DERECHO TEORIA POLITICA DEMOCRACIA Y DESCONFIANZA Una teoria del control constitucional oosap A epenowag John Hart Ely ste es el libro de’derecho mds importante de los uiltimos quince anos Es un libro excelente... al desarrollar su nueva e interesante teorla, Ely x pone a girar importantes ideas como chispas de un generador". Daniel f. Korman 13, New York Law Journal ° © = "La contribucién individual mds importante a la teorfa norteamericana = del control constitucional’ = Henry P. Monaghan a a Colubia Law School m < ‘Democracia y deconfianza tendré una amplia influencia durante largo tiempo... Ely escribe de manera sencilla y sugestiva, con sentido del ° humor, No obstante, si el lector se descuida, perderd las sutilezas vie 1a argumentacién. Gran parte de su encanto reside en la sinceridas! con If que enfrenta preguntas dificiles. Gran parte reside también en su bug | sentido comin" Ari! Cox Hansard Lay vice \ Siglo del Hombre Editores Universidad de los AndesBIBLIOTECA UNIVERSITARIA Ciencias Sociales y Humanidades Democracia y desconfianza jerecho y Teorfa Politica e Una teoria del control constitucional NUEVO PENSAMIENTO JUR{DICO. Coleccién diigida por Cristina Motta John Hart Ely Tradueetén: Magdalena HolguinPara Earl Warre No necesitamos muchos héroes st elegimas con cuidadUniversidad Exterado de Colombia CARLOS RESTREPO PIEDRAHITA Sontalé de Bago, 0.6. Presentacién. Prefacio I. La seduceidn del textualismo: Il, La imposibilidad de un textualismo limitado por clausulas. EL debido proceso Privilegios o inmunicades gualdad de proteccién. jualdad de proteceion y el gobierno federal La enmienda novena. El descubrimiento de los valores fundamentales 63 Los valores del juez. et El derecho natural Prineipios neutrales La razon [a tradicién Consenso Predecir el progresojlancia del proceso de representacion: la Corte como arbitro La nota al pie de pagina de Carolene Prodi gobierno representativo La naturaleza de la Constitucion de los Estados Unidos. Demoeracia y desconfianza V. El despeje de los canales del cambio politico ....133 El derecho al sufragio 145 Hacia un proceso legislative visibl 155 Hacia un proceso legislativo de legislacion 161 VI. Como facilitar la representacion de las minorias 167 Motivacion legislativa (y administrativa) 69 Clasificacion sospechosa. 78 Un aparte sobre la accién afirmativa 20. Derechos procesales” al estilo de las minorias ..... 207 Conclusion. Notas Indice PRESENTACION El libro de John Hart Ely no requiere presentacién, Es ya uno de los clasicos del derecho consutucional contemporaneo, en especial del apasionante y eterno problema de cémo conciliar el control constitucional con la teoria democraitica, La obra fue ampliamente analizada en el momento de su publicacion, que coineidio con otro escrito (esse Choper. Judicial Review and The National Political Process, 1980), la cual tenia aspiraciones semejantes pero que. con el paso del tiempo, no ha conservado la vigencia de Democracia y desconfianza: una teoria del control constitucional. Por ello, antes que cietenerme en el debate gene rado por el libro en los Estados Unidos, quisiera subrayar la relevancia del libro para Colombia y, por supuesto, para los Jemas paises de habla hispana que cuentan con un sistema de justicia constitucional eficaz. Seria imposible resumir siquiera el rico debate intelectual que suscitd el libro de Ely. Varias connotadas revistas le dedi- caron integramente un miimero a recoger escritos © ponencias sobre las tesis en él planteadas. La razon es sencilla, Este libro propuso una teoria magistralmente articulada para resolver el problema crucial, eterno y, a la vez, cotidiano de la legitimidad del control constitucional en Estados Unidos donde se ha to- mado en serio tanto la democracia como el poder de los Jueces. El problema radica en e6mo preservar el noble sueno de unos jueces que hacen cumplir la Constitucién para defender la vo" luntad popular cuando es desconocida por gobernantes, sin terminar en la pesadilla de unos Jueces que imponen sus pro- Pias decisiones por encima de las adoptadas por los represen: tantes elegidos periédicamente por el pueblo para gobernar en ejercicio de sumandato democratico. Ely pretendié superar este dilema de la democracia y del constitucionalismo. Lo hizosin apelar a las “virtudes pasivas” del poder judicial, como lo hiciera Alexander Bickel, otro de los grandes én este debate de dos siglos. Propuso un juez activo en la defensa de la demo- cracia que, frecuentemente, falla, Esta audacia intelectual contribuyé de manera determinante a hacer avanzar el debate sobre la interpretacién de las constituciones. Salvo circuns- tancias extremas, la mayoria acepta que la practica institucio- nal es una prueba contundente y sélida no solo de la compat bilidad del control constitucional con la democracia sino de que ésta es saludable para el funcionamiento de las sociedades abiertas. Los temas hoy son otros, atin en Francia donde cl temor al “gobierno de los jueces” —expreston acuftada por un frances para calificar el sistema norteamericano— ha limitado el desarrollo de la justicia constitucional Uno de estos temas es el de la constitucionalizacion del de recho. Se dice que el derecho constitucional es el derecho de los derechos, en la medida en que rige a todas las disciplinas juridicas. En términos quizas mas polémicos para nuestros paises de tradicién civil, el derecho constitucional es “derecho comtin” puesto que no Solo es la base de las demas ramas del derecho, sino que conforma el micleo compartido de valores y principios que éstas deben respetar. Desde el punto de vista practico, cl simil puede llegar hasta el punto de afirmar que es tun derecho de desarrollo jurisprudencial, o de creacién Judiclal permanente, para continuar dentro de esta linea que sugiere que la interpretacion de las constituciones introduce rasgos del common law en nuestros sistemas juridicos de tradicion romano-germanica. Entender asi la tarea de defender la su. premacia de las constituciones muestra la pertinencia del libro de Ely en Iberoamerica. Las reflexiones de un agudo jurista anglosajon sobre una institucién inventada, dentro del mas elevado espiritu del common law, por el famoso fallo de la Corte Suprema de Justicia, Marbury vs. Madison, son un punto de referencia obligado en sistemas Jjuridicos de tradicién civil que han confiado a sus jueces tanto la facultad de interpretar con austoridad la constitucién como el poder de invalidar leyes. Adicionalmente, la traduccion de este libro en lengua caste Hana aparece en un momento oportuno del desarrollo institu: clonal regional. Después de haber sido superada con éxito la transicion a la democracia en América Latina, la euestion fun. damental ha pasado a ser la de su consolidacion y manteni: miento, Buena parte de los estudios sobre el tema se refieren, al rol de los partidos politicos y a la primacia del poder civil sobre el militar. Son pocos los que se ocupan de la relacion entre poder judicial y democracia. Dificil encontrar un mejor pretexto que el libro de Ely para iniciar un anilisis sobre la Contribucién del juez constitucional al funeionamiento y sos. tenibilidad de las democracias. Ojala