OPINION PUBLICA Y CASTIGO: LA INVESTIGACION SOBRE LAS ACTITUDES PUNITIVAS EN ESPANA Prof. Dr. Daniel Varona Gomez Universitat de Girona SUMARIO: 1. INTRODUCCION. IT. LA AGENDA DEL INVESTIGADOR SOBRE OPINION PUBLICA ¥ CASTIGO. |. Desermasearar la opinion pe blica de baja calidad. 2. Mds allé de las ehcuestas: hacia un sjuicio pabli- co», 3, Conectar los estudios empiricas cor} una determinada concepeisn de Ia conexidn entre Derecho penal y demoerdcia. III. AGRADECIMIENTOS. IV. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS, RESUMEN: En el presente trabajo se presentan los que, ajuicio del autor, son Ios retos que deben abordarse 2 la hora de investigar [a opinion pribli- ca sobre el castigo o el funcionamiento fic la justicia penal. En primer lugar, distinguir entre los diversos niveles|o tipos de opinién publica. Ast, de menor a mayor calidad se diferencia entre opinién publicada, mera opinién pablica y juicio paiblico. En segundo lugar, avanzar en el conoci- miento de una opinién piblis lai, mas all de meras encuestas representativas de la poblaci6n, y en la linea con procesos de democracia deliberativa Guicio pablico). ¥ en tercer lugar, aclarar cual es el contenido que debiers tener el Derecho penal para ger considerado un Derecho pe- PALABRAS CLAVE: Opinién publica; pinitivismo; actitudes punitivas; derecho penal democratico, 1. INTRODUCCION Puede afirmarse sin riesgo de exagerar que una de las modernas ten- dencias en la investigacién criminolégica, tanto a nivel comparado como en nuestro pais, es la relativa al amplig campo que abarea la opinin piiblica sobre la justicia penal y el castigo, o ms concretamente las deno- minadas «actitudes punitivas» de los ciudadanos. Asi, por ejemplo, Ro- berts y Hough (2005, p. 3) aluden a un|«aumento muy importante del volumen de investigaci6n sobre las actitudes ciudadanas hacia el sistema penal» a partir del comienzo de los arios 90 del siglo pasado. Ciertamente, 241 Cimeroprmntareeberinss 70@ 680 Crimen, oportunidad y vida diavia como es habitual en nuestro pais, ese interés por el nuevo t6pico es algo inds tardio, pero actualmente pyede decirse que contarmos ya en nuestra literatura con un rico panorama de estudios, tanto te6ricos como practi- cos, sobre las actitudes punitivas de nuestros ciudadanos (véanse las refe- rencias contenidas en Aizpurtia Gonzalez, 2014, y Varona Gémez, 2013). En parte, este interés en el tema relativo a la opinién publica y el castigo se explica por el propio desarrollo académico de la disciplina en nuestro pais. Como es conocido, aunque desde hace mucho tiempo exis- ten en Espaiia estudios relacionados con la Criminologia, es en realidad muy reciente su reconocimicnto|como un Grado con una extensién terri- torial muy relevante. También ¢s reciente la creacion de la Sociedad Espaiola de Investigacion Cri desde hace tiempo investigador inolégica (SEIC)'. Aunque es obvio que de los mas diversos ambitos Guridico, psicologico, sociolégico, econdmico, etc.) se habfan dedicado a cuestio: nes relacionadas con la Criminplogia, lo cierto es que modernamente esta disciplina en Esparia ha experimentado una auténtica eclosi6n, que en parte explica el florecimiento de investigaciones en los mas variados Ambitos, y entre ellos, el que nos ocupa en este trabajo. Pero al margen de esta cuesti (on wgremial> o si se prefiere elogistica», el interés que recientemente ha éxperimentado el t6pico opinién publica y castigo se expl tiva que ha experimentado la década, Como es bien conocido, ca también como un efecto colateral de la deriva puni- olitica criminal espafiola en la tltima el estado actual de la politica criminal ; 1 : a 7 en los paises occidentales, ha sido caracterizado acufiando expresiones ya célebres como «expansién de| derecho penal» (Silva Sanchez, 2001), «cultura del control» (Garland, 2001) 0 «populismo punitive» (Bottoms, 1995). Con ello se sefiala, en stu nal hacia un sistema cada vez n (en cuanto a la severidad de las 1a, que la actual deriva del Derecho pe- 14s comprensivo (de acciones) e intenso rreacciones penales) encontrarfa una de sus explicaciones bésicas en las demandas ciudadanas en esta direccién, resumidas en el popular esloga Nuestro pais parece un buen la politica criminal, ya que tant nal parece acepiarse que, efectis de «mano dura» contra el delito. ejemplo de la mencionada evolucién de $ en el discurso legislative como doctri- amente, las recientes reformas penales 241 ComendputruiesDarasd 60 que de una u otra manera intengjfican la reaccién penal deben explicar- se (al menos en parte) como fruo de las demandas de la ciudadanfa en tal sentido. Asi, respecto a la actitud de uestro legislador, un primer ejemplo lo podemos encontrar ya en las rpformas penales Ilevadas a cabo en el " Véase www.criminologia.net‘Modernas tendencias en criminologéa y prevenci6n del crimen 681 «prolifico» aiio 20032, En primer lugar, en la Exposicién de Motivos de la LO 7/2003 de 30 de Junio, de nombre ya bastante explicito sobre el nuevo clima penal («de medidas para el cumplimiento integro y efectivo de las penas»), se justifica esta ley apelarldo a que «la sociedad demanda una proteccién mas eficaz frente a las frmas de delineuencia mas gra- ves...2. Y en segundo lugar, también en la Exposicién de Motivos de la LO 152003, que como es sabido supuso una reforma importante del Cédigo Penal, se justifica dicha reforma apelando a la necesidad de «..adaptacién de los tipos ya existentes y Ia introduccién de nuevas figuras delictivas (...) de acuerdo con las més acuciantes preocupacio- nes sociales, con el fin de conseguit que el ordenzmienta penal dé una respuesta efectiva a la realidad delictiva actual» (énfasis atadido) Un ejemplo mas reciente y muy ilustrativo sobre