iblicacién, incluido el diserio de la cubierta, puede ser reproducica, en manera alguna ni por ningtin medio, ya sea cléctrico, quimicn +o de fotocopia, sin permiso previo del editor,” Ninguna parte de esta pu almacenada o transmitidl : mecanico, optico, de grabacion © FRANCISCO JOSE DELLACASA ALDUNATE JOSE MARIA HURTADO FERNANDEZ © EDITORIAL JURIDICA DE CHILE ‘Ahumada 131, 4° piso, Santiago Registro de Propiedad Intelectual Inscripcion N? 254.816, afio 2015 Santiago - Chile Se terminé de imprimir esta primera edici6n enel mes de julio de 2015 IMPRESORES: Editora e Imprenta Maval Ltda. IMPRESO EN CHILE/ PRINTED IN CHILE ISBN 978-956-10-2354-3FRANCISCO JOSE DELLACASA ALDUNATE JOSE MARIA HURTADO FERNANDEZ DERECHO MIGRATORIO CHILENO EDITORIAL JURIDICA DE CHILEPROLOGO El libro cuyo prologo gentilmente se me ha solicitado es una inves- tigacién jurfdica realizada por los abogados Francisco Dellacasa Al- dunate y José Marfa Hurtado Fernandez, sobre derecho migratorio. Los autores tienen el privilegio de trabajar profesionalmente en este Ambito, motivo que asegura la utilidad practica del libro. El tema abordado tiene una gran relevancia juridica que permite actualizar el estudio normativo de una materia que ha comenzado a mostrar un nuevo potencial en nuestro ordenamien- to, promoviendo interesantes problemas que son analizados en los ocho capitulos del libro. A modo de inventario, el libro examina las distintas calidades migratorias, la obtencién y pérdida de la nacionalidad, el procedi- miento para obtener permisos de residencia en Chile, el derecho sancionatorio migratorio, los aspectos laborales y de seguridad social. También se incluye un capitulo final sobre la legislaci6n vigente y el derecho comparado. La tematica resulta pertinente, especialmente si se considera que en el ano 2014, segtin datos de extranjeria del Ministerio del Interior, 477.450 foraneos residen actualmente en Chile. En ese mismo periodo cuatro mil ingenieros extranjeros llegaron a trabajar a nuestro pais. 31.482 extranjeros han solicitado en el tiltimo tiempo visa definitiva. Segtin sus lugares de origen, los datos indican peticiones de residencia por 10,214 peruanos, 5.532 bolivianos, 4.532 colom- bianos, 1.851 argentinos y 1.385 espanoles. Segtin ocupaciones, los extranjeros se desempenan como empleados (41.862), estudiantes (22.418), asesoras del hogar 7 eprroriat FURIDICA pecuite N17 $3), agenionns (L090), 0, jybet \ AG) sOtraS eu Vidades Wokielos (9, pre SOUT) wee Fevarnent social, ol derecho CUDA My aig caso, lt Monogratia eXplien of tates om que se deben eoneilian interesey con “il Que no decirlo, visiones politicas Me OH Otay I up e de campanas ¥ debates clectorales, Klee. | qt “te fenomeno hay una problemiitica Dumang, | radora del exilio suttido 1 POF EANLOS Compatriotas en | “ x historia nos deberiian hac erreflexionay — | te est normativa juridica, especialmente pan | sib la es capaz de tcoger con humanidad al que buscaun — | I Poon Te RosomMos, superando los prejuicios de una vision de nos recibiendo dt > o Meramente economicista que podrian Hevar a y on yeres que ViEnen «r como “elementos exdge : IU Nos a nuestra cultura’ o — | " con el dolor de dejar a ‘ores que Vienen a disputar puestos cle trabajo " tros ef le cado laboral Para nosotros el reado laboral. A am . . . entirse en diversas am de personas de ot nacionalidades, | sell . 5 . : | cado un efecto culinar ausas politicas o auténticos exilios sociales, no | r indiferentes | supermercados, De verdad, el tem: a de este libro abarca una te do, que se aprecia al examinar algunas vari: racién. nando la matica de enorme antes que tiene la También los colomb asociamos con Ja actividad de los pa | hermoso fendmeno d anifestacién de la cre: Aros, la migra- ¢ la naturaleza que lleva a acion a recorrer miles de kilémetros alimento. En ese caso el fenémeno 1y vienen con crias nuevas de vuelta En . : con ung eundo lugar, los movimientos de poblacién se relacionan Ne nfinidad de motivos, siendo sus principales causas las URIDICAPROLOGO laborales, pero también los motivos politicos son determinante. en muchos casos, especialmente en paises donde las condicio nes espirituales y materiales ya no permiten desarrollarse cor dignidad. La migracién de las aves esta determinada por las leyes que marcan su comportamiento, siguiendo los estimulos climaticos o de condicionamiento reflejo. Las aves no tienen mas alternativa que emprender el viaje. Para los hombres, en cambio, el viaje a tierras lejanas sera siempre una aventura de tal envergadura, donde faltan adjetivos para calificarla. Lo mas relevante sera que este cambio dejara una profunda huella en el lugar abandonado y también en el sitio escogido para emprender una nueva vida. Podemos decir entonces que la migraci6n también significa la posibilidad de realizar un legado. Como se advertia al comienzo, es un dato estadistico que estamos recibiendo diariamente a inmigrantes. Son hombres y mujeres que vienen en busqueda de trabajo, en muchos casos, con el dolor de dejar a sus familias y seres queridos. Para nosotros el legado de estos extranjeros ya comienza a sentirse en diversos ambitos, La inmigracion peruana ha provo- cado un efecto culinario cada vez mds patente en restoranes y supermercados. También los colombianos aparecen con fuerza, especialmente en ciertos polos de desarrollo minero en el norte del pais, donde han generado los problemas juridicos que son connaturales al desplazamiento de la fuerza de trabajo, dejando al descubierto que la normativa vigente en muchos casos no esta pensada para resolver ciertos temas, como la discriminacién racial que ha aflo- rado en la convivencia cotidiana. En el caso de los espanioles, se trata de un fendmeno singular, motivado en muchos casos por la misma consigna de sus antepa- sados, que venian a estas tierras a hacerse la américa. La precariedad es la segunda palabra que puede ayudar a entender el fenémeno de la migraci6n. Esta situaci6n se exa- cerba cuando el orden juridico existente no lleva el ritmo de los fendmenos sociales o se utiliza como un instrumento de discri- minaci6n al extranjero. En suma, este libro de anilisis juridico analiza distintos t6picos, posibilitando un examen de conjunto, que servira para abrir un 9 eprroarat JURIDICA pe cHt * ii fdebate sobre una serie de medidas que podrian adoptars disenar una politica migratoria a escala y tono humano, Bee punto es pertinente recordar las sabias palabras del Papa me cisco a los participantes del VII Congreso Mundial de la Pasion de Inmigrantes, de 21 de noviembre de 2014, donde sei que “[...] los migrantes, con su misma humanidad, aun antes de sus valores culturales, ensanchan el sentido de la fraternidad humana. Y, al mismo tiempo, su presencia es un llamado a la necesidad de desarraigar las desigualdades, las injusticias y los atropellos y abusos. De este modo, los migrantes pueden llegar aser partners en la construcci6n de una identidad mas rica para las comunidades que los hospedan, asi como las personas que los reciben, estimulando el desarrollo de sociedades inclusivas, creativas y respetuosas de la dignidad de todos”. Deberia ser un propésito politico en nuestro pais garantizar que todo migrante tenga el derecho a poder generar las condi- ciones que le permitan asentarse en algun minuto en Chile con sus familiares. Sélo de ese modo se podran atenuar los efectos del desarraigo que acompania salir del lugar de origen. Debemos felicitar a los autores de este trabajo por abordar desde la 6ptica legislativa un tema que sera relevante en las proxi- mas discusiones juridicas en nuestro medio. ALEJANDRO ROMERO SEGUEL Decano Facultad de Derecho Universidad de los Andes AB LA toronia, JURIDICA pe cuit 10CAPITULO PRIMERO NOTAS SOBRE LA EVOLUCION DEL DERECHO MIGRATORIO CHILENO Y SUS NORMAS VIGENTES Las normas migratorias, como cualquier norma juridica, y al igual que las socieclades en las que se insertan y rigen, se en- cuentran siempre en constante evolucion. Ya lo decia Andrés Bello justificando la codificacién, Las sociedades mudan y “se hace necesario refundir esta masa confusa de elementos di- versos, incoherentes y contradictorios, dandoles consistencia y armonia y poniéndoles en relaci6n con las formas vivientes del orden social”.! Por ello, y solo a efectos de contextualizar en su evolucién legal la actual legislaci6n migratoria chilena, en cuanto regula- cién de ingreso de extranjeros al pais o de su egreso, residencia y nacionalizacion, haremos una breve referencia a algunas normas o actos relevantes vinculados a ella que se hayan dictado a lo largo de nuestra historia como naci6n independiente. 1. INICIOS DE LA REPUBLICA El primer antecedente constitucional chileno, o Reglamento para el arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile, sanciona- do el 14 de agosto de 1811, nada dice respecto de la residencia, nacionalizaci6n o control de extranjeros. Pero ello no significa que no existiera distinci6n alguna entre naturales o extranjeros. Ya el 28 de octubre de 1811, el Congreso ' Parrafo primero del Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobacion del Cédigo Civil, Santiago, 1855. 11 eprroriat JURTDICA be cHine VAN ade Representantes del Reino otorga la primera carta de Natura, lizaci6n a don Mateo Arnaldo Hoevel, de nacionalidad suec, indicandole que “puede usted contarse como hijo suyo [del Reing de Chile], estar seguro de la proteccién de las leyes y de todas la. prerrogativas de que es digno por su mérito y en fuerza de esta solemne adopcion”.? Cosa distinta ocurre con e] denominado Reglamento Cons. titucional Provisorio, sancionado el 26 de octubre de 1812, que en su articulo 24 senala que “todo habitante libre de Chile es igual de derecho (...]. Elespanol es nuestro hermano. Ll extranjero deja de serlo sj es util;® y todo desgraciado que busque asilo en nuestro suelo, sera objet de nuestra hosfitalidad y socorros, stendo honrado. A nadie se impeding venir al pais, ni retirarse cuando guste con sus propiedades”. En los conmocionados inicios de la patria existen ya restriccio- nes al libre transito de las personas en razon de su no residencia en el pais, Asi, el 3 de diciembre de 1812, un decreto de Carrera instruye que “El buen orden exige que el Gobierno tenga noticias de Jas personas que vienen a la capital, ya sea de transito 0 para fijarse en ella; para esto han de presentarse al Presidente de la Junta el dia de su llegada y para que no omitan este deber por ignorado, se lo advertiran en Coquimbo, Valparaiso y Concepcion, los Gobernadores al entregarles sus licencias 0 pasaportes, y los guardas de los caminos de cordillera, al paso, por sus puntos, pre- viniéndoles que su omision los hara sospechosos y los expondraa reconvenciones’ ,‘ el que se endurece en abril de 1813 al ordenarse a todos los guardas de cordillera que ‘impidan absolutamente el transito de todo europeo a las provincias del reino’” En el contexto de las guerras de independencia y con el ob- jeto de convencer a “los europeos y americanos [de] la justicia y sinceridad de los chilenos, y que nunca pensaron confundir el delito con las casualidades del origen y relaciones”, se decreta “que todo europeo puede pedir al Gobierno Carta de Ciudadania 5 * Extranjerta y Policta Internacional a traves de la Legislacion, Investigaciones de Chile, Jefatura de Instruccion, Santiago, 1983, p. 28. * Notable es destacar que este concepto de utilidad se hermana al establecido en elarticulo 13 del DL N® 1.094, § Extranjerta..., ob. cit., p. 28.CAP. lL) NOTAS SOBRE LA EVOLUCION DEL DERECHO MIGRATORIO CHILENO Y SUS... Chilena, justificando su adhesion a la causa de la Patria a satis- faccion del Gobierno”.® Hasta que no se declaré oficialmente la independencia de Chile el 12 de febrero de 1818, al momento de senalarse el origen o nacionalidad de alguna persona se utilizaba Ja formula “espa- nol natural de tal parte”, por lo que Bernardo O'Higgins en su calidad de Director Supremo, sancion6 el Decreto de fecha 3 de junio de 1818 que senala: “Después de la Gloriosa proclamaci6n de nuestra independencia, sostenida por la sangre de sus defen- sores, seria vergonzoso permitir el uso de férmulas inven tadas por el sistema colonial. Una de ellas es denominar espanol a los que por su calidad no estan mezclados con otras razas, que anti- guamente se llamaban malas. Supuesto que ya no dependemos de Espana, no debemos de Ilamarnos espanoles, sino chilenos. En consecuencia, mando en que todas clases de informaciones judiciales [...], en las proclamas de casamiento, en las partidas de bautismo [...], en lugar de la clausula Espaviol natural de tal parte, que hasta hoy se ha usado, sustituya la de Chileno natural de ial parte; observandose en lo demas la formula que distingue las clases, entendiéndose que respecto de los indios, no debe hacerse diferencia alguna, sino denominarlos chilenos [...]”