permita complementar Jos abundantes estudios recientes sobre la justicia en nuestra regién, los cuales se han concentrado en el papel de la justicia civil en el crecimiento econémico y de la justicia penal én la lu- cha contra la corrupeién, el narcotrafico y otras formas de criminalidad organizada, y han olvidado el lugar y la trascen: dencia de la justicia constitucional nesta perspectiva, surgen preguntas fundamentales: Han sido los jueces constitucionales activos en la erradicacion de los vestigios del autoritarismo? Qué implicaciones tiene para la consolidacion de la democracia el conservatismo judicial? _gCuales son los riesgos de un intervencionismo judicial para el vigoroso desarrollo de partidos y grupos que articulan y agre- gan politicamente los intereses, expectativas y necesidades de los ciudadanos? Esta obra trata el tema de la relacién entre control judicial de constitucionalidad y democracia a otro ni vel, aunque se fundamenta en la préctica constitucional esta- dounidense, su perspectiva es (ebrica. Se puede resumir en la pregunta siguiente: zComo debe el juez constitucional ejercer su poder en una democracia? La respuesta de Ely constituye un admirable ejercicio inte lectual en el cual se entrelazan el derecho, la filosofia politica y Ia ciencia politica. La respuesta, a pesar de la complejidad del tema y el grado de sofisticacion del analisis, es sencilla. El juez, constitucional no debe refugiarse en aquellos métodos de in. terpretacién disenados para desentranar el significado del texto constitucional. Un juez canservador en su aproximacion a la interpretacién constitucional puede ser muy activista e, inclusive, intervenir de manera ilegitima en una democracia. en los procesos decisorios sustentados en votaciones popula- ly nos advierte de los peligros de creer en el mito segtin el cual el juez apegado al texto de la Carta es un juez modera- do en el ejercicio de su poder El juez constitucional tampoco debe pretender descubrir 0 justificar sus decisiones en “valores fundamentales”, porque no existe ninguna fuente imparcial, no subjetiva, de valores. Y si la hubiera, controlar las decisiones de las generaciones pre- 's, plasmadas en una ley, con base en los valores de las jeneraciones pasadas, plasmados en una Constitucién, seria ambien anticlemocratico. Ely propone entonces que el juez constitucional ejerza su poder guiado por tres propésitos: vigilar el proceso de repre Sentacion politica al estilo de un arbitro, mantener despejadoslos canales de cambio politico, y facilitar la representacion de las minorias. En esencia, los problemas de la legitimidad de mocratica del poder del juez constitucional —no elegido popu: larmente ni representativo de la pluralidad de intere se resuelven si éste lo ejerce para mantener el sistema de la de- mocracia representativa funcionando adecuadamente este sentido, el libro de Ely puede ser leido como una teoria sobre el criterio de los criterios: ofrece al juez constitu: clonal tres referentes provenientes de la teoria constitucional para escoger entre las diversas alternativas de interpretacion legitima de un mismo texto constitucional. Estos criterios teé- ricos adquleren especial relevancia en casos concretos relati- vamente complejos, como la objecion de conciencia, el aborto, Ja eutanasia, el consumo personal de drogas, los derechos de las comunidades indigenas, el tratamiento de los homosexua- les, y la injerencia del dinero en la politica, Son todos estos temas que pueden ser transmitidos en los foros politicos, y scria deseable que asi fuera, pero que gene ralmente no Io son. Esta huida de Ia politica frente a temas impopulares, polarizantes o “intocables” para quienes estan en el poder, ha llevado a que se acuda a la justicia constitucional para que indique el rumbo trazado por la constitucién a los ntes politices o para que reconozea un derecho abandonado 1 esa huida, Ely indica como puede el juez constitucional abordarlos sin remplazar a los responsables politicos. Sin embargo, la teoria de Ely tene varias limitaciones en nuestro contexto, En ella predomina una vision procedimental de la democracia mientras que nuestras constituclones aco. gen, usualmente, una concepelén sustantiva. Por ejemplo, nuestra Carta, como la mayoria de las latinoamericanas, pro- (ege unos derechos por su valor intrinseco, como la dignidad humana, no por su funcién en el buen funcionamiento de los procesos democraticos de representacién politica, como es en- tendida la libertad de expresién en la perspectiva anglosajona dominante. Ademas, su preocupacién esta centrada en el pa- pel del juez en una democracia representativa, mientras que la idea de la democracia participativa es el principio rector de nuestra Carta y ha inspirado, desde mediados de los noventa, instituciones de otras constituciones latinoamericanas que ban sido recientemente reformadas dentro de una filosofia de apertura a Ja capacidad decisoria del pueblo. En efecto, en una democracia participativa la representati Vidad, el pluralismo y el acceso equitativo a la toma de decisio. nes es fundamental, pero instficiente. La teoria de Bly requic re, por consiguiente, ser complementada para identifiear los criterios que deberia seguir el juez constitucional en una de mmocracia basada en la soberania popular y en la participacion de Ia sociedad civil en la toma de decisiones sin intermediacion obligada de los representantes partidistas. Democracia y descorfianza nos brinda una clave para ello puesto que, frente a la democracia representativa, la partici- pativa esta animada por una desconfianza atin mas intensa en los procesos de representacién partidista y por una fe atin mas profunda en las virtudes de la interveneion del pueblo. Esto Sugiere, por ejemplo, que el control constitucional de las nor mas frente de la iniciativa popular o resultado de referendos, deberian ser juzgadas de manera deferente mientras que las eyes adoptadas por el Congreso con el fin de regular la finan. ciacion de los partidos y de las campanas, asi como el acceso a la television, deberian ser juzgadas a la luz de parametros mas esirictos. Lo primero porque la iniciativa popular ciudadana es un canal de cambio politico, asi no sea expresién del buen funcionamiento de los mecanismos de representacion sino, por el contrario, un desafio a su paralisis 0 indecision. Lo segando porque el riesgo de que quienes estan en el poder adopten re- gulaciones de la politica para mantenerse en él es claro y pre sente, De tal manera que las ideas de Ely —leidas como teoria constitucional del cambio politico— son eseneiales para ex traer todo el potencial de la democracia participativa (entendida como un proyecto de cambio politico de largo all cance en cuya realizacién el papel del juez constitucional es crucial). Parafraseando a Ely, el juez constitucional ocupa un lugar estratégico para impedir que se cierren los espacios ne arios para adelantar una profunda transformacion demo: eratica de la sociedad y la politica Manuel José Cepeda Espinosa Decano Facultad de Derecho Universidad de los At Santafé de Bogota, septiembre dePREFACIO El debate constitucional contemporaneo se encuentra do: minado