el fendmeno al que aludimos puede apreciarse en la relevant reforma en ciernes del Cédigo Penal, que justifica en el primer parrafo| de su exposicién de motivos la introduccién de la debatida pena de «prisién permanente revisable», apelando a que son necesarias aresoluciones judiciales previsibles que, ademés, sean percibidas en la sociedad tomo justas». Mas claro proba- blemente no se pueda decir: la opinién piblica se convierte asi (a ojos de] legislador) en el verdadero motor dela politica criminal actual. Tambien la doctrina penal parece sujnarse a esta contemplacion de Ja opinién pablica, y mas concretamente| de la nueva actitud punitiva de la ciudadanfa, como uno de los factores Hasicos que explicarfan la deriva de la actual politica criminal espaiiola. Asi por ejemplo, un influyente penalista, Enrique Gimbernat Ordeig (2004), en el prologo a la cuarta edicién| del Cédigo Penal de una cono- cida editorial (Tecnos), en el que se ocupa precisamente de las reformas del afio 2003, finaliza su comentario alug liendo a que «Hace ya unos cuantos afios que en los paises democréticos —no sélo en Espaiia— los politicos desdubrieron que en el Derecho Penal —mas precisamente: que en el endurecimiento del Derecho Penal— habia una gran cantera de votes. Cprren malos tiempos.» Y otro ilusire penalista, Santiago Mir Puig (2008), refiriéndose a la reforma del Cédigo Penal en materia de seguridad vial levada a cabo por la Ley Organica 15/2007 escribe quel "7 Precisamente este afio, por las diversas refdrmas legislatvas que acontecieron, ha sido considerado por algtin autor como «la inaugirackin definitiva de punitivismo para Is legislacion penal ordinariaespaviolay (Del Rosa Blasco, 2009, p. 18) | 244 curendpomnanrscios rss oot raosts 1505682 «La mayor parte de la| abierto rechazo, la actual) Crimen, oportunidad y vida diaria | Kloctrina penal ve con recelo, cuando no con tendencia a la ‘mano dura’ que predomina en [a actualidad. Ello no §¢ corresponde generalmente con Ia actitud mis extendida de la pabl cién, que si suele manifestarse favorable al cendurecimiento de! Deredho penal. Esta actitad se basa en la suposi- cién de que la elevacién d y significativos en la evit I rigor penal ha de tener efectos inmediatos in de dolitos, y también en la percepeién de que Ios delineuentes sdn «otros (p. 16)° En suma, la opinién pablica, 'yen particular un presunto aumento de sus «ansias punitivas», parecerial haber jugado (y estar jugando) wn papel importante en el diseito de la act} ial politica criminal y por ello nada mas logico seria entonces que preocuparse por investigar el contenido de dicha opinién pablica. Asf las cosas, mi objetivo en 1 presente trabajo se limita a presentar la que, en mi opinién, debe ser la agenda del investigador en el tema que nos ocupa, tratando que ello ay que en realidad estén en juego! sobre el castigo, y ‘ude a delimitar las diversas cuestiones cuando analizamos la opinién publica por otra parte, anime a més investigadores a sumarse a esta agenda con sus aportaciones. II, LA AGENDA DEL INVESTI Y CASTIGO 1, Desenmascarar la opinién pi GADOR SOBRE OPINION PUBLICA | jlica de baja calidad Una primera tarea que debe encarar todo investigador preocupado por el tépico que estudiamos es sanalizar con rigor los numerosos «sinto- mas» a los que comtinmente se ellos un diagnéstico sobre el est * Véase tam como ta de otras muchos patses, es am dleate de la detincuencias (Enfasis en el cabo por Ia LO 5/2010, véase Silva Sanghoz (201 nel propio Mir Pul .cude para tratar de derivar a partir de lo de la opini6n péblica con relacién al (2007, p. 19): sue opinion pabliea espariol, fiamente favorable a wn tratamiento mds contur priginaD, Por dluimo, sobre la reforma Tevada a Pp. 2): «Bl sesgo crecientemente crimi- nalizador de las ‘demandas sociales’ ifternas, unido a la sensibilidad creciente de los gobiernos frente a las encuestas de opintén, explica por tanto no pocos de los contenidos del texto legal... En resumen, en la ddctrina penal espaola parece pues asumirse mas yormente este «punitivisme ciudadano», discutigndose si se ha generado auténomamente 0 es més bien producto de la influencialde los medias de comunicacién y/o del discurso politico. Sobre esta cuestién, para el! Larrauri Pijoan y Varona Gémez (2011) U4 Crendpara heat 62 60 de las relormas penales del atio 2003, véaseModemas tendencias en criminologia y provecion del crimen 683 castigo o la justicia penal. En particular, aqué es crucial identificar y de- nunciar los falsos sintomas 0 las fuentes tle escaso o nulo valor a la hora de hablar con propiedad de opinién publica (véase sobre esta cuestién en general, Varona Gémez, 2009). Para ello es capital distinguir diverso$ niveles o conceptos de opinién piblica, dejando claro el valor (mayor o enor) de cada uno de ellos. Ea esta linea, podrfamos hablar en primer|lugar de la opivti6n publicada, como aquella opinién ciudadana a la que los medios de comunicacién dan cobertura y difusién. Un somero andlisis de este tipo de opinién nos podria llevar a concluir apresuradamentte que, efectivamente, los ciuda- danos son una masa vindicativa ansiosa de endurecer sin limite el casti- go penal, pues ciertamente, si hay una opinién ciudadana que ha recibi- do cobertura en los medios de comunicacién ha sido una muy determinada: la de determinados familiares de ciertas victimas de deli- tos particularmente dramaticos. Me estay refiriendo con ello, por ejem- plo, a dos figuras icono como han sido (y alguna sigue siendo*) los pa- dres de dos menores asesinadas; Mari Luz (Juan José Cortés) y Marta del Castillo (Antonio del Castillo), Ambos padres han recibido una cobertura aedidtica extraordinaria, contandose po decenas sus apariciones en di- versos programas de info-entreienimientfo y sus ruedas de prensa. Pues bien, aqui el investigador ha de dejar muy claro que no hay que confundir visibilidad con realidad. Que ¢l discurso de determinadas vic- timas sea muy visible (y practicamente e] hegemGnico mediaticamente), no implica que este discurso represente Ja realidad de la opinién ciuda- dana. De hecho, ni siquiera puede deducirse que sea la realidad de la opinién mayoritaria de las victimas o familiares de victimas. Considére- se en este sentido que cada afio se cometén en Espafia aproximadamente unos 400 homicidios y asesinatos: ¢cuantos familiares de estas victimas organizan campafias de sensibilizacién diudadana demandando una re- forma de las leyes penales? Mi intuiciéh (y por ello necesitamos aqui investigaci6n) es que la mayorfa de las victimas lo que reclaman, antes que tuna mayor severidad de la justicia penal, es simplemente su eficacia, esto es, que se encuentre al culpable y se Ie castigue’ ® * Otra ya es menos esimpética» y con ello ms diffeil de generar apoyo popular al haberse visto envuelta en un proceso penal (véasd la siguiente noticia sobre el padre de Mari Luz: «Un padre heride deslumbrado por Ifs locas, EL PAIS, 28 de noviembre 2013). ® Considérese en este sentido, por poner sélo un ejemplo reciente llamativo, ef caso de Ruth Ortiz, la madre de Ruth y José, asesinados por su padre, José Brerén, en un caso que conmovis a toda la sociedad espatiola. El casd recibié una atenclén medidtiea espec- tacular, pero hubo de centrarse en aspectos diversps a las demandas de castigo de la vie 20 Cimenozerims ED dE avers 1608684 Crimen, oportunidad y vida diaria Por otra parte, el investigadgr deberia también, respecto de la aludi- da copinién publicada», analizar y, en su caso, denunciar la descarada, en ocasiones, utilizacién mediatica y politica de algunas victimas. En determinados espacios mediaticos (sobre todo televisivos) se ha abusado hasta la sacicdad de dichas victi{nas, sin duda debido a que estamos ante un fendmeno que refine muchas de las caracteristicas de nuevo trata- miento de la informacién en los medios de comunicacién del siglo XI Clinfo-entretenimiento, el dranja, el espectéculo, la rentabilidad econd- mica‘; véase Varona Gémez, 2011). Y por lo que hace referencia a la utilizacién pol 7 n duda el caso paradigmiitico en nuestro pais es el del padre de Mari Luz (Juan José Cortés), que fue nombrado por el Partido Popular «asesor para la reforma del codigo penal»’, Por tanto, a veces la gran visibilidad de estas victimas es busca- da de propésito por ciertos medios o sectores politicos porque sirve a sus respeetivos intereses. En suma, por todo ello hay que contextualizar claramente la opinién de las «victimas famosas», dejantlo claro que por muy visible que resulte, su representatividad de la opinién publica ciudadana es mas que dudo- sa ca de ciertas victimas, ! En segundo luger, y en la Ifnea de seguir diferenciando conceptos dentro del amplio espectro de 4 opinién ptiblica, deberiamos hacer re- ferencia a lo que podriamos denominar «pseudo-opinién piblica» o «mera opinién piblicay (Habermas, 1963, cit. Dzur y Mirchandani, tima (la madre de los pequefios), pues ésta se negs desde el principio a participar en brograas televise ydeting see brotagoiss del siceo, De hecho, a las poeas declarasonee a concedis a algin mio de cominictisn,ningén aso hey de on leseo de mnayor castigo o de la introdijecién de penas mas severas en nuestro ordena miento (véase la entrevista publicada. ti ABC, 3 de agosto de 2013). La cuestién es que casi nadie conoce la opinion sobre la jubticia penal de esta victima, mientras la gran ma- yoria tiene clara la opinién de Juan Jo4é Cortés y Antonio del Castille. Pero obviamente ello no les concede mayor eredibilidad ) representatividad. * Como en tna entrevista en un pjograma de televisi6n dijo el conocido periodista Jordi Exole, écudnto cuesta realizar un] programa documental en el que frecuentemente Fray que emplenr muchas horas documtntindose, hay que realizar viajes a otros paises, ct. ent cust ngazar un deat nel que spleen ent unas personas? La opinion es baratisima como fuente de informacién. 7 Véase el documento extraide de} propio portal web del Partido Popular; hep: ‘www-pp.es/actualidad-noticia/pp-intorpora-juan-jose-cortes-como-asesor-refor: sdelcodiso-penal, de fecha 15 de mrzo de 2010 (itimo aeceso 15 de junio de 2014). Purece ser que, formalmente, consta en Ja actualidad como asesor del alcalde (del Partido Popular) de Sevilla |) eet cinendponenteibriait 694 caoane 1608Modernas tendencias en criminologéa y prevencion del crimen 685 2007)*. Me refiero con ello a aquel tipd de opinién publica de escasa calidad que deriva de meras encuestas de opinién, Anteriormente decfamos que el problema fundamental de la «opi- nién publicaday es su mas que discutible|representatividad. Este proble- ma podria considerarse superado cuand nos encontramos ante encutes- tas de opini6n que toman como base urla muestra representativa de la poblacién espariola. Considérense en este sentido los resultados del Ter- cer Barémetro sobre la Actividad de la Justicia (2012) referenciados en el Grafico 1. Grifico 1. Revaltadon sobre el grado de acuerdo o demenerdo (en poreentajes) con afirmaciones relacignada con la prevencién del delito y el tratamiento de delincuentes 1a circles una pena demasade day debe | “39 ‘euzarse To menos posible Las personas que estin en pisén deben poder ‘ontarcon ntalacionas como giraio, ala cr 37 ‘de television, biblioteca, ete Porto general la sociedad tiendeaser | stemnasiapermisiva con os deincvences vse; | 66. = ‘reacupa mas por comprendertes gue por t Deberan inertise mis recursos en conseguir |__| renabiltw alos delincuentes para quest. 