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  • Vista de Contra Dworkin. El Noble Sueño y La Nueva Pesadilla

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    Vista de Contra Dworkin. El noble sueño y la nueva pesadilla

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    Dasscie ¥ Hessuspaoes ISSN 0716-9825 1°22, 2013 pp 291-312 CONTRA DWORKIN. EL NOBLE SUENO Y LA NUEI4 PESADILLA* ESTEBAN PEREIRA FREDES™ Universidad Adolfo Ibaiiez, Chile esteban pereira@uaicl RESUMEN: A partir de la célebre tension mostrada por H.L.A. Hart entre el noble sueiio y la pesadilla, que enfientaria la teoria del derecho norteamericana de la segunda mitad del siglo XX, se examina en forma ctitica la propuesta de Ronald Dworkin. Los parametzos de integridad y coxeccién bajo los cuales se despliega la aprosimacién dworkiniana, junto a su influencia pasa generar el debate metodologico ocnsrido en el seno de la teoria juridica analitica, transparentan su noble suetio. A su vez, la neva pesadilla en que incurre el sofiador més noble de todos se ajustaria a la insuficiencia de su tesis para insertarse en el segundo momento de auto-comprensién de la filosofia analitica del derecho. De igual modo, en su defensa de una comprensién pre-moderna del fendmeno jusidico bajo condiciones modernas, que transgredisia los postulados fundantes de la tradicién juridica de la cual se supone la obra de Dworkin es parte, sin develar la especificidad de las pricticas jutidicas. Se cuestiona la tesis segiin la cual el legado dworkiniano puede situarse en la seflexién jutidica y no asi en la filosofia de la politica contemporinea. Palabras clave: Ronald Dworkin, H.LA. Hart, teoria del derecho, teoria juridica analitica, positivismo jurtdico + Testo presentado en el VI Congreso Estudiantil de Teosia Constitacional, cealizado en la Facultad de Derecho de ia Universidad de Chile, entze los dias 16 y 18 de octubre de 2013. + Profesor Instructor, Facultad de Desecho, Universidad Adolfo Ibaiiez. Diseccién postal: Diagonal Las No, 2640, Petialolén, Santiago de Chile. Torres 291 cestotanperera mdes.inga. 231 rroeaors to3asi DERECHO Y HUMANIDADES, N° 22, Extezaa Perea Paeces | Contin Diortin, 2013, pp. 291-312 E)Nobe Sue ¥ La Neva Peni Acanvst Dworkin, THE NOBLE DREAM AND THE NEV’ NIGHTMARE ABSTRACT: From HLA Hazt’s famous tension between the noble dream and nightmare of the second half of the twentieth century's American legal theory, Ronald Dworkin’s proposal is examined critically. Dworkin’s noble dream is deployed through his parameters of integuity and courection, along with its influence to generate the methodological debate occured within analytical legal theory. By the same token, the new nightmare incurred by the noblest dreamer of all would be consistent with the failure of his thesis to be inserted into the second moment of self-understanding of the analytic philosophy of lav Similarly, in his defense of a pre-modern understanding of the legal phenomenon under modern conditions, which would violate the founding ptinciples of the legal tradition which the work of Dworkin is supposed to be part of, without revealing the specificity of legal practices. The argument that Dworkin’s legacy may be in legal analysis and not on the philosophy of contemporary politics is questioned. Keywords: Ronaldd Dworkin, ELLA. Hart, legal theory, analytical gal theory, legal positivism. 1. INTRODUCCION Segyin se nos invité en Ia Convocatoria de esta ya VI versién del Congreso Estudiantil, de Teoria Constitucional, el objetivo de este panel radica en tematizar el legado de Ronald Dworkin, presuponiendo que tal legado efectivamente existe. El problema zadica en evaluar en qué sentido Ja contribucién de la obra de este fil6sofo del derecho, no puede simplemente situarse en la tradicién de teosia jusidica a la cnal aquella deberia pertenecer, en el evento de genninamente existir. En lo que sigue, reconstruiré parte de las observaciones mas decisivas de Ia teoria del derecho dworkiniana y, a continuacién, evaluazé criticamente su desempeiio bajo el contesto de la teoria juridica analitica Emplearé las nociones de sueiio y pesadilla para dar cuenta de Ia tensién que, a mi jnicio, se encnentea presente en la empsesa desplegada por Dworkin. 