sera quien tenga una one ferent pore hecho, en la medida que configuré el delito con anne? cuantitativamente mayor. ie 2. Laautoria en los delitos de domi [Un delito de dominio puede ser realizado porun hecho en el que han Mervenido varias personas, En este caso, la creacién del riesgo prohibido fsi se trata de un delito de resultado, su realizacién en el res": :tado, tienen Frente al rol general de ciudadano se encuentran los lla peciales que surgen por una institucién social elemental, neve ‘manera especial a una persona con otra (la relacién paterno-filalen sh ‘itucién “familia’) 0 con una situacién socialmente deseable (la tects ministracién de Justicia de la institucién “Estado”)!™°"l, Estas. vincule 2 ag s¢ manifiestan mediante relaciones de deber, cuya infraccién daly mot llamados delitos de infraccién de un deber!*#) Competente por. ae de delito solamente podra serlo el que esté vinculado instacionala Por la posesién de un determinado estatus (padre o juez), cuya coin cla no admite cuantificaciones**), En este sentido, autor del dette de fraccién de un deber seré tinicamente el institucionalmente obligedose ‘it independencia de su poder de configuracién sobre el hecho que ha dat lugar e la realizacién del delito™™, ‘ana simple aportacién causal al hecho 0 del in-..aplimiento de posibilidad factica de impedir el resultado", sino xe la competen- j conjunta por el delito de dominio solamente se podré sustentar si el sorte de cada interviniente ha tenido lugar en un contexto social delictivo, bs decir, que su significacién social posee el sentido de haber configura- alguno de los aspectos del hecho concreto que le dan a éste relevancia acter Vinculante respecto del hecho delictivo!™, por lo que el autor de cho aporte no podré ser considerado un interviniente en sentido juridi- Dentro de los intervinientes en el hecho, los autores son aquellos cuya etencia por el hecho resulta preferente™!, La razén de esta preferen- , bo se sustenta eu uu aspecio cualitativo de su aportactén, sino en un Frrterio meramente cuantitativo. El autor del delito tiene una competenca ferente en el hecho debido a que su posicién de mayor dominio hace aya configurado Jo caracteristico del delito de dominio concretamen- be realizado, Bsta situacioirde mayor dominio cuantitativo del hecho perial- Fmente relevante se puede apreciar en las tres formas de autoria reconocidas el art{culo 23 del CP. Veamos las particularid:des de cada una de estas mas de antoria, Pese a que el planteamiento de Jaxons sobre la intervendién delig Fe enentt con el mismo nivel de aceptacién del que dispone la propa deRoxm, no hay duda que muchas de sus criticas 2 Ia teovia, dominante'dd dominio del hecho resultan certeras: For ello, io menos que debe ances €8 que se proceda a una revisién critica del planteamiento dominanted {coria juridico-penal de la autoria, Por nuestra parte, consideramos {nterpretacién de Jaxons es plenamente suscribible, aun cuands no de mayor aceptacion en la juisprudencia nacional, lo que, por ot p no la hace menos valida. En este sentido, la exposicidn que slgue sob autorla y la participacién va a corresponderse, en lineas generales, con Propuesta del Profesor Emérito dele Universidad de Bonn, con la esperahe za de que poco a poco sus plantea; sran un mayo! ee rent akon ar eet Panteamieniosadguieran un mayor eco A. Laautoria directa "La autoria directa es la forma de autoria que tiene lugar por la ejecu- in'del hecho delictivo. Dada la cercanfa de la ejecncién con la consuima: sidn del delito,, de autor cesitarfa solamerite ean eee cu tmmaae No obs- G0 si, laramente,Jaross, RPDIP 5, p. 227. BM Vid, en este sentido, exons, GA, 1996, p.253 ys 8° Taos, Derecho Penal, G, Apdo 21, nin. 3, nota 1a. Enla discus nacional, de mismo rece, VIsCHBRREZ Aro, Gaceta Penal & proetal Penal 16, octubre de 201, p. 62 HLLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal, PG, p46. 2.1 tec apse tetera ar to ions et 622, 2 683La INTERVENCION DELICTIVA Percy Garcia ¢ 3 )> tante, la propuesta normativa asumida'no se vincila a cone a dl dlto, Lveretion de un sicsgopenalmeate prohibido por ‘esponsable no autorizgjgin ms, astm una autora directs gee hecesario que ese sujeto sea competente preferente porla creacij. = riesgo'y dado el Caso) por'strealizaci6n €d eliesultado, En atencién a las consideraciones hechas, puede ensayarse la siguien- {nterpretact6n del articulo 23 del CP. Cuando se establece que hay que brcionar con la pena prevista en el tipo penal al que “realiza por siel hecho Ppinible’, esta disposicién requiere no s6lo quel ejecutante haya realizado Fisponsablemente el delito, sino que se le pueda imputar penalmente la figuracién del delito en un grado relevante, de manera que pueda afir- se tanto su competencia por el hecho, como tuna competencia prefer respecto del resto de intervinientes. En primer lugar, puede se 5 ner lugar, puede ser que el sujeto responsable noisy co EMS PoF el iesgo creado por su accin, sino otra persona Guehe oininio de ete riesgo. Se trata de un caso de division vstaens restrngida i trabajo, en donde el que aporta a aque aporta algo lo hace de forma fija sin tesa’ Biba smcaria mediata a, Fundamento Blarticulo 23 del CP regula Ia figura de la autoria mediata, la cual tie- Jugar cuando quien realiza el tipo penal se sirve, para la ejecucién dela écién tipica, de otra personaM{ASti¢omo el autor puede utilizariciertos i jentos mecénicos para la realizacién del delito, puede también valerse, bn algunos'casosjde ciertos sujetos™"'. No obstante, no se trata de utili- 3s como objetos (empujar a un sujeto sobre una vitrina), pues en es0s lo 8505 se estaré ante una autor‘a directa en el que se utiliza la corporeidad de persona como objeto", Una autorfa mediata seppreseiita cuando se iza el comportamiento,de otra persona penalmente irresponsable para sealzar un necno gency, Para fundamentar la imputacién penal a titulo de autor del hombre de tris, lnteOPla del dominio del hecho recurre al Wétnado’dominio sobre la V'Sé dice coneretamenite que'e! itor mediato’domina kevoluntzd tora que lleva a la ejecucién del delito por parte del sujeto penalmente porisable'"9, Precisamente al carecer el ejecutor de responsabilidad ida por el hombre de atrés, quien verter los residuos téxicos al ro, no serd terior Ro serd autor del deito de contanns 1, que le ordena al trabajador subir las compuerta od cuando el trabajador sea un su vooncera aS ea un sujeto imputable y conozca la 3 Hos residues que envia al zi, a competencia por el domino de od Prohibido no recae sobre é, sino directamente sabre dl jefe dela an fonsecuencia, no hay intervencién delictiva del ejecutor y menoo ‘tanto, una autoria directa, ee anterior a le ejecuciOn resulten determinantes del hecho, de babria que buscar ls autorfa en esa fase dl elite. Ast, por be pl, pose 7 ays en a Caso del servicio sereto de un Estado, el dana ddea ne ejecuta ¥ 1 delito sea cuantitativamente inferior al de los miembros cae sxe cipal a organ yur itesetsene ge el delito. En casos como éstos, resultarfa plenamente posible, en plano normative, imputar el delito cometido alos ditigenteren cated deh autor yalos ejécutores en calidad de cémplicesbs) “a #0 Jaxons, Derecho Penl PG, Apdo 21, nm. 62- ‘8! As comectaments,Jakoas, Derecho Penal PG, Apdo 21, nm. 62; Huxzano PozelPa400 Saupanniaca, Derecho Penal, PG, Il, § 20, nm, 2245; Bactoaiveo Zapaten, Derecho b Penal PG,p.476 B °° Vid, Rosin, Autor. 168. aos RPO 206, ii est sent, Jaxon, t vi Ions DIPS 2384: Ee Mss en B Sistema fen 4 684 x eae xPoncy(° “avene —- La nerenvenci oeuicrva le atrés responde como autor ge debe a su compet &e competencte norma configu por lo realado po el gecutor Este competenca a elhombre de atrés impide que el elecutor inmec ejecucién"*!, Para que la contribucién alla ejecucién del instrumento pue- “da sustentar la competencia por el delito, es necesario que dicha contribu- > 'cign al sujeto irresponsable vaya més allé de lo socialmente adecuado”™™) “Ast, por ejemplo, seré autor mediato de lesiones el que-azuza a un ebrio a agredir a otra persona o el coleccionista de armas que muestra un arma al isitante que, suponiendo que esté descargada, se dispara en la mano. La posicién que aqui se sos i € Sostiene de limitar Ia autora media 08 de instrumentos irresponsables, psiblemente abiigue ah a a cents & la dogmética penal tradicional, como admitir una instigacia litos culposos, una actuacién conjunta con doio y culpa, ol fend 2,0 Ia figura de Silage ta elon can gees te ; fede ten divers pronunciamientos expresos sobrela posbiidad © Ex¢epnsbida perl dl name onemedane a wee ee Setoanuach Dera Peal PG, IL $20 nm. 2205 Viernes petal PO, pars de Ses a mn Be ceed, Cail Alea (cord). p ais ns MA LA en At Iaons, GA 1996, p.267 ys; van Wenz, Li base "9 Ast JAKons, en El Sistema funcionalit,p. 191 3 686 [18 Ast, por eemplo, Viaavncancio Taanaxos, Derecho penal PG, p 4738 nt Vi, Jaxons, en El Sistema fncionalista, p. 185. «ts Vig, JaKons, en BI Sista fanconaista, p. 188 14d Jaxons, en Ht Sistema funcinalisa p, 185; Miso, La autoria mediats,p. 17. 6874.2) Competencia por la condicion de instrumento La competencia del hombre de atrés como autor mediato mys tentarse también en haber organizado la condiciSn de ner eee sheutont No bate una mera causacin de la condilén se i eae sito au es neceario que la colocacién en la situacibn de a cuencia de un riesgo no permitido atribuide «| de atrds, La condicion de instrumento puede producirse pore nes: por error, por una situacién de justifca tac nes pot justicaci6n o por une snug La RWTERVENCION DELICTIVA fediata por ausencia del tipo subjetivo. Hl engaiio que no afecta el dolo Bal autor, mantendré le responsabilidad del ejecutor como autor del delito, a sumiendo el hombre de atrds, en todo caso, el papel de instigador, Asi, por jemplo, no existiré una autorfa mediata cuando el engatio recae sobre el lor del objeto robado 0 daftado o cuando se refiera ala identidad sobre lz persona a matar o lesionar!