6 jis | commiertan en eiudadanosrespetuosos de faley -—— Debera ser posible fa cadena pespotua leltos de especial gravedac En general las penas para los deltas deberan Loa Ser mds duras do que ahora san 7a ‘no son tratados conta dureza que merecen, | 75. { % | [|| Debera haber mas contol dels poiia on fas ‘alls para prevent la dehneuena {reir forma de preven ta detinewencia es -——] ‘ie have mas trabajo y menos para aw © 10 20 30 49 50 60 70 80 90 100 acuerdo Mn desacuerdo Fuente: III Barémetro de la Actividad Judjcial (Fundacién Wolters Kluwer, 2013), * Vease también Yankelovich (1991, cit. Greep, 2006), que diferencia entre una opi- nin piblica superficial y un wjuicfo piblico» informado y reflexive, 2M CinerOparrea SDs 8d 6S ners 190524A\_comonopeunervonbarande £08 686 Crimen, oportunidad y vida diaria Como puede observarse, parece que una amplia mayoria de la pobla- cién espaiola considera que lof castigos son benévolos y que por ello deberfa endurecerse la ley penal. De hecho, un investigador minima- mente atento al tema sabe quel preguntas del tipo contemplado en el barémetro referenciado han s tica comtin desde hace muchos afios en diversidad de estudios, y que el panorama no ha cambiado ape- nas nada. Puede apreciarse ellolen el Grafico 2, que ofrece datos longi- tudinales de diferentes estudios Cuya base es una muestra representativa de la poblacién espafiola. | Graifico 2. Respuestas a la pregunta «Son los castigos administrados en Espafa suficientes?» (en porcentajes), segtin varias encuestas a lo largo de los afos. 2Castigos suficientes en Espafia? Sp Nn | — 60 20 | | prog’ is vor eS Ss SS SF ES) “No “AE NS/NG “S-Ni de acuerdo ni en desacuerdo la Delincuencia (ODA; 2009) y Encuesta Social Europea (ESE; 4* ed, 2008/2009 y 5° ed, 2011)’. NSINC = No sabe / No contesta. * Eneste grifico se presentan los resultados de diversos estudios que contcnian una pregunta atv ala valoracion cludadi sobre lx castigo gue cron apicados polos Jumces No obstant, he de scvertr fe la prgunta noe eacamont amis cnn Gierentescotudios (ane detalles en Verona Gomer 2013) ' &2441 ComorOperunaeDasansd 687 Modernas tendencias en criminologta y prevencién del crimen 687 Pero la cuestion en estos estudios no es, segtin dectamos, su repre- sentatividad, pues se trata efectivamente de datos extraidos de muestras representativas, sino su baja calidad como indicadores de la opinién pa- blica ciudadana. En primer lugar, porque como he inientado detallar con mas detalle en otros trabajos (véase Varona Gémez, 2009, 2013), con preguntas de este tipo, més que documentar una presunta actitud pul tiva, estamos haciendo aflorar en realidad una cuestién distinta que es la percepcién de benevolencia de la justicia penal que ciertamente tienen nuestros ciudadanos. Esto lo sabemos fundamentalmente porque los mismos ciudadanos que contestan sisteméticamente que los delincuen- tes deberian ser castigados mas duramente, luego, colocados en la tesi- tura de un juez penal mediante la técnica del caso-escenario, se decan- tan en su gran mayoria por penas menos severas que las que en la realidad imponen los jueces. Por tanto, evidencias empiricas como las mostradas en estas encuestas han de ser interpretadas por el investiga dor como lo que son —indicadores de la percepcién de la severidad/be- nevolencia de la justicia penal—, nada mas. Sin duda éste es un hallazgo importante a la hora de analizar la opinién publica sobre el castigo (el hecho de que los ciudadanos sistematicamente minusvaloran la severi- dad de la justicia penal en nuestro pais), que deberfa llevar a analizar las causas de esta percepcién tan equivocada. Pero, como sintoma de una mayor 0 menor actitud punitiva, es una evidencia engafiosa, En segundo lugar, es necesario sefialar que el conocimiento que nos aporta en general la respuesta ciudadana a encuestas en las que se plan- tean preguntas del tipo de las contenidas en e! barémetro arriba mencio- nado, nos lleva, como sefialabamos, a una pseudo-opiniGn pablica o a una mera opini6n pablica. éPor qué? Porque como diversos investigado- res han demostrado, no tiene ningiin sentido preguntar a los ciudadanos por cuestiones sobre las que probablemente nunca han recibido una in- formacién neutral y de suficiente calidad. Con encuestas, normalmente tclefénicas, en las que a un ciudadano se le presenta una bateria de pre- guntas relativas a un tema (la justicia penal) sobre el que apenas tienen informacion, no podemos esperar mucho mas de lo que algin autor afortunadamente denomin6 «top of the head answers» (véase Hutton, 2005, p. 245), esto es, respuestas de Io primero que a uno se le viene a la cabeza. Se trata sin duda de opinién publica, representativa, cierto, pero de muy baja calidad y que por ello no puede tomarse en serio como base para ningtin proyecto de politica criminal. Por ello no es de extraiar que los resultados de meras encuestas de opinién sean a veces dificiles de interpretar por los académicos, lo que ha dado lugar a lo que algunos denominan la ambivalencia o la emulti- onene 1905688, Crimen, oportunidad y vida diaria dimensionalidads de la opini6n piiblica, ya que se apoya el castigo, pero también la rehabilitacin, se apoya a mano dura como medida de pre- vencién, pero también politicas sociales y educativas. Como bien sefiala Hutton a este respecto: «...public opinion on punishment is not clear, one-dimensional or sta- ble but rather, contradictory, nuanced and fragile (...) the methodolo- gies are not neutral tools used to gather independent data. The metho- dologies have at least some impact on the nature of the data they generate.» (Hutton, 2005, p. 244) Efectivamente, sabemos que preguntas genéricas tipo «las penas