por una falsa dicotomia. gDebemos apegarnos al pen: samiento de quienes redactaron las frases criticas de nuestra Constitucion, y declarar ilegales tinicamente aquellas practicas que, a nuestro juicio, quisieron rechazar? que tba desde propuestas bastante radicales hasta propuestas modestas— tuviera tal prominencia en las primeras elabora- clones leéricas republicanas*® (s1 bien esto sin duda puede ex: plicarse, al menos en parte, en términos de la sentida deseabi- lidad de tal cambio), fue tambien vinculado de manera bas- tante consciente a la teoria politica del republicanismo. En la medida en que cl ideal de homogeneidad pudiera ser aleanza- do, la legislacion en interés de la mayoria habria de ser, ne sariamente, legislacion en interés de todos, y el prestar una, mayor y mas amplia atencion a la igualdad de tratamiento re- sultaria innecesario. EI supuesto clave en este punto, que los intereses de todos son esencialmente idénticos, es sin duda dificil de admitir para nuestra generacién; de hecho, sabemos perfectamente que muchos de nuestros predecesores tambien se mostraron ambi- valentes al respecto2* Asi, el documento de 1789 y 1791, aun cuando en ningtin lugar invoca explicitamente el concepto de igualdad, se esforz6 —al menos mediante dos estrategias— por proteger los intereses de las minorias de la voluntad poten: cialmente destructiva de una coalicién mayoritaria, La mas ob: via seria la estrategia de la “lista” utilizada en la Declaracion de Derechos, en la que se enumeran las cosas que, al menos cl gobierno federal, no puede hacer a nadie (aun cuando incluso aqui la proteccién tiende a ser meramente procedimental). La estrategia mas amplia de la Constitucién original, sin embargo, puede denominarse, sin mucha precision, como una estrategia pluralista, una estrategia que estructura el gobierno y, en me- nor medida, la sociedad en general, de manera que se pueda garantizar la expresion de una diversidad de voces y que no pueda dominar una coalicién mayoritaria25 Como lo dijo Madison —cvitando deliberadamente el enfoque (del “capitulo HIP) de establecer un cuerpo no democratico para euiidar de los valores de la mayoria— en The Federalist 51: Es de la mayor importancia en una repablica no s6lo proteger a la sociedad cle la opresion de sus gobernantes, si ho proteger a una parte de la sociedad de la injusticia de la otra parte [... Si una mayoria esta unida por un interés co- Ina : vernos contra este mal: el primero, crear aie racticable, una combinacion injusta de una Bia os Matt sd lad, El primer método prevalece en todos: reo tanto como los interescs del partido minorit a +o Seu xe se vuelva en contra de ambos. El segundo mé Unidos.2° yn, Jos det a. rte fue concebido de esta manera. cao porno compre ge or uponer que lx comprendia bastante len St tc) Brin constituirse en una Mayoria capaz de ejercer control Gra const gaa dela consutucion drigidas a dispersar seme fe i minoria. Caalglera ue haya so la tei co a a ydenticos 0 bien pronto lo seria, se habia lio inspirado en gran medida Tos recursos constitucionalts epoca de Jackson. ier politico» La Corte Suprema dF 105,sylvania sintetiz6 todo lo anterior en sya 1851 en los siguientes Cuando, en elercicio de facultades leislativas pro aprucben leyes generales, que incldan © pucdan ined on tod Ia comunidad st son injustas ¥ van dn contra de eae ilu de la Constitucion, toda la comunidad estar interes £0 Procurar su revoeatoria mediante una vor potencial. ¥ feta es In gran seyuridad para oblcner tina lexicon Justa Pero cuando tos individuos estan separados de las masas, ¥ Se aprueban leyes que afectan sus propiedades [...] zquien habe de levantarse en st favor, aslados como exh aon ‘masas, por injuria o injusticia, 0 donde habran de buscar allio ce tales actos de despotiaimg2or MDFAR de buscar Pertinente también fue la persistencla de la inst esclavitud. Mientras que los negros putlesen ser convericntes mente considerados come inliahumanos, ne tuminer ang Prueba alguna de que clertas personas estuviesen Uranearehs 4 otras. Una vez esta suposicion comensd a desaarse se comenzé a pereibir otra razon para dudar de que i pan cion de la mayoria fuese ne ae to cin Wyoria fuese necesartamente la protecclon ie ts Simultancamente, Heyamos a reconocer que los recu constituclonales existentes para proteyer a las minoriee eee Sencillamente insufielentes. Ninguna lista Malta de desechn seria capa de contemplar todas las maneras en que Iss manne rias pueden tiranizar a las minorias, y tampoco podemos con. tar slempre con los mecaniamos informales 0 fonhalee ael ae Falismo. El hecho de que las mayorias electives pueda cae, derarse’habitualmente como agrupaciones ‘de minora nee colaoran entre sino ser ompoco de gran ayuda Coa a agrupacion en cuestion detenta sufciente poder ¥ une eon hidad sentida de intereses como para colodatse eh ina eens «in ventajosa a expensas de una minora (o grupo de mines 4 las que considera diferentes. en tales sltaciones, elev de que una serie de agencias deba concurs yobres poate fampoco nos seré de gran ayuda Si. por consiguiente, el ideal ‘epublicano de goblemo en el interes de todo el puchlo nuns de mantenerse, en una epoca en ia cual la fe ek is eal oe blicana de que la gente y sus intereses son esencialgeente he ogeneos esté cast agotada, es necesanio ace ae nen eg problemas de la tianta de Ia mayoria, La teosia estes cee Fepresentacion deberia ser extendida de manera que asexurara ho s6lo que el representante no separara sus Were 106 Satara los interescs. de una coalicion mayorttarla de eee los ce rapes que conalfuyen a iss inoras de Ia pobla Rest. por, as minoriaa de To que el profesor Dworkin ha de Mimente, la encarnacion mas dramdtica de este ideal en Gpmponente judicialmente aplicableo=— del concepto de repre- fluniaa’ cn realidad ne elegans a nadie, se, eacontraban cetaba representado, La respuesta de las colonia, eon laNo obstante No existe esta intima ¢ inseparable relacion entre los lectores de Gran Bretana y los habitantes de las coloniee que debe inevitablemente cobijarlos a tributacion. Por el eontrario, ni'un solo Puede verse afectado de manera inmediata por la tributacion en Norte América |... Incluso actos opresivos € injurtoses en Srado sumo, podtian legar a ser populares en Inglaterte Por la promesa 0 expectativa de que las medidas misaey que deprimen a las colonias den amplitud a los habitantcs de la Gran Bretania.% ambos en la misina elector en Inglaterra Aun cuando, comprensiblemente, vivido, el recurso protector de garan virtual” al at litico el término no ha sido re ntizar la “representacion ‘ar los intereses de quienes no detentan poder po. a los intereses dle quienes sf lo tienen, fue un recurso que elercio una importante influencia tanto en la redaccion de Ia Constitucién original como en la interpretacion que lego se hizo de ella, La clausula de privilegios ¢ inmunidades del arth culo IV estaba disenada y ha sido interpretada en cl sentido de que las legislaturas de los estados no pueden, a través de suis diversas regulaciones, tratar a las personas naturales de otros estados de manera menos favorable que a los locales. «Fue de seflada para garantizar al cludadano del estado A que legate al estado B, los mismos privilegios de que disfruta el ciudad, no del estado B».*” BI articulo IV no confiere un conjunto de derechos sustantivos, sino que, “sencillamente”, garantiza que Cualesquicra sean los derechos que los habitantes de un esta do consideren apropiado votar para si mismos, se extenderan en general a los visitantes. Ciertamente opera igualdad, pero Ia razén por la ei los no residentes fuer alli un ideal de ial esas desigualdades contra Mn especialmente sefialadas como prohi bidas en el documento original y no otras es obvia: los no resi dentes son una clase que paradigmaticamente carece de poder politico. Su proteccién procede a través de lo que equivale a un sistema de representaci6n virtual: al vincular constitucional mente el destino de los extraios a aquél de quienes detentan ¢l poder politico, los constituyentes reses serlan bien cuidados. La clausula de comercio del arti culo I. seccién 8, contempla simplemente que el Congreso ten dra la facultad de regular el comercio entre los estadlos, Pero muy Pronto la Corte Suprema doté a esta disposician de uns dimensién auto operativa también, nacida de la misina neces; dad de proteger a las personas desprovistas de poder politice y utilizando el mismo recurso de i garantizar la representacion virtual. Asi, por ejemplo, a comienzos del siglo diecinucve Ia arantizaron que sus inte. 108 on fuera del estado a impuestos que no prescribiera 2 = Pe Oe interesea de les fabricantes de fuera del estado Berio de los fabricantes locales representados en la legisla canzaran un nivel prohibitive 0 puestos a Ios primeros no aleanz: P side F poderosts it ello Desde ui pers Fpapora gobernante es incluso mas obligante que la de las Widnes eta pean. bra cl n embargo, su exigencia parcceria mas dé Ip pueden votar-y quizes no sea trrazonable, en abst rte {hue lee restltan, comparativamente, indierentes, y“fiotar la ‘Solin vec” frac que hago. tmente tan esto qetemas dec por siempre, Pr ‘ae —telacionados panto pertinent e, incluso antes de la aprobacién 109vale a lo mismo, a intervenir para proteger estos intereses cuando, al parecer, la garantia de “representacion virtual” ne cra suministrada—, En el caso erucial de McCulloch vs. Mary, land, fallado en 1819, la Corte invalidé un impuesto estate] Sobre las operaciones de todos los bancos (incluyendo de ma, nera preeminente el Banco de los Estados Unidos) que no Is biera sido incluido en la legislatura del estado. Hacia el final de la sentencia del Presidente de la Corte Marshall, encontramos un matlz en apariencia sorprendente: «Esta decision |] no se extiende a los impuestos pagados por la propiedad real del banco, en comiin con otras propiedades dentro del estatio, n- mo tampoco a la tributacion impuesta a los intereses que loo cludadanos de Maryland puedan poscer eni esta institucion, en comin con otro bien de la misma descripcion en todo el esta dow.#? eQué podria tener en mente? No puede ser que sabia que el tipo de impuestos sobre la propiedad mencionados ern en efecto menos onerosos, pues nada en el concepto emitido. indicaba que el impuesto que estaba revocando la Corte fuese en realidad incapacitante y ni siquiera oneroso. En efecto. el nucleo de su argumento mostraba que tal alarde era innecess- rio: vel poder de imponer impuestos implica el poder de des {ruir y un impuesto menor sobre las operaciones bancarias fue declarado tan invalido como un impuesto considerable. Un impuesto sobre el terreno en el cual esta edificada la sede local del Banco de tos Estados Unidos, sin embargo, también tiene el poder de destruir. Cualquiera de estos dos impuestos, st ve salleran de las manos —y no habia indieio alguno de que lo hubleran hecho— podria destruir al Banco, Estamos ahora en condiciones de identificar el truco de in. mediato: de la indicacion de Marshall se deduce que el in puesto predial ha de ser “en comin con las otre dentro del estado", el impuesto sobre cualquier interes que tengan los ciudadanos, “en comin con otros bienes de la mis. ma descripeién en todo el estado”. La unidad de intereses con todos los propietarios de bienes en todo el estado de Maryland, garantizada por su insistencia en la igualdad de tratamiento, Protegeria al Banco de una grave insolvencia causada por lm puestos de esta indole. El poder de decretar impuestos sobre los bienes de finca raiz.o sobre los bienes personales es, poten clalmente, un poder de destruccion, Pero las personas no son Toedores del artico y, aun cuando puedan aceptar suftir algu- nas desventajas en aras de un bien social evidente. no tienen la costumbre de destruirse colectivamente.* El impuesto en cuestién sobre las operaciones bancarias no Teguladas por el estado presentaba una configuracién de inte 110 1 diferente, Desde luego, el Banco de los Estados Unidos Soren ao ch ie Maan, com tapos is juna otra corporacion. Por lo general, los intereses de las Eipinlaaciones deben ser protegidos por personas cuyos inte- ges estan alados a los suyos —funcionarios, empleados, ac- Tontstas-y a este respecto no hay razdn para suponer que el Benco de los Estados Unidos se encontrara en peores condl- sjories que cualquier otra organizacion. Por consiguents, el 8 nco no carecia de voto, al menos no en un sentido diferente Ade cualquiera otra corporacion, No obstante, el Implesto Sobre las operactones bancarias fue revocad, y la raz6n para Hoes bastante obvia: se trataba de un impuesto apllcable ex a ite a los bancos; mas atin: a aquellos bancos no bs Bride per el 0 los Unidos puede ados por el estado, El Danco de los Estados Unidos p Faber terido un “voto” tan efecavo como el de cualgier or Q cid claro, sin embargo, que respecto del impuesto corporacion: era to del mpuest bre las operaciones de los banicos no regulados pore Sip cccccttvta'ekempreen-una bitiaeatpoliicuments dee Be reajoea: puesto ¢ os —e incluso esto Fentajoaa, puesto que en ef mejor de los caso Bb preter ho oe Habe ats nos elton a este respect oe Hon un par de bancos legales, Alli encontramos astmismo una fazon para suponer que ia sla constitaconal slo pda Dalla er una atntcngaantin de epresentaion viral Spo elemplo, le operaciones del ano ao erat some das a trbutacion como parte de un impuesto que afectara a todas las operaciones comerciales en Maryland Cerament no i propsito augers qe McCulloch haya sido un precursor directo Ge la nota al p ina Corot Pros, ave prociamars en general una protectin Ital especial arn ls moran drastic Tuy poco probable que el Banco hublese rectbido este tr Iiento especial de no haber sido una institucion federal, No Obstante, fa dscusion de la Corte resulla instructiva. Sugire, por la referencia que hace a los impuestos prediales, la clara Dresposctn, incwo en esta ferprana epoea de ge se era de los representantes que Tepresenten 8 la (olalidad de bi cletores nn da de pe aitaria un tata : nos favorecidas. suger, por stu rvoratora del mpucsto sobre ae peraio nes ancl ol Supt alll de gu leno ea unas sitions, la nterencin full Teg er prop fis caando las procsecs de repreaunincibn existenies parecer ser poco adeevados para representa ntereses inohavies Ieiso los de quienes pucten votar. No stigiero que estos t mas hayan side explicados a menudo antes de Ia Guerra Ci mavil, pero la frecuencia con que fueron invocados no es perti hente para lo que deseo sostener. Cualquiera que haya sido la situacién anterior, la enmienda decimocuarta impone con sufi- clente claridad el deber judicial de representacion virtual como to he venido describiendo. El punto principal al que quiero lle. gar con estos ejemplos, es sugerir una manera de acuerdo con, Ja cual Jos que han sido caracterizados en ocasiones como ideales norteamericanos contradictorios —a proteceién del go- bierno, por una parte, y la proteceion de las minorias de la ne- gacion de igualdad de atencion y respeto, por otra— pueden, entenderse como emanadas de un deber comtin de representa: cion. Una vez mas, fue Madison quien lo dijo pronto y bien: Afadiré, como una quinta circunstaneia en el caso de la Camara de Representantes, que le impedira adoptar medi das opresivas, que no pueden aprobar ninguna ley que no los afecte plenamente a ellos y a sus amigos, tanto como a la gran masa de la sociedad [...] Si se pregunia qué habra de impedir que la Camara de Representantes haga discrimina clones legales a su favor y en favor de una ¢lase determina- da de la sociedad, respondo: el espiritu de todo el sistema; la naturaleza de leyes justas y constitucionales; y. ante todo. el spirit vigilante y viril que mueve a la gente de Norte Amé- rie Lo que resta de este capitulo comprende tres argumentos en favor de una aproximacion al control constitucional orlentada a la participacion y que refuerza la representatividad. El pri mero sera mas extenso que los otros, pues es preciso hacer un rodeo. asi sea breve, por la propia Constitucién, Lo que este rodeo nos revelara, por oposici6n a la caracterizacion habitual de la Constitucién como sina afirmacién perdurable pero evo: lutiva de valores generales,»*° es que, de hecho, la seleccion y ajuste de valores sustantivos se deja casi enteramente al pro: ceso politico y cl documento se ocupa mas bien, de manera abrumadora, de la equidad procedimental en la resolucion de Jos conilictos individuales (pracesos de autos), por una parte, y de Io que en general puede denominarse procesos de deci sion’—asegurando una amplia participacion en los procesos y distribuciones del gobierno—” Un argumento por la via del ejusdem generis pareciera particularmente justificado en este No me propongo hacer depender ninguna parte del argument ructerizacion. Es cierto, sin embargo, que el enfoque que recomtendo esta iis orientado al procediimiento de he que pudiera suponerse a partir de 1 que se ha discutido hasta ahora, Vern general. el Capitulo VI 2 caso, puesto que las disposiciones constituctonales respecto de fis'cuales es necesario identiiear modalidades que les den Jes tonido, tales como la enmienida ovens y Ia clatsila de pr Ghegios © inmunidades, parecen estar incluklas en un espinit we themos debido omilir algo aqui, asi que sera mejor confiar is nuestros sucesores para afadir To que hace fats Cuando tatoy de fanimo particularmente expansivo, me veo entonc feneado a sostener que la posicon aqul desarrollada repre- senta el maximo textualismo™. Nuestra revision noe aurealg Qe fos “ocupa: que los, pocos.esfuerzos reallzalos por os Gnalituyentes por congelar valores sustantivos al destgnarios amo abjeto de proteceion especial en el documento, han sido desafortunados: por lo general han sido revocados, bien of Glalmente 0 como resultado de_pretensiones interpretalvas Esto suglere tna. conclusion eon importantes impiteaciones para la tarea de dar contenido alas disposiciones mas abierias fel texto: que preservar valores fundatnentales no es propia Tos otros, dos argumentos son susceptibles de una formulacion mas breve, pero no son menos importantes EI primero es que un acereamlento al control constitucional que reluerce la representatividad, a diferencia de la postion dontraia de protec de valores, no es inconsistent com os tracia represenaiva, sino que por el contrario (deliberada ‘Como lo he indicado antes, no ereo que este problema (ermine sea por ‘Completo coherente ni especialmente importante. Desde Iuego, el enfoque n Comendado no es “extualista’ en el sent habia (de tratar las clausula onsttucionales conto unidades autosuficientes), pero tampoco se inseribe Stentre dela intexpretacion libre en el sentido habitual (busear los princi Jes contenidos de los julelos eonstitucionales en la propia version de los va Jones fundamentales de la soeledad mas bien que en los temas mas genera: Jee del documento), Lo que inferesa no es si se trata de-un textualismo ealmente” ample, © ms bien de una posicién que no colnelde enter. mente con ningun de los dos bandos, sino si es capaz de mantenerse Nel a In promesa del documento de una manera que, como lo he argumentado anes ef textualismo linutado por claustlas es incapay de hacerlo. ¥ eapaz, fl mimo tempo, de evtar las abectones que siseita una forma de la inter pretacion bre cargada de valores. objeclones que se arrakgan principal Thente en la tcoria democritics. A este respecto, los dos aryumentos com que Concluye cl presente eapitulo, aquellos digs explctamente ala consis: fencia or Ia teoria democraticay a la relativa capacklad institucional de l Tegisiatnas y de los tribunales. parecen ner al menos tan importantes como ci argumnento elaborado a pari de la naturaleza de la Constitucion (que faa la complejilad del documento, debe ser matizado en cualquier eas), 113,mente) lo apayan completamente. El segunds El segundo es que tal enfo: due. de revo por oposilon a su rival imple taseas que ng irtbunales, como expertos en procesos (mas importante aug, Por ser alenas a i pion pueden sstenerravonablemente aque se encuentran mejor ealficados y situados para real que los funcionarios politicos. ‘ : ot LA NATURALEZA DE LA CoNSTITUCI banat UCION DE Los E ‘2 los Estados Unidos, ta carta basen del proceso lgistativo se encuentra en una Constitucin eserta | Deberos resist ta tentaion de congestionar este documento con enmendas relativas a asunte be 1 unos sustantvos |.) (Tales inentos implean ta tnidente fata de sabre de rats de suena No os problemas del mafaa. Pero si petro mas insides reside ‘en el efecto debituador que tendrian sobre la fuerza mare de ta Constiicton misma on Por atc de ls qucjas de nuestros precursores contra el xo ero ingles fueron Tormuladas” en tems, eonstt de un bien especiaimente valorado © de uh dercch eavtonten tos resdentes de las colons nortcamericanss. eos hombres blancos, se encontrak tre I ente mas bre y gue goes ate un mayor bienestar en la historia del mundo y, Sees ie ibian. Por consiguiente, los reclamos “consiticiales eran por lo deneralradonaes vee Parlamento, por ejemplo, caren de sttoridad para regula conerio interno” de las colonias-y el frat ese lames. el maria de ns caso, re Ins clone eslaban representadas en el Parlamento® este ieee se habitantes de las colonias no les adradaba pagar impuiestos &inadi le sgrada peo lo que condenab cena tani una tributaci ‘en arguments de inquided las pretensions as derechos I ness” tenn en ocasiones in saor ey natural, peo 58 sentido mas comin era quel sugerido pores terminode gencia de igualdad de tratamiento en relacion con len heb 14 de Jos habitantes de las colonias se alimentaban de los dos femas participativos que hemos estado considerando: 1) su fontribucién a los procesos mediante los cuales eran goberna- Gos era insuficiente y (parcialmente como consecuencia de filo}, 2) se les negaba lo que otros recibian. La versién nortea- mericana de Ia revolucion, eseribié Hannah Arendt. «en reali Gad no proclamaba mas que la necesidad de un gobierno civil yado para toda la humanidad; la version francesa |...]_ procla~ ma Ia existencia de derechos independientes de la corporacion publica y externos a cllav.®* La idea de que la justicia y la felicidad se encuentran mejor garantizadas cuando no se intenta definirlas para siempre, si- no mas bien atendiendo a los procesos gubernamentales me- diante los cuales se especificaran sus dimensiones en el trans- curso del tiempo, fue trasladada a nuestros documentos cons- fitucionales decisivos. Incluso la principal _afirmacion sjusnaturalista” norteamericana, la Declaracion de Indepen- dencia, después de apelar a algunas metas admirables pero tciertamente indefinidas —y atin mas abiertas con el uso de “la Diisqueda de la felicidad” en lugar de la referencia lockeana, ya suficientemente amplia, a la "propledad”>— indica su aprecio por el papel fundamental del proceso (democratico}: Creemos que estas verdades son evidentes por si mismas, {que todos los hombres son creados iguales, que su creador Tes ha conferido clertos derechos inalienables: que entre és. tos se encuentran la vida, la libertad y la basqueda de la fe licidad: que para garantizar estos derechos se han instituido gobiernos entre los hombres, que derivan sus justos poderes del consentimiento de los gobernadios.®° La Constitucién, menos sorprendentemente, comienza en la misma nota: no intenta establecer alguna ideologia dominante —los valores mencionados en el Preambulo apenas podrian ser mas flexibles— sino mas bien asegurar una estructura durable para la resolucion continua de los conflictos politicos: Nosotros, el Pueblo de los Estados Unidos, con el fin de logear una Union mas perfecta, establecer la Justicia, aseg- rar la Tranquilidad doméstica. velar por la defé promover el Bienestar general y asegurar la Bendicion de la Libertad para nosotros y para nuestra Posteridad, ordena- mos y establecemos esta Constitucion para los Estados Unt dos de America. No sorprendera a nadie saber que el cuerpo de la Constitu: clon original esta dedicado casi exclusivamente a temas ¢s- 15tructurales. Explica cuales de los diversos actores el gobiers no federal, el gobierno del estado: el Congreso, el eecutivo, Iq Rama Judicial— tiene autoridad para realizar que cosas, y procede a suministrar una serie de detalles acerca de coms habran de ser elegidas estas personas y de elereer sus funcio, hes, Incluso disposiciones que, a primera vista, podria pensar. se que fueron disenadas principalmente para asegurar 6 impe- dir ciertos resultados sustantivos, una vez analizadas, vemos que se ocupan esencialmente de procesos. Asi, por ejemplo, la isposicion de que la traicion “consistira tnicamente en hacer la guerra contra [los Estados Unidos), o en adherir a sus enemigos, prestandoles apoyo y socorro", parece ser, al menos sustancialmente, precursora de la primera enmienda, pues responde al reconocimiento de que las personas que detentan el poder pueden inhabilitar a sus detractores acusandolos de traicion por desacuerdo.*° La prohibicién de conceder titulos de nobleza parece evidentemente haber sido disehada para fortalecer el ideal democratico de que todos son iguales en go- bierno.*” La clausula ex post facto y las cliusulas de felonia re- sultan ser, una vez anailzadas, disposiciones relativas a la se. paracion de poderes, en las cuales se insta ala legislatura a actuar de manera prospectiva y segtin reglas generales (asi como a la Rama Judicial se la insta implicitamente, en el arti culo Ill, a actuar retrospectivamente y por decreto especilico).5# Ya hemos visto que la clausula de privilegios e inmunidades del articulo IV y. al menos en un aspecto —stendo el otro la concesion de facultades al Congreso— Ia cléusula de comercio también, operan como disposiciones de igualdad, garantizando representacion virtual a quienes carecen de poder politico, Durante la mayor parte de este siglo, la cléusula de obliga clones contractuales no ha desemperiado un papel significati vo. Se han esgrimido poderosos argumentos para demostrar due, esencialmente, la clausula habia sido disefiada para li mitar el control de ios objetos y términos de los contratos pri- vadlos por parte de los gobiernos de los estados.® No obstante @ comienzos del siglo diecinueve, la Corte Suprema rechazé esta interpretacion amplia y sostuvo que la cldusula afectaba Snicamente la manera en que la legislatura podia alterar o re Vocar los términos de los contratos vigentes en el momento de aprobacién del estatuto y, por ende, no afectaba lo que pudiera decidir la legislacién acerea de futuros contratos."! Mas atin. si bien se han dado indicios de endurecimiento en los tltimos dos anos, la Corte en general no se ha mostrado tampoco muy enérgica en lo referente a proteger los contratos vigentes: sostiene, en eseneia, que las legislaturas pueden alterarlos 116 Fe cade ia Corte de la cuaula, scgun la cual protege sc: la legislacion retroactiva y asi, al igual que la clausula ee esr egulacion legislativa de con- Guctas faturas" si bien segim la interpretacion mas restringida fomo base a partir de la cual puedan stapes vakament Ia interpretacion que de hecho sustento la clausula, resulta fos. de" low procesos gubernamentales ni tampoco. de. Ios uysen obligaciones. Segin la snterpretacion aceptada ym trecha. el aplicar la clausula tinicamente a bos cas om gentes en el momento de aprobactin dela ley ~ an oat Fepetir. no es una interpretacion que ta Corte hayes in hasta hace poco, defendido tampoeo con muche cata a fo due se protege es un interés de confiabilidad algo mac nog. ingido, la garantia de que al realizar un contrato la peron'y Pacde inmunizarse contra faturos eambios cn la Werte Beneauets de los representantes elegidos. 4 jo es necesario que lo anterior nos sma en un estado de confusion ereciente: me imito a alinnar que la Conca ae original estaba principal, si no abrumadoramente, dedicada = problemas de proceso y estructura y no a la identifieacion 2 Preservacion de valores sustantivos eapeeificos, Ls Weekend oe exclusin ‘amente preocupada por tales asunto: seria rl ela (como lo seria cualquier tesis analoga aceres de wan as ete human iguaimente comps. Y. en cli, hay cee pletamente orientadas a valores, aun coamde chee nas ae Sco sostener es que son pocas y disperses" Aai, be ord dk ta sangre” es prohibida como castigo ala talons Gseen a la gente por las transgresiones de sts padiee ee dane legal como resultado sustantivamente injusto: sence ee hho puede hacerse. con indepetidencia de los proved ee ie si se afecta a los hijos de todos los transgresores. Se impide al gobierno federal. asi como a los estates, esting Buestos sobre articulos exportadas de cuskguicr ate cera n este caso también ge evita sencilamente un neselnint «que puede describirse como un valor. el valor sconces bre comercio entre los estados, es protegide:” fete enna in embaryo, cubre practicamente todos los valores rentnny en la Consiituctén original (salvo uno} y era an selon nee ‘Aun cuando por comprensibles eserupulos se nance alates Por fuera del documento. la esclavitud debe ser conta- I como un valor sustantivo al que la Constituckoe coger oe Propuso extender una proteccién especial frente al proceso le Sey conseiente de que al hacer énfasts en aquellas poe au fos valor a de protec Pesta, corm el resgo de dar a arte de la Consttacion, Ml punto es precisamente el conranns tp sieentemente sic come para cnumerar tie le area a Se cupan Unicamente de los proceso 8 clawieg ene mento sea convncente, bata ct qs la a tueton para segurarse de que ex via falgvien duda de que: mt ang ®5 pocas paginas de a Const 1s nigde gobierno, es el derecho que lene un formato altamente lista por excelencia. El derecho positivo tiene sus tesis y estoy sugiriendo que otros propésitos analogos a los que ser atribuibles plausiblemente al lenguaje en que esta formul no debieran ser atribuidos: el texto de la enmienda no esta. mitado al discurso politico y no debiera restringirse a él eon base en su construccién (suponiendo que alguien pudiese da una definieién precisa de “politico’), En el momento, sin em- bargo, nos ocupamos de explorar qué tipo de documento eres yeron nuestros precursores estar elaborando y, a este respec {o, la vinculacién de las protecciones a la expresion, a la pren= sa, a la asociacién y a la peticion, orientadas politicamente, resulta altamente instruetiva. Las clausulas de la primera enmienda relativas a la religion —"E1 Congreso no habra de expedir ninguna ley concerniente al establecimiento de una religion que prohiba el libre ejerci: cio de ella"— son un asunto diferente. Obviamente, parie del propésito de combinar estos mandatos interrelacionados era asegurar que la iglesia y el Estado se dieran mutuamente un. espacio para actuar: la disposicidn realiza asi una fancién es: tructural 0 de separacion de poderes.”* Del hecho de que una, explicacion se ajusie a los datos no se inflere que sea la nica explicacién valida y, en este caso, no puede desconocerse lo cevidente: parte de ia explicacion de la elausula del libre ejerck- clo debe ser que, para los constituyentes, la religion era un importante valor Sustantivo que deseaban eolocar fuera del al- cance de la legislacién federal al menos. La segunda enmienda, en la cual se protege “el derecho de las personas a portar y usar armas", parece (al menos si eso es todo lo que se lee en ella) haber sido disenada sencillamente para colocar mas alla del control del Congreso otro valor ‘importante’: el derecho al porte de armas, Sin embargo, no es esta la manera como ha sido comprendida; mas bien, se ha interpretado en el sentido de proteger Gnicamente el derecho de los gobiernos de los estados a tener milicias (Guardias Na cionales} y a dotarlas de armamento. La racionalizacion de esta construccion mas restringida por lo general ha sido historica: se sostiene que el propésito del cual hablaron mas los consti tuyentes fue el de mantener las milicias de los estados. No obstante, una disposicion no puede restringirse validamente a algo menos de Jo que indica su lenguaje simplemente porque lun propésito en particular recibio mas atencién que otros {y. de hecho, aquel propésito predilecto de los entusiastas de las armas de fuego en la actualidad, el derecho a la auto protec ion individual, fue mencionado mas de un par de veces). No 120 28 1 pens Hos rateadares al pore =» or dejar al futuro la atribucton de propos See deci6 on je parte de los militares: por este aspect, Puce Es go, no podemos, de nuevo, tener ae para no decir nada Star nvoucrads en este C050, 805 como valores quinia a ociava tienden a ser pertinentes sos rials ti Soca a Proce rerentes principalmente a eu tendencia a garani oi oo fie 10,” el privilegio precisa de una raciona a nl 12ael hecho de que el estado le pregunte a alguien un crimen y espere que le responda. La garant cuentra en la misma enmienda contra la doble sulta mas complicada, En cuan pués de una absolucion, p: ha comet ia que se on acusacion sal nto prohibe un nuevo julio ae tnocentes sean condenadas. Pero et cuanto prob ulterior después de la condena 0 un castigo adicional osteriog: smcantencia, desempena una funcién muy diferente fy stig. situscanallté; desde luego, se encuentra presente también oni c garantizar un sentido del ree Punto definible el reo puede eeboner que Ja ordalia ha terminado y conocer las conseeuees cias que tiene para él." aa de menial cuarta reza: -EI derecho de la gente a la segs pidad de su persona, casa. papeles y efectos, contra buisituede ¥ confiscaciones irrazonables, no sera violado, y ningin alle namento podra ser ordenado sin mediar una causa probable aeyada en un juramento 0 testimonio, y en donde se descrileg Sspecifleamente el lugar que ha de ser allanado y las personas © Cosas que han de ser aprehendidase, Esta disposicion results aera aie con mayor frecuencia cuando un Teo en un julelo Penal intenta eliminar pruebas oblenidas como restiltado de un allaniamtento o arresto ilegal, pero seria un error decucir de allo que se trata de una disposicién puramente procediments Pe hecho (tal como se aplica segiin la regla de exclusion) fre, fra el objetivo procedimental de determinar los hechos eon Precision, para servir a uno o mas objetivos considerados de sy pPortancia.*! Lavinterpretacion habitual es que aquel otro objetivo de mayor importancia es la privacidad. y clertas we Sta Se encuentra implicada a veces.© Pero el lenguaje de la enmienda tiene un aleance mayor —como también i tes nen los abusos aduaneros que estuvieron muy rekacionados con su inclusion— y cuando se la lec en su totalidad, la nociom de “privacidad” resulta ser una explicacién insullelente, Lal famienda cubre confiscactén de bienge y arrest6fl aprehension de personas") junto con allanamientos, y no die, Ungue los episodios piiblicos de tos privados: un arrest abicrto 0 confiscacion de bienes es tan legal como el allana- miento de un espacto privado si se realiza sin mediar causa Probable. Protege, por consiguiente, sla privacidad individual feuita clertos tipos de intrusion gubernamental, pero st pro- feceion va mas alld y, a menudo, no guarda relacion alguna con la privacidad. 122 isa erohiden po de os puntos princes a nmin ern, deste pcg pe eg reba mse oe {én al menos moderadamente cot = is —y los abusos aduaneros his: fei ec entrcieo con otra —y anos Gok psa taminenpernetes a este epeto~ a abe, mor ala dstrecton ofl. Al decir a quien afta ie pestun acion le la manera como lo indica la enmicnda — Bits ra qucnesallanar¢ aestar, 0 que bins conc i scicna necarge de la aplicacion de la ley necesa- se rene tendein en gran parte una discrectonaliad poco vt Bern inci e la decision. Por esta razén, la enmienda ie cnt ox abilidad sino también, cuan- fn slo ero grado de proba sin table cs So. prt, tenn ren dealt odes fe invopinion de "un magistrado neutral Yesinteesi Desa pet, ie dew alow ens ma Hh sent cua pune era no ta rena irda de alta de pte, proved por cae ined juidades de tratamiento injustificables. La aerrapst ba Me acne ctv “casigo cruel y poco hab Iptisive mts evidenerente deca para sia epeatn forinas de tortura conocldas y aborrecidas, pero iden de than lenge set tuvo ue haber io detberada Ea Posie gue pre desu objet fuse thle eiinar cst fies bara fos que se imponian. Pero gran parte de la enmlenda es raw gues nna Fer rapa de eal de seguro cs recone con a cnsenci ee poten pars nel ahaa outa de cargo ees i aparece en la enmienda Armes wt i eect gue aparece ecm is ropledd pavada para us He restless pred came Goto de cop prtccon fete I proce pits Polis fale, De nace. onbar, debemon presi Ems pr que aco pore fe ropes cnc Scampi’ slo pede wr pte en epocn, Fer deer ania que cla opsttn no pide ep Foren eda spore se aia st nes a propiedad ser expropladay por ello on 123. |pensacion, Al Ieerk descripcién se tra 1s ah i ard v.87 Su propésity ental en !imponerio a un pequeno seamen sun limite al poder del gobierno de oleae lates para saorifearos’ al bien cont sdiseminar el costo de operar clase da la sociedad en higar de imponre eee oe de los procesos politicos. La clausul; ido Z € Procesos de autos, aquellos cesos mec a privilegios e inmunidades de 1a misma e1 fa es bastant oe de igualdad de proteccién tampoco suministra det alles, va explicita por la igualdad entre persona oan cuentran dentro de la jurisdiccion de un taco, consti al ere ‘ego, involucra un valor que hie mencionado a tes, la a del debido pre Esta tnterpetacin dela clausila cont hada aecion gubermamental debe ser, comadenn ree a ec _considerada primordadinente sens exon jemplo, a una regulacin Impress In Conte ha comensado a presenta st determi seneralzada como par i tunidad de protegersepoltamente eee oe 2 Co. vo. New York City. 1980'S 108, La on 124 Bp mode de "proceso" —Ios esclavos no partilpan fect Hen Minte en el proceso politico— y, de seguro, refleja significa BI stars ana preccupation por la igualied. Ne abe snr vst un jk gustan ogi aaa Bi esccedioncence te ce waecic state chopra Soy oy congue, is Onnottctin ya alpine I scisersic, ne acter! aeuizal sce cote tence avo pee esosde ton porns elena que ol decree ecieal I creccrecapeciel see cbfeiecac-pecioceer psi Be pattcan: no eocowtu eo uno de lon pocos malo: Bi esters cctla como cbjetn de copecal protection Siena ccurico con in Constimcion ena segundo sito epoca ccna ccs acctiay taccsonsnngah tesa Be hac sect cigur anata pean erscmapete We Bi eresienda siguna euize 1670 7 1915, pero deste ent i errsectuide ore, Sse de ns hap crtente too do irs: ie ovieoetinss exces ies resate try estes cineintoniosen teenies dct Sasa esse cusris able cl mpecstn sl suragho eam requisite era votar en lao clecclones felerlcs, la dectmonovena exten, Sto as arsoren, lr igen torccre los reideoire del Distrito de Columbia. y la vigesimo sexta a los mayores de dl rec. exten actenicnsioa gpapoa antetonmcat etx sito, ctoicen, emia potencies iter eonotructones code 1a coment detinoccosran, ios ctor desde ot oxmeusn: a exrcconntn, te a ects erie gtulewner vase Oe geetiedy rene Biionae aplicuitn del dcr deine representantes de mostrar igual atencion y reepeto tanto por las mimorias como por las TMayorias. Olras tres enmmiendas —la vigésima, vigeslino funda y vigestro quinta se ocupan dela elegibiided y suce- Sion presidenctal, a decimosexta, que permite el puesto fe- deral sobre la renta, anade otra facultad a la lista de aquellas ‘que previamente habia asignado al gobierno central’. Esto es, Bipeeccpesig de ney slctamenia un de’ etna: len Biekesse yen rec peanut eile ciate ues Mis ain, la enmienda que més probablemente (aunque quizés no to suf siente) se convertira en la enmienda vigésimo séplima, la enmienda de lgualdad de derechos, es garante de una distribueton equitativa afin a ta liusula de igualdad de proteccion: no designa valores sustaniivos como objeto de proteccion eonstitucionalrele teen irata de Ja enmienda decimoctava y el valor prote, Baga templanza, Desde Iuego, fue revocada catorce aloe mag cares bor la enmienda vigésimo primera. precisamente, en ap @Pinion, Porque intentos semejantes de congelar valores ott {anliyos fo tienen cablda en una Constitucion. En 1919. @ Simpjanza parecia ser. evidentemente, un valor fundamental en 1933 obviamente parecia no serlo, 1o aque ha sueedido con otras disposiciones de la Constitiy, Gon que entronizan valores es andlogo y andlogamente ine: Euiwo. Algunas han sobrevivido, pero de manera tipiea por Ser tan oscuras que-no suseitan problema (la corrupelon de iy fangre, ¢l acuartelamiento de tropas), o bien por hallarse ene {retejidas con preocupaciones. procedimentales que. parcea apropiado insertarlas en la Constitucion (la propia incoming, Clon, ta doble acusacion). Aquellas sulicientemente conspiereg ¥ Precisas como para ser controvertibles no han sobrevisiing, 128 clemplos mas dramaticos, desde luego, son la esclavitud y {a Prohibielon. Ambas fueron eliminadas mediante revoeatone una de las cuales caus una masacre sin precedentes: Lag otros dos valores sustantivos respecto de los cuales podria cn. gumentarse al menos que fueron colocados por la Constitucién fuera del aleance de los procesos politicos, han sida “evocados” por la interpretacin juridica: el derecho de los in (ividuos al porte de armas, y la libertad de fijar térmninos eon fractuales sin la intervencién reguladora de los estados'? Quit 24s nuestros precursores no se propusieran seriamente pyrte, Sc7 eMtos valores, pero el hecho de que la Corte, frente a Io que fede ser considcrado al menos como una objécion plausifie, haya climinado de la Constitucién con tanta facilidad eecg Nalotes, es en si mismo instructivo respecto de las expectatives norteamericanas acerca de una Constitucion. Finalmente ects ¢l valor de la religion, protegido todavia por la clausuile sel Ie bre eercicio, Algo diferente ha ocurrido en este caso. Bn aries nordialmente para que podriamos considerar como minorias insu. Exes ¥ diseretas, tales como los Amish, los Adventistas del sePuine Dia y los Testigos de Jehova. Cualquiera que haya sf do el origen de la cléusula del libre ejercicio, su fumes miento durante todo el tempo de su vigencia efeetiva he edo Soniimente afin a la de Ja clausula de igualdad de protee Con a Per ende, resulta enteramente apropiada pata una Constitueién, No deseo, sin embargo. que se me interprete de manera equivocada: nuestra Constitucién siempre ha estade savin clalmente preocupada por la preservacién de la libertad Deno 126 asi, no habria merecido que se luchara por ella. La pre: cstigacion, no obstante, es tr pertinente para nuestra investiga ‘ . imo te sido perecguide este objetivo, La reepuesta principal ental esquema, atin mas complejo, dise Hier ibo provesos de decision estén ablerios a todos de na eae : ea una base de igualdad y que quienes - o pracede bajo el supuesto de que asegurar el a a n tenides en cuenta, y de hecho habitual- Bie ecioses. Orn es sbstante —de manera =e ciencia de que el acceso no siempre sera. designados ara proteccion permanente, ns inal Se coena produto comprensible de cireunstancias his Beira partic as, la religion, los contratos, “4 general ha seguido 127