™", La competencia del autor mediato por la condicién de instrumento Fiel ejccutor puede producirse también por la creacién de una situacién jstficada de afectacién de bienes juridicos en Ia que el ejecutor del hecho Psivo acita. En estos casos, lasituacidn de justiicacién no es fruto del azar, ino que ha sido organizada por una persona, la que debe asumir la com- tencia por el desenvolvimiento de los hechos™™!, La situacién creada suede ser de legitima defensa, estado de necesidad, ejercicio regular de un dite 289 del erro, el hombre de ards responderd como auto genera la situacién de error o si no revoca una situacin ds sponderd como autor mediato de secuestro el que mediante una acusa- n falsa de delito flagrante hace que el funcionario policial, que actiia de ena fe, proceda a una detencién, De la misma manera, responderé el que ‘a otto, para que éste se defienda con dao jocimiento del cardcter de autolesién de jonarse la generacién de una situacién de inimputabilidad, como seria conductal™, Por lo tanto, seré auto @ ) 7A autor miediato del Lio de fesiones ef ‘pedlante engeio, hace que una persona se autalesione (por empl, indole, que recoja un cable de ata tensién que el ejecutor no sabes std indebidamente aislado). og ducta, como seria el caso, por ejemplo,.de un estado de necesidad ex- Tal como se ha dicho de manera general, no cabe una autoria me: Fculpante. Asi, serd autor mediato del delito de homicidio el novio que, del hombre de atrés sila situacién de error es evitable, onente de responsabilidad que impide que le compete el hecho pase al hombre de atrds!", Lo que pare re al hombre de adelante a cometer un delito culposo o imprudetie sryetalGt), Pero no una autoria mediata dolosa del hombre de ats lito imprudente del hombre de adelante, Por otro lado, debe indicats aueno todo engafio del hombre de atrés sobre el ejecutor configure sto pues hay un c Fen situacién de error de prohibicién invencible. Por ejemplo, seré autor F mediato de delito contra la intimidad el abogado, que le informa docu- F mentadamente al periodista que la informacién reservade que tiene sobre “espectos de la intimidad personal de la victima, pueden ser divulgados —_— citamente por ser temas de interés ptiblico, Por el contrario, siel error es "Vi, Jxons en Bie fnconls bo fiona p. 86 lan] En Jakons, La autoria mediata, p. 28: Ti if oo pars Jaron, Deh Pa PG, Ap 21m. 7 688, Vid, Humane Pozo/PRADOSALDARRIAGA, Derecho Penal, PG, Il, §20, nm 2250, ts Vid, Janos, Dercko Penal, PG, Apdo 21, nm. 8 689Percy GAR CER La nevERVENCION DELICTIVA veneible; habré, en todo caso, una induccién sobre = pero no una autoria mediatgi 7 OPTUS ep La teoria de los aparatos organizados de poder se formulé a partir del o Eichmann, funcionatio nazi de asuntos judios capturado en la Argen- Fina yjuzgado en Jerusalén porlas innumerables muertes de judtos durante a segunda guerra mundial. Aun cuando fueron los soldados alemanes los {qu exterminaron responsablemente alos judios, a responssbilidad penal de Eichmann no seria a titulo de inductor, sino de autor mediato por el ominio a través del aparato de poder que,constitufa el régimen nacional- S socialista™*), Esta teorfa ha encontrado con posterioridad repetida aplica- 6n jurisprudencial, tal como lo demuestra la imputacién de responsabili- F fad penal alos mandos militares argentinos por las desapariciones durante Fa dictadura militar en la década de los setenta, la imputactén penal a los F miembros del Consejo Nacional de Defensa de la Repablica Democritica © Alemana por las ejecticiones de los francotiradores del muro del Berlin y la “jeciente imputacién penal al ex Presidente Alberto Fujimori por los casos F de Barrios Altos y la Cantuta™™*. 4.3) Competencia independiente de la conducta Existen supuestos en los que la competencia ; sustentaen la sola posblidad fetica de falter [a reclimesg et por parte del instrimento, Tal como ya lo indicamos la commer at tuna contribucién espectica al instrumento requieze que dicks sh ion vaya més allé de lo socialmente adecuado. Sin embargo, eran enos que no es posible ni squiera un aporte en principio adecnean a se‘trata de personas inimputables cuya integracién social solamenc cr sible si todos tienen en cuenta esa situacién de inferioridad®™, ge sentido, por ejemplo, serd autor mediato de un delito de peligeg Bate contraido®" (por ejemplo, dos hinchas de un equipo de fitbol se Hentran con tn hincha del equipo contrario y comienzan a agredirlo wontamente), El acuerdo puede darse en diversos momentos del hecho: fs de a ejecucin del delito, como seria el caso de la conspiracién, o du- rela realizacién del hecho hasta su terminaci6n, lo que daria lugar a una ‘utoria sucesivat*!, Con posterioridad al hecho no es posible una espe- |, de adhesin posterior, pues no habria dominio en la co-configuracién ‘echo, Si dos 0 mis sujetos realizan un hecho comtin sin un acuerdo fo que los vincule, concurriré una autorla independiente, pero no una P wtoria: El requisito del acuerdo comiin excluye, por otra parte la impu~ ign reciptoca de los excesos, los cuales serfan atribuibles slo al sujeto se excede (ejemplo, matar al vigilante en el saraco cuando ef acuerdo La Corte Suprema de la Republica ha asumido en diversas ejecuta: ‘io lesionaslo)™*. lo lesionarlo)**. rias Ja idea de la coautoria como dominio funcional. Asi, Ja Fjecutoria Suprema del 11/03/1999 (Exp. 5315-98-14 Liberbd) cy on textualmente que: “la coautorfarequiere que quienes toman parte en la nc 8 cucién del delito obren con sun dominio funcional. De esta forma de a gee Jn propia jurisprudencia nacional ha derivado, sigulendo la propues Roxrn, los tres elementos constitutivs de la coautorfa, Asi la Becuts Suprema del 18/10/2000 (Bxp, 3005-2000 Lime) catablece octal engl siguiente: “La conducta de los encausados reine los tres requistos que con. {guran la coautorta, eto es, decision coms orientada al foro estos fl resultado, aporte esencial realizado y el tomar parte en Ia eevuctén des es gando tin dominto parcial del acontecer"t, cae: Para la teorfa del dominio del hecho, Ja coautoria no se queda sola- Frente en la exigencia del elemento subjetivo del acuerdo comin de come- Pei un delito, sino que resulta imprescindible la efecucién de dicho acuerdo, obstante, no basta cualquier intervencién en la realizacién del hecho, 10 que resulta necesario que esa intervencién reéna un requisito de dad (aporte indispensable para la realizacién del plan de acuerdo a raloracién judicial de las ciecunstancias) y otro de temporalidad (en la | ecui6n) En consecuenci, sel aporte no es indispensable aunque se Eraga en a lapa de eecucién oi se hacven la fase de preparacién aunque 2 indispensable", no podrd dar lugar a una coautori, sino, alo més, mma participacin en el delito, La imputacién reciproca a cada coautor Fe todas las contribuciones al hecho global solamente podré hacerse si el wporte indispensable tiene lugar en el momento dela ejecucién del delito. ei hte acted comin seh dicho gue mediante ee clemento ‘oautorfa cada uno de Jos intervinientes asumne una ‘ sme una parte nece ca Ps pee un delito, lo que permite la imputacién: = roca del hechol No basta un consentimlestounlteral™ sino que 4 ‘odos deben actuar en una cooperacién voluntaria y consciente, No obs. tante, se ha aceptado la posibilidad de que haya tn acuerdo comin tic. = + Elcuestionamiento general que se ha hecho aqui ala idea del dominio Eel hecho, nos lleva a asumi una teoria distinta de la autorfa en atenci6n al Everio de la competencia por el hecho. En este lugar no se va a reproducir Els crltica a la teoria dl dominio de hecho, sino, més bien'& precisar como (al Asi Rox Auorta,p. 306 y 8 Vid, Roxas, Aorta p 307 a ‘Ash Man Poio, Derecho Penal, PG LS/2, a ‘18 Vid., HureraD0 Pozo/Prano Satpanmaca, Derech a oy Yi Hongo PonnPean Satanic Denl el PO. 1, $8, nm ‘Ash, Min Pu, Derecho Penal, Po Soe rete °G, LAS/IS. Crtcamente, vaw Weezer, en LEakib Asi, Ronan, Autorda,p.314y 5; Mim Puno, Derecho Penal, PC, 115/17 : 694 x 2 0 Vid, Min Puna, Derecko Penal, PG, LIS/I6; Hurtapo Pozo/PRADO SALDARRIAGA, Derecho Pena, PGI, § 20, tum. 2274; Pénez ALowso, La coautoria, P 286, fos vid, Patz ALONGO, La cautoria,p. 786 ise Vig Roxin, Autoria, p. 315; Mix Poic, Derecho Penal, PG, 115/20; Vitravieancio ‘Teakanos, Derecho Penal, 2G, p. 485 $e =" bactcatvvo Zavaran, Derecho Penal, PG, p.473. Foot Rox, Autoria p. 323. 695Percy Garcia Garctasd La wrenvencién pELicTIVA se determina la competencia del coautor de un delito. El plante dominio del hecho propuesto por Roxns epunta a ral ree del autor solitario al émbito del actuar en conjunto, en la medide nad coautos, por el dominio de su parte, domina el hecho totalt=, 1 os en esta teoria es fundamental la imputacién teciproca de todos los esenciales, pues, de no ser asi, no serfa posible afrmar el dominio cho total en cada coautor. En nuestra opinién, a coautoria es tan ovis, como la autorfa en solitario, de manera tl que no se trata de repro. paradigma de ésta en aquélla*”, En la coautorfa no se trata an ae cada coautor el hecho total, sino de determinar una competencis. por el hecho tota™, La cussion a decd es para airmar eta com tencia comin es necesario el acuerdo ci a tacoma te icuerdo contin o los requisitos exigidos ee | b, Latentativa en ta coautorfa ‘La caracterizacién de la coautorfa como un supuesto de infraccién [junta de la norma permite asumir ls tesis de la solucién conjunta en Heterminacién del comienzo de la tentativa. En este sentido, existe una Fiativa en caso de actuacién conjunta cuando el hecho, silo ¢jecutase en P jotalidad un solo interviniente, legarfa al estadio de a tentatival™. Por into, la competencia conjunta no depende del momento en que cada [evviniente realiza su prestaciéa, sino del momento en que se produce la fgaccidn conjunta de la norma penal, 3, Laautorfa en los delitos de infraccién de un deber En los delitos de infraccién de un deber la autoria le corresponde a cella persona que estando institucionalmente obligada a cumplizcon un 1. positivo espectfico, lo incumple. A diferencia de los delitos de do: jo, lo que origina la competencia del autor en un delito de infraccién 1 deber no es un acto de organizacién, sino el incumplimiento de un fer espectal derivado de una iustitucidn social especifica™, En este SFP iito resulta conveniente dejar claramente establecido que la categoria Bos delitos de infraccién de un deber, como se vio en la leccién sobre fcci6n, es un criterio de imputacién jurfdico-penal que contrasta con el jerio de les competencias por organizacién de los llamados delitos de pininio, Por lo tanto, no es una institucién especifica que repercute uni- enteen el capitulo de la intervencién delictiva, sino que es, en general, Bh forma de estructurar la imputacin penal sobre la base de ciertas con- fciones materiales, La corspetencia conjunta por el delito se produce cuando varias if sonas han contribuido culpablemente a su valle es prohibidos. En este nivel cualitativo no se diferencian los autores ic 44 participes!®™¥, Para que la competencia por elecho pueda alcanzar tsa slo de aulurfé es necesarto que la medida cuantitativa de dominio per considerar socialmente que se ha configurado lo caracteristico del acis mientras que en el caso de los participes solamente alcanza para conside rarlo una facilitacién del delito™*!, En la coautoria no se facilita el de t sine que ceo ba ae comin ete los contort ui ntervenién ead momenta etl del hecho, Solamente se requiere una repaticion objtiva dal a jo), en donde los aportes de los coautores configuran conjuntame con base en esquemas sociales de interpretacién, la realizacién de la ducta delictiva, : En la medida que el incumplimiento de los deberes institucionales no Eimiten graduaciones, no es posible una diferenciacién cuantitativa de la Bmpetencia que permita distinguir entre autores y participes en los delitos fe infraccidn de un deber™, En este sentido, por ejemplo, serd autor de rricidio el padre tanto si acuchilla directamente al hijo, como sile entrega SA va Wena, Jaa (Colomb) p.29 = Asi, claramente Werzat, Estudios, p, 98. i tt Lo, rence wt Vil non tp tid asa en 2S flit, p19 tn iti ominhe sc trenctndltvp Sb Bea doctna penal naconl,CoNaNO Bae 2 Neve Cig Penal Perany, Toes Cao (om) 397 pu ens sro eos i. Pero agrega innecesariamente que, ademés del reparto vinculante ‘del tn nagar unter d crc ete ioe dhe ee ean ell caw Vid, as, Jaxons, Derecho Penal, PG, Apdo 21, nm. 61; vax Wanzat, en Lit-Jakobs E- (Colombia, lp. 307; VLavicencio Tsnaen0s, Derecho Penal, PG, p. 89. a Vid, vax Wz, en LH-aobs (Colombia), I, p. 308. Vid, Jaws en Ei Sistema funcional, p. 193, Del mismo parecer, Cano Jou, Normativisme, p. 76, De otro parece, anions ARANA, Gaceta Penal -Procesal Penal 1, ener0 de201), p.71 Asi, Lest Intrvencibn deliv, . 