2, ENTRE SUENOS Y PESADILLAS Como sabemos, Hart empled la tensidn entie la pesadilla y el noble suefio para referirse a la teoria del derecho norteamericana y, en particular, a la actividad judicial de Oliver Wendell Holmes, Jr, bajo el contexto del sealismo juridico americano. La pesadilla se expresa porque cuando Ios litigantes presentan un juicio ante los jneces, estiman razonable obtener una aplicacién del derecho existente y no asi tina creacién de 292 cestotanpereraragesinga. 292 sroeaots tosase DERECHO Y HUMANIDADES, N° 22,2013, pp.281-912 Exicbaa Pesca Feeder | Cont Duorain 5) Nobo Sno VL Nava Pen desecho por paste de la judicatusa, qnienes a diferencia de los legisladores, representan tuna imagen de experiencia e impascialiad. Pero tal expectativa se defranda al enfrentar la pesadilla de la adjudicacién. Pues a pesar de pretender lo contrario, “[...] los jueces crean el derecho que aplican a los litigantes y no son imparciales y objetivos promulgadozes del derecho existente”.' Asi, la actividad judicial se interpreté como un acto legalmente incontrolado de creacién de devecho. La demarcacién entze las fanciones legislativa y judicial fe asumida como una mera ihusiéa, transparentindose en la historia constiticional norteamericana que Hart csiticamente observ En el marco de esta pesadilla convivian ciertas variantes, sugiriendo incluso que los jueces continuamente creaban derecho y no solo cuando se presentaban casos dificiles, en que los términos clasificadoses generales utilizados por las reglas jusidicas De modo tal que la aplicacién del derecho devenia esencialmente en na forma de creacién. Por supnesto, Holmes no snseribié debian aplicarse a casos pasticulare tales cousideraciones en el ejercicio de su judicatura, Su potestad legislativa del arbitrio judicial fue siempre restringida respecto de ciextos y detezminados casos. No tuvo inconvenientes en sostener que la funcién creadora de derecho que desazrollaban los jueces era solo intersticial, reconociendo amplias zonas de derecho legislado y doctrinas consolidadas en el common Jan, como ocuste con la consideration en el desecho de los contuatos. Pero un argumento central en la coutiente sealista, sobre el cual si Hart puso su acento, fre indicar que los jueces no siempre resuelven los casos en virtnd de las ceglas jusidicas, ya que en ocasiones estos resuelven en base a consideraciones exteajuridicas, distintas a normas juridicas 0 precedentes judiciales. De una forma u otza, el realismo jutidico advistié que el derecho legislado 0 los precedentes judiciales no constituian 1azones suficientemente fuertes para la actuacion de un juez. De shi que sus decisiones no podian so/s justificarse a pastiz de Ia aplicacién de alguna de tales reglas jusidicas La indeterminacién del derecho, bajo la éptica realista, no provenia tanto del lengnaje como de los distintos cinones interpretativos que disponen los jueces para extraer Hast, HLA, American Jurisprudence Through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream. En su: Exvgs ix Jurisprudence and Philesophy. Oxford: Clarendon Press, 1983, pp. 127. 2 Con todo, persisten dudas acesea de la correcta lectura que debemos adoptar sobre la textura abierta pseseate en estos casos dificiles. De acucedo a Fernando Attia, es posible identificar dos tesis en el argumento esgrimido durante el capitulo VII de Tee Conzpt of Law. Mientras la primera tesis interpreta a la textusa abierta en términos de un problema lingbistico insalvable, la segunda versa sobre un desafio jusidico sobse la ponderacién entee las exigencias de certeza y apertura de las replas jutidicas. Véase, Amata Lewarmne, Fernando, Del derecho y el razonamiento juridico, en: Daca. Cuadernas de Filosofia del Derecho, (22), 1999: 79-119. 293 cestovanpereraraesinga. 