.7 Por su parte, la Constitucién de 1818 cuando se refiere en su Libro I, Titulo I, a los Derechos del Hombre en sociedad, en su articulo 10 senala que “a ninguno se le puede privar de la liber- tad civil, que consiste en hacer todo lo que no dana a la religién, sociedad o a sus individuos, y en fijar su residencia en la parte que sea de su agrado, dentro o fuera del Estado”, y aunque no contiene normas expresas sobre nacionalidad, si exige la misma para ser Director Supremo,' 0 para emplearse en el Gobierno.® 2. ANTECEDENTES GONSTITUCIONALES A partir de la Gonstituci6n de 1822 y en todas las sucesivas, se prescribe quiénes son chilenos y la forma de obtencién de la ® Articulo 1, Decreto de 8 de mayo de 1813, dado por Francisco Antonio Pérez Salas, Presidente de la Junta Nacional de Gobierno, citado en idem, p. 29. 7 Extranjerta..., ob. cit, p. 32. 5 Titulo IV, del Poder Ejecutivo, Capitulo I, art. 2°. ® Titulo IV, del Poder Ejecutivo, Capitulo TI, art. 4°. 13 eprroaiat FURTDICA pe cute NP 17 346 aeextranjeros,!? pero sin regular y; isitos para residir en el pais, i de 1833 reconoce “a todos la Republica la igualdad ante la ley. En Chile ng iy Ja libertad de permanecer en cualquier ) se de uno a OO, O salir de sy de policia, y salvo siempre eda ser preso, detenidg chilena para los Iicitamente requ tido, la Constitucion nacionalidad establecer €XP’ En este sen los habitantes de hay clase privilegiada punto de la Reptiblica, trasladar.: territorio, guardandose los reglamentos el perjuicio de tercero; sin que nadie pu t o desterrado, sino en la forma determinada por las leyes 2 pu. diendo entenderse que la tinica limitacion para la residencia en Chile era el trafico de esclavos al tenor del articulo 132 del mismo cuerpo constitucional, que senalaba: “En Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio queda libre. No puede hacerse este trafico por chilenos. El extranjero que lo hiciere, NO puede habitar en Chile, ni naturalizarse en la Reptiblica”. La Constitucién de 1925, por su parte, “asegura a todos los habitantes de la Reptiblica la igualdad ante la ley. En Chile no hay clase privilegiada”, declarandose que “en Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio, queda libre. No puede hacerse este trafico por chilenos. El extranjero que lo hiciere, nO puede habitar en Chile, ni nacionalizarse en la Reptblica”.!3 También asegur4 a todos los habi- tantes “la libertad de permanecer en cualquier punto de la Republica, trasladarse de uno a otro o salir de su territorio, a condicién de que se guarden s wordt p “e policfa y salvo siempre el perjuicio 381 pueda ser detenido, procesado, preso o desterrado, sino en la forma determinada por las leyes”. Las normas referidas son los antecedentes directos de las NT letra ol de nuestra CPR rigente en el articulo 19 N° 24 y vigente. / 10 Art. 4°, Constitucién de 1822; art. 6? ce cién de 1828; art. 6°, Constitucidn de 1833: Consticucion de 1823; art. 6%, Constitu- Constitucion de 1980. s art. 5°, Constitucién de 1925; y art. 10 M Art. 12 N81. >y art. 10, Art. 12 N? 4, 3 Art. LON® 1. van ‘Art. 19. La Constitucién ase ante la ley. En Chile no hay é y el que pise su territorio fDITORIAL JURIDICA pg CHEE HELE 14egular ni ais, “a todos Chile no ialquier ir de su iempre tenido .1? pu- cia en nismo WVOS, Vv rafico aren s los ) hay yel por ni abi- ica, ue 10 oO CAP L. NOTAS SOBRE LA EVOLUGION DEL DERECHO MIGRATORIO GHILENO Y SUS En este sentido, podemos ver que nunca ha existido, a nivel constitucional, una diferenciacidn o dicotomfa de derechos en- mediante Ley de 2 de diciembre de 1871, se fij6 por vez primera de forma expresa que tal labor recaerfa en dicha reparticion. A su vez, mediante Ley de 21 de junio de 1887, que fija los Departamentos de Estado en siete reparticiones, crea el Departamento de Industria y Obras Publicas, radicando en él “todo lo concerniente al ramo de colonizacién”.?° En este punto, la tematica migratoria de la colonizacion, en cuanto a atraer extranjeros a vivir, trabajar y radicarse en el sur de Chile ya se ve superada por la problematica asociada a la propiedad de la tierra en relacion con los pueblos originarios de dichas regiones,*’ frenandose el flujo migratorio ya a principios del siglo XX. Solo por una cuesti6n de orden, diremos que las tareas cle colonizaci6n se radicaron nuevamente en el Ministerio de Relaciones Exteriores, Culto y Colonizacion a partir de 1888, para pasar al Ministerio de Agricultura, Industria y Colonizaci6én en 1925,.°8 > “Bases del Informe presentado al Supremo Gobierno sobre la Inmigraci6n Extranjera por la Comision Especial nombrada con este objeto y redactada por el Secretario de ella”, Santiago, Imprenta Nacional, 1865, p. 25, citado en “Evoluci6n de la Legislacién Migratoria en Chile”, LARA ESCALONA, MARIA DANIELA, Revista de Historia del Derecho, N° 47, INHIDE, Buenos Aires, enero-junio 2014, p. 66. El secretario era Benjamin Vicunha Mackenna. 23 Solo existen cuatro: Interior, Justicia, Hacienda y Guerra. 4 Art. 2%, * Quinto Ministerio en crearse. ® Art. 8° N° 11. 7 “El problema de la propiedad de la tierra en el sur de Chile (1850-1930)”, ALMONACID, FABIAN, Revista Historia N* 42, vol. 1, enero-junio 2009, pp. 5 y ss. °*8 Funciones que a partir de 1930 pasarfan al recién creado Ministerio de Propiedad Austral, creado por el DFL N* 4.770, de 1929, el que en 1977, mediante DL N? 1.939, se transform en el Ministerio de Tierras y Colonizaci6n, para final- mente, en 1980, pasar a denominarse Ministerio de Bienes Nacionales, mediante DL N® 3,274, 17 eprroniaL JURIDICA be cHiteDERECHO MIGRATORIO CHILENO. 4. LAINMIGRACION LIBRE Paralelamente al fendmeno de la inmigracion selectiva, se produjo el de la inmigracin libre o espontanea. Debemos anticipar que, aparte de la prohibicion de permitir la residencia u otorgar la na- cionalidad a los traficantes de esclavos, no existio restriccidn alguna al ingreso de extranjeros hasta el ano 1914. Desde la fundacion de la nueva reptiblica hasta tal fecha, los extranjeros eran libres de ingresar y salir del pais con plena libertad y sin limitaciones de tiempo para residir, siempre con la posibilidad de nacionalizarse después de un periodo variable de permanencia. La tinica noticia que tenemos del periodo ordenando la ex- pulsién de extranjeros se encuentra contenida en el Decreto de 10 de octubre de 1825, que manda salir del pais a los individuos que en calidad de emigrados se habfan introducido desde la Provincia de San Juan Asi, es fundamental sefialar que la norma constitucional de 1833, referente a la igualdad ante la ley y libre transito y perma- nencia, es el estandar. En este sentido, nuestro Cédigo Civil.“° dictado en 1855, atin vigente, refrend6 estos principios al senalar que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto ala adquisicién y goce de sus derechos civiles, bastando el mero domicilio politico para hacerse miembro de la sociedad chilena. Las unicas restricciones al ejercicio de ciertos actos, que no dere: chos, es la referida a la exigencia de que estén domiciliados en 29 NORAMBUENA, ob. cit. p. 110. ® Los articulos del Codigo Civil chileno referidos a esta materia, todos v- gentes, son: “Art. 14. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Reptiblica, inclusos los extranjeros. Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiert que sea su edad, sexo, estirpe 0 condicion, Dividense en chilenos y extranjeros. Art. 56. Son chilenos los que la Constitucién del Estado declara tales. Los demas son extranjeros, Art. 57. La ley no reconoce diferencias entre el] chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicion y goce de los derechos civiles que regla este Codigo. Art. 60. El domicilio politico es relativo al territorio del Estado en general, El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la calidad de extranjero”. A FA iprromat JURIDICA pr crite 18CAP. L NOTAS SOBRE LA EVOLUCION DEL DERECHO MIGRATORIO CHELENO Y SUS. Chile para ser testigos de testamento solemine, ya sea otorgado en Chile o el extranjero."! Incluso dicho Codigo se preocupo de reglar ciertas situaciones que pudieran importar pérdidas cle derechos a los extranjeros, evitindolas. Ast, senala que “los extranjeros son [lamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y 30, en el caso de la disi- segun las mismas reglas que los chilenos’ pacion, “si el supuesto disipador fuere extranjero, podra también ser provocado el juicio por el competente funcionario diplomatico o consular”;*} o protegiendo los derechos patrimoniales de hijos extranjeros de un difunto, al ordenar en este caso que “el consul de la nacién de éstos tendra derecho para proponer el curacdor o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes”.*4 Incluso, en algtin caso especialfsimo, en que ni siquiera se haya en Chile, pero si donde rigen sus leyes, se autoriza que Olorgue testamento maritimo cualquier persona que se encuentre a bordo de un buque chileno de guerra en alta mar.*° En este sentido, es de interés serialar que comentando la Ley de Garantias Individuales, de 25 de septiembre de 1884, que en su articulo 1° disponia que “la libertad individual de los habitantes de la Reptiblica solo podra sujetarse a restricciones 6 limitaciones, en los casos previstos por la ley y en Ja forma por ella establecida”, La- rrain Zanartu citaa Hunneus, quien refiriéndose a las limitaciones o restricciones que afectan el articulo 12 N° 4 de la Constitucion de 1883 sobre libertad de permanencia y transito, expresa “que el derecho de translaci6n no tiene en Chile sino dos limitaciones: 1° Los reglamentos de policia que un municipio puede dictar conforme a la ley organica de 8 de noviembre de 1854, pero que no deben adoptarse sino como medidas de policfa de seguridad o de salubridad, y el perjuicio de tercero que se evita por medio del arraigo, que prohibe la translaci6n de un individuo”.%° 31 Arts. 1012 y 1028 Codigo Civil. %@ Art. 997 CC. % Art. 444 C “ Art. 482.CC., 3 Art, 1051 CC. ” Citado en El Escudo del Ciudadano, 0 sea, Estudios y Concordancias de la Ley de Garantias Individuales, LARRAIN ZANARTU, J. JOAQUIN, Imprenta Nuevo Mercurio, Valparaiso, 1884, p. 10. 19 epitoriat JURIDICA we criDERECHO MIGRATORIO CHILENO. CAP. 1. NOTAS SOBRE L En esta época no existian normas internacionales la expedicion de pasaportes y los requisitos para su Vi lizar esta materia es de interés, por cuanto las exigencias para g, Reglamento Const expedicién y visacion reflejan politicas policiales 0 migratorias de se preocupa espec las autoridades que las conceden, mucho antes de que las mismag exterior gocen de se conceptualicen formalmente en leyes especiales. Chile, en particul Asi, por ejemplo, tenemos que por Decreto de fecha 4 de julio un punto a otro, « de 1827, Interior, y frente a consultas y dudas de las autoridades comercio 0 cualq provinciales, se ordena que “todo intendente puede conceder que “si tales dere pasaporte a las personas que de su respectiva provincia tuviere embarazo a su li los Cénsules infc reclame sobre e! En cuanto a senalar entre su ros,*! por lo cua caso que “la au que salir por mar 0 por tierra, sin otro gravamen que el del papel sellado”.“7 Luego, en referencia a extranjeros, mediante Circy. lar de 1 de abril de 1837, Interior, dirigida a los intendentes de provincia, se ordena que “cuando un extranjcro solicite salir de] territorio chileno, se presente con el pasaporte expedido en el pais de procedencia” visacdo por el Consul chileno respectivo 9 visaren, surtird los Cénsules extranjeros sitos en Chile, concederan la licencia autoridad resp respectiva, permitiéndose que contintie la practica de solicitar podia visar uo tal licencia “sin exhibir pasaporte alguno expedido o vi ado por lo que en la pr un funcionario consular o diplomatico de su nacién”.*° Los tnicos Entendemos que la primera ley sobre pasaportes data del 10 en el sentido « de agosto de 1850 y en su articulo tinico se dispone que “todo nizacion.*? individuo, sea chileno o extranjero, puede entrar a la Republica, Sostenem viajar por ella y salir fuera de ella, sin necesidad de pasaporte”,%* greso al pais - lo que reitera el principio de libertad de movimiento y residen- Decreto de 1. cia casi sin restricciones vigentes en Chile en la €poca, a la vez - que facilita el ingreso de extranjeros en el naciente proceso de de seis meses, ur colonizacién del sur del pa se declarare en embargo, dicho Si revisamos las funciones consulares,*° vemos el mismo pa- de 1860. Solo et norama. Asi, en la primera Ley sobre la materia, denominada al Servicio Con Derecho Const Derecho de la | Extranjeria..., 0b. cit, p. 42. 