70 697La INTERVENCION DeLICTIVA sticipaci6n resulta punible, Por lo tanto, antes de entrar en las particu- dades de la participacién, resulta conveniente que precisemos el fan- jento general de su castigo. Esta precisién permitiré no sdlo definir [iecuadamente cémo se configura el injusto en la patticipacién, sino do- Gr de un contenido coherente a las formas de participacién reconocidas ‘nuestra legislacién penal. Perey ———______ Pav. leuchillo al asesiio"™, Et guantum o k | El quantum organizativo del hecho na, afectos de determina I autor, solamente es releve ce cient HL, La participacién 1, Fundamento La palabra participacién suele . art entenderse en dos sent a sae se sere €n un sentido amplio, de mares ue pet i “de intervencién en el delito (asf, por ejemplo, ee GP). Por otro lado, se te interpreta en un sent etn a se cong 10s actos de paticipacién secundaria en un heck delctivg leci a utilizar el término intervencién Para la primera acepeiéntny é cst a ggunda alo que se ha venido a lamat partic en seni . ue sigue se va a abordar preci i de intervinientes en dele ere ccnges ‘some gle A, Teoria dela corrupcién o de la culpabilidad Conforme a la teoria de la corrupcién, el participe es castigado por tir a otra persona en delincuente o contribuir a hacerlo. De alguna Fanera, esta teorfa parte de la idea de que el participe hace al autor culpa- ie del hecho™4, La teorfa de la corrupcién fie abandonada en Alemania jruando legalmente se consideré que, para castigar al participe, bastaba ~ yue el autor realice un hecho antijuridico, lo cus! sucedié concretamen- bie con la reforma de 194305”, Si bien el ‘Cédigo Penal Peruano no tiene {suisse precisién conceptual que su homélogo alemén, algunos autores fnsideran que el término “hecho punible’,utilizado en el texto punitivo: ruand, no debe interpretarse como delito, sino como conducta antijuri- fcal®™, de manera tal que asumiria la misma orientacién que la legisla- penakalemana = err'e Si bien el participe res : : % Tesponde penalmente al igual que el anton, tye o tcl auton, un papel secundatio en la reales? del det. 4 in auto act resulta l6gico gue no pueda admitirse ang atticipae sin autoria, del mismo modo i fj ss ue, en determinados casos, se justifi peo Eee Para el participe respecto del marco pss on a %: No obstaste, ambas consecuencias derivad tepatad ; % ni las de I cardcter secundario de la Participacién presuponen el hecho a __ tom yi SACI Vena, Delo de fc de aber p43 ye & tin Vide CARO Jon, Normativimer hn __ En nuestra opinién, parece una intetpretacién un tanto forzada {erpretar el término “hecho punible” solamente como hecho antijuridico, es un hecho mientras no sea culpable no serd punible. El hecho anti- buridico estard, en todo caso, sujeto a medidas de seguridad (de darse la iligrosidad criminal requerida), pero no a una pena en sentido estricto. or esta razén, no consideramos que, en nuestro caso, sea el propio Cé- 30,penal el que rechace expresamente una teorfa de la corrupcién con Hina accesoriedad extrema para el castigo de la participacién. La teorie de js corrupcién debe rechazarse por fundamentar el castigo del participe #0 la corrupcién personal del autor, olvidando que la participacién, por Vid. Satazan Sova, en Dogreh & Jot, Normativisms, p86 3; Vivensnsae meee Senchez (coor) p.573.y54 Cu aes P Sy s:Vitensanez Aro, Gaceta Penal ¢ races ovate igh fast, Vise Vid, Maven, H, Strafocht, AD'S 49, 11,1 bya’ 2" -Vid, Min Pose, Derecho Penal PG, 15/28, "As, Viscavicencto Tenasnos, Derecho Penal, PG, p. 49%; HuRTADO Pozo/Prano ‘Satanniaca, Derecho Penal PG, U,$ 20, nm. 2308 erie 1956, Colegio de bogade, etc Fel Comets, ao oe eee Eta 2 avi ta ae 698 699ancy Gacta Cav ~ mer definicién, requiere necesariamente una intetvencén en el igs zado por el autor. Sise considera reprochable corzomper lage entonces habria que tipficar los actos de corrupcién, en aeneeet un delito auténomo", lo cual sucede solamente con los snrte “0 funcionatios piblicos, snore La NTERVENCION DELICTIVA ~ C! Teorfa de la participacién en el injusto Para la teoria de la participacién en el injusto, el fundamento del cas- Pho de la participacién se encuentra en el hecho de que el participe hace ible el injusto de otro"), El injusto ajeno seria el resultado de la accién fe participacién. La prohibicién de la participacién estarfa contenida en las, fsposiciones de la Parte General, no en los tipos penales de la Parte Espe- Ball", Asi, por ejemplo, el articulo 106 del CP, que contiene el mandato Pirigido a los ciudadanos de no matar, seria infringido tinicamente por el Gator, respondiendo los participes en razén de las disposiciones generales, ila participacién que establecen la prohibicién de inducir 0 contribuir a firealizacién de conductas infractoras de la norma penal B. Teorfa dela pura causacién Conforme a la teoria de la causacién, el parti causaci6n, el partcipe es san causar o favorecer la lesién de un bien juridico por parte del san oo No es el iajusto del autor, por tanto, el que se imputa al parti pe a causacién, ciertamente mediata, del resultedo producido dire te Por la accidn del autor" 4 esta teria se le ha reprochade aus La teorfa de la participacién en el injusto parte de un injusto propio centrarse en Ia pura causacién, convertiria le participacién ex coe auténomo, esto es, no habria una participacién en el dein, ing un ci MMMM pertilpe, pero lovincula extructualnrente al injusto del autor et colo. de partcipacién®™, No habria, por tanto, que exigit ninguna ac am Biclo como el resultado de su injusto. De esta manera, se consigue darle @ ii secesotiedad en la partcipacién, Por otco lado, si el fundamen ae Py participacién un carécter accesorio, dependiente del hecho del autor. Sin a Patticipacién esté en la causacién, la ipildad de la conducts fate Bribargo este planteamiento tiene el problema de vulnerarel principio de Tecerla como requisito constitutivo del injusto"!, Io que sfectatl futorresponsabilidad"*", pues el injusto propio del participe estaria deter- Brincpio del hecho que exge una pertusbalin cfectva de los fhinado por ef hecho de otro (el hecho principal del autor) Pero, ademés, penalmente protegidos, 2 ” Gel desvalor del resultado del injusto de participacién es el hecho principal Ge! autos, entonces se abrira la posibilided dogmética de castigar la sola tlizacin del acto de pasticipacién como una tentativa de participacién Bige(cesvalor de la accion), sta claro que esta posibitidad dogmiatica no tiene ida en la regulacién penal actualmente vigente. Por lo demés, la formulacién de la teorfa de | ria de la pura causaci ra ajstaree al paricipacién activa vals dla etn nia que reformularse para abarcar Ia participacié isién 0 16g articipacién por omisién o | Gatos en los que no se requiere que el autor cause un resultado de lei del bien juridico, Asi, siel delito se configura con la produccién de resultado de peligro (peligro concreto), con la sola realizacién de uni Conducta peligrosa (delitos de peligro abstracto), o si se trata de us nativa, el fundamento de la causacién de una lesién para sustentae i pariacite, dereadlt en inapropiado, pues no habra un resultado ausalmente reconducible a la conducta del intervinient xml afirmar la participacién, ee Las erfticas a la teorla de le participacién en el injusto han motivado Intentos dirigidos a perfilar su punto de partida, Por ejemplo, la teoria de la ticipacién como ataque accesorio al bien juridico, propuesta por ROxiN, ntituye una posicién ecléctica entre la teoria de la pura causacién y la Heoria de la participacién en el injusto™”), Si bien sustenta la responsabi- dad penal del participe en un injusto propio, este injusto es determinado Fpor el injusto del hecho principal conforme a una relacién de accesorie- itad™"E] injusto del participe favorecers la comisién del hecho princi * Wars, Das Deutsche Srfrecit,p. 15; Jascusscx/ WatoEN, Lehrbuch, AT, p 685, Vid, Bacicaturo Zapatan, Derecho Penal, PG, p. 486. BP Asi, Lescx, Intervencion delctiva p. 57; Reao Pescara, en Estudos de Derecho penal AVY, p. 155, (xn, La teria del delta, p. 485, 88 (a tori 1 Aileen de Jaxon Derecho Pnl 26, po22,n 2 Inn Yee ein ators eoansn, Sen teed Teen p 19 y aa Vid, la exrosicién de Jaxons, Derecho Penal, PG, Apdo 22, n.m.3, ee tne Vid Ron. anas Caperogeses a Wd: Bactoature Zant Dtaho Pa B,p. 8 g 700 701PERcY Garcta Ch. LAINTERVENCION pELICTVA, - {ogico de que cada interviniente responde por su aportacién (autorrespon- sabilidad) no debe Hevar necesariamente a conclusién de que cada uno ha realizado un injusto propio, Es perfectamente posible, en terminos concep- f uales, entender que los distintos Ambitos de responsabilidad se funden en ‘una expresién de sentido mancomunadal™™!, Esta unidad de sentido la da pal, pero si desvalor no depende de que el hecho principal se comets zo. Elque el hecho principal deba por lo menos haberseejecutado, es way condicion objetiva de punibilided para el castigo de la participacin (acca soriedad cuantitativa. Por su parte, el hecho principal ejecutado basta coq que sea antijuridico, pues la culpabilidad es una cuestin personal que sla puede afectar a cada sujeto y no rompe la relacin del hecho con los ots sujetos (accesoriedad'cualitativa). 4 ‘ Para poder hacer responsable a Jos distintos intervinientes en un de- F lito, lo primero que debe determinarse es si el injusto comin ha entrado en un estadio punible (tentativa o consumacién)**, Pero no basta una simple intervencién en la etapa pievia o incluso en la gjecucién del hecho delictivo pata responder penalmente, sino que es necesario que normativa- ‘mente se considere a los intervinientes competentes por el injusto comin, BE esto.es, por la lesidn dela norma"), La competencia de cada interviniente surge por la configuracién de alguno de los elementos del hecho delictivo enna divisién vinculante del trabajo’! La vinculacién de los aportes se deriva del sentido social que tienen dichos aportes de posibilitar la ejecu- cién del delito™™', sin que sea necesaria una especial vinculacién subjetiva “fatre los intervinientes, Esta afirmacién, sin embargo, no debe entenderse como la prescindencta de la imputacién subjetiva, sino-que basta con que Sse Jes pueda atribuir la realizacién conjunta del delito a titulo de dolo o de culpa. La relacién de mancomunidad puede mantenerse incluso en caso de juvintentes comdote'e mtervinientescorreatpaleett—— = Una vex que se ha déterminado que varias personas resultan’ com- tes por la realizacién de un delito, debe precisarse, con base en cri- Herios puramente cuantitativos, si deben responder como autotes o como Epartcipes?™, Tanto el autor como el patticipe inftingen en los delitos de Kdominio el rol general de ciudadano que se les ha atribuido, encontréndose AA nuestro entender, cuando varios sujetos toman parte en un delto Mmm: diferencia dogmatica solamente en una mayor o meno: gravedad de la no es correcto diferencias, como hace la teoria de la partiipacién comd. Hraccion del rol en funcién de la mayor configuracién del injusto penal ataque accesorio al bien juridico, entre un ijusto del autor yun inusto dal guaDebe precsarse que ls explicaciones precedents rerutanrelovantes para articipe, sino que se trata de un solo injusto penal!) £1 reconocimient : i No hay duda que la formulacién de Roxmy intenta conciliar «} injusta propio del participe con una relacién de accesoriedad respecto del hechy_ del autor, pero Jo hace al costo de hacer que el injusto del patticipe sea ay t6nomo y derivado a la vez), Se unen, de esta manera, dos partes hetery- ‘géneas (ataque propio al bien juridico y accesoriedad) sin un principio que ermita conciliarlos en una idea comiin y ofrecer, por lo tanto, soluciones claras. Como lo dice Roses PLANAS, “una teoria puede ser ecléctica en uy fundamentos, pero nunca en sus soluciones"**4, Por su parte, JAxoBs ha propuesto la variante de la teorla de la partic CipaciOn en el injusto referida al resultado"). En esta propuesta del fur. damento de la participacién, el participe no configura wn injusto propia somo lo sostiene ROxIN, sino, antes bien, toma parte en el hecho del autor, aunque con un dominio cuantitativamente menor. La ejecucién del hecho = principal no es sélo ejecucién para el interviniente en calidad de autos, sing.” \atibién pata el participe. Eh este sentido, el fiindamento del castigo dels articipaclén radica en que la ejecucién del hecho principal se imputa af participe como obra también suya. Ast, pues, sin el hecho principal no hay fandamento para la imputacién penal al participel®™) : D. Toma de postura: El injusto tnico de intervencién Be Vi, vase Wenzes, 218 8/2009, p 434, #8 Vid, Romues Pastas, Le partipacén,p177 ys; van Wenz, ZI8 8/2008, , 440. se I Vid, Rosuss PLANAS,. raciér, p. 4. tone era (ony Rome Pass La paripacin, p. 138 io Vid, axons, RPDJP 5, . 28 ys. Se eee epee [Lnsce,Intervencién delictiva, p. 57; Roats PLANAS, La pariepacién, p. 178, 3 ‘Vi, Jaxons, RPDIP 5, p. 235 ys; BL mismo, en Esstema fundionaista, p 178 ys 702 703Pency Garcia Lavero LanrenvenciOn peuicrva echo tipico comin, Bste cambio de perspectiva explica que sea posible, a srencia de la comprensién clésica de la participacién, una participacién delitos imprudentes, en tanto no se requiere un dolo entre los intervi- dc infrnceién de un debe, todos os que nfingen el el espe respon _ sntes para sustentar Ia mancomunidad, como autores, en la medida que no es posible graduar cus: ieee sl cone Fo dart B, Laaccesoriedad de la participacién | _ Lacomprensidn todavia dominante della participacién parte delaidea de entender que Ia actuacién del partfcipe constituye un hecho propio que ‘std en relacién de accesoriedad con el hecho principal del autor. Por eso se f destaca, como uno de los principids definitorios de la participacién, la ac- cesoriedad. Para precisar los contornos de esta relacién de accesoriedad se p hace una distincién entre una accesoriedad cualitativa y una accesoriedad F cuantitativa, siendo necesarias ambas formas de accesoriedad para poder ‘sustentar el castigo del participe™™., La llamada accesoriedad cualitativa exige que el hecho principal tenga sin sentido delictivo, Cudndo el hecho principal adquiere el sentido delic- vo que tequiere la accesoriedad, es un tema disentico Por ejemplo, la feoria de la corrupcién requiere una accesoriedad completa, es decir, que sel hecho principal tiene que ser tipico, antijaridico y culpable", Por su parte, ala teoria de la participacién como ataque accesorio al bien juridico Psolumente te basta tute accesoriedad limitada, es decin, que el hecho pain ~ ipl sea tipico y antijuridicol™™, Por ltimo es posible pensar también en ina accesoriedad minima, para la que seria suficiente la realizacién de une 2. Los principios de la participacion Av Lamancomunidad de la participacién ro primero que debe destacase de a participacién dlctivae ue hese Pertenece, que es, por lo tanto, obra y realizacién de ve nial ste maucomunidad sé determina con base er : denacién social de los contac Diane tiva, En efecto, con este insti cudndo log aportantes 2 sin conducta tipica. En la actualidad se aprecia cierto consenso en zechazar una accesorie- “dad minima, en la medida que la justificacién del delito valdrfa para todos sintervinientes en el mismo"). Por lo tanto, la discusién se centra, més ‘bien, en Ia accesoriedad limitada y en la completa, recibiendo la primera mayor respaldo doctrinal, La razén de ello radica en que la culpabi- En la doctrina penal no se habla usual tr 1S mente de una mancomunid: dela Patticipacién, sino de un principio de convergencia®®) Esta cove 4 de ona eatendida en un sentido subjetivo, pues se sustenta en un acuerdo le Yolutades ene los intervinientes. Pero, como lo hemos precisedo, Hoa mancomun'dad no se mueve en el plano aut u i sino, mas bien, en el plano dela sigh ein aes a nr fat nn tng SS mw ees Se toa en Vid, BowDova Pasamaa, La comunieabildad, p. 132 y $5 ViLLAVIGENCIO TeRREROS, Derecho Penal, PG, p. 499; Rosaues ARZICA, en Estudios erfticos, p14, Per Vid, Mayes, H. Strafrecht, AT, §49, 1, 1, a. Ceécamente, Wetzet, Das Detiche Srafeckt,p 113, bes. asi LOvaz Pennoni, La complicidad en el dlto, p71, ‘we Vid, BACIGALUPO ZaParzs, Derecho Penal, PG, p48 Vid, BoLDOvA Pasaaan, La comuniabilidad, p. 134; BACIGALUPO ZAPATER, Derecho Penal, Gp. 488. m8j Pier ap caver lidad, al tratarse de deberfa form: del autor y el hecho tno PNG axonamiente 706 iar parte dela relacién de acces EOS, Dee Lore Penson, Lace id, Vintavicuncio TERREROS,. Deri na categorla personal de ca accesorio del participe, Penal, 2G, p 499, nella to Penal, PG, p50, ees ‘OMLES PranAs, La parfpa, Pras. La partpaiin yc ya PI B78, orleded entre el hecho prin, / cp ‘da intervinienteliny) = al LacIWTeRvENCiON DELICTIVA Podrie pensarse que la afirmacién de un injusto tinico entre los inter- vinientes haria innecesaria la idea de la accesoriedad, lo que significaria, E por otra parte, la posibilidad de una participacién sin autoria. Esta deduc- = cin resulta, sin embargo, incorrecta, pues la realizacién del delito requiere _ de la configuracién de los elementos constitutivos del delito por parte del f autor. El participe facilta la ejecucién del delito, no lo ejecuta. En este sen- | tido, no hay una zenuncia ala accesoriedad, sino una comprensién distinta, Una conducta es accesoria cuando significa preparacién 0 continuacién de la conducta de otros que deviene en una configuracién de la conducta > tipicaé, Si un aporte significa lo anterior, entonces quien lo realiza se involucra en la realizacién tipica, siendo, por tanto, competente por ella. Sobre la base de lo anterior, se puede dar a las expresioneé de la ace cesoriedad una dimensién adecuada, Si la competencia’ de quien facilita [la ejecucién del delito depende de que el autor lo ejecute efectivamente, __ esté claro que la participacién requiere una accesoriedad cuantitativa, Sin ejecucion del delito por parte del autor no hay competencia del participe _ por el hecho conjunto. Pero debe quedar claro que no se trata de una acce- | sotiedad en el sentido de une relacién entre el hecho del autor y el hecho el participe, sino de un hecho comiin que solamente puede imputarse al | participe si el delito se ha ejecutado!™*”, El requisito de que el hecho haya entrado en fase ejecutiva no tiene nada que ver con una relacién de depen- ;dencia entre participey autor;sino-com el principio general de un-Derecho— Penal del hecho tipico!™ Porel contrario, la accesoriedad cualitativa adquiere ciertos contornos especiales. Pare que el participe responda penalmente el hecho conjunto debe expresar un sentido comunicativo de defraudacién de la norma, La defraudacién de la norma tiene lugar cuando el autor infringe su rol de ciudadano, lo que presupone evidentemente la capacidad de culpabilidad del autor, Desde estas consideraciones, la llamada accesoriedad cualitativa aleanzaré a la culpabilidad, en la medida que el autor no sélo debe haber realizado una conducta tipica y antijuridica, sino también culpable), 51 el que ¢jecuta el delito es un sujeto inculpable, el hecho podré recondu- citse al que facilita la ejecucién como una autoria mediata, siempre que ‘8! Ast, van Wezat,ZIS 8/2009, p. 441. ban Vid. Rost PLANAS, Garaniesy edmplies, Barcelona, 2007, p. 29. ‘As Ronuss PLANA, La participation, p. 176 ‘0 Tgualment, ViccweRnz Aro, Gaeta Penal & procesal Penal 6, octubre de 2010, p63 707{ La INTERVENCION DELICTIVA ate Cave tacién presupone que la responsabilidad penal se mantiene, aunque con se leasigne la competéncia fencia por lo que real Responderd como autor mediatoy ne conse ol inculpable, Por ejempla. ate pceece otro, Por el contratio. el bode ses “ aa mur aud algunas Poe especiales.que la mode en términos de agra- a ida gaseosa contenida en fende a yy amgmme yaci6n o atenuacién. Si estas citcunstancias modificativas se contemplan utiliza el menor para herir a otra ey a de vidrio que hue, ‘como agravantes genéricas (Parte General del Cédigo Penal) o especificas apetente Por las lesione,”| (Parte Especial del Cédigo Penal), no es relevante para la aplicabilidad del articulo 26 del CP. roducidas, aun so Er coe aontth Sespéchando la tilizacibn confines lahore aby otell: Con base en lo acabado de explicar, cabe concluir que el articulo 26 del CP no esté referido en estricto a la culpabilidad, ni a las causas de ex- clusién della responsabilidad penal. Se trata de un dispositivo aplicable alas circunstancias (por ejemplo, la agravante de prevalimiento de la posicién 0 cargo en el delito de violacién sexual del segundo pérrafo del articulo 170 del CP) o cualidades (por ejemplo la calidad especial en las lesiones graves, amenores de 14 afios del articulo 121A del CP) que modifican la respon- sabilidad penal de los intervinientes en el delito. Se trata concretamente de una norma de determinacién de la pena referida al tratamiento de las agravantes o atenuantes que afectan solamente a los intervinientes que las poseen (vid, al respecto, leccién 20), Lo anterior no significa que, por el contratio, todos los eapectos cons- titutivos del hecho penalmente relevante resulten comunicables entre los intervinientes, La mancomunidad de los intervinientes en el hecho'no debe rebasar lo aue vermite imputarles el principio de auforresponsabilidad. Por lo tanto, solamente cabré hacerlos responsables mancomunadamente de aquellos aspectos del hecho en los que es posible una configuracién conjun- ta, Esté claro que aspectos personalisimos como la calidad especial, el lado subjetivo del hecho o los aspectos de la culpabilidad de cada interviniente no se configuran conjuntamente, por Jo que no resulta posible extender mancomunidad de la responsabilidad penal a espectos de este orden), afectan la responsabilidad de a ae iguno de los autores 0 articig Tr oan [debs ots tors © participes del mismo hecho unible At ee dela sccesoiede to Ge ete dispositive penal un reconocimieneg ont bito de aplicacn eitt2# de la participacién,limtande, porelleg no tes ain a go8 aPectos dels culpabildad™! Beta merece Co crake memBO. onclble con su eno era lst categoria al aol iments 1 A delto no oficta a responsabilidad pesal tio ons stn La re sabil agravacige ustbiidad penal resulta afectada cuando tiene hgar un Algunosauonetttién ds penaprevista paral delta corraeeignn sais utr gegen, ademés los casos de exclusion de a responsabii 1 puesto de afectacién de | idad penal rm in dela: on: = Fede egal 26 del CP se apliaria en raha cont aE fas de ccs cl responsabilidad penal (articulo 20 del CP) Anave tina agravacion elidad penal se fect solamente cuando tee ane eg cin de a pena, mas no cuando seexcluye Laake : Laafec. id an Waa, 211200954 aw nie i VusavicencioTeasanos Dechy Pena Eso dl putida Catanene, cst eee bln apc Po Zavaran Deco Peel Pe afl, , 3, Formas de participacion A. La induccién (0 instigacién) Conforme al articulo 24 del CP se castiga como inductor al que do- losamente determina a otro a cometer el hecho punible. Si se sigue la sis- temética de nuestro Cédigo penal, la induccién constituye una forma de to sinlarmente, en relacign con la imputacién subjetivs, van Waza, ZS 8/2009, p. 449, 708 708Pencr Gancia Gn 4 pias ind eng TS : Larabie mmr, . ticipaci6 ant Con I complicidadbau py |s induccién precede ala decision de comers (ee cuestionarse si, de part un sujeto penalmente responsable se determine a cometer un delitol®4), En peste orden de ideas, la conducta del inductor debe ser objetivamente idénea = para generar en otra persona.la decisién de cometer un delito, por o que y no habri induccién si la conducta no tiene et sentido social de procurar convencet a otra persona de cometer un delito, Asi, por ejemplo, no puede set considerada una conducta de induccién una mera alusién elogiosa a un delincuente que motiva a otro a seguitle!