290 sroeaots tosase DERECHO Y HUMANIDADES, N°22, 2013, pp. 291-312 Extebaa Perea Puedes / Contin Diortin 5/ Nob Sele ¥ La Nwua Peni distintas seglas de un determinado texto legal o precedente judicial’ Este tipo de escepticismo sealista fine el que Brian Leiter denominé -escepticismo empitico ante las reglas’, y constituia, a diferencia del ‘escepticismo conceptual ante las replay, una tesis efectivamente imputable al realismo jusidico. El desacuerdo entre el realismo y el positivismo eza de caricter empizico antes que conceptual, pues “[...] las reglas que estén en los documentos jusidicos o bien juegan o bien no jnegan un papel causal en las decisiones tomadas por los tribunales en la mayoria de (en todas, en algunas, en la mitad de) las veces”* Desde la vereda contratia, tenemos el noble svefio de esta explicacién acerca de lo jusidico. Se entiende que pese a la verificacin del anterior estado de cosas, esto es, que la creacién judicial de derecho existe incluso mis alld de los casos dificiles, los litigantes cuentan con justificaciones para sostener su expectativa comtin, de acuerdo a la cual los jueces buscan aplicar a sus casos el derecho existente, sin crear nuevas reglas o disposiciones jusidicas. Tal apelacién apuntaba a reafizmar la escision que debia existir entre los oficios destinados a la cueacién de reglas juuidicas y su aplicacion, Los tribunales no debieren estimarse libres para resolver los conflictos sometidos a st conocimiento, mirando con desconfianza la eventual aplicacién de sus propias concepciones sobre lo justo en el marco de esta actacién discrecional. De igual modo, esta vertiente de la jutisprudencia nosteamericana rechaz6 la tesis, segiin la cual los jueces al verse enfzentados a reglas juuidicas indeterminadas, en que no pueden efectuar facilmente la justificacién sacional de su decisién judicial, se vean sitados en la posibilidad de formular una eleccién juridicamente incontrolada, resultando pertinente su despliegue legislativo, Un juez sencillamente no puede adoptar la posicién de un legislador, aun cuando se le reconociere esta preizogativa de una maneza intersticial. Bajo Is lectuza de Hatt, el yerzo de la pesadilla descansaba en suponer que el hecho de que adoptar una decisiéa judicial imposta efectuacla ev ¢/ nacio, sin considerar la estructusa general de reglas jusidicas, principios, estandases y valores de Ja cual es parte, La nobleza del sueiio esté en afirmar la posibilidad de artibar a un resultado inequivoco ¢ invariable a pastir de los insumos que provee el sistema jusidico al juez. De acuerdo a Hart, “[pJor si misma, la formulacién de una determinada disposicién jusidica puede no brindar una guia inequivoca, pero en el sistema del cual esta disposicién es miembro puede haber principios, ya sean expresados o latentes, los cuales, si son aplicados consistentemente, pueden conducir a un resultado inequivoco”s Lemes, Brian, Una nueva consideracién del realismo jusidico y del positivismo juridico, En su: Naturalism y Teoria de! Derecho, Madsid: Mazcial Poas, 2012, pp. 11 + Did p. 124 Hast, HLA, op at (01), p. 134 294 cestotanpereramagesinaa. 294 sroeaots tosase DERECHO Y HUMANIDADES, N" 22,2013, pp. 291-312 Exicbaa Pesca Feeder | Cont Duorain 5) Nobo Sno VL Nava Pen Estos dos extremos que acosaban a la teoria del derecho norteamericana, identifican dimensiones bajo las cuales los jeces crean las reglas jucidicas mediante la adjudicaciéa, o bien jamis cnentan con la potestad para crear el derecho que aplican. Si bien para Hart los jueces hacen una cosa y otras veces otra, en tal taxonomia ubied a Dworkin bajo la visién del noble suetio, calificindolo como “...] el soiador mis noble de todos”¢ Su teoria de la aplicacién del derecho se intezpretaba como holistica y particulasista El caracter holistico de su comprensién deviene de sostener que el sistema juridico no solo esti conformado de reglas jusidicas sino también principios normativos. En ciertas ocasiones, estos principios se encuentran explicitamente formulados, mientras en otras tantas, subyacen a las distintas reglas juzidicas consagradas por el legisladox Sin embargo, la operatividad de los principios excedia con creces la mera explicacién de estas reglas. Si el jez contaba con reglas indeterminadas, ambignas o derechamente el sistema jusidico carece de una tegla aplicable al caso en concreto, entonces, el principio acta como tna pauta concluyente para la decisin judicial. Gracias a la aplicacién de este principio, deviene posible garantizas la obtencién de 7 resultado en pacticulas. Su aprosimacién es, a su vez, particulasista en tanto rechaza que frente a supuestos de indeterminacién, los jueces pueden formmlar el devecho segitn sus distintas concepciones acerca de lo bueno. Frente a la presencia de principios morales y estandazes de coneccién normativa en el sistema juridico, en zigos, un tribunal no puede encontuarse desprovisto de guias para tomar su decision, Los compromises del juez expresados en su sentencia se extienden a consideraciones valorativas y politicas, bajo las cuales commiga la conmnidad de jueces de la cual el primero forma parte. No obstante ciertas reglas jusidicas particulares adolezcan de zonas de indeterminacién, el juez no est autorizado a abandonar los principios que también conforman al fendmeno jusidico y optar por legislar de acuesdo a sus creencias personales o bien sistemas de ideas o valores, Este juez deberd constmnir su decisién a inz de estos principios que constituyen el derecho preexistente que antecede a su fallo, El reconocimiento hartiano al sofiador de mayor nobleza en la generosa teoria del derecho norteamericana no es gratuito. Pues, como Hart lo advierte, “[pJara Dworkin, incluso en el mis dificil de los casos dificiles, en el cual dos interpretaciones alternativas de una disposicién o dos seglas en conflicto parecen ajustarse igualmente bien al derecho establecido previamente, el juez nunca crea derecho” La alegacién dworkiniana arrojaba huces sobre el error en que habria incutrido el juez Holmes: no existe una prerrogativa soberana del arbitrio judicial en los casos dificiles y esta facultad para crear derecho no tiene un lugar siquiera intersticial. El juez jamés puede ejercer «Tid, p. 137. Ibid, 295 cestatanpereraraesinaa 295, sroeaots tosase DERECHO Y HUMANIDADES, N°22, 2013, pp. 291-312 Extebaa Perea Puedes / Contin Diortin 5/ Nob Sele ¥ La Nwua Peni tales alternativas, posque no es st potestad determinar lo que el derecho debe ser. Su quehacer es declasar lo que él cree que es el derecho previamente vigente a su decisi6n, aun cuando su declaracién fiere equivocada. De modo tal que, al suponer que el derecho nunca puede ser incompleto o indeterminado, podra alcanzar una solucién al caso valiéndose de los principios nozmativos preexistentes, que gozan de operatividad para justificar y demarcar el cusso de su decisién judicial en azas de la mejor soluciéa posible. La integricad del derecho permite afianzar nestras esperanzas en ina corsecta resolucién por parte del juez. Ahora bien, cuando recupero las nociones de sueiio y pesadilla, originalmente indicadas por Hart en sus Essays it Jurisprudence and Philosophy de 1983, pretendo dar cuenta de otsa dimensién de anilisis del pensamiento dworkiniano sobse el desecho, en que vuelve a manifestarse el noble sued inicial y su pesadilla final. No me refiero a su rechazo a la indeterminacién del derecho y afirmacién de completitud de lo jusidico, Apunto a la identidad de su teozia del derecho como una genuina teoria jutidica analitica, que solo es lo que debieve pretender ser. La pretensin de tematizar al fendmeno jusidico bajo un ideal de integsidad ciestamente constituye wn noble sueiio para ua tedtico del derecho, porque permite formular un sistema juridico sujeto a estindares de correccién normativa, expuesto a la critica de la commnidad politica y, asimismo, realza la expectativa de que sus participantes establecerdn la mejor interpretacién posible sobre sus respectivas declaraciones junidicas, Desde su obra fundamental, esto es, Taking Rights Serisusly de 1977, su pensamiento se desplegé como una czitica al positivismo jnsidico en general y, a su vez, en contra de los planteamientos del positivismo hartiano en patticnlas, Sabemos que Dworkin acuiié la nocién de maturalismo’ para dar cuenta de sus postulados. El naturalismo dworkiniano, muy distinto al natuialismo jusidico sugerido para la teosia del derecho contemporinea por Leiter, se articula en base a una reformulacién metodolégica de la teoria del derecho. La principal cuestién discutida en The Concept of Law; a saber, la explicacion acerca de qué es el derecho debia sustituirse en tézminos de una teoria de la adjudicacién. Una temitica que no fue analizada con la debida atencién, segin lo manifestara ulteriormente Hart en su Post Serjptum. En sus palabras, “[hJay que agradecerle a Dworkin que nos haya demostrado e ilustrado

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