im- puestas por los jucces son blandas», tienden a generar respuestas pu vas, mientras que una aproximacién més particular o individual (ca- so-escenario) matiza esa aparente punitividad (véase Hutton, 2005, p. 250: «,..it is quite possible for punitiveness at a general or abstract level to co-exist with more rehabilitative or restorative views at the level of particular cases»), Sabemos también que preguntar por la pena ade- cuada para un delito genérico (e). homicidio/violacién) tampoco es del todo adecuado, porque se ha demostrado que ello leva a respuestas mas punitivas, ya que el ciudadano preguntado por un delito genérico y au- sente toda informacién sobre un caso particular tiende a imaginar el peor caso posible (véase Mitchell y Roberts, 2012 y Warner y Davis, 2012; ya alertaba tempranamente de ello Durham, 1993). De hecho, sa- bemos que, en general, a mayor nivel de informacién (sobre el funciona- miento de la justicia penal, sobre el delincuente implicado, sobre el cas- tigo, etc.), menor es la actitud punitiva mostrada por una persona (véase sobre esta cuestién, en nuestro pats y en relacién con el sistema de justi cia juvenil, Aizpurtia Gonzélez y Fernndez Molina, 2011). Y en fin, sa- bemos también que realizar preguntas sobre la pena a imponer en un caso sin dar alternativas distintas a la pena de prisién, provoca que los ciudadanos se decanten por ella; mientras que si esas alternativas se hacen visibles, disminuye la eleccién de la prisi6n. En definitiva, en este tipo de encuestas de opini6n el investigador puede anticipar facilmente los resultados en funcién del tipo de pregun- tas empleadas, lo cual no es sino una muestra en realidad de la debilidad de la opinién ptiblica que con esta técnica conseguimos: es una opinién de escasa calidad que es maleable precisamente porque es débil. Por esta raz6n, como bien advierten Mitchell y Roberts (2012) no ticne ningiin sentido realizar este tipo de encuestas sin tener claro qué informacién tienen los ciudadanos sobre el fenémeno por el que se pre- 241 CirenOpeansa Vena t 688 ®Modemas tendencias en criminologta y prevencién del crimen 689) gunta, pues ello es clave para valorar la ppinién que obtenemos. La ver dad es que esto es de sentido comiin: équé valor se le puede atribuir a mi opinién sobre el mejor método para curar el c4ncer de pancreas sin sa- ber antes si soy un médico especialistajen oncologia o un profesor de derecho penal? Sin embargo, el sentido comtin no parece ser lo que ha primado a la hora de valorar estas encuestas por algunos de nuestros gobernantes. Un claro ejemplo de todo ello lo podemos encontrar en los resultados Ge otra encuesta a una muestra representativa de la poblacién espariola (ver Tabla 1). ‘Tabla 1. Respuestas a la pregunta, «Esta usted de acuerdo con Ja implantacién en Espana de la pena de cadena perpetua?» (en porcentajes) Si, totalmente 31 Si, siempre que sea revisable sl No, en ningiin caso 18 No sabe /No contesta 1 Fuente: Primer Barsmetro del Observatorio de la Actividad de la Justicia, Informe 2008 (Fun cin Wolters Kluwer, 2010), A primera vista parece un claro sintoma de una ciudadanfa punitiva que quiere que se introduzca en nuestro pafs una pena mas severa. De hecho, asi se esgrimi6 por Federico Trillo, diputado del Partido Popular (PP) y representante de este partido en la discusién parlamentaria de la reforma del Cédigo Penal de 2010 (en la que el PP ya intent6, sin éxito, introducir la pena de eprisién perpetua revisable>): ‘jorfas, la prisién perpetua revisable cs compatible con la Constitucién, es la que demanda ua inmensa mayorfa de Ia opinién piiblica; en la encuesta de Walter Kluger [sic. Kluwer], que es muy técnica, el 51 por ciento esta a favor de la revisable, el 31 por ciento a favor de la absoluta y, por tanto, el 82 por ciento a favor de la reclusién perpetua (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 11-3-2010, p30)", Lo cierto es que esta apelacién tan concreta a una encuesta de opinién me hizo sospechan. ¥ mis sospechas se vieron confirmadas cuando descubri que el director del Observatorio de la Actividad de la Justicia responsable de dicho Barémetro era Enrique Lépez Lépez, por entonces magistrado de la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal). Se 24 Cirencpene sian 650 onoane 1308690 Crimen, oportunidad y vida diaria Sin embargo, aunque incluso en su cruda forma no sea en realidad un dato concluyente (ya que, se podria, por ejemplo, interpretar que un 70% de los ciudadanos esta en contra de la reclusién a perpetuidad), no tiene ningtin sentido dar fiabilidad o valor a esta opinién ciudadana cuando no sabemos qué idea tienen los ciudadanos del significado de la pena por la que se les pregunta (équé se entiende por cadena perpetua revisable?; érevisable cudndo?), y sobre todo, cuando ignoramos si los encuestados conocen la realidad penologica y penitenciaria espafiola. Es més, sabemos, segiin hemos visto, que nuestros ciudadanos sistemditica- mente minusvaloran los castigos aplicados realmente por los jueces pe- nales, por lo que el deseo de una pena como la cadena perpetua puede ser un mero efecto-rebote ante lo que se considera una excesiva blandu- ra de la justicia penal. Pero (bitpiledd stapford.edu/) que el propio Fishkin ere6 cen la Universidad de Stanford. | "2 El ttulo del trabajo es «United Kingdom — Rising Crime: Whar Should We Do? \Véase Luskin et al. 2002) informand ampliamentp de este experimento y sux resultados. ‘También en: hntp:/edd stanford eduidocs/1994/uk-fising-crime-pdf® 694 ' Crimen, oportunidad y vida diaria Cabe sefialar que en Esparia tontamos con ya con alguna experiencia en la que se adopts la técnica de la encuesta deliberativa para tratar de hallar la opinién pablica sobre un determinado asunto. Asi, Jorba (2009) realizé una encuesta deliberativa en Cérdoba sobre el fenémeno del bo- tellén y Marteache Solans (Marteache Solans, 2012; Marteache Solans, Martinez Garcfa y Pérez Ramirez, 2010) hizo lo propio en Barcelona y Madrid, con la delincuencia sexital como objeto de estudio, En general, en todas las investigaciones realizadas se constata que los participantes en el proceso de democracia deliberativa experimentan un cambio en sus opiniones o actitudes en linea con pensamientos me- nos punitivos y de mayor comprensién y tolerancia hacia los problemas sociales’. No obstante, todavfaies objeto de controversia a qué se debe exactamente el cambio cn las actitudles y en particular si es sostenible en cl tiempo. Creo que ésta es la linea que deberfamos seguir en la investigacién sobre la opinién publica sobre el funcionariento de la justicia penal y el castigo. De hecho, tan es asf quf en la actualidad estoy inmerso en una investigacién de este tipo, que pretende superar los problemas de los trabajos de Jorba y Marteache Sblans, pues se trata de una investigacion no limitada a un fenémeno delictivo particular, sino que pretende exami- nar el «juicio piblico» sobre la delincuencia y la rehabilitacién, Por otra parte, se pretende también superar las limitaciones metodolégicas del estudio de Marteache Solans relytivas a la muestra analizada, utilizando una muestra representativa de Ia poblacién espafiola, Es pronto todavia para presentar los resultados de esta investigacién en marcha, pero si puedo avanzar que en los foros de discusién que he moderado con ciudadanos de todo tipo, uno se da cuenta de que efecti- vamente la opinién «top of the head» de nuestra poblacién esta prefiada de mitos, falsedades y desinformacién. En definitiva, creo que el fuiluro de la investigacién sobre las actitu- des punitivas debe encontrar cminos para escapar del fécil recurso a las encuestas, diseftando métodos o empleando técnicas que permitan captar una opinién puiblica de calidad, esto es, la opinién de ciudadanos informados en mayor 0 menor njedida. La técnica de la encuesta delibe- Asi por ejemplo, Marteache (2012) hallé que: 1) el proceso deliberative tiene wn ‘impacto positivo en el nivel de informacfén de los patticipantes en el proceso, en cl senti= do de que tienen un mayor conocimiento acerca de la prevalencia y los mitos relacions dos com la delincuencia sexual; y 2) por lo que respecta a Ins actitudes punitivas se encon ‘raron cambiosen les participantesen elproceso deliberative en el sentido que disminufan, Ja consideracisn de los delincuentes seyuales como delineuentes peligrosos no suscepti bles de cambio. 2441 CirenOpetsn eed sd 604 eModemas tendencias en criminotogia y prevecin del erimen 695 Tativa es uno de los caminos posibles, aunque ciertamente no es el tini- cot, 3. Conectar los estudios empfricos con una determinada concepeién de la conexién entre Derecho penal y ¢lemocracia | Una cuestién capital para todo aquél interesado en investigar sobre Ja opinién publica y la justicia penal es tener claro el objetivo iltimo de la propia investigacién. Como deciamos al comenzar el presente trabajo, el interés moderno en este tépico se explica en gran parte por la crecien- te apelacién del legislador y la doctrina a la opinién piblica como motor de las reformas legislativas en materia penal. Pero mas alla de esta cues- tién coyuntural, hay que plantearse por qué debemos interesarnos por la opinién publica ciudadana sobre la justicia penal. Asta cuestién uno podria responder apelando a razonamientos pu- ramente pragmiticos: el sistema de justicia penal dificilmente puede funcionar de forma adecuada si no cuenta con el respaldo y la colabora- cién ciudadana, por lo que es ise saber qué es lo que opinan los ciudadanos sobre su funcionamiento, sus agentes, etc. Hay que tener en cuenta que una cantidad relevante de laldelincuencia necesita de la co- laboraci6n ciudadana (en forma de denupcia) para que se active el siste- ma penal, por lo que en una sociedad ent la que éste no goce de credibi lidad 0 confianza, ello podria suponer que gran parte de la criminalidad quedara fuera del sistema. Por otra parte, es bien conocido cl énfasis que en la actualidad se viene depositando en las teorfas de la «justicia proce- dimental», que sefalan como una de las claves de Ia obediencia del ciu- dadano a las normas, la propia credibilidad y funcionamiento del siste- ma, Incluso uno podria ver en las tedrias de la prevencién general positiva modernas, que basan la pena en la reafirmacién de las normas penales, Ia necesidad de que dichas normas y los agentes encargados de dlica superficial o desinformada, permiten al investigador, al analizar cualitativamente el la composicisn del grupo de discusidn o el rol del propio moderador del grupo, descubrit 24 cnecparusy aso | | | Ht st | swans 1508, | ie Det comescpetncnrrasirainss 408 696 | | Crimen, oportunidad y vida diaria aplicarlas cuenten con el suficiente respaldo social, pues mal puede fun: cionar la sancién penal como mecanismo de reafirmacién de las normas penales si éstas no son consideradas legitimas 0 compartidas por una amplia mayoria de la poblacién". Pero més alla de estas valiosas consideraciones pragmaticas, queda ‘una cuestién de principio por contestar: éno implica precisamente un derecho penal democratico la necesidad de contar con la voz de la ciu- dadania a la hora de disehar su contenido y el funcionamiento de sus agentes? Si partimos de la base que un sistema democratico implica el «gobierno del pueblo, por el puéblo, para el pueblo», éno significa ello que efectivamente la voz de la ciudadania debe ser, no sélo ofda, sino seguida a la hora de conformar el propio sistema penal? O dicho de for- ma mas neutral: ¢qué implica un derecho penal democratico? Esta es una cuestién crucial que paradéjicamente creo que no ha sido sulicien- temente abordada por la doctrina y a la que creo que deberiamos dedi car muchos mds esfuerzos (véanse en esta linea las reflexiones de La. rrauri, 2009). | Hasta ahora nuestro trabajo como investigadores ha ido mas bien encaminado a contestar a la pregunta «éson los ciudadanos punitivos?», ¥y aqut, como he defendido en este trabajo debemos ser muy conscientes que la respuesta puede ser muy! diferente en funcién de la calidad de la opini6n pablica con la que trabajemos. Pero hemos dedicado todos mu- cho menos tiempo a responder e una ulterior y mas intrigante cuestién: éy silo fueran, debemos hacerles caso en toda instancia? £0 deben exis- tir ciertos principios o cuestiones en la justicia penal que estén al mar- gen de la opini6n de una mayorfa? Responder a estos interrogantes obliga al investigador a plantearse, como deciamos, la relaci6n entre democracia y Derecho penal, en parti- cular, de qué concepcién de democracia hablamos cuando reclamamos un «derecho penal democratic». De hecho, algunos académicos que se han ocupado de esta cuestién, consideran que la politica criminal debe- via funcionar de forma andloga al Banco Central Huropeo o a la Reserva Federal Americana, esto es, como un cuerpo independiente de expertos aislados de las contingencias de las mayorias de turno (Zimring, Haw- kins y Kamin, 2001), ya que, en Su opinién, sino se canalizan adecuada- SEE | "= En La misma linea podria siuarve el reciente esfuerzo de Robinson (2012) por le- gitimar la pena apelando al « merecimiento empirico», esto es, «las intuiciones sobre la justicia compartidas por la comunidads. Formula empleada por Abrahach Lincoln es su eélebre Discurso de Gettysburg que es frecuentemente citada como eempplo del ideal democtico. ' ®2s Cimendgeninc sD nd 67 Modernas tendencias en criminologia y prevencién del crimen 097 mente los deseos de la mayoria el resultado es una politica criminal ex- cesivamente punitiva a la par que inefectiva’” Sin ir tan lejos, otros autores han sefialado que la democracia no implica la «tiranfa de la mayoria», y que por lo tanto hay ciertos dere- chos fundamentales que deben protegerse incluso contra la decisién de la mayorfa, Y dentro de esos derechos|fundamentales se han situado tradicionalmente derechos aplicables al ¢astigo que una sociedad puede legitimamente infligir sobre los ciudadanos declarades culpables de un delito, como podria ser el derecho a no i tratos inhumanos o casti- gos degradantes". © podria sefalarse que un derecho |penal democratico implica un replanteamiento de la propia génesis de J2 ley penal, logrando mediante procesos verdaderamente participativos, en la linea de la democracia deliberativa, que los ciudadanos asuman la ley penal como propia: Fora republican, law must be oi law as citizens, a wcommone law that we make for ourselves, not a law made for us and imposed on us by a sovereign; citizens must be able to understand themselves as @u- thors as well as addressees of the Iw ...2 republican theory (...) por- trays citizenship, understood as equal and mutually respectful partici- pation in the civic enterprise, as a gentral value... (Duif, 2010). i En un sistema de este tipo en el que la ley penal seria el resultado, no de la imposicién de un soberano, sino d¢ auténticos procesos deliberati- vos en los que todos los ciudadanos pudieran verse reflejados, la cues- tidn es que, segtin argumenta el propio Duff, el recurso a la prision seria contemplado como algo absolutamente excepcional, al privar al ciuda- dano de précticamente cualquier oportunidad de participar en la vida social. Por tanto, probablemente, un derecho penal edificado sobre estas bases ya no daria lugar a los castigos inhmanos que en otras concepcio- nes de la democracia pretenden limitarpe aislando la politica criminal sce | * Sesuele poner como ejemplo paradigmticp del efecto pernicioso de los simpulsos democratcosy directs en la poltca criminal la aprobacin en referéndum en California dela ley denominada «Three strikes and you're eis (Zimring era, 2001). No obstante, algunos han eucstionado que éste sca en realidad un ejemplo de auténtica democracia (véanse Drury Mirchandant, 2007. y Miller, 2013) ‘nex linea Snacken (2010s. a mater of principe, time and punishaet isan area in which democrat constitutional sae, n which the rights of al eitizons are protected, must guarantee thet an unpopular minority such as offenders or prisoner is not ruled by the «tyranny of the majority» (...) Democracies therefore do not aim at the protection ofthe interests ofa mjority, bat a the general terest. onaane 1608e 698 i Crimen, oportunidad y vida diaria del influjo de las mayorfas, 0 sémetiéndolas a unos limites infranquea- bles plasmados en textos basico$ 0 Constituciones. Quizés la concepcién de la democracia deliberativa suene a utopia, pero gracias a técnicas como la encuesta deliberativa podemos apreciar su potencial, y darnos cuenta dé que quizés, en el ambito de la politica criminal, la cuestiOn no estriba én reservar este ambito a supuestas élites de expertos, esto es, en menos|democracia, sino en mas democracia, pero democracia de calidad, démocracia de ciuidadanos informados e implicados en la mejora de la sociedad. IIL AGRADECIMIENTOS | Este trabajo se inscribe en el proyecto de investigaci6n financiando por el Ministerio de Ciencia ¢ Innovacién (DER2011-29229-C02-02) sOpinién Péblica y Politicas Rehpbilitadoras»; y en el grupo de investiga- cién emergente (GRE) reconocido por la Generalitat de Catalunya «Jus- ticia Penal y Democracia» 2014 'SGR 1435). i | IV. REFERENCIAS. BIBLIOGRAFICAS | Aizpuntia Gonzalez, E. (2014). Presénte y futuro del estudio de la opinion pabli- ‘ca hacia cl castigo de los menores infracrores: Evidencias, carencias y posi- bilidades. Revista Espariola de Iavestigaci6n Criminoldgica, 12(3), 1-29 Aizpuria Gonzilez, E. y Fernénde Molina, B. (2011). Informacién, cantidoto frente al populismo punitivo? Estudio sobre las actitudes hacia el castigo de los menores infractores y el sistgma de Justicia Javenil. Revista Espariota de Investigacién Criminolégica, 93), 1-29. Bottoms, A. (1995). The Dhilonphy nd politics of punishment and sentenci Bn C.M.V. Clarkson y R. Morgan (eds.), The polities of sentencing reform. Oxford: Clarendon Press. Congreso de los Diputados (2010, 1 de marzo). Diario de sesiones del congreso de los diputados, Disponible online en: bitp:/www.congreso.csiportal’page! portal/Congreso/PopUpCG1?CMD=VERLST& BASE =puw9&- DOCS=1-1&QUERY= (CoP20ibos1 10146, CODL) (Gltimo acceso 15 de ju- nio de 2014). Del Rosal Blasco, B. (2009). ¢Hacig el Derecho penal de la pos! Revista Electronica de Ciencia Penal y Criminologta, 11(8), 1-64, Duff, A. 2010). A criminal law for eilizens. Theoretical Criminology, 14, 293-309. Durham, A. (1993). Public opinion rpgarding sentences for crime: Does it exist?. Journal of Criminal Justice, 21 \dernidad?. 24e_ComendpntularrnDasnsd 688 aware 1508Modemas tendencias en criminologia y prevenién del erimen 699 Dat, A. y Mirchandani, R. (2007), Punishment and democracy, Punishment and Society, 9, 151-175. Fishkin, 1.2009). Wien people speak. Delibergtive democracy and public consul- tation, Oxford: University Press. T Fundacién Wolters Kluwer (2010). Informe 2009: Observatorio de la actividad de {a justicia. Disponible online en: http/www.furdacionwolterskluweres/ hamVobservactidadjudicial09.pdi (dttimo |acceso 15 de junio de 2014). Fundacién Wolters Kluwer (2013). Informe 2412: Observatorio de la actividad de {a justicia, Disponible online en: hup/wwwfundacionwolterskluwerey himi/IIBarometro.pdf (altimo acceso 15|de junio de 2014), Garland, D. 2001). The eulzure of control. Onford: University Press. Gimbernat Ordeig, B. (2004). Prilogo a la novena edicion del Cédigo Penal. Ma. acid: Tecnos. Green, D. (2006). Public opinion versus public judgement about rime: Correc- ting the comedy of errors. British doursal of ‘Criminology, 46, 131-154. Hutton, N. 2005). Beyond populist punitiveness?. Punishment and Society, 7, 243.258, Jorba, L. (2009). Deliberacién y preferencias ciudadanas: un enfoque empirico. La experiencia de Cordoba. Madrid: Centro db Investigaciones Sociol6gicas, Larrauri Pijoan, B. (2009). La economia poli}ca del castigo. Revista Electrénica de Ciencias Penales y Criminologta, 11-06) Larrauti Pijoan, E, y Verona Gémer, D. (2011). Democracy at work? Publie opi- rion and penal reforms in Spain. En H.|Kury y E. Shea (Bds.), Punitivity, Intemational Developments, Vol. I: Insecurity and Punitiveness (pp. 31-52). Bochum: Brockmeyer Universitatsverlag, Luskin, R., Fishkin, J, y Jowell, R, (2002). Considered opinions: Deliberative polling in Britain. British Journal of Politcal Science, 32, 455-487. Marteache Solans, N., Martinez, Garefa, M. y Pérez Ramirez, M. (2010). Compa- racién entre opinién pal \éblica meditada» en relacién a la detincuencia sexual, Revista Espanola de|Investigacion Crinsinol6gica, 8(7), 123, Martcache Solans, N. (2012). Deliberative processes and aititudes toward sex offences in Spain. European Journal of Criminology, 9, 159-175, Miller, L. (2013). Power to the people: Violent victimization, inequality and de- mocratic polities. Theoretical Criminology, 17, 283-313. Mir Puig, S. (2007). Contesto internacional y espafiol de la contrarreforma del Derecho penal espafol. En S. Mir y M. Goreoy (dirs.) y V. Gémez (coord.), Politica criminal y reforma penal (pp. 15-32). Madrid: Edisofer. Mir Puig, S. (2008), Presentaci6n. En S. Mir|y M, Corcoy (dirs.) y 8. Cardenal (coord.), Seguridad vial y Derecho penal (pp. 13-18). Valencia: Tirant lo Blanch, Mitchell, B. y Roberts, J. (2012). Sentencthg for murder: Exploring public knowledge and public opinion in England and Wales. Britis Journal of Cri ‘minology, 52, 141-158, | | 2444 ineroperuiar Dated 628 sacone 1590700 i | Crimen, oportunidad y vida diaria Pickett, J. y Baker, T. (2014), The pragmatic American: Empirical reality or me thodological artifact?. Criminology, 52, 195-222 Roberts, J. y Hough, M. (2005). Unflerstanding public attiuades to criminal justi- ce, Maidenhead: Open University Press. Robinson, P. (2012). Principios disiHiburivos del Derecho penal: A quién debe san. cionarse yen qué medida. Madrid: Marcial Pons. Silva Sanchez, J.M. 2001). La expansion del Derecho penal: Aspectos de la polt- fica criminal en las sociedades postindustriales, * ed. Madrid: Civitas. Silva Sanchez, 1.M. 2010, 9 de septiembre). La reforma del Cédigo Penal: Una aproximacién desde el contexts. Diario La Ley, 7464, Snacken, S. 2010). Resisting punitiveness in Europe?. Theoretical Criminology, 14, 273-292. \ Varona Gomez, D. (2008). éSomos los espaiioles punitivos?: Aetitudes punitivas y reforma penal en Espafia. InDret, 1-09. Varona Gémez, D. (2011). Medios de comunicacin y punitivismo. InDret, 1-11 Varona Gémez, D. 2013). Percepcifin y eleccién del castigo en Espatia: Resulta- dos a partir de la Encuesta Soeial Europea (Sa ed.). Cuadernos de Politica Criminal, 111, 145-192. Wamer, K. y Davis, J (2012). Using jurors to explore public attitudes to senten- cing. British Journal of Crimindlogy, 52, 93-112. Zinnring, K, Hawkins, G. y Kamin, 8. (2001). Punishment and democracy: Three strikes and you're out in Califortia, Oxford: Oxford University Pres | 244 cweropomncarvastiaainas 700 cone 1508