™™ o el deseo de muerte que una persona expresa en un momento de ofuscacién y que otro decide hacerlo para agredarle, Pero ademés la conducta del inductor debe crear directa. mente tna idea inexistente’ de cometer un delito.o favorecer de manera determinante la decisién atin no tomada, pero pensada. Por lo tanto, no podrd considerarse induccién una conducta que solamente motiva a una persona a pensar en la posibilidad de cometer un delito como seria el caso de regalar un arma a un sujeto con tn tremendo rencor sobre otro con la esperanza de hacer surgir en él el deseo de matarle, lo que efectivamente decide cometer*, En caso que la induccién recaiga sobre un sujeto que ya esté determi- nado a cometer nn delito (el Hamado onanimedo facturus), sv sexd posible sfirmar una induccién®”, Por ejemplo, el sujeto que cuando va a matar a su ofensor recibe una oferta de dinero de otro por hacerlo, No basta refor- var una decisi6n de cometer el delit, ni dar ideas respecto de la forma de “WealizaciOn del GEMS, Sho Canibia a watikaleza GET GelRS GuEeT autor ya estaba decidido a cometer"), Estos supuestos podrén analizarse, en todo ‘caso, como supuestos de complicidad moral o psiquica™), Sin embargo, mis complicado se presenta el caso en el que una persona induce a otra 2 cometer un delito con afirmaciones directas sin saber que esta persona ya estaba décidida a cometer l delito. En este caso, habria que decir que esta- ‘mos ante una tentative inidénea de induccién, pues en el caso concreto el autor estaba ya decidido @ cometer el delito. \sot Min Pure, Derecho Penal PG, 15/5, bel Vid, Min Pute, Derecho Penal, PG, LISS, ‘58 Mx Pure, Derecho Penal, PG, L18/58 ‘90 Vid. axons, Derecho Penal, PG, Apdo 22, nm. 24 Bacicaturd ZavarsR, Derecho Pena, PG, p 493; Visavicencto Texxsnos, Derecho Pena, PC, p. 514 ‘to Al respect, con mayore referencias yespeicacones, Jaxons, Derecho Penal, 2G, Apdo 22.26 Se" Igsalaente, Jaxoss, Derecho Penal, PG, Apdo 22, nam. 22; MazuELos Cort.0, Chdigo Pena Comentado, Castillo Alva (gaoed), art 24; p82. "8 As, Hunrapo Pozo/Peapo Sap, ome ani iene Bossi De Pot 2,1, § 2 am vo obstante, VILLAVICENCIO. 1 ed cage? Pats Bd 710 J x m4Percy Garcia» 9 ~ En segundo lugar, la induccién requiere de un ele i a rier Ja ley penal, Si bien es tebrcamente posible inducis de lente a otro a cometer un delito, el Cédigo Penal limita clarsn, dluccién punible a los casos de actuacién dolosa. En le dqct habla del dable dolo de inductor uno referido al hecho pring EProvocacidn de'a decisién del autor de realizar el hecho princi solo aise nea esta particion del dolo es innecesatia Se nee sentido de saber que la conducta inductora vae dane a otra persona a cometer un delito determinado, No es a inductor conenca las paticulrideds del hecho principal, lo eal ou won pa que! basta que se lo represente en sus Tasgos teen Ss magsees del doo del inductor const, por oad ellie ag Fi tice pe iee todo exceso en la ejecucién del delito inducidg Djetive dies expres ™a impel mettle ina penal gas watt ghana a se prevé paral inductors correspond cola desing ‘or literal, no se trata del mismo marco penal me fidelito para el autor, sno de la misma pena que le conesonde 1 ofa incre eden pct fee oa fica dicha cope eo9 $880: Re se aprecia cual es el fundametto que justi! ea dicha equiperacién, pues noes valortivamente lo mismo detessina sicto leet delito que la ejecucién misma de un delito, Er ate > srtido, hsbrls sid secoinendabie prever una atenuacién dy maa "3 : ela pena par iductor en relacién con la pena prevista o impuesta al. autor “4 B. Lacomplicidad = i complica std constituida por las contribuciones o auxilios, an-_ simulténeos, que son stiles para le realizacién de un dele" bel Vid, Mazustos C¢ ce we 3 Coto Clo Fea Comrade, Calo Mil Minute Dench Poa F, List HonrangPorotPsos ease Bos | Eireh PGI, $20, num 2317; Vizzavicancio Tenne%os, Derecho ona, PO " 5. al, PG, pS ‘P04 En similar sentido, Vi us OBL Chg Feral Comentads, Casa Ale (earl) ant p Sire ee Sn]Enna de Spin caren mae ee fgdo28 mm Stel Pes tana rl Ito Dec a B/ Agia dim 3 Eee mazouni Pe Ast Beawowr ARiAs/BRa ‘Attas/BrastonT-Antas Tones, Cédigo Penal anotado,. 77, 712 La INTERVENGION DELICTIVA sas contribuciones deben haberse dado en'un contexto delictivo, pues; Belo contrario quedarin.en el marco de lo socialmente permitido (pro- Pibicién de regreso). Cuando se contribuye a un delito en un contexto de- tivo, el hecho delictivo pasa a ser una obra también de los cémplices, Guienes tienen cierto grado de dominio del hecho, sobre todo en lo que ectaal “como” del delito™™". La diferencia con el autor no se encuentra a competencia por el hecho (el cémplice es tan competente por el delito ‘mo el ator), sino en una menor cantidad de dominio sobre el hecho que figura el delito™ ‘Los actos de complicidad pueden prescntarse en el momento de pre- bparaciOn del delito o durante su ejecucién®, Una vez consumade el deli- io, sdlolos actos que en unidad de accién con la ejecuctén del delito ayuden agotamiento del delito podrian dar lugar a una complicidad punible (por ,jerplo, ayudar a la comision de un delito de contrabando, llevando a buen recaudo los bienes que se han introducido subrepticiamente al territorio cional)*"!, Por el céntrario, los actos posteriores que tiendan a favore- Beer la consecucién de la finalidad del autor del delito (por ejemplo, ayudar fs comercializar las mercancias procedentes del delito) no seran actos de Poatticipacién, sino, en todo caso, otro delito si se encuentran tpificados ‘omo tal (como, por ejemplo, el delito de receptacién). La complicidad puede tener lugar por accién o por omisi6n®*. La p diferencia naturalista es irrelevant, importando dnicaanente siel eSmplice es competente por el riesgo conjuntamente creado que se realiza en el re- {sultado. Asi, por ejemplo, serd cémplice del delito de contrabando el oficial |del barco que tolera el contrabando de otros miembros de la tripulacién. 1 el caso de la complicidad realizada a través de una accién los medios V0 Le reconoce alos cimplices una cntéad de domino el hecho, Jaxoas, en seme funciona, p17 on Vi, Janos, RPDIP,p. 235 ya; Lascmt,Itervencién deliv, p. 73, we Byauonr ARIASIBRANON-AniAsTonais, Cig Penal nota, p.7. oe As Waans, HBWSHR, WabnitaJanoveky (Hrsg), 2. All, 20, nm 120, Por contro, Jaxoss, Derecho Penal, PG, Apdo 22, nm 40, sosiene que sunca se respoade por lo Ya fonsumado. En Ia doctina nacional, Skvenise MancAbo, JuS doctrinas: pict 6 Junio de 2007, p. 26 ya, admite uaa compliidad posteonsuiativa si esque en Ie etapa repuratoriao de ejeeuelén se hizolspromesa del aporte inet Raton esta posidad, Bacxoatur0 Zanxtan, Derecho Penal, PG, p 496 VstAvicaNro “Tenasnos, Deco Penal PG, p 52% Humtabo Pozo/Paavo Saxoaaaiaca, Dewoho Penal, PG, I, § 20, n.m. 2348. 73La mrenvenciOn Deticriva fosustituible’“#, En una linea similar anteriormente Ropriauez Devasa 3 referia al criterio dela intercambiabilidad para distinguir entre el coope- sador necesario y el cOmplice simple", Con independencia de cual crite. io se siga, el hecho es que no se puede utilizar el crterio elegido ni en un "plano puramente abstracto ni completamente pegado al hecho concreto. g fn el primer caso, la cooperacién nunca seria indispensable pues siempre es teGricamente posible sustituirla por otra prestacién, mientras que en el B segundo caso todos los aportes resultan esencie'2s para Ia realizacién con- = creta del delito, Elpunto de partida es tener claro que el cémplice primario 0 también llamado cooperador necesario cuenta, como todo interviniente, con un do- inio del hecho. Lo que caracteriza a los cémplices es que la cantidad de dominio que tienen del hecho comin no es suficiente para poder imputar. Jes la configuraciér de lo que es propio del delito correspondiente, Dentro de los cémplices es posible hacer una distinciég cuantitative adicional en - wenci6n ala esencialidad del aporte™®), Para determiner esto el uez debe ubjcarse en un plano de posibilidades de actuacién, pero siempre en aten- _sién a Jas circunstancias concretas en las qne se realizé el delitol®l, on, «ate plano hipotético la prestacién puede sustituirse por otra equivalente o | simplemente prescindir de ella, entonces la complicidad seré simple. Sobre g la base de esta idea, puede calficarse de cooperacién necesatia, por ejem- plo, abrir la puerta que, de otra manera, no hubfera permitido la realizacién del hurto o faciitar las facturas falsas con las que se realiza el engaiio en la " defraudacién tributaria. Una complicidad simple cometeré, por el contra. » "0, el que informa al atracador de un banco cules son las vias de trénsito ids despejadas al momento de emprender la huida o quien le de la bolsa al Jadrén para que lleve las cosas sustraidas'de una casa, Elarticulo 25 del CR, como ya lo indicamos, establece una penalided dliferenciada para los cémplices, dependiendo de la clase de complicidad. Para el cooperador necesario se prevé una pena igual a la que el tipo penal del delito cometido prevé para el autor. Para el cémplice simple, en cam- D compa de os comple, fj atculo 25 del CP distingue | Por un lado esté la lamad, sonrlida lamade complicided ietnbin cn eopeacin neces Por oto pli aria 0 lamada también complicide da Pte conten gona clades tence a eda Be tee a culguce eg gue al e6mplice simple eg din. ene ps a dé la distinc « Serra ers cpm are ee Sisters X otro parecer, Roxin, Lg hd fon distintos matices, 3, E tees sect vo Huztapo Pozo/ps ! E tts cse eee wa nate Rn SiR Pete oo Stra ae Bere. 714 Rist Roonictisz Movautio, Comentarios al digo Penal». 873 38. bie! Roonicuex Devasa, Derecho Penal, PG, 14d, p17. | M8 Si es necesaria esta distincién cuantitativaadicional es evidentemente ot dlscusién. A favor de suprimir la igure de a complicidad primaria del Codigo Penal, Rosanne Anica, en Estudios erties, p. 209 ys '**) Tgualmente, HurtAD0 Pozo/Prapo SatparstaGa, Derecho Penal, PG, I, §20,non.2366; 75 aPercy Garcia x reine bio, se contempla una dismiguécién prudencial de la pena prevista yy. revista para g} delito realizado, La ju jurisprudencia nacional a interpreta, por lo genera, te culo 25 del CP hace mencién ala pena.abstracte are = fo que a permitiria la posibilidad de imponerle conereta menor quel del autoroe, OPETAEOF RecesatIo una peng IV. Laautorfa y la ipacit a Participacion delitos especiales antag mputsetin pena atitalo de astro partici presen oa eI el caso de los delitos especiales. Respecto ala. ie ape estidn de sies posible catigar como autor a quien realizale ote lc. tipica, pero no reiine la calidad especial exigida por el delito e cial. a tipica, pero no retine la calidad especial exig lito especial, ne telacién con la partic articipacién, se discute si cabe sanci ‘ain con I par cabe sancionar a los part ea ee deta especial, a pesar de no tener la calidad espe ot a a ipo. De ambos supuestos problematicos nos vamos» ocunn & que sigue de este apartado. ee 1. Elactuar en lugar de ow Si el autor no reine la calid ad especial exigida el é no podré ser sancionado penalmente, pues, de iia ee a a vulneran- do el principin de toga in in Ae legelidad, No obstante, i 3 : i (cla situacton se vuelve intolerable Sxjeto ai ae realiza el delito especial lo hace desde le misma pose ‘i a ©, pero por el hecho de no poser formalmente el estates pes pes cial, queda librado de responsabil sponsabilidad, Ast las cosas, el que re 4 no responde por carecer dela calidad especial, mientras. tes 2 Siu and fampoco lo hard porque no ha realizado la conducta delictiva. Si bien a este ultimo po i iti p oi kee algunas, circunstancias, castigérsele en comisién por sn le tratarse de una persona juridica el vacio es Pues la persona juridica no puede responder penalmentm oe Por ejemplo: i ” éjemplo: El administrador de una persons juridica a cuyo favor se hha constitu 3 constittido una prends, no cometeré el delito de apropiaciéa de prenda | Previsto en el articulo 193 del CP, en la medida que este delito requi lito requiere que bl En este sentido, Vieavrcancio ‘io Tennenos, Derecho Penal, BG, p. 526 eV, Brows, 12 1954p. 15 Octavio ox TousDo ¥ Ususr6, ADPCP 1986 p.37;Castiito ‘Ata, Normaslegales 279 (1998). p63, 76 ® Jugar de personas naturale ‘cin la hacia la regulacin penal espafiola que sirvié de fuente legislativa al articulo 27 del CP. Sin embargo, en el actual Cédigo penal espaol de 1995 se ha ampliado la norma del act de los particulares precisament ten lugar de personas juridicas, por lo que no se entiende por qué nuestra reguiacion penai se nraniiene en el restcingido du ridicast4, La perenvencién peuicriva EJ autor del delito venda o se apropie sin las formalidades legales dea pren- dda constituida 2 su favor. La persona juridica no respondera por falta de ‘apacidad delictiva, mientras que el administrador tampoco lo haré porque tno se ha apropiado de una prenda constituida a “su” favor, sino dela prenda S constituida a favor de la persona juridica. En elcaso delas actuaciones en lugar de las personas juridicas el vacio de punibilidad se ha buscado cubrir con la regla contenida en el articulo © 97 del CPY**!, Esta regulacién dispone que el representante de la persona juridica respond: tlementos especiales que fundamentan‘la penalidad, pero éstos si recaigan > sobre la representada. Para seguir con’el ejemplo: El administrador respon- der por el delito de apropiacién icita de prend: Constituido a su favor y sia favor de la persona juridica representada, Lo {que no queda claro es por qué el legslador se ha limitado a a actuacién en “Tugar de las personas juridicas y no ha incluido Ios casos de actuacion en 1a por el delito (especial) realizado, aunque no retina los a aunque ésta 20 se haya 51, La razén es sencilla-Esta misma restric- uar en lugar de otro a la actuacion en lugar 1 por lo i6gico de limitarla a ls actuacién ito de las personas j Para que Ia persona individual que realiza un delito especial en lugar dela persona juridica, pueda responder como autor, a pesar de no reunir ef elemento especial, deben darse los siguientes requisto: ‘ae ya, nano Vasquez, Derecho penal econdmico, p. 147; CasmI0 Ata Normas egles 379 1999), p. AG2; Mawr Mexber, Le responsobiidad pena, . 96: Vineuxt VEREAU Eerapin Vesttoctuta, Gaceta Penal & Pres! Peal, 24, junio de 2011, p. 384 tui fa doctrine penal edmite de manera mayosiaria un actuar ea Ingar de otro entre Dartculaze; Vida, BAUNS, JZ 1954, p. 14; Gnacta MAR Bacar Isp. 16)Ocravio pe TOUED, ADPCP 194A, p. 28; BACioALUPO ZapArex, en Comentaries, Cobo del Rosal (xp), p. 323 sss Ma Mewez, La responsabilidad penal, p. 96. in e ER a orveca a lines jurisprudenctal egulda porla Corte Suprema enas sentencis N” $3963.96 Aneash de 24/10/97 (RoyAs Vans, Jurizprudencia pena, TI, Lima, 1999, p.®4) {Ne 3469-99 de 20/1219 (Cocano/VautaDot, Jurisprudencia pena, p. 105 ys) que Tniende que ol articalo 27 4 limita a salvar el socetsdelinguere nor pots ua Yd, Gancta Caveno, Bl actuar en ugar de oto, p79. te senido, 20 6 77Penal nu ha asumido i6n, sino quela ha limi- rgano de representacién Feace lol sno quslemprese seule arate ee i, aunque és 20 : fe requiere un acto de represe érepesenticién,cangue ‘nesta lines, Laci DKS 4 amas PON SchbnkeSchder S10B§ a ne a aS Mazurtos at Adc die 200, Const, Atvocntu dient so hit Norms gles 279 1969), 467; Maznson p18, ne | Solamente podra actuar Le neranvenciow pevicriva He las personas juridicas y el socio reptesentante en el caso de sociedades, Por lo tanto, esta regulacién reduce su ambito de aplicacién no solamente al {jtuar en lugar de una persona juridica, sino que deja de lado los apodera~ E imientos especiales, El Cédigo Penal parece no recordar que justamente ~ ue la limitacién formal del circulo de destinatarios de los delitos especiales Pia que motivé el desarrollo del instituto del actuar en lugar de otro y co- ‘mete, por tanto, el mismo error formalist al establecer otras limitaciones E ormales en la regulacién de la teoria de la representaci6n. ‘Ala exigencia de una relacin de representacién se le ha cuestionado ser demasiado restrictiva, pues dejarla liberado de sancién a los que asu: ‘men fécticamente la administracién de la persona juridica, Estos admi- nistradores de hecho irfan desde aquellos que tienen nombramiento con ‘gin defecto formal hasta los que simplemente :e arrogan tnilateralmente ja administracién del ente colectivo. La critica anterior resulta fundada si & cabe que una persona actie penalmente en lugar de una persona juridice aunque no tenga tna relacién de representaciGn, Bsta actuacién es admi- E sible en el caso de delits especiales de dominio, en le medida que el delito se constituye sobre la Iégica del dominio de un riesgo que se da en un con- texto especial (por eso, se trata de un delito txpecial), Le eompetencia por dl domino de ese riesgo lo puede asumir cualquiera que entre a dominar el Ambito de actuacién de la persona juridica en la que se incardina el riesgo que configura el delito especiall™, Er este sentido, por ejemplo, podrd “1 tetener indebidamente divisas el administrador que asume fécticamente la 2) edministracién de la persona jutidica que tiene la obligacién de entregar las divisas, aun cuando carezca de nombramiento como tal (articulo 260 © del CP), Lo que interesa en este caso es que se domine el riesgo que confi- © gura el delito especial correspondiente, | __Lasituacién es distinta en el caso de los deitos de infraccién de un de- ber, En estos delitos la imputacién no se produce por el dominio de riesgos especiales, sino por el incumplimiento de deberes especiticos de origen ins- F titucional, i estos deberes especiales se asignan a una persona juridica, su " cumplimiento solamente podria ser transferido a quien ejerce formalmente ‘worn esto pats, resaltan ese acto, Casriito Atva, Norma legals 279 (1989), p. ATI: ‘Vives Vatzau/Bspabin Ventoctura, Gaceta Penal éProesal Penal 2, junio de 2011, 5p 387, ‘at Vid, Gascla Caveno, Elactuar en lar de ofr, p- 88 Ys ngPercy Gancia Leno La ivrenvencion DELICTIVA Pr are eG la representacién de la persona juridica*, Los del pena alto nivel de formalizacin de pace cena 1 Is laore de admin de ua penton ric justice a i pone am penal por su incumplimiento al que asume ak stanley ese sentido lateoria dela representacién resulta | tle en lao os dln ds inacién de un debe A or > tributario de no entrega de tributos percibidos 0 retenid ae | podré imputarse a quien tenga la representacién de la pemona jis 2 ridicag “jas necesidades de imputacin. Desde este orden de ideas, nos incinasnos w gna teoria de la fancién que incluye dentro del “actuar como rePse: i igs actuaciones que se mestran objetivamente como un acto de ganizacin del representado™ Esta relacion funcional se pierde cuan- rett representante abusa de la relaci6n con la finalidad de perjudicar al representado”™, de manera que en estos casos responderd de manera di- recta por el perjuiicio,patrimonial producido (por un delito de fraude en la “iministracién de personas juridicas, por ejemplo). esta constituida como agente de percepcién o retenci6n. El equisto de “actuarcomo.representante” se muestra problemético “ep los casos, may comanes en la prética, de 6xganos de representacién B. Actuar como Srgano de representacién 0 como so juripersonales. Precisamente por ello la regulacién alemana considera ex- presentante ‘La regulacién del actuar en lugar de otro exige adem Jar Pete como posibes responsables también a “Tos membros del 6 | de representacién y el socio eel evecare eng PPono de repreentcibn auague debe incase que e019 significa que, Serle eaten Inder cniied okt a ae som go de un deito cometido desde la persona juridica, todos eios deban ' tuado como representante dela persona jaridica, En di tiende que ha seeMMMMMR gecponder penalmente. La responstbilidad penal debe individvalizarse en | eee ee ae Fee delos miembros, pes de lo contrato podria eaerse en une Pos, ' tet oe oa cece eee ae eee cin. La rita responsabilidad por el hecho de un tercero. Stun ‘miembro del 6rgano L ‘iisaa{dttivedotda ou rdacién de sopresniase pene om re etentacib ha esunid larepresentacin de la empres yn eas pero sientpre en in ciscunstancias comete un delito,resultaré plenamente responsable, con in- de su representado™), Lat | La teorfa de la funcidn entiende, 4 : por contra, i a iter no jugs ningin pepe sdeviste, ino daicsaicagais call iv ot eneuenite eu une celacion funcional coa el erculo de tress b debetes qu ame mediante a representa Se spor ‘ang criterio objetivo que no puede verse alterado por una intencién de vecho propio o de su representado™l 4 Fependencia dela division interna de competencias ent los miembros del Grpano de representacin™, En este supuesto, une responsabilidad penal “de os miembros restantes por vis det ariculo 27 del “E solamente pod A oper lugar en caso de admitir na coastoria porlainfaccién de deberes de tcoguranientoo salvamento. No obstante, en una distribuctén horizontal B ge competencias no es usual imponer deberes de control mutio, Pte delo aeons aistribucién de comapetencis al interior del rgano no tendria F pingan sentido”, i i L Para resolver la disputa entre la teor = tre teoria de los intereses y la teori: ig fa inh aquepartr dl dato de qu el teor tera del seleao77 acc re ninguna de las dos posibilidades de inte c 8 \ srpretacién'#, 0 | tanto, habiia que optar por la propuesta de interpretacién que més oe em ginilamente Jaxon, Derc Peral,PG, Apdo2I,a.n. 1: MxzueLos Come Advert diciembre 2001, . 188 f two Yad cate seta, [AKOBS, Derecho Penal, PG, Apdo 21, n.. 12 bt Vit LasestyPannons, en Schonke/Schebder SIGE, § 14 nm. 18; Lanse 1; Manxen, NICS 4 mi. 46. seen Hac 136 ScusOneaans, Unternoensrininiah Staten ns Lnan Steuer Rsiken 87; Pivez Ce FM dad pap bien Novoacxnn, Verantvortihiis 17% Mameer de en riig,aaaten eta cin, sefalan queen caso de directv Gu COE) NI 516 nt seu deer de intervene bdo ala compteni Ge eit Pre cones admit bees de vglania entre SSNS (Alt oteoees en Indvduele Vrentwortung,Amelang CSE). P 24 Gu tet Vid, Gancta Cav, Blactiarentgar de oa... a Pei eeepc epee un mae i Lass, wha 1985, p.§). Enla doctrina penal defenden esta teorfa Scat io Lae fam ieee ee Esréves, El Derecho penal, p. 345 y s. raion teen sn is tam 06 187 ‘oust Vid, srnllarmente, rexpecto z pete ope ep pnd den ns pecbreor er eer + esta 1985, 724La wvrenvEncion-DeLICTIVA Percy G... _GaveRo ——____Penert. €. Larealizacién del tipo penal Elarticulo 27 del CP establece también ar en lugar de otro, sino que dentro de los mismos se procede a hacer aue el represent rag diferenciacién. tipo penal Bato quired ea Y putado abjetive y subjetivereert ore ei ePecal debe poder ‘egg En primer lugar, se excluyen del Ambito de los elementos especiales inadmisible que se leabra proceso penclo cesar oge arn POT tay sutoria del articulo 27 del CP el caso de elementos objetivos de au- Penal o se sancione aun gerente por ia personalfsimos (asi, por ejemplo, el caso de los funcionarios)™" simplemente él representante de une juridi ep Persona juridica, Hact a violentar el principio de que le responsabilidad penal es pene Ponsebilidad penal debe sustentarse siempre en tn heche ‘propio, sicomo ciertas cualidades personales especiales (sexo, edad, etc.)™™, B que en ambos casos no parece posible una representacién®", Los janentos especiales de autorfa que producen una actuacién en lugar de ¢ reducen, por tanto, alas relaciones personales especiales (deudor, fontribuyente, comerciante, etc.)""!, Las llamadas circunstancias per- pales especiales que hacen mencién a una situacién transitoria del au- *!, solamente podrfan tenerse en cuenta si pueden expresarse como gis relacién personal especial (por ejemplo, el encontrarse en un proce- Uiyniento concursal debe interpretarse como tener la posicién de deudor fncursedo)™, D. Los elementos especiales deben concurrit en rey 01 1a rep, Bl articulo 27 del CP requiere, por it les de eutoria que no se den ev at ier ap s ep ae {a rimera cussion que debe precisarse et qué se entiende pre wes especial en el.contexto del “actuar en huigar de otto” Ya que elartenisa del CP se encuentra regulado en el capitulo referido ale autoria y Welpaci6n, resulta sstemdticamente coherente consideterestec alo Geo lementos especiales de autorfal™°4 Bate indicacien ep sincera Gemasiado ampli, pues al interior de los elementor especigler de & sucle diferenciar los amados elementos subjetivos de autora ( be pPetlales,tendencias internas, etc) de os elementos objetives ter 2, - La participacién en los delitos espec‘ales La determinacién de la pena para aquellas personas que han partici- doen un delito espectal sin tener la calidad exigida por el tipo constituye fs tema que ha levantado cierta discusién en nuestro pafs. En dispute s luentran fundamentalmente dos teorias: La teorfa dela unidad del tt! Frimputacién yla teorla dela ruptura del titulo de imputacién'", Mien- sa primera considera que le pena al participe se determina con base | marco penal del delito especial, la segunda considera que el marco del delito especial solamente sirve para determinar la pena del autor. E nuestra opinién, la solucién no va por ust camino alternativo, sino que otro para el caso de elementos subj : jetivos de autorial*™) y 16 limita a cot de elementos objetivos de autorfa. No obstante,tampoce tnige Glementos objetivo de autorfa se encuentran abatcados por la norma a DeretAwpaxls. BactaaLuro, Derecho penal econémico, p. 1 Es El Derecho penal, p. 223 y-i,B] lnadin dd Goce reeled catia tage tas sta ere sound 35, Setldasscrncx/Watonn, Lehrbuch, Alp 231; ScuOnemanny, LR HE Fn ext sentido, Thepaxcan NIW 1986, p. 1843-y a3 JaKONs, Dcecho Penal, PG, Apdo 22, "am, 11; Qoravto pe Toumpo ¥ Unteto, ADPCP 1984, p. 62; BACIGALUPO ZxPATER, en Comentarios, Cobo del Rosal (dr), p. 381; Anavero VAsutz, Dertho penal ecnémice, p 148. cHONEMANN, LK § 14, nim. 4} Octavio DU ToLeD9 + Usiero, ADPCP 1984, p. 62 ‘Geacta Manzi, BI actuary, Ih, p 129, YB enerte endo, Octavio ne Tot200 x Unser, ADPCP 1984, p62 Gracia Mans, f Blactua, It, p. 129. Vid, Ocravto pe Toveno x Ustero, ADPCP 1984p. €2; Gnacia Ma, Elacuar, Il, p. 129, BO Vid, Gnacta Marin, Bl actuar I, p 128 E En este sentido, SCuUNEMANY LK'$ 14, nm. 40. ERE i, con mayores detalles sobre estas teorlas,VieravicaNcio Tanasxos, Derecho Perel p f 205 ys Anawro VAsauer, Los dlitos conta la Adminisracin Pali, p. 48s. ner Vid. lan on Sacra 08a Trncen NTW 1986, p 1843 ys; Lencewsn/PEmnon 3,914 nm. Sendra ER Ie ae ae Poste Una, ADPCP 158. 6s Dacontoro Pipa aes Rosa 330 Ana Visgune, ee ma dst (aie it Dep cen a i 722 723Pency Garcia wavero AnciA ws La merenvenci6n peuCTIvA pnsabilidad penal no podré determinarse con base en el delito de cin de un deber"?, En consecuencia, al participe no podra san- sele con base en el marco penal establecido para el delito de infrac- By de un deber, Por poner un ejemplo: Bl que ayuda a tin funcionario Iie ico a apropiarse de los caudales puiblicos que administra, responder’ fe cémplice no con la pena del peculado, sino con la pena del delito B pcopiacién ilicita o hurto que subyace, como delito comin, al delito lado. le asuncin de una w otra teoria depende d 4 lepende de cm penal del dlito especial corcespondiente. “BUA a En el caso delos deltos especiales de dominio, ha taquelaimputacén penal se sustentacnlainfiacide Seg Por organizacin atribuidas, como deber general negativo, a toate dadanos. En este sentido, el injusto puede ser configurado pos ciude*ano, La pena para los participes, por lo tanto, debers tera con base en el marco penal del delito especial, en le medida qa. ipo penal ha delimitado el cirulo de destinatarios, se sstents sg mente en competencias por organizacién que son comunes sn pen cial enor negativo de ciudadano, aunque normalmente con una poem idad en el caso del participe. Por poner un ejemplo: Le pene wat que ayuda al deudor sometido a un procedimiento concurs’ ve tun fraude concursal, debe determinarse con base en el marco ncn aiuto 209 del Ce, puesta el aster como el cémplce han in leber negativo de no dafiar a otros e ic de gldebernegstivo den daar actos en el bio especca de un fen Ja que quedarian los que ayudan o auxilian a la comisién de un Bho delictivo. Esta critica es, sin embargo, relativa. En primer lugar, en Esso de los delitos especiales impropios -esto es, aquellos casos en los ise establece como criterio de agravacién de la penalidad Ia infraccién Gin deber institucional-, la conducta del participe podra enmarcarse en ito comin de dominio, de manera tal que el participe podré recibir i pena con base en el marco penal de este tiltimo delito™", Pero lo fr no puede admitirse, tal coma la proscrihe el articulo 26 del CP. es que Feircunstancias o cualidades que afecten la responsabilidad penal de un for cuelificado se amplien a los participes que no tienen una relacién ? SE inicional. Precisamente en el caso de delitos de infraccién de un deber titulo de imputacién, Hinalmente configurados como delitos especiales impropios tiene lugar comunicarse a los otros intervinie incomunicabilidad de la circunstancia agravante. Asi es el caso, por a Binpto, de'los supuestos especificos de agravacién de la péna por abusar itor de su calidad de funcionario o servidor publico para cometer el ito™"I, La incomunicabilidad'de la calidad de titular de un-deber ¢5- get La regla anterior tiene una excepci fF i Li regla pcidn, sin embargo, cuando la cll especial exigida para poder ser autor del delito especial de dominig : caricter estrictamenta su padre (sin la existencia de una vinculacién institucional efectiv), terd el delito de parricidio como autor, mientras que el que lo ayuda cetloresponderd como cémplice con la pena del homicidio, pues la eal «especial requerida por el delito de parricidio es de carécter personal lo tanto, no puede comunicarse al participe. a Bh Lescu, Interven dito, 70. aa interven del exiranesen ult de actin de deer nes pose Ena dca nacional gunmen, Vizciez CHINA, Po frien el Ped, 11, mayo 7010p. 246, De oo parece SANCHEZ Vina, Delo Bis infacim de ben, p22 a4 BAxoAtOT0, Sy Aorta y pain en dios de Injactn de deer, 208. Ena dactrina minal, sceptan ol ato de os etal como P picipes dc un dit deinkaetn de onder RA Pasctn, Forms deere, ny, Sacazan Shwe, en XVI Congres Latinosmerica, 2008p. 48. FEontarwena Les, Intervencindlenvep. 717 Fy que paar gus no todo date pec improplo ue se agrva por I aia de D hakadead plates dl autor esun date de infec dan debe vd, SAEED Vea, [Dae te nec de deer, p 233 coma deta deinfacein de un be propio), 88 ge pur sr que es arovcin sigh estado ene mbito del domino endo qe Ia SiRcheén tse lar for a nyor Béla el Derecho gues espera del fanconsio. or ejcmyla a agtavacon del dite de sect poris ead defancionario pablo dl go de los pareipesadguiere caracteristica distntas alo go la en los ¢elitos de dominio, es decir, no sigue, en principio, la eorlad nad del titulo de inputacin. Le razon del cambio de eter ag {en que la competencia institucional, sobre la que se fundamental dell de infracién de un deber, solamente puede ature a os it ipo, Los extranei no pueden asumir esta competencia y, por lo tant 724 728Fancy” Caveno tener Pecial se fundamenta en él hecho de is que sieste deber se comunic, Pariipes,dejran de ser partcipes para converte en aamoe endtsnnOy MO interesa el grado de dominio del riesgo que les Juridico, sino I infaccin de un deber de preservaciin eam nes ‘or consiguiente, a responsabilidad penal de los. ke : los que han patticipagg hecho delictivo y no tienen la calidad especial no podid oe oe 1s agravante prevsts, sino que su responsabilidad penal sea Pattir del delito de dominio base de le agravacién, ada og minae En caso que el deito de infracci6n de un deber c - especial propio, el vacio de punibilidad se presentard migra delta Dargo, lo que correspond en estos casos es que el legislator penal prose eats expresamente la aportacién especial eun extranersatn reed tescién de un delito de infraccién de un deber sea mediante oman ts AacPeral pare el castigo dela participacién en ls elites de inffai. ae et, sea mediante la confguracion de pos penales expediting te Especial. De esta Wkima forma se opera cuando, por ejemplo, se unit Seite de cohecho active que, sguiendo login de la une de Gf mputcién, no tends que estar especticament sancionada om tuna regla espectfice para estos problemas, al establecer ain i ; 2 lemas, al establecer que la pena del ticipe en delitos fandamentados en elementos personstes eeearcte e atenuarse especialmente, en Se ee La nvrenvenci6y peuicriva Las afirmaciones precedentes no resultan aplicables a la figura de la aducci6n, pues, como ya se ha explicado, esta forma de participacién en el ito no constituye, en sentido estricto, una intervencién delictiva, sino la izacién de un injusto aparte, En este sentido, no habré mayor inconve- Bente dogmitico para hacer penalmente responsable por induccién al que jermina a un obligado institucional a cometer un delito de infraccién ‘un deber. Sin embargo, la remisién de la determinacién de la pena del ductor a la pena del autor no se ajusta ala gravedad de los deberes infrin- pis, por lo que deberfa considerarse una pena menor para el inductor. 7aLecci6n 18 LAS FASES DE REALIZACION DEL DELITOIntroduccién ‘En un modelo ideal de actuacién racional, todo comportamiento in- Pcional tiene un conjunto de pasos claramente diferenciados™), En pri- fi lugar se encuentra el propdsito de realizar una conducta, hiego una foot de preparacidn, de ejecucién de los actos tendentes a alcanzar el ob- fio planteado, la efectiva obtencién de ese resultado y, finalmente, la sa- fsccién del interés perseguido. El delito, en tanto se trata de un compor- Biento, no es ajeno a este proceso, por lo que en su realizacién pueden tifcarse Jas fases antes referidas, esto es, el propésito Serio de cometer Gdelito, los actos preparatarias, los actos de ejecucién, la consumacién y amiento del delito, La pregunta que se suscita es si cabe una imputa- ridico-penel en.todos los grados de desarrollo. del hecho.delictiva y, er asf en qué medida, En esta leccidn nos ocuparemos precisamente de alar en cules de estas fases resulta posible una imputactén y cuél seria Gindamento de la misma, Incluso la posibilidad de negar la imputacin 0 eiealizarle con una reduccién dela pena, depende del nivel de desarrollo hha lcanzado el hecho delictivo. Ideacién o propésito serio de ~ cometer un delito = Lactapa de ideacién o propésito serio de cometer un delité se presen- Epropiamente en la esfera de los pensamientos, por lo'que una punicion p(s" fase significarfa ir en contra del principio del hecho del Derecho pul (cogitationis poenam nemo patitur)"), La impunidad de esta fase Vid, en este sentido Srmarenwexrn, Stafieeh, AT 11, nm.2. HPMid, Taxons, Derecho Penal, PG, Apdo 25, nm, 1a. Similarmente, ScRATENWARTK, Sraftecht, AT 611, na. 3 38 731Pency Garcia x s 2 FASES DE REALIZACION DEL DELITO del delito se debe fandamentalmente ados razones ale difculad 4c trolar los pensamientos (principio de evitabilidad) y a la pertensasc Jos mismos al ambito estrictamente interno (mandato de neutrals: Derecho)", Sige sanciona, mediante diversas frmulas, un sean tiene lugar en este émbito de desarrollo, se estard destruyendo el na miento de la persona como sujeto libre y auténomo!*) noe [jjco-penal, salvo que se decida penalizar algunos de ellos por las razo- Fintes seialadas. Ya que en estos casos el legislador se mueve en el limite legitimamente posible, el cumplimiento del principio de legalidad ad- fre una importancia central, La impunidad del solo propésito serio de cometer un delito se Fes he cleanin oe tiene aun en el caso que este propésito se exteriorice mediante una racién que manifieste Ja voluntad de querer cometer un delito. Bn ¢, legislaciones penales esta exteriorizacin podria dar pie, bajo determin condiciones, aun deito de amenazes tl como sucedia con el Cédigo et de 1924 en el articulo 224. Pero queda claro que la lesividad de ested no reside en Ia afectacin al bien juridico protegido por el delitocuya eg liaacién se edvierte con Ia amenaza, sino en una restricidna la libe individual o una afectacién a la tranquilidad publica, En cualquier caso) actual Cédigo Penal no sanciona la conducta que se limita sin mas'a an nazar a otra persona, +1. Fundamentacién y delimitacién de lo punible "Los actos de ejecucién implican la utilizacién concreta de los medios dos con la finalidad de crear las condiciones necesarias para alcanzar fyjetivo delictivo deseado#", Cuando estos actos de ejecucién no lle- fpaconsumar el delito por causas ajenas ala voluntad del autor, se produ- Ps llamada tentativa, Seguin el artfculo 16 del CP, la tentativa es punible, Beuyo caso el juez la reprimiré disminayendo prudencialmente la pena pista para el delito consumado. En la historia de la dogmética penal se han oftecido una serie de fun- fpentos para el castigo de la tentatival#, Se han intentado todas las sulaciones posibles: Teorlas puramente objetivas que ce centran en igrosidad de la conducta"*™”, teorias puramente subjetivas que se an en [a intencionalidad del autor", teorfas que combinan ambos fins, teorfac que nanen el acenta més en Ia parte abietivall™l_o Ill, Los actos preparatorios 7 Los actos preparatorios constituyen un estado previo a la ejecs del delito y que, en tanto se desarrollan al interior de-laesfera de orga zacién det ciudadano, se encuentran fueré del ambito de'lo punible. otra parte al ser actos equivocos o ineficaces para obtener por si mis Ja consumacién delictiva, la regla general es la impunidad de esta etapa iter crivunisl®. No obstante, silos actos preparatotios tienen el send estar claramente dirigidos a una finalidad delictiva, podria sancionaise. casos excepcionales en los que se cuestiona abiertamente la vigencia det norma como seria el caso de la conspiracién contra el Estado o la canis macién de una agrupacién terroristal*"l Puede decirse, por tanto, que actos preparatorios no se consideran actos prohibidos por el ordenamleth ld, Bactoato70 Zanaran,Derthe penal PG 438 scbre eto con dtl, Zceve, Des Ome pty hs Vouene,Abprencing, 9.1 By, sobre a antigua tera dels peligronida oben, Zaceve, Dar Unrects pAly ss Saxons Dewcho Penal, Apdo 25, nm. 13 sa Jescrtcx Ween, Lerch, A yi Stearanivenr,Sifeckt, ATS, am. 17, Oe vrantes dela tori bers ela teatatve so: aera deta teat como justo pacalmente realizado ya lama {ora de fa de ipo (vi, sabre ets vranen, Zac op. cle.) BYi., sobre ns teoia sabjtvan, dy Taxons, Derecho Fenak 2G, Apdo 25, nam 17s isc Watoeno, Leduc, AT, p51, Staareswnnrn Safed, AT $ 1, nom 19 [acore, Das Ure, p.16y ss Sane, Tera dl dala p 374 oe id, a sla Wore Gulstas defends por Scuonausen.Safct, AT. 125 pra, Srafvndgs Versuchen p82, Igulmenteconstiaye ona eri bt. ceva cde tentative dela ont feria contraria a Derecho sree, ds foscusck/Wsiozio, Leduc, AT, p 513, Muntise, Vrucksrest,p. 3) a [sada tora de union defends por Ron, era de det, p76) En spon Bpredominan ls erias mits, come lo aebl con mayoresfrenciay FanniD0 Cana, 1osys Is tears dea impesin, i a espe, Jscucx/Watoen, Lehrbuch, AT p SIMs canvas, Src A$ Th, am 2s sen, Gesetgebangrte p99 8 732, : . : 733 tim Vi, anon, Derecho onl 6, Apdo 25. bat Vids anon: Dench Pea Apdo 8 te ‘0 Mi aimlrnene, Mareen, Gntpebingematp 7A Cans (1988), p 13 VuzavicnroTaanon Dero penal Grp 418) Ba nna ‘sentencia de a Corte Suprerma Exp, N° 111-4 Lima de 18 de mayo de 1994 [Didlogo cb > ered 0299) 9.73 " 4 mu Vids en ee sete Hao, Derecho Poh, 2G, Apdo 25, nn, Suan Streh AT, nan Vaiawtcanco anata Dr pa BG ptPency GA _cavERo ( Lis FASES DE REALIZACION DEL DELITO teorfas que hacen lo mismo con la parte subjetiva?™"!. Como ben j puesto de manifiesto SrrateNwentH, en ningin otro punto dele dost, tea penal se ha mostrado tan fuerte Ia opasicién entre teoras ob subjetivas del delitol™ putacién objetiva, la actuacién de una persona resulta penalmente ante sélo si constituye la infraccién de un rol juridicamente atribui- (70, Para poder afirmar tal infraccién, se requiere atribuir al portador firol la creacién de un riesgo prohibido mediante el incumplimiento de deberes que se derivan de su libertad de organizacién o de sus com- jencias institucionales"™, Sin esa infraccién ot étiva de deberes, aun Inndo se posea la voluntad de causar un dafto o incumpli deberes espe- ses, no podré fundamentarse la imputacién de una conducta en grado fpfentatival”™, La disputa entre las teorias sobre el fundamento dela tentativa seep conclusién de que una tentativa de delito culposo es impunel™, a pesar de _que resulte tebricamente imaginable, Este rechazo de la punibilidad de [a tentativa en los delitos culposos se extiende también a los delitos culpo- 508 cualificados por el resultado, pero no a los delitos dolosos cuslificados por el resultadol”!, En estos dltimos, una tentativa puede perfectamente configurarse. Ahora bien, si se considera conveniente que, en ciertos éim- bitos, se castigue ya las acciones culposas de emprendimiento, podré recu- "rinse pata ello a la figura de los delitos de emprendimiento o a los delitos de peligro abstracto como formas de incriminacién dea conductal™™, or gfe oa B.- Laimputacién subjetiva: La decision de cometer e} detit fo La imputacién:subjetiva en la tentativa, a diferencia de i bjtiva, es complete, esto es, se presenta igual queen el dete een dotts#, Se exige que al autor pueda imputérsele subjetivamente a decian realizar el dlito correspondiente "decidié cometes) "exis leer de defraudar Ia expetatia normativa de conduct. Por lo tae ge 4 que el autor simplemente considere la posibilidad de cometer ‘an deli a : aque debe poder imputirsele normativamente la decsién decometege, Hl ‘La imputaci6n de esta decisin requiere una exteriorizacién conchiyente de 3. Lapenalidad de a tentativa La segunda parte del articulo 16 del CP sefiala que, en caso de tentati- Sina tal qbavcoreec ul va le pena seré disminuida prudencialmente por el juez, lo que, conforme eda late ao att aftmarse siel hecho se muestra ambivalete. Debg fae & una extendida opinién en la doctrina penal nacional, implica una pena e HO au®, para establecer el sentido de la actuacién, no debe proce gage siempre por debajo del minimo legal previsto para el delito consumado™™*#, teanscund Wlorecin general del hecho, sino que debe contextuaianas oh Como se desprende de la redaccién del mencionado articulo, no a trata de eal aie al ica y determinar, a partir de ahi, el conocifniento imputge, f una reduccién facultative, sino impuesta por el legislador””*!, Dentro de | eclica resdleg poe nent® gue Ie corresponde al autor en la etuacign sage: Is faculted discrecional del juez se encuentran, més bien, los eriterios para sabecfica resulta posible afirmar la deisién de cometer el hecho! poy reducir la penalidad, Utilizando de manera analégica el articulo 46 del CP, ‘mputarse subjetivamente ls ralizacin incompleta del tipo al auton ‘podria rectirritse sobre todo a los erifetios de la tipottincla délos deberes infringidos y la extensién del daiio o peligro causados como elementos de F> juiclo para reductr la penalidad en la tentativa. aid Vid, en este sentido, por ejemplo, ra ater tn ig ee eer er aoa "8A SALDARRIAGA, Uerecho Penal, PG, I, § 19, nan. 2095; Reviiié | i cee ate ae a | yeahh ex LH Ro quez Mourul, 253 ws. ibien Fass, Comportaneta oi: endl doo, sino alos dstints obetos dl dolo esto es, alo que seg I esac slmmana debe abarear la representacion del autor en In tenttiva (que inchiye determinadce actos habla también den do d ton stint del dl ; j lode consumacién dst dl dao de telat, pred i prepartoros), vw pent Sede saci dl elo anoal it dd ae m1 Vid igualmente paral Derecho penal peruano, ViLLavicaNeio Tekaanos, Derecho penal mismo eentido, pero con base ena desde ie uriden, Monvuan, Vrmel a PG). 42 . pera iici m1 Vid. Jaxoas, Derecho Pel PG, Apdo 25, 1. 28; Jscultex/ Wetomno, Lehrbuch AT, p ‘al En e] mismo sentido, Jaxon: scK/We Bane ude Jaxon, Derecho Penal PG, Apdo 35, nm. 29 cna ane gue recordar que pars la mputacién subjetiva dol ge sola 16 Hoque eoda Jetta dlosa se exge solizente fe imputaci | Ses eam el apts lan npn compra Sc iden reac deans Bo emia en ers Munna, Vruchsunrech p68. No obtante ee iat daitataesre te wamentra 2 eto coommado no sa igual del Intend, Pers cons ee SCH, Compoiamiena, p68 se, eta disenclate betes tee eee 742 Epa, 316; Manvncns, Gesetageburgesystematikp. 100. _ 1 Vid, vid, sobre esto, con mayores referencias, Jaxo3s, Derecho Penal, PG, Apdo 25, nm. 25 y 5, Admite Ie tenatva en log delitos dolosos cusliicados por el reautado también Jascnacr/Watazso, Lehrbuch, AT, p. 515. _ 1 Vid, ah Kousatanns Stusrstraftecht, Die afrecitichen Grundbegrif, ns, 76. F PY!Vid, Prapo Saupanataca, Determinacién judicial dele pena, p. 142; VILLAVICENCIO ‘Tasianos, Dench Pra 9p. 8s Rs Yano, lll, 462 sD oto pee, Castitio Ata, Derecho Penal, PE p. 257 ys (1 Asi, Royas Vans, El del, p. 461.