8 [dem, p. 47. - » Idem, p. 49. Art *° La primera noticia que se tiene de un intento de regulacién legal de las . Ar atribuciones de] servicio exterior data de una Ley de 17 de junio de 1845 en que el ® Asi, se Legislativo autoriza al Ejecutivo a dictar un reglamento via DFL dentro de un pplazo ae de isi de 18 meses, lo que nunca ocurrid. La primera regulacion efectiva corresponde al ISSS una ofic Reglamento Consular dictado mediante Ley de fecha 28 de noviembre ele 1860 y mediante bs Con fecha 4 de marzo de 1897 se dicté la Ley N° 928, Ley Consul; stioaby migracion Lit en su articulo final al Presidente de la Reptiblica para dictar d Regiamento p de 5, que lar, que autorizaba entro del término eprrorat JURIDICA pe crite 20de lar su CAP. 1, NOTAS SOBRE LA EVOLUCION DEL DERECHO MIGRATORIO CHILENO Y SUS Reglamento Consular, de 28 de noviembre de 1860, el articulo 28 se preocupa especialmente de que los nacionales chilenos en el exterior gocen de los mismos derechos que los extranjeros en Chile, en particular de “la libertad de morar, de trasladarse de un punto a otro, de disponer de sus propiedades, o de ejercer el comercio o cualquiera otra profesién”, expresando el articulo 29 que “si tales derechos no se otorgaren a los chilenos, 0 se pusiere embarazo a su libre ejercicio, o se les privare de ellos, deberan los Consules informar del asunto a la Legaci6n chilena, para que reclame sobre el particular”. En cuanto a las restricciones de entrada al pais, no obstante senalar entre sus funciones la de visar los pasaportes de extranje- ros,"! por lo cual cobraran un derecho, se establece en cualquier caso que “la autorizaci6n que pusieren en los [pasaportes] que visaren, surtiran los mismos efectos que los [...] visados por la autoridad respectiva de la Reptiblica”.!2 Es decir, el extranjero podia visar u obtener licencia al momento de entrar al pais, por lo que en la practica no existe restriccién alguna al respecto. Los unicos intentos por reglar la inmigracion libre lo fueron en el sentido de orientar su ingreso hacia los esfuerzos de colo- nizacion.*8 Sostenemos que cierra este perfodo de libertad total de in- greso al pais y/o de su egreso del pais, transito y residencia, el Decreto de 14 de abril de 1914 que senala que toda persona que de seis meses, un Reglamento Consular y desde la fecha en que dicho Reglamento se declarare en vigor, quedarfa derogada la Ley de 28 de noviembre de 1860. Sin embargo, dicho reglamento jamds se dictd, continuando en vigencia el ya referido de 1860. Solo en 1915, mediante la Ley 04, se reforma y da nueva estructura al Servicio Consular. Seguimos en esto a GUERRA ARAYA, JONAS, “Prontuario de Derecho Consular Chileno”, Memoria de Prueba para optar a la Licenciatura de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 1948, p. 13. a Art. 115 N° 29. # Art. 52. 4° Asi, se crea la Oficina General de Inmigraci6n, mediante Decreto de 15 de abril de 1872, Exteriores; se crea también mediante Decreto de 2 de noviembre de 1888 una oficina para la recepcidn de colonos y emigrantes libres en Talcahuano; y mediante Ley de 11 de febrero de 1889 se crea la Oficina responsable de la In- migraci6n Libre, sancionandose por Decreto de 4 de junio de 1890, Exteriores, el Reglamento para la Oficina de Inmigracion Libre, el que se actualiza por Ley N° 1.279, de 1895, que otorga el Reglamento para el Servicio de Inmigracion Libre. 21 eptroriat FURIDICA pt cHit! an SeDERECHO MIGRATORIO CHILENO. desee trasladarse a Chile en calidad de inmigrante libre, debera venir premunida de un certificado de salud, debidamente visa- do por autoridad competente, sin el cual le queda prohibido al inmigrante desembarcar en territorio chileno.# 5, LA LEY DE RESIDENCIA DE 1918 Y EL INICIO DE LA REGULACION ESTATAL Creemos que, tal como senala un autor, a inicios del siglo XX la sociedad chilena “comenz6 a vivir una serie de cambios que se en- globan usualmente en la llamada ‘cuestiOn social’, transformaciones dramaticas generadas principalmente por la inserci6n del pais en la economia capitalista mundial, y que tuvieron como principales consecuencias el crecimiento de los centros urbanos, la prolifera- cién de problemas sanitarios propios de ciudades que no estaban preparadas para sufrir grandes alteraciones, el aumento de la cri- minalidad, y finalmente la politizacién de los sectores populares (ala par también con el surgimiento de una clase media)”.*° E] andlisis de tal materia y de la idea subyacente del agitador extranjero, y ciertos rasgos de xenofobia de la sociedad de la época, se pueden contar enue las razones probables de la dictacion de esta ley. No obstante que un anilisis detallado de dicha situaci6n escapa a los fines de esta obra, es de interés destacar que ya en 1902 Ar- gentina dict una ley que serviria de inspiracion a la chilena.*°* Extranjeria..., ob. cit. p. 85. Es de interés sefalar que la autoridad indica un listado de enfermedades a investigar, varias de ellas causantes de graves pandemias a fines del siglo XIX y principios del XX, como el colera, el tifus, la malaria, etc # “La Ley de Residencia de 1918 y la persecucién a los extranjeros subversivos” , PLaza ARMYO, CAMILO, etal, en Revista de Derechos Fundamentales, Universidad de Vina de ,N? 10, 2013, Vira del Mar, p. 109. © Idem, p. 119. 7 Tal ley argentina de residencia de 1902 se reproduce a continuacion: “Articulo 1%. El Poder Ejecutivo podra ordenar la salida del territorio de la Nacidn a todo extranjero que haya sido condenado o sea perseguido por los tribu- nales extranjeros por crimenes o delitos comunes. Articulo 2°. El Poder Ejecutivo podré ordenar la salida de todo extranjero cuya conducta comprometa Ja seguridad nacional o perturbe el orden publico. Articulo 3°. Fl Poder Ejecutivo podra impedir la entrada al territorio de la repiiblica a todo extranjero cuyos antecedentes autoricen a incluirlo entre aquellos a que se refieren los articulos anteriores. - rorroviat JURIDICA pr cnite 99CAP. 1 NOTAS SOBRE LA EVOLUCION DEL DERECHO MIGRATORIO CHILENO Y SUS. La chilena se dicto mediante la Ley N® 3.446, de 12 de di- ciembre de 1918, “que impide la entrada al pais o la residencia en él de elementos indeseables” y fue conocida como Ley de Residencia. Por su importancia como hito fundacional de la regulacion estatal en la materia, la reproducimos a continuacion: “Art, 1°, Podra impedirse la entrada al pais de los extranjeros que hayan sido condenados o estén actualmente procesados por delitos comunes que el Codigo Penal califique de crimenes; de los que no tengan o no puedan ejercer profesién u oficio que los habilite para ganarse la vida, y de los que aparezcan comprendidos en algunos de los casos de enfermedad que sefala el inciso 2° del articulo 110 del Codigo Sanitario. Art. 2°. Se prohibe entrar al pais a los extranjeros que practican o ensenan la alteracion del orden social 0 politico por medio de la violencia. Tampoco se permitira el avecindamiento de los que de cualquier modo propagan doctrinas incompatibles con la unidad o individualidad de la Nacién; de los que provocan manifestaciones contrarias al orden establecido, y de los que se dedican a traficos ili- citos que pugnan con las buenas costumbres o el orden ptiblico. Art. 3°. Cada Intendente en el territorio de su provincia y con autorizaci6n expresa del Gobierno podra expulsar del pais a cualquier extranjero, comprendido en alguno de los casos de los articulos anteriores, mediante un decreto que expresara los fundamentos de su resolucién. En el mismo decreto se reserva- rin al interesado las acciones judiciales que le concede la ley y se ordenara su arraigo previo, bajo la vigilancia de la policfa. Art. 4°, El extranjero, cuya expulsién hubiere sido decretada, podra reclamar judicialmente por si o por medio de cualquiera persona, ante la Corte Suprema, dentro de cinco dias contados desde Ja publicacién en el Diario Oficial de dicho decreto. La Corte Suprema, procediendo breve y sumariamente y con audiencia del Fiscal, fallaraé como jurado la reclamaci6n dentro del decretado la expulsion, tendra cutivo, como medida de seguridad 'S alir del pais, pudiendo el Poder Ej ptiblica, ordenar su detenci6n hasta el momento del embarque. Aruiculo 5*, Comuniquese al Poder Ejecutivo”. 23 eprroriat JURIDICA be cHite ARDERECHO MIGRATORIO CHILENO plazo de diez dias, contados desde la presentacién del reclamo, Durante estos plazos la Corte podra adoptar las medidas de pre- cauci6n y vigilancia que crea necesarias respecto del ocurrente. Art. 5°. Transcurrido el plazo de cinco dias sin que interponga recurso judicial en contra de la orden de expulsién, 0 tres dias después del fallo denegatorio de la Corte Suprema, el Intendente respectivo ordenara ejecutar lo mandado, fijando un plazo que no podra ser menor de veinticuatro horas para conducir al expulsado a la frontera bajo la inmediata vigilancia de la policta. Art. 6°. La autoridad administrativa podra obligar a los extran- jeros a inscribirse en registros especiales que estaran a cargo de los prefectos de policia y a obtener cédulas de identidad personal que expediran esos mismos funcionarios. El extranjero que no se inscriba en el respectivo registro den- tro de los ocho dias siguientes al requerimiento, sera castigado con prision en su grado minimo, conmutable en multa de veinte pesos por cada dia. El requerimiento lo hard el prefecto de la policia por si o por medio de cualquier funcionario de su dependencia, quien en el acto de efectuarlo, dard cuenta por escrito al funcionario respectivo. Art. 7°, El extranjero expulsado del territorio nacional, que entrare nuevamente en él, sin autorizaci6n del Gobierno, sera penado con seis meses de presidio, sin perjuicio de ser nuevamente expulsado, sin mas tramite, al termino de su condena. Art. 8°, Cualquiera orden de expulsion podra ser revocada 0 suspendida temporalmente por decreto del Gobierno, que debera transcribirse a la Corte Suprema en caso necesario. Art. 9°, Esta ley comenzara a regir desde la fecha de su pu- blicacion en el Diario Oficial”. Se debe destacar que esta ley estuvo vigente durante casi 57 anos, siendo derogada por el articulo 96 de la actual Ley de Ex- tranjeria, DL N° 1,094, de 1975. De esta temprana legislacion ya se vislkumbran elementos que atin perduran en la actualmente vigente, entre los que podemos destacar: sorrowai JURTDICA ne cutie 24CAP. 1. NOTAS SOBRE LA EVOLUCION DEL DERECHO MIGRATORIO CHILENO Y SUS. La fijacion de prohibiciones de ingreso facultativas e imperativas. Entre las primeras, las relacionadas con estar condenado o procesado por crimenes, no acreditar sustento econdémico (carga social) 0 padecer alguna enfermedad y, entre las segundas, las asociadas a la realizacion de actos contrarios a las buenas costumbres y al orden piiblico. El establecimiento de la facultad de expulsion a los intendentes cuando la persona reside en el pais y contravenga lo ya expresado, mediante decreto fundado."® La posibilidad de interponer un recurso judicial ante la Corte Suprema reclamando del decreto de expulsién. Finalmente, la obligacién de Registro y Cedularizacién de los extranjeros. En concordancia con esta Ley de Residencia crecié todo un entramado de regulaci6n administrativa que fue restringiendo progresivamente las posibilidades de ingreso al pais, de residencia y de la obtencién de la nacionalidad. Asi, ya en 1921, mediante Circular N° 18, de 20 de agosto, el Ministerio del Interior estima pertinente instruir a las mu- nicipalidades sobre el establecimiento de exigencias minimas para otorgar el certificado de residencia, inico requisito para obtener la ciudadania y mediante cuya obtencién “extranjeros de malos antecedentes [...] han pretendido escapar a las disposiciones de dicha Ley”.*8 Mas relevante nos parece el Oficio Circular N° 16, Exterior, de 24 de marzo de 1923, dirigido a los Consules chilenos en el extranjero, en que ordena el otorgamiento selectivo de visaciones, en correspondencia con la referida ley, exigiendo, por primera vez, antecedentes adicionales a los solicitantes, tales como cédula de identidad con huella digital, certificado de buena conducta, certificado judicial y médico y otros antecedentes que estime adecuados.2° La Constitucion de 1925, por primera vez, deja el otorgamien- to y requisitos para la obtencion de la nacionalidad entregado *® Aunque su notificaci6n mediante el Diario Oficial claramente dificulta el derecho a defensa. Extranjeria, 50 Idem, p. 92. ob. cit, p. 90. 20 epironaL JUREDICA be citenteramente ata ley,>! no siendo mas una materia exclusivamente constitucional, como era el caso de la Constitucién de 1833. Asi, mediante DL. N° 747, de 15 de diciembre de 1925, se establecen una seri¢ de requisitos minimos para su obtencidén,” especifica mente en su articulo 3°, quienes no podran acceder a tal gracia, el que reproduce casi al pie de la letra las prohibiciones ¢ impe- dimentos de la Ley de Residencia, citandola.°* Dicha norma sobre nacionalizacion se encuentra vigente mediante Decreto 5.142, de 1960, Interior, que la refundio con las disposiciones sobre nacionalizaci6n de extranjeros contenidas en la Ley N° 13.955, de 1960, y modificado en varias ocasiones hasta la fecha. El articulo 3° original, casi sin variaciones, sigue vigente, eliminandose solamente la prohibicion de enfermedad para acceder a la nacionalidad,*! lo que fue modificado por la Ley N° 18.005, de 25 de junio de 1981. no 5! “Articulo 5°. Son chilenos: [...] N? 3: Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalidad en conformidad a la ley”. 8 En suart, 2° se indica que deben tener 21 afios, un ano de residencia en Chile y renunciar a su nacionalidad anterior. 58 “Art, 8% No podran obtener esta gracia: 1. Los que hayan sido condenados y los que estén actualmente procesados por simples delitos o crimenes, hasta que se sobresea definitivamente a su respecto. 2. Los que no estén capacitados para ganarse la vida. 3. Los que sufren de enfermedades crénicas, contagiosas 0 vicios organicos incurables. 4. Los que practiquen o difundan doctrinas que puedan producir la alteracion revolucionaria del régimen social 0 politico o que puedan afectar a la integridad nacional. 5, Los que se dediquen normalmente a trabajos ilicitos que pugnen con las buenas costumbres y la moral; y, en general, los que pueden considerarse compren- didos en las disposiciones de la Ley de Residencia N° 3.446, de 12 de diciembre de 1918", 4 EI texto vigente del art. 3° es el siguiente: “Aruculo 3°, No podran obtener esta gracia: 1. Los que hayan sido condenados y los que estén actualmente procesados por simples delitos 0 crimenes, hasta que se sobresea definitivamente a su respecto. 2. Los que no estén capacitados para ganarse la vida. 3. DEROGADO, 4, Los que practiquen o difundan doctrinas que puedan producir la alteracién revolucionaria del régimen social o politico o que puedan afectar a la integridad nacional. 5. Los que se dediquen a trabajos ilfcitos 0 que pugnen con las buenas costumbres, la moral o el orden ptblico y, en general, aquellos extranjeros cuya nacionalizacion no se estime conveniente por razones de seguridad nacional”. -rprroriar JURIDICA pe crite 26CAPT NOLAS SOBRE LA EVOLUCION DEL DERECHO MIGRATORIO CHILENO Y SUS., Een este punto, es de interés senalar que las exigencias pro- piamente migratorias se comenzaron a establecer mediante la cictacion de normas relativas a la expedici6n de documentos y pasaportes y no en un cuerpo migratorio propiamente tal. Asi, mediante Decreto N° 3.477, de 30 de septiembre de 1926, Interior, vy en relacion al art. 6° de la Ley de Residencia, se establece que los extranjeros que permanezcan en Chile hasta 15 cdfas no necesitaran inscribirse en el Registro de Extranjeros ni cedularizarse. Si pasan de dicho tiempo, deberan proceder a hacerlo dentro del plazo maximo de 30 dias. En el derecho chileno se categorizan de diversas formas las calidades migratorias de las personas, pudiendo distinguirse tal calidad de acuerdo con el plazo de permanencia en el pais. Asi, existe el pasajero en transito, el turista, el residente y el poseedor de permanencia definitiva. Todas categorias preexistentes a la dictacion clel DL N® 1.094, de 1975. Ast, la calidad de pasajero transetinte aparece en nuestra legis- lact6n en el Decreto N® 2.072, de 8 de abril de 1929, Fomento, en que se ordena que se considerarad como tales a los extranjeros que no permanezcan en Chile “sino el tiempo necesario para seguir viaje en la proxima combinacion de vapor o ferrocarril”. 6. LAS NORMAS DE PASAPORTES COMO VEHICULOS DE REGULACION MIGRATORIA De importancia fundamental es la dictacién de la Ley N* 4.871, de 1930, que dicta Normas para el otorgamiento de pasaportes,® ya que entendemos es la primera norma que distingue categorias TO) 53 En este sentido, Chile simplemente sigue una corriente internacional. Ya en 1920 y 1926 se habian celebrado Conferencias sobre pasaportes al alero de la Liga de las Naciones, sin éxito, y en Santiago, el N° 46 del Acta Final de la Quinta Conferencia Internacional Americana, aprobada en su Sesién 12°, de | de mayo de 1923, resolvid “(1°.) Que es conveniente uniformar, tan pronto como sea posible, los pasaportes para el uso de las personas que viajan entre las naciones americanas y hacerlos tan simples y portatiles como se pueda”, expresando en su acapite (4°) que “es de desear que las naciones fronterizas leguen a acuerdos administrativos, unas con otras, en virtud de los cuales un simple certificado de identidad expedido por 3 la autoridad competente de cada uno de dichos Estados pueda servir de pasaporte 5 para viajes entre dichos Estados”, Ss 27 rprroriat JUREDICA De CHILE pay ZzeT migratorias diversas, esto es, diplomaticos, extranjeros residentes y turistas, y ordenaba ademas que, para permitir el ingreso de una persona al pais, esta debfa presentar “un pasaporte o documento expedido o visado por algtin consulado de Chile”.° Su reglamento, dictado mediante Decreto N° 3.830, de 20 de octubre de 1931, Interior, se expresaba en igual sentido al senalar que “nadie podra entrar al territorio de la Republica o salir de él, sin estar provisto de pasaporte otorgado o visado conforme al presente Reglamento”.°7 Asi, ordenaba en su articulo 15 que el extranjero residente que viajare fuera de Chile con pasaporte extranjero debfa visarlo previamente en la Oficina de Identificacién respectiva; que la visa- cién en el extranjero de un pasaporte extranjero debia realizarse en el Consulado respectivo (art. 17); que el Consulado, previo a visar, debia verificar que el pasaporte se encontrare vigente y que fuera otorgado al efectivo portador del mismo por autoridad competente y que dicho portador reuniera las calidades para acceder al respectivo visado (art. 20). Dichas calidades son practicamente las mismas que ya hemos estudiado, es decir, individuos que acrediten que pueden vivir en Chile sin constituirse en carga social, que no sean enfermos, condenados 0 procesados por un delito comun, calificado como delito o crimen por la ley chilena, expulsados de Chile u otro pais, que alteren el orden social o politico por medios violentos o ilegales, etc., debiendo presentar ademas certificado médico (art. 22), Los consules pueden otorgar dos tipos de visaciones, una por un lapso maximo de un ano, sujeto al cumplimiento de las condiciones antedichas, y la de turismo, que puede otorgarse hasta por un lapso de 4 meses, reduciendo las exigencias, en este Ultimo caso, a la mera exhibicién del certificado médico respectivo (arts. 26 y 27). Aparentemente, continuaron entrando extranjeros al pais, 0 residiendo en él, sin contar con pasaportes visados consularmente, por cuanto por Ley N® 5.402, de 13 de febrero de 1934, se ordend en suarticulo 1° que “ningun extranjero podra permanecer en el ANT 7 Art 1°. eorroriat LUREDICA ob cHitECAP. 1. NOTAS SOBRE LA EVOLUCION DEL DERECHO MIGRATORIO CHILENO Y SUS territorio nacional si no esta premunido de su correspondiente pasaporte, debidamente visado por la autoridad consular respec- tiva’, sancionable con prisi6n de 60 dias. Creemos que la categorizacién actual de la Ley de Extran- jeria tiene su origen primigenio en un segundo Reglamento de Pasaportes, dictado mediante Decreto N° 315, de 25 de enero de 1937, Interior, el cual, profundizando la reglamentaci6n ya senalada, regula los tipos de visaciones que otorguen el cuerpo diplomatico chileno en el extranjero, distinguiendo entre visado diplomatico, visado condicional (que categoriza en visado de tu- rismo, de visita, de viaje comercial, sujeta a contrato y transito), visado ordinario y visado definitivo. El visado condicional no da derecho a establecerse en el pais, y solo podran permanecer en él por el tiempo limitado que in- dique su visado. De incumplir tal obligacién, se considera que la visacion adolece de nulidad absoluta y su poseedor debera hacer abandono del pais en un plazo perentorio de 5 dias. El visado condicional de turismo se otorga hasta por 3 meses y para su otorgamiento no se requiere acreditar antecedentes médicos o judiciales, ni proceder al registro y cedularizacion. El visado condicional de visita se otorga por un maximo de 6 me- ses, sujeto al cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el reglamento, y senalando el lugar de permanencia en el pais. El visado condicional de viaje comercial se sujeta a los mismos re- quisitos y plazos anteriores, pero se exige garantia de la empresa que lo comisiona o de dos personas naturales que aseguren el regreso a su pais de origen. El visado condictonad sujeto a contrato de trabajo entendemos que es también se sujeta a los mismos requisitos anteriores, siendo el 2 contrato meramente ilustrativo y no determinante para conceder 2 la visacion, estando sujeto ademas el solicitante a un estudio de la calidad personal del contratado, el que ademas debe declarar por escrito que solo laborara con la empresa que lo contrata y retornard a su pais al término del mismo. El visado condicional de transito se otorga a los pasajeros de tal condicién por un maximo de 15 dias. El visado ordinario da al interesado el derecho de permanecer un. ano en el pais, al fin del cual puede solicitar al Ministerio del Interior la radicacidn indefinida. oO c 29 rprrortak JURIDICA be cHiteEl visado definitivo da al interesado el derecho de permanec, indefinidamente en el pais, y solo se concede directamente en ty¢, casos; a) al antiguo residente ordinario que acredite intereses ¢ el pais; b) alas personas cuya venida se “juzgare ventajosa por y, preparacion, cualidades y mérito”, y c) los colonos que vengan; Chile tratdos por una institucion oficial. Como podemos ver, aqui tenemos practicamente la misi, categorizacion de turista, residencia sujeta a contrato, residency temporaria y permanencia definitiva que actualmente establece nuestra ley. Es de destacar que en el articulo 1° inciso 2° de este Regla. mento, se expres6, al parecer por primera vez, la obligatoriedad de que “todo extranjero que desee venir al pais, debera com. prometerse, por escrito ante el Consul chileno respectivo, a no participar durante su permanencia en Chile, en la politica interna ni en los actos que puedan inferir molestias a Gobiernos con |os cuales se mantienen relaciones amistosas”.°° Otra caracteristica de nuestro sistema migratorio vigente es la posibilidad de que turistas, residentes o incluso ciertos extranjeros que permanecen de forma ilegal en el pais, puedan solicitar un visado de residencia.°? En este sentido, y apenas diecisiete dias después de sancione do el anterior reglamento de pasaportes, aunque en un contexto politico ajeno a la tematica migratoria, se dicta la Ley N° 6.026, de 11 de febrero de 1937, de Seguridad Interior del Estado, que en su articulo 17 establece la expulsi6n sin mas tramite de los extranjeros que ingresen al pais “sin estar provistos de pasapor tes debidamente visados, 0 cuya visaci6n no cumpliere con los requisitos exigidos en cuanto a la forma y términos, 0 no satisfi- cieren las condiciones en que la autorizacion correspondiente fue concedida”, pudiendo en todo caso, “solicitar permiso al Ministro del Interior para permanecer en el pais, y ese permiso le sera concedido si se trata de persona que no constituya peligro para el Estado”. Es decir, se autoriza la obtencion de un permiso o visado aun extranjero que se encuentra de forma ilegal en el pais. *® [déntico al vigente art. 15 letra d) del RE. 59 Arts, 78 y 102 RE,CAP LL NOTAS SOBRE LA EVOLUCION DEL DERECHO MIGRATORIO CHILENOYSUS No puede ser mera coincidencia que la nueva reglamenta- cion de pasaportes, que incluye normas expresas respecto de no intervencion en politica interna, haya sido dictado de forma casi paralela a la primera Ley de Seguridad Interior del Estado. Pero entendemos que esto no significa que se le dé a las normas mi- gratorias un caracter de reglamentacion de politicas especificas de Seguridad Interior, sino simplemente una adecuacién de las normas aplicables a extranjeros que refleje el nuevo paradigma de defensa del Estado. 7, EL ULTIMO ESTERTOR DE LA INMIGRACION “LIBRE” Creemos que és en este contexto de creciente regulaci6n y rechazo de la inmigraci6n negativa al pais, que se inserta el DFL N° 69, de 1953, Hacienda, que “Crea el Departamento de Inmigraci6n yv establece normas sobre la materia”, actualmente vigente. Recordemos que desde 1937 los colonos debian cumplir los mismos requisitos que los solicitantes de visados, con la unica diferencia favorable que se les otorgaba visado definitivo de inmediato. Pues bien, los mismos considerandos de la norma indican que existian, al parecer de la €poca, importantes razones para promo- ver nuevamente la inmigracién al pais. Ast, se hace referencia a “razones demograficas, étnicas, econdmicas y aun relacionadas con la propia supervigilancia del pais [que] aconsejan la inmediata realizaci6n de un efectivo plan inmigratorio”, centrando dicho plan en “la incorporacion de elementos técnicos, pescadores, obreros especializados y artesanos, [...] porque el pais se encuentra en un proceso de industrializaci6n intensivo en todos los 6rdenes de la produccién [y] una inmigracion seleccionada producira el aumento de la poblacion, el mejoramiento técnico de la misma y una racionalizacién en el consumo que elevara el standard de vida del pais”, sin olvidar que “la inmigracién con elementos de seleccion contribuira a perfeccionar las condiciones biolégicas de la raza [...] aprovechando el interés de los Gobiernos europeos de buscar ubicaci6n para sus excedentes de poblacion fuera del Continente”. 31 epiroriaL JURLDICA pe cHitEsta norma crea el Departamento de Inmigracién dependien| del Ministerio de Relaciones Exteriores, estableciendo la visaci¢ de inmigracion, la que se otorgara a los exuanjeros que desee emigrar a Chile con el objeto de radicarse, trabajar y cumplir la disposiciones de dicho DFL.°? Por tanto, las demas categorias migratorias ya vistas se man tienen plenamente vigentes. La norma diferencia a la inmigracion bre de la dirigida. La primera es “aquella en que el extranjero costea los gastos de sy viaje vy de su establecimiento en Chile”, pudiendo “ejercer libre. mente actividades econémicas o de otro orden”,®! mientras que la segunda se efectuia “con la ayuda econdémica de instituciones nacionales, extranjeras o internacionales y con el objeto de ra. dicar al inmigrante en una zona determinada del pais para que se dedique a labores agricolas, forestales, ganaderas, mineras, pesqueras, industriales u otras que para cada caso determine el Ministerio de Relaciones Exteriores”, pudiendo solamente ejercer actividades “de acuerdo con las clausulas del contrato”."* En ambos casos, el inmigrante tendra derecho “a obtener la permanencia definitiva dentro de dos anos, libre del pago de todo derecho, y la nacionalidad chilena, si durante cinco anos hubiere permanecido ininterrumpidamente en el pais, demos. trando buenas costumbres, ejercitando actividades licitas y que no se encuentre procesado ni haya sido condenado por delito que merezca pena aflictiva”.®° eS A i i er Se establece que no podran optar por este visado mientras manezcan en el pais, ni los extranjeros transeuntes, ni los turistas, ni los extranjeros que vengan con una visaci6n condicional.™ La gran virtud de este visado de inmigrante es que su titular podia acceder a franquicias de internacion de productos, alma cenaje € impuestos aduaneros por una sola vez, y si ademas a su calidad de inmigrante sumaba la de colono, éste podia ser eventualmente beneficiado con las tierras fiscales necesarias, Art. 7? en relacion con el 5°. 6! Art. 9° en relacion con el 1]. 6 Art. 10 en relacién con el 11, Art UL. & Art. 12. 6 Art. 18. opin, JURLDICA bb CHILECARL NOTAS SOBRE LA EVOLUCION DEL DERECHO MIGRATORIO CHILENO Y SUS ondiente visacion aplicando las normas establecidas por la Ley de la Caja de Colo- » deseen nizacion Agricola. nplir las Con la dictaci6n de la Ley N° 15.020, de 27 de noviembre de 1962, de Reforma Agraria, que transform6 la Caja de Colonizacién se man- Agricola en Corporaci6n de la Reforma Agraria,® entendemos que el impulso de colonizar con inmigrantes extranjeros perdio fuerza. Y con la derogacién de toda franquicia a inmigrantes del gida. Le . . . . ‘ DEL N* 69 mediante el articulo 12 del DFL N® 3, Hacienda, de 29 . tee de diciembre de 1979, cualquier ventaja que pudiese tener esta ras que visacion perdio todo atractivo, por lo que no tiene hoy dia rele- ciones vancia practica alguna, aun cuando normativamente siga vigente . en sus partes no derogadas. » de ra- ara que ineras 8. LA LEY N° 13.353, DE 1959, YSU REGLAMENTO. nine el EL PREGEDENTE DIRECTO ejercer La referida ley, de 26 de agosto de 1959, que “dispone que los ybtener extranjeros podran ingresar a Chile en calidad de inmigrantes, ago de residentes y residentes oficiales y establece normas sobre ‘Oo anos la materia”, junto con su reglamento dictado mediante Decreto demos- N° 5.021, de 7 de octubre de 1959, Interior, que “aprueba el regla- sy que mento de extranjeria”, constituyen una evolucién y profundizacién ‘delito normativa del ya referido Reglamento de Pasaportes de enero de 1937, y corresponde, esencialmente, a la misma regulacion, cate- gorizaciones, sanciones y facultades que contempla el DL N° 1.094, sas per ae ttas. de 1975, que establecié la nueva ley de extranjeria, hoy vigente. al, t, el articulo 11 de dicha ley establecia que “los extranjeros titular podran ingresar a Chile en calidad de ‘inmigrantes’, ‘turistas’, alma- ‘residentes’ y ‘residentes oficiales , senalando que los ‘inmigran- & mas a tes’ se regiran por el Decreto con Fuerza de Ley N° 69, de 27 de 2 ve cae abril de 1953, sin perjuicio de las disposiciones de esta ley que : tia xe les sean aplicables. Los demas se regiran por las disposiciones de sarias, la presente ley y su Reglamento,°? siendo tal Reglamento de una extensi6n de 112 articulos”.®8 Am. LL. articulo 4° del DL N° 1.094 reproduce casi a la letra esta norma, * En suarticulo 1° transitorio ademas regula la wransici6n de las antiguas de- nominaciones a las nuevas. Ast, “los titulares de permanencia definitiva, de visacion 33 rprrorim JURIDICA pecine SESeT No nos explayaremos sobre el punto, ya que una compara. cidn articulo por articulo escapa con mucho de las pretensiones de estas notas, pero a modo ilustrativo senalaremos los titulos del referido Reglamento contenido en el Decreto N® 5.021, que evidencian lo sefalado, Asi, su Titulo I versa sobre el ingreso y de las autorizaciones 0 permisos de ingreso en general; el Titulo II, sobre los turistas; el Titulo II, sobre los residentes oficiales y de los residentes, en el si- guiente orden: Parrafo 1, del residente oficial; Parrafo 2, del residente sujeto a contrato; Parrafo 3, del residente estudiante;® Parrafo 4, del residente temporario; Parrafo 5, de los asilados o refugiados politicos; Parrafo 6, de los tripulantes de naves y aeronaves. Continua con el Titulo IV, de los menores;” luego el Titulo \, respecto de la cédula de identidad y del registro; Titulo VI, de la permanencia definitiva; Titulo VIL, de las reglas de procedimiento; Titulo VILL, Del egreso y del reingreso, con su Parrafo 1 norman- do el egreso y el Parrafo 2 el reingreso; Titulo IX, regulando los rechazos y revocaciones; el Titulo X, senalando las medidas de control, traslado y expulsion, para cerrar con el Titulo XI, con disposiciones varias. Es importante destacar que este reglamento no contempla recurso alguno en contra de la medida de expulsion 0 abandono diplomitica u oficial y de visacién de inmigracién, conservan sus respectiyas deno- minaciones y calidades; Los titulares de visacién ordinaria pasan a ser ‘residentes temporarios’; Los titulares de visacién ‘sujeta a contrato’, pasan a ser residentes sujetos a contrato; Los titulares de visacidn ‘ordinaria para estudiantes’, pasan a ser residentes estudiantes; Los titulares de visacion de ‘turismo’, los extranjeros aco- gidos a convenios de transito o de turismo, y los titulares de visaciGn ‘en transito’, pasan a ser turistas. Y a los titulares de visacién “en visita” o “en viaje comercial’, se les da un plazo de 60 dias para solicitar un nuevo permiso en conformidad a la nueva normativa”, Pasaportes de enero de 1937, Al parecer, el origen de la norma nace en el Decre- to N° 738, de 13 de abril de 1923, Justicia, que ordena que “los extranjeros que se presenten a la Universidad de Chile a solicitar su admisi6n como alumnos en algunas de sus escuelas o para que se les permita optar a los grados y tftulos que se otorgan, deberan comprobar Ja autenticidad de los documentos que acompafian Y su identidad personal. Deberan también presentar recomendaciones debidamente legalizadas, del Ministro Diplomatico o del Cénsul de su pais y de os mismos fun- cionarios chilenos acreditados en la naci6n de donde procedan”. “ Equiparable con el art. 14 del DL N® 1.094, onal JURIDICA pe cuit 34CAPE NOTAS SOBRE LA PVOLUCION DEL DERECHO MIGRATORIO CHILENO Y SUS voluntario del pais, y en su articulo 5° senala la obligatoriedad del extanjero de suscribir una declaracion jurada, compro- meticndose a “no participar durante su permanencia en Chile en la politica interna ni en actos que puedan inferir molestias a los Gobiernos con los cuales se mantienen relaciones amis- losas y a respetar y cumplir la Constitucién Politica, las leyes, decretos y demas disposiciones que rijan en el territorio de la Reptiblica”.”! ambien es relevante senalar, por lo que veremos mé que elarticulo 15 N® I de este Reglamento de 1959, utilizando un lenguaje similar al contenido en los articulos 1° y 2° de la Ley de Residencia de 1918, prohibe el ingreso al pats de los siguientes extranjeros: “N° 1, Los que propaguen o fomenten de “palabra © por escrito 6 por cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a destruir o alterar por la violencia, el orden social del pais o la forma republicana y democratica de Gobierno; los que estén sindicados 0 tengan reputacion de ser agitadores 0 activistas de tales doctrinas y, en general, los que ejecuten hechos que las le- yes chilenas califiquen de delito contra la seguridad exterior, la soberania nacional, la seguridad interior o el orden publico del pais y los que realicen actos contrarios a los intereses de Chile, 0 a jnicio del Gobierno constituyan un peligro para el Estado”. Dicho texto es practicamente idéntico”? al contenido en el articulo 26 N° [del DS N° 597, de 1984, que contiene el actual Reglamento adelante, de Extranjeria, NORMAS DE SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO Algunos autores sostienen que existen tres fases en materia de regulacion migratoria, la primera que va desde 1824 a 1973, que denominan promocién selectiva de la inmigracién, una segun- da, de 1973 a 1990, que denominan restricciones por criterios ! Obligacién idéntica a la contenida en la letra d) del art. 15 del DS > 97, RE, vigente, y a la norma ya senalada del Reglamento de Pasaportes de enero de 1937, Con dos salvedades; cambia “forma republicana y democratica de gobierno” »V elimina la expresiGn “a juicio del gobierno”. por “sistema de gobiernc anDERECHO MIGRATORIO CHILENO de seguridad, y la tercera de 1990 a la fecha, que Ilaman de foc, economico.” Nosotros discrepamos de tal interpretacidn. Creemos que, dada la evoluci6n normativa descrita, resulta claro que ha existido desde los inicios de la Reptiblica, y por lo menos hasta la dictacién de la Ley de Residencia de 1918, una completa libertad de inmi- gracion y residencia, acompanada, paralelamente, de un impulso de inmigracién selectiva colonizadora, cuya fuerza decrecié de forma importante ya a principios del siglo XX, siendo el reimpulso de esta, en la década de 1950, un completo fracaso. A partir de la dictaci6n de dicha Ley de 1918 comenzé un proceso de doble vertiente que afecta a los inmigrantes: por un lado, y como ya hemos visto, una creciente regulacion de las nor mas de ingreso, residencia y permanencia, y por otro, vinculado aun fendmeno de orden politico en que ellos jugaban un papel menor, la dictacién de normas relativas a la Seguridad del Estado y orden publico. Las caracteristicas de ambos corpus legales se han mantenido inalteradas, en esencia, desde fines de 1950 hasta la fecha y encuentran sus fuentes directas en reglamentaciones de la década de 1930. De la segunda vertiente, vemos que comienza su construccién con el DFL N° 143, de 1931, que establecid como delito contra la seguridad interior la propagacién de noticias tendenciosas 0 falsas. En 1932, el DL N°? 50, “regulé una serie de figuras penales que serian retomadas por los cuerpos normativos posteriores, tales como la apologia de la violencia, la propagacié6n y promocién de doctrinas subversivas, la incitacidn a la revuelta o al terrorismo, etc.”.“1 Luego vendra, entre las mas relevantes, la Ley N° 6.020, de 1937, sobre Seguridad Interior del Estado, la Ley N° 8.987, de 1948, que modifica la anterior, y que en el Decreto N? 5.839, de 1948, Interior, las refunde y coordina a las anteriores, dando cuerpo a la denominada Ley de Defensa Permanente de la Demo- “Evolucién de la Legislacion Migratoria en Chile”, LARA ESCALONA, MARIA DANIELA, Hevesta de Historia del Derecho, N° 47, INHIDE, Buenos Aires, enero-junio 2014, p. 62. 4 “Leyes de desacato y libertad de expresi6n”, GONZALEZ, FELIPE, [nformes de Investigacién, N° 7, ao 2, abril 2000, Centro de Investigaciones Juridicas, Uni versidad Diego Portales, Santiago, p. 132. Seguimos en la evolucién normativa de Seguridad Interior a este autor. 36CAP. L NOTAS SOBRE cracia, que entre otras materias proscribi6 al Partido Comunista. Posteriormente, la Ley N° 12.927, de Seguridad Interior del Es- tado, deroga la anterior, retomando la senda de la lev de 1937. Dicha ley es la que, multitud de modificaciones mediante,” se encuentra actualmente vigente. Obviamente, esta segunda vertiente afecta a todos los habi- tantes del pais, incluidos los extranjeros. A estos ultimos, vy solo en cuanto tales, se establece adicionalmente la pena de expulsion del pais, corriente normativa que ya se expresa en el DL N* 50, de 1932, ya nombrado.® 10. DL N° 1.094, LEY DE EXTRANJERIA VIGENTE El régimen militar se doté de normas legales especificas para expulsar 0 impedir el ingreso de extranjeros o nacionales por razones politicas y de Seguridad Nacional, excluyendo ast, al menos por intencion legislativa, el uso de la normativa migratoria como instrumento privilegiado de expulsion. Existen cuatro de particular relevancia: el DL N° 81, de 6 de noviembre de 1973, que “fija, por razones de Seguridad del Esta- do, sanciones para las personas que desobedezcan el llamamiento publico que indica del gobierno”, dictado apenas instalado el régimen, y el DL N® 604, de 10 de agosto de 1974, que “prohibe el ingreso de personas al territorio nacional en los casos que in- dica”, normas que tuvieron plena vigencia, la primera hasta el 18 de enero de 1990, derogada por la Ley N° 18.903, y la segunda * Sufrié importantes modificaciones durante el régimen militar mediante DL N® 1.281, de 1975; DL N? 2.758, de 1979; DL N? 2.866, de 1979 y Ley N® 18.222, 1983, Las denominadas Leyes Cumplido, Leyes 19.029 y 19.047, ambas de 1991, derogan la mayoria de dichas modificaciones. Sucesivas reformas se Je han introducido por Leyes Nes 19.733 y 19.734, ambas de 2001, Ley N* 19.806, de 2002, Ley N* 19,975, de 2004 y Ley N° 20,477, de 2010. % Su articulo 6% indica: “No se permitiré la entrada al paisa los extranjeros que profesen las doctrinas de que trata el articulo primero y a los que, sean miembros de organizaciones 0 asociaciones destinadas a su ensenanza 0 difusién. A los extranjeros residentes o domiciliados en Chile que ejecuten cualquicra de los delitos a que se refiere este decreto-ley, les serdn aplicadas las sanciones y las procesales establecidas en la ley nimero 3.446, de 12 de diciembre de 1918". (Lev de Residencia). 37 i JURIDICAhasta el 13 de febrero de 1991, derogada por la Ley N* 19.047, respecuivamente. Asimismo, y en tercer lugar, el régimen se doto a través de la letra c) del articulo 24 transitorio de la Constitucion de 198) de la facultad de “prohibir el ingreso al territorio nacional o expulsar de él a los que propaguen las doctrinas a que alude ¢| articulo 8° de la Constitucién, a los que estén sindicados 0 tengan reputacion de ser activistas de tales doctrinas y a los que realicen actos contrarios a los intereses de Chile o constituyan un peligro para la paz interior”, ello mediante decreto supremo firmado por el Ministro del Interior, mediante la formula “Por orden del Presidente de la Reptiblica”, medida no susceptible de recurso alguno, a excepcion del de reconsideracién. Se debe destacar que esta medida, al no distinguir, es aplicable por igual a nacionales y extranjeros. La cuarta corresponde a la Ley de Seguridad Interior del Estado ya senalada. Asi, el articulo 2° del DL N® 81 senala que “en los casos contem- plados en el art. 418 del Cédigo de Justicia Militar, como tiempo o estado de guerra, y cuando asi lo requieran los altos intereses de la Seguridad del Estado, el Gobierno podra disponer la expul- sion o abandono del pais de determinadas personas, extranjeros 0 nacionales, por decreto fundado que llevara las firmas de los Ministros del Interior y de Defensa Nacional”.’7 Por su parte, el articulo 1° del DL N® 604 establece que se “pro- hibe el ingreso al territorio nacional de las personas, nacionales 0 extranjeras, que propaguen o fomenten, de palabra o por escrito © por cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a destruir 0 alterar por la violencia el orden social del pais o su sistema de Gobierno; los que estén sindicados o tengan reputacidn de ser agitadores © activistas de tales doctrinas y, en general, los que ejecuten hechos que las leyes chilenas califiquen de delito conta la seguridad exterior, la soberania nacional, la seguridad interior 7 El art. 418 del Codigo de Justicia Militar sehala que “para los efectos de este Codigo, se entiende que hay estado de guerra, o que es tiempo de guerra, no solo cuando ha sido declarada oficialmente la guerra o el estado de sitio, en cor formidad a las leyes respectivas, sino también cuando de hecho existiere la guerm™ ose hubiere decretado la movilizaci6n para la misma, aunque no se haya hecho su declaracion oficial”. S ronorat JURIDICA ve cuit 38CAB L NOTAS SOBRE LA EVOLUCION DEL DERECHO MIGRATORIO CHILENO Y SUS o el orden publico del pats y los que realicen actos contrarios a los intereses de Chile, 0 a juicio del Gobierno constituyan un peligro para el Estado”. Esta norma es casi idéntica a la contenida en el articulo 15 N? 1 del Reglamento de Extranjeria de 1959.” La diferencia esta en la sancion a su incumplimiento, ya que el articulo 3° del referido DL establece que “las personas afectadas por la prohibicién senalada que ingresen clandestinamente al pais burlando el control de dicho ingreso, seran sancionadas con la pena de presidio mayor en su grado maximo” y seran juzgados por tribunales militares ajustandose a las normas del Codigo de Justicia Militar. Finalmente, durante el régimen militar, mediante DL N° 1.094, de 19 de julio de 1975, que establece normas sobre extranjeros en Chile, se dicté la norma actualmente vigente en nuestro pats, la que en su articulo 96 deroga la anterior ley sobre la materia, la Ley N° 13.953 y la Ley de Residencia de 1918. Durante los gobiernos posteriores se han realizado modificacio- nes menores a la norma vigente, siendo tal vez la mas importante la derogacion de la tematica de refugio, la que ahora se rige por una ley especial.” Il, SOBRE LA AUTORIDAD OTORGANTE DE LOS VISADOS Y RADICACION DE FACULTADES DE EXTRANJERIA Ensu sentencia N° 2273-12-INA, sobre inaplicabilidad por inconsti- tucionalidad del art. 13 inc. 1° del DL N? 1.094, de 1975, el Tribunal Constitucional, en su considerando 44° parrafo 2°, senala que, antes de 1975, las materias de extranjeria le competian al Ministerio de Relaciones Exteriores, extrayendo una serie de consecuencias ne- gativas del traspaso de tales facultades al Ministerio del Interior. Como se podra advertir, tal afirmacion es err6nea, dado que no obstante el Ministerio de Relaciones Exteriores siempre ha * Solo cambia la expresién “forma republicana y democratica de gobierno” por “sistema de gobierno”. ” Ley N° 20.430, de 2010, que “establece disposiciones sobre proteccién de refugiados”. En su art. 49 deroga las normas establecidas en el DL N® 1.094, de 1975, en lo que digan relacién con los refugiados. 39 rprrortat JURIDICA pe cite Jtenido facultades en orden a otorgar visados,®? la definicién de las categorias migratorias y los requisitos y exigencias para sy olorgamiento siempre han sido materia de competencia de] Ministerio del Interior. Los Reglamentos de Pasaportes de 193] y 1937 fueron dictados por este Gltimo Ministerio, otorgandoles la obvia competencia a los cénsules para los visados sancionados fuera del pais, pero reservandose la facultad de otorgar también dichos permisos a los extranjeros que se encontraren en Chile sin ellos.®! El DFL N° 69, de 1953, no debe Ilevarnos a error. Dicho DFL solo otorga facultades al Ministerio de Relaciones Exteriores en relacion con la categoria migratoria de inmigrantes, libres y dirigidos, distinta y nueva en relacién con las existentes a dicha fecha, pero en linea con la regulacién para colonos que ya habian estado bajo supervision de dicho Ministerio desde su creaci6n en 1871 y hasta 1925 cuando paso a Agricultura, Tierras y Colonizacion. Por ello, con la dictacién de la Ley N° 13.953, de 1959, se viene areafirmar lo anterior, pero esta vez de forma explicita al senalar elarticulo 9° del Reglamento respectivo que sera el “Ministerio del Interior quien resolvera sobre la pr6érroga de las autorizaciones de turismo, el otorgamiento y prorroga de visaciones que no sean Oficiales o Diplomaticas, a los extranjeros que se encuentren en el pais, como asimismo, sobre la vigencia de dichos permisos 0 autorizaciones y el otorgamiento de la permanencia definitiva’, norma que se reitera en el articulo 6° del DL N® 1.094, de 1975. Por tanto, en toda la historia republicana la tematica migra toria ha estado radicada siempre en el Ministerio del Interior, teniendo solo un rol secundario y de cooperante el Ministerio de Relaciones Exteriores. 12. AMODO DE CONCLUSION Como ya adelantamos, entendemos que la normativa vigente tie- ne su origen en el Reglamento de Pasaportes de enero de 1937, y que su configuracion actual es esencialmente la misma que la - Art, 115 N° 29 de la Ley de fecha 28 de noviembre de 1860. SI Art. 17 de la Ley N° 6.026, de 11 de febrero de 1937. rororia, [UREDICA pe cuit 40CAP. L. NOTAS SOBRE L ON DEL DERECHO MIGRATORIO CHILENOY SUS. contenida en el Reglamento de Extranjeria de 1959, por lo que estamos frente a una legislacién que ya tiene casi ochenta anos. Por ello [lama la atenci6n que tanto especialistas como tribu- nales sigan senalando que esta norma es parte de un esquema de seguridad nacional del régimen militar®? 0 que tiene el caracter de preconstitucional,®> ya que mds bien ha sido y es un cuerpo normativo que ha estado vigente en nuestra sociedad desde el momento mismo de los inicios de la regulaci6n particular en los anos 1930 y en los 1950 del siglo pasado. Esperamos que estas breves notas sirvan para contextualizar adecuadamente el origen y evolucién de nuestra normativa migratoria a efecto de que los necesarios cambios que esta re- glamentacion requiere, se hagan a partir de un conocimiento acabado de su historia. ® LARA ESCALONA, ob. cit., p. 62. 88 Sentencia Tribunal Constitucional N° 2273-12-INA, sobre inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 13 inc, 12 del DL N® 1.094, de 1975, considerando 6°, parrafo 4°. 41 eprToriat JURIDICA pe cute LEY N° 17 236 DELIT mHCAPITULO SEGUNDO LAS DIVERSAS CALIDADES MIGRATORIAS DE LOS EXTRANJEROS EN CHILE 1. RESIDENTES Y NO RESIDENTES No obstante que nuestra norma no utiliza expresamente esta cla- sificacion, es a nuestro parecer la mas adecuada para comprender de modo sistematico las categorias fundamentales bajo las cuales se encuentran los extranjeros en Chile. Residente es aquel que manifiesta su voluntad de residir en el territorio nacional de manera temporal o definitiva. Esto se expresa, conforme a nuestro ordenamiento juridico, mediante las solicitudes de visacién 0 permisos de residencia, siendo la residencia de los extranjeros materia propia de la normativa migratoria.*! Determinado lo anterior, todos aquellos que no posean resi- dencia en Chile son No residentes, y segtin el modo como se haya producido su ingreso al pats, se daran las distintas categorias de permanencia en Chile de los no residentes, ya sean sean regulares o irregulares. Las normas fundamentales que regulan la materia son el DL N° 1.094, de 1975, denominado Ley de Extranjerfa (LE) y el DS N® 597, de 1984, del Ministerio del Interior, denominado Regla- mento de Extranjeria. S Art. 1°. LE: “El ingreso al pais, /a residencia, la permanencia definitiva, el egreso, el reingreso, la expulsin y el control de los extranjeros se regiran por el presente decreto ley”, 431.1. No RESIDENTES Como ya se ha senalado, las calidades de no residentes se d¢. terminan segtin el modo de ingreso al pats, clasificandose de |, siguiente manera: L.1.1. Turtsta Se considera como tales a “los extranjeros que ingresen al pais con fines de recreo, deportivos, de salud, de estudios, de gestion de negocios, familiares u otros similares, sin propdsito de inmigracién, vesidencia o desarrollo de actividades remuneradas” 8° Dicha calidad les confiere a los extranjeros un derecho para permanecer por hasta 90 dias en el territorio nacional (prorrogable por igual periodo), prohibiéndoseles expresamente desarrollar actividades remune. radas, salvo en casos calificados, autorizados por el Ministerio del Interior (por via de sus Intendencias, Gobernaciones Provinciales o st Departamento de Extranjerfa y Migracion) y por los cuales deberd, previamente, pagar un derecho.*6 1.1.2. Convento de Transito de Personas entre las ciudades de Arica y Tacna En segundo lugar, un extranjero, en el caso de los nacionales de Peri, puede ingresar a Chile acogido al senalado Convenio. Este le permite, tinicamente, permanecer dentro de los limites de la ciudad de Arica y por un plazo de hasta 7 dias, también prorro- gable en casos calificados.*’ En el presente caso, el extranjero no esta autorizado para realizar ningtin tipo de actividad remune- rada, so pena de disponerse su abandono inmediato del pais yla prohibicién temporal o definitiva de acogerse a los beneficios del citado Convenio.** Al respecto, la CGR, con fecha 9 de noviembre % Art. 44, ibidem. 8 Art. 48, ibidem. 87 Arts, 9° y 10 del Convenio de Transito de Personas en la Zona Fronteriza Chileno - Peruana de Arica y Tacna. 88 Art. 10, ibtdem. mai JURIDICA pe criti 44CAP. IL LAS DIVERSAS CALIDADES MIGRATORIAS DE LOS EXTRANJEROS EN CHILE de 2010, emitié el Dictamen N® 66.760, en el que interpreta que la nica autoridad facultada para disponer dichas medidas es la Intendencia Regional de Arica y Parinacota. 1.1.3. Tripulantes Se les define como “los extranjeros, tripulantes de naves, aeronaves a vehiculos de transporte terrestre o ferroviario pertenecientes a empresas que se dediquen al transporte internacional de extranjeros y carga”.®? A ellos se les hace entrega de una Tarjeta de Tripulante, documento que autoriza a su titular a permanecer en el pais por un plazo no superior a 30 dias, prorrogable hasta por 6 meses en casos califi- cados.” Dada la naturaleza especial de dicho permiso, creemos que éste no autoriza a su titular a efectuar labores remuneradas mas alla de las propias de su condicién de tripulante, no obstante no exislir un texto expreso que lo prohtba. Confirma lo anterior, el hecho de que la misma ley requiere de la extension de una Tarjeta Especial de Tripulante para el caso de los “tripulantes que formen parte de la dotacion de personal de naves dedicadas al transporte de cabotaje, naves especiales y artefactos navales que arriben a Chile para realizar faenas que les son propias”, la cual “se tendra como una auto- rizacion a sus actividades especificas”.9! Dicha Tarjeta es extendida por el Ministerio del Interior o Gobernaci6n Provincial corres- pondiente, por un plazo no superior a un ano. 1.1.4. Habitantes de Zonas Fronterizas x Categoria establecida por la Ley N* 19.581 del 1 de septiembre de 1998. Refiere a los nacionales o residentes de Estados que sean fronterizos con Chile y que tengan domicilio en zonas limitrofes a la frontera nacional. Dichas personas pueden ingresar al territorio nacional mediante un documento denominado Tarjeta Vecinal Frontenza. Los titulares de esta categoria no pueden ejercer tra- = BROS ES UN DELITO * Art. 50 de la Ley de Extranjeria. ~ 70 y 72 del Reglamento de Extranjeria. “Art 71, ibidem. / / 45 epiroriac JURIDICA pe cue aoase bajo remunerado o lucrativo.” Dicha limitacion es consecuenci; del corto periodo de estadia a que estan autorizados, el cual ry, puede superar los 7 dias.°% 1.1.5. Clandestino Un extranjero puede ingresar clandestinamente al pais, entendiéndos: por tal cuando no se efectia por lugares habilitados del territorig nacional, los cuales estan determinados por el Presidente de |g Reptiblica por Decreto Supremo firmado por los Ministros de! Interior y de Defensa. En dicha hipotesis, como es evidente, ¢ extranjero no solo no tiene derecho a realizar ningun tipo de actividad remunerada, sino que constituye un delito, el que se castiga con presidio, debiendo disponerse, ademas, su expulsién del territorio nacional.®> Una vez que el extranjero ha cumplidola pena impuesta por el delito (o ha obtenido su libertad al desistirse la autoridad migratoria de la querella por ingreso clandestino), se lleva a efecto la sanci6n administrativa de expulsion del pais. 1.2. RESIDENTES Tal como senalamos al principio de este capitulo, un elemento fundamental en la determinacién de la condici6n migratoria de un extranjero en Chile es el derivado de la manifestaci6n de vo- luntad en orden a obtener una determinada visacion o permiso de residencia,® el cual, a su vez, puede ser en calidad de titular o dependiente. Dependiendo de si esta se obtiene dentro o fuera del territorio nacional, su otorgamiento corresponde a los Mi- nisterios del Interior o de Relaciones Exteriores, por via de sus % Art inc, 2 de la Ley N? 19.581. ® Ibidem. M Art. 3° de la Ley de Extranjeria. ® Art. 69, ibidem. © Decimos manifestacién de voluntad y no visaci6n o permiso de residencia , pues creemos que basta con dicha manifestacién, expresada conforme aa lev v reglamentos del ramo mediante las correspondientes solicitudes de visacion. para que el extranjero pase a tener la condicion de residente regular en calidad de solicttante de visacion en tramite. iat JUREDICA ve cutit 46CAP. IL LAS DIVERSAS CALIDADES MIGRATORIAS DE LOS EXTRANJEROS EN CHILE consulados. En este ultimo caso, la visaci6n autoriza a su titular, ademas, para ingresar al territorio nacional, cumpliendo con los requisitos que al respecto establece nuestra normativa migratoria. Las excepciones la constituyen la visaci6n de residencia oficial, otorgada en forma exclusiva por el Ministerio de Relaciones Ex- teriores, y el permiso de permanencia definitiva, otorgado solo por el Ministerio del Interior. La visaci6n en calidad de refugiado ha perdido su vigencia desde la dictacién de la Ley N° 20.430, de 15 de abril de 2010, sobre Proteccion de los Refugiados, la cual establece que la de refugiados es una condici6n y no una visacion, pudiendo los ti- tulares de esta obtener una visa, acogiéndose al régimen general que establece nuestra legislaci6n, situacion que analizaremos en particular al final de este capitulo. Nuestra legislacion ha establecido la categorizacién de resi- dentes que a continuaci6n se detalla. 1.2.1. La visacion de residencia sujeta a contrato Se otorga “a dos extranjeros que viajan al pats con el objeto de dar cum- plimiento aun contrato de trabajo”, 0 a “los extranjeros que se encuentren en territorio nacional y se radiquen en el pais para dar cumplimiento a un contrato de trabajo”.°’ Puede tener una vigencia de hasta dos anos y autoriza a su titular a trabajar Unicamente con el empleador (el cual debe tener domicilio legal registrado en Chile) cuyo contrato haya servido de fundamento a la visa, caducando inmediatamente esta en caso de terminacién del respectivo contrato.°8 Dicho contrato debe contener ciertas clausulas especiales, denominadas de vigencia, de viaje, previsional y tributaria, las cuales se explicaran en los capitulos cuarto y sexto con mayor detalle. : Se debe agregar que existe la posibilidad de otorgar esta visa- cidn en forma gratuita, prescindiendo de la presentacién de un contrato escrito, a quienes cumplan con los siguientes requisitos copulativos: % Art. 25, ibidem.EDI “a) Que se trate de artistas, cientificos, profesores, escritores y, ¢, general, personas de especial relevancia en el ambito cultur, o figuras de notorio prestigio; b) Que sean patrocinados por entidades publicas 0 privadas ¢, reconocida solvencia, y c) Que sus actividades las realicen con fines de beneficencig, ensenanza o de difusi6n. También “podra otorgarse gratuitamente este tipo de visacién q aquetlos extranjeros que participen en exposiciones, ferias u otras preser. taciones prblicas de articulos de industria o de artes y ciencia, efectuadas con objeto de estimutar la produccion, el intercambio comercial o la culturg entre otros paises y Chile”? Es fundamental senalar que mediante Circular N° 07, de fecha 26 de febrero de 2015, del Jefe del Departamento de Extranjeria y Migracion del Ministerio del Interior y Seguridad Publica, se informa que a partir del 2 de marzo de 2015 los extranjeros que deseen trabajar en Chile pueden acceder a un permiso de residen- cia temporaria por motivos laborales, cayo otorgamiento se funda en la existencia de un contrato de trabajo, siendo tal visado de caracteristicas mucho mas ventajosas para el trabajador que la visacion de residencia sujeta a contrato, lo que se analizara con mayor detalle en el capitulo IV. 1.2.2. La visacion de restdencia en calidad de estudiante Se otorga al extranjero “que viaja a Chile con el objeto de estudiar en el establecimiento del Estado o particulares reconocidos por éste, 0 en centres dey organismos de estudios superiores o calificados”.1°° Puede tener una vigencia maxima de un ano, renovable por periodos iguales en forma sucesiva y gratuita. Dicha visaci6n no autoriza a su titular para desarrollar actividades remuneradas (con excepcion de la practica profesional), salvo que se cuente con una autorizacion expresa del Ministerio del Interior (0 Gobernaciones Provinciales) para ello, pudiendo hacerlo “por su cuenta o bajo relactén de depen- Art. 42, Reglamento de Extranjeria. 400 Art. 27, Ley de Extranjeria. at JURTDICA pe CHiLE 48CAP.IL, LAS DIVERSAS CALIDADES MIGRATORIAS DE LOS EXTRANJEROS EN CHILE dencia, cuando éstas le sean necesarias para costearse sus estudios”,'! pagando un derecho equivalente al 50 por ciento de una visa sujeta a contrato, 1.2.3. La visacion de residencia temporaria Se otorga al extranjero “que acredite vinculos de familia o intereses en el pais cuya vesidencta sea estimada util y ventajosa, visacton que se hard extensiva a los miembros de su familia que vivan con ét”.!? Se otorga con una vigencia maxima de un ano, pudiendo prorrogarse solo por una vez y por igual perfodo. Faculta a su titular para solicitar la permanencia definitiva al completar un ano de residencia, es- tando este obligado a hacerlo al completar los dos, pudiendo su titular “desarvollar cualquier clase de actividad licita en el pais”.\03 Se entiende que existe vinculo de familia en los siguientes casos: — Respecto de los chilenos: sus ascendientes y su cényuge. — Respecto de los cényuges de chilenos: sus padres e hijos. - Respecto de los chilenos naturalizados: adicionalmente a sus ascendientes y cényuge, se entiende que existe vinculo respecto de los hijos de este.!% — Respecto de los extranjeros titulares de algtin permiso de re- sidencia, mayores de 18 anos: su cényuge, hijos y padres. No obstante que el texto de la norma no lo senale, creemos, por razones de légica y sistematica juridica, que dicho vinculo debe existir con una persona que al menos haya tenido una visaci6n de residencia temporaria y no una sujeta a contrato, pues de lo 11 Art. 46 del Reglamento de Extranjeria. mw Art, 29 de la Ley de Extranjeria. 10s Art. 49 del Reglamento de Extranjeria. 104 Se distingue para este caso entre chilenos y chilenos naturalizados, ya que en el primer caso nuestra Constitucién Politica de la Republica expresamente sefala ensuarticulo 10 N* 2 que son chilenos: “los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero”, lo que no alcanza a los hijos de chilenos naturalizados, ya que, como ha entendido nuestra jurisprudencia(véase cap. HII, 1.1.2), lanorma descrita, referente al [us Sanguinis, requiere que los chilenos de quienes se adquiere la nacionalidad gocen de ella por un modo originario y no derivativo. 49 epiroriAt JURIDICA per crite ay LA FOTOCOFIA DIcontrario nos encontrarfamos con el absurdo de que se puede obtener una visacion en condiciones mejores que aquel por cuyo vinculo se adquiere. Por su parte, la residencia es télé y ventajosa 0 que sus activi- dades son de interés para el pais, cuando se trate de alguna de las actividades comprendidas en el articulo 50, inciso 2° letras a) ala f) del Reglamento de Extranjerfa, tales como empresarios, inversionistas, comerciantes, rentistas, clentificos, académicos, profesores, profesionales, técnicos, periodistas, religiosos u otras debidamente calificadas por los Ministerios del Interior y Segu- ridad Publica o Relaciones Exteriores”, seguin sea el caso, por mencionar solo las mas relevantes. El detalle de las subcategorias de visas temporarias, cuya tinica relevancia radica en los requisi- tos especiales solicitados por la autoridad para su otorgamiento, seran tratadas en detalle en el capitulo IV. Pueden obtener también dicha visa quienes hayan perdido la permanencia definitiva en el pais por revocacién tacita de esta y también a quienes hayan residido al menos un ano y que se hays in ausentado del pais por un perfodo no superior a cinco anos.!"> Por uluumo, pueden obtener dicha visacién los hijos de extranjeros transetintes. 16 La norma que extendia dicha visa a los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el exterior, creemos hoy ya no tiene vigencia, por cuanto se refiere exclusivamente al caso del avecindamiento a que estaban obligados estos de conformidad a un texto ya de- rogado de la Constitucién Politica de la Reptiblica. 1.2.4. La visacién de residencia oficial Es aquella que se concede a “los miembros del Cuerpo Diploma- tico y Consular acreditados ante el Gobierno y los de organizaciones internacionales reconocidas por Chile”.!7 Se otorga esta visacién a sus familiares que vivan con ellos y al personal administrativo y de servicio. No pueden efectuar labores remuneradas ajenas ' Art, 51 inc, final del Reglamento de Extranjerta. 106 Art. Linc. 1°, ibidem. WW? Art, 19, ibtdem. proria, JURTDICA per CHILECAP. IL LAS DIVERSAS CALIDADES MIGRATORIAS DE LOS EXTRANJEROS EN CHILE a su mision, salvo que el cargo oficial lo sirvan ad honorem,!% pudiendo, eso si, solicitar un permiso cde residencia al término de la misi6n que desempena el titular.!09 1.2.5. La permanencia definitiva “Es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente enel pais y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las que establecen las disposiciones legales y reglamentarias”.''9 Para obtenerla, se requiere haber cumplido dos anos de residencia en el pais (con excepcion de la ya vista de los residentes con visa temporaria, que solo requieren de uno). Tal como seniala la norma, el titular de permanencia definitiva puede realizar en el pats cualquier clase de actividad licita, estando entre estas, como es obvi, las de tipo remunerado, La permanencia definitiva se considera revocada tacitamente en caso de que el extranjero se ausente por mas de un ano del pais sin efectuar la pr6érroga de su permiso ante los organismos consulares, debiendo hacerlo por causa justificada dentro de los 60 dias anteriores a su fecha de expiracién, pudiendo hacerlo por un maximo de 4 veces.!!! 1.2.6. Situacion del residente trregular Quizd la expresion residente irregular pueda parecer contradic- toria, pues en estricto rigor la calidad de residente la posee el extranjero por ser titular de una visa o permiso de residencia, debiendo en estos casos ser catalogado simplemente de extran- jero irregulares, No obstante lo anterior, creemos que la expresidn tiene sentido, en la medida que se trata de personas que han mani- festado una voluntad de residir en el pais, cosa que por si sola los distingue de un no residentes en igual situaci6n, como seria . 34 del RE. Art. 32 inc. final, ibidem. He Art. 41 de la LE. ‘0 Art, 43, ibidem, y art. 84 del RE. ot epirortar FUREDICA pe CHILE LITO = LEY N’DERECHO MIGRATORIO CHILENO, el caso de un turista irregular. Fs asi como dichos extranjeros estan afectos al régimen general de expulsion del pais, que podriamos facilmente catalogar como “el de los residentes’, por autoridad que la dispone, forma y, particularmente, por contar con el recurso de reclamaci6én de expulsi6n, prerrogativa especialisima reservada, por regla general, a quienes tienen 0 han tenido residencia en el pais y no han salido de este con posterioridad a ello. 1.2.7. Calidad de permiso de residencia: titulares y dependientes Los permisos de residencia pueden tenerse en calidad de titular o dependiente. Los permisos en calidad de titular son aquellos que se confieren a quien cumple con los requisitos establecidos por la normativa migratoria para poder acceder al permiso de residencia correspondiente. El dependiente, en cambio, accede al beneficio de modo accesorio al titular, en raz6n de su vinculo parental con éste (cényuge, padres o hijos del titular o de su c6nyuge) y siempre que viva a expensas suyas. Estos beneficiarios no se encuentran autorizados para realizar actividades remuneradas en el pais.!!2 2. SITUACION DE LOS REFUGIADOS Con la dictacin de la Ley N° 20.430, de 15 de abril de 2010, sobre proteccion de refugiados (Ley de Refugio), se derogaron las normas referentes a la denominada “visa de refugiados”, comprendidas en la ley de extranjeria y su reglamento. El articulo 49 de dicha ley deroga tinicamente las normas establecidas en el DL N° 1.094 que dicen relact6n con los refugiados, subsistiendo, a nuestro juicio, aquellas referentes a la denominada visacion de residente con asilo politico.!'5 El elemento distintivo que distingue a dicha visacién de la condicion de refugiado, es que esta debe ser solicitada ante una misién diplomatica chilena, mientras que la condicién de refugiado presupone encontrarse fuera de su pais de origen o de 5 inc, final y 49 ine, 2°, ibidem.FT GAP Il, LAS DIVERSAS CALIDADES MIGRATORIAS DE LOS EXTRANJEROS EN CHILE _qichos eXtrANjergg in del pais, que residencia habitual.''* El solicitante de asilo politico es aquel que ie los residentes” teme por su segul idad personal “en razén de las circunstancias picwlaMENle, Poy politicas predominantes en el pais de su residencia”.!5 aiion, PIETORAativa, Somos de Ja opinion que se encuentra derogada la posibilidad aquienes Lenen 6 de solicitar Ia visaci6n de residente con asilo politico a quienes jido de este con hayan ingresado irregularmente al pais, dado que dicha situacion se encuentra plenamente cubierta y subsumida en las categorias de refugiado, particularmente la que establece el articulo 2° N° | de la Ley de Refugio. El reglamento que regula actualmente la condicién de “nes refugiado es el Decreto N® 837, de 14 de octubre de 2010, del i Ministerio del Interior. ladde titular 6 La principal diferencia de conceptos entre la nueva y la anterior pene normativa, es que la de refugiado pasa a ser una condicién,!!6 que una esatlecidos porla yer reconocida da derecho a obtener una visa, mientras que antes miso de residen cia se encontraba regulada como un permiso de residencia mas. aedeal beneficio La nueva normativa busca adecuar a la normativa interna a los wo parental con compromisos asumidos por Chile al ratificar la Convencién para camge) ysiempre el Estatuto de los Refugiados,!!7 el Protocolo sobre el Estatuto jo se encuentran de los Refugiados!'® y la Convencién Americana sobre Derechos Humanos.!!® Dichas normas revisten particular importancia, no dsen el pais,'!2 solo por ser el marco estructurante del derecho de los refugiados ns Art, 34 ine. 1° LE y art. 2° LR. (DOS US Art. 34, inc. 12, ibidem. 6 Art, 2° de la LR. vilde 2010, sobre 7 Convencién sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra, Suiza, el . . 28 de julio de 1931 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el Estatuto de ‘on las normas los Refugiados y de fos Apatridas (Naciones Cnidles), convocada por la Asamblea . comprendidas en General en su resolucién 429 (V), del 14 de diciembre de 1950, Entrada en vigor: . 149 de dicha ley 22 de abril de 1954, de conformidad con el articulo 43, Serie Tratados de Naciones z : Unidas, N? 2.545, vol. 189, p. 137, En adelante, Convencién de 1951, E ILN* L094 que 1S Protocolo sobre el Estatuto de los Refugindos de 1967, del que tomaron notacon | anuestro juicio, aprobacién el Consejo Econdmico y Social en su resolucidn 1.186 (XLI), del 18 de noviembre de 1966, y la Asamblea General en su resoluci6n 2.198 (XX1), del 16 de diciembre de 1966. En la misma resolucién, la Asamblea General pidié al Secretario lente con asilo adicha visacion General que transmitiera el texto del protocolo a los Estados mencionados en su rsolicitada ante articulo V, a fin de que pudieran adherirse al protocolo firmado en Nueva York el scondicion de 31 de enero de 1967. Entrada en vigor: 4 de octubre de 1967, de conformidad con d el articulo VIII, Serie Tratados de Naciones Unidas N° 8.791, vol. 606, p. 267. En ‘de origen o de adelante, Protocolo de 1967. "8 Convencién Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana 5 sobre Derechos Humanos, En adelante, Convencion Americana. NW; 53 eprroniat JURIDICA be cHite BhDERECHO MIGRATORIO CHILENO a nivel internacional, sino porque la propia ley de refugiados |, reconoce a estos instrumentos, de manera expresa, la calidad de criterio de interpretaci6n de esta y su reglamento,!*0 2.1. CONCEPTO DE REFUGIADO El concepto de refugiado se encuentra definido en el articulo 2° de la ley de refugiados,!®! que establece un conjunto de causales a partir de las cuales se le reconoce a un extranjero dicha condicion. Basica. mente, ellas suponen que un extranjero se ve forzado a abandonar su pais de nacionalidad o residencia habitual, en virtud de fundados temores dle peligro a su vida, seguridad o libertad, ya sea por condi. ciones politicas, de violencia generalizada o de agresion externa o de persecucion por motivos de raza, religion, politicos, etc. 2.2. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA PROTECCION DE REFUGIADOS La proteccion de los refugiados no solo se extiende a quienes gozan de dicha condicién, sino también a quienes son solicitan- tes de esta.!*2 0 Art. 10 de la LR. "2 “Tendran derecho a que se les reconozca la condicion de refugiado: 1. Quienes, por fundados temores de ser perseguidos por motivos de raza, religién, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones poli- ticas, se encuentren fuera del pais de su nacionalidad y no puedan o no quieran acogerse a la proteccion de aque! debido a dichos temores. 2. Los que hayan huido de su pafs de nacionalidad o residencia habitual y cuya vida, seguridad 0 libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresion extranjera, los conflictos internos, la violacidn masiva ce los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden ptblico en dicho pai 3. Quienes, careciendo de nacionalidad y por los motivos expuestos en los numerales anteriores, se encuentren fuera del pais en que tenian su residencia habitual y no puedan o no quieran regresar a él. 4, Los que, si bien al momento de abandonar su pafs de nacionalidad o res- dencia habitual no posejan la condicién de refugiado, satisfacen plenamente las condiciones de inclusion como consecuencia de acontecimientos ocurridos con posterioridad a su salida”. 2 Art. 3° LR. iprrorniat JURLDICA pe cHite 54“nes tan- Oa OEE eee CAP. H. LAS DIVERSAS CALIDADES MIGRATORIAS DE LOS EXTRANJFROS EN CHILE - No devolucién: No procede la devolucion de un refugiado o solicitante de refugio, sea por expulsion 0 por prohibicién de ingreso en frontera, al pais donde su vida o libertad personal peligren.!*3 - Expulsion: La medida solo procedera de manera excepcio- nal, por motivos de seguridad nacional y de orden jniblico.'** — No sancion por ingreso clandeslino ni residencia irregular: No se aplicaran sanciones penales ni administrativas a los refugiados, sea por ingreso clandestino o residencia irregular cuando, dentro de los diez dias de ocurrida la infraccion, el extran- jero se presente ante la autoridad migratoria alegando una raz6n justificada para ello.!?° Respecto del solicitante de la condicion de refugiado, no se aplica- ran las normas generales sobre circulacion de extranjeros cuando se hayan visto forzados a recurrir a una red de trafico ilicito de migrantes como forma de ingresar al territorio nacional y obtener protecci6n,!?° — Confidencialidad: Tanto el solicitante como el refugiado tienen derecho a la proteccién de sus datos personales. Se debe guardar confidencialidad del registro de anteceden- tes y de todo el procedimiento, incluyendo la solicitud de proteccion como refugiado,!2” ~ No discriminacion: 1a aplicacion de estas normas debe apli- carse sin discriminacion por motivos de raza, nacionalidad, sexo, religi6n y otras similares.!*6 - Reunificacién familiar: Por extension, tendran derecho a que se les reconozca la condicién de refugiado, siempre y cuando la alegue el solicitante de dicha condicién y no el reunificado, el conyuge o conviviente, los descendientes, ascendientes y menores de edad que se encuentren bajo su tulela o curatela. 2S Art 4°, ibidem. 124 Art. 5%, ibidem. Art. 6? ine. 1? LR. 8 Art. 6? inc. 2°, ibidem, 8 Art. 7°, ibidem. 18 Art. 8°, ibidem. mR eptroniat JURIDICA vecrits SER Cc in SuDERECHO MIGRATORIO CHILENO. La reunificacién es resuelta por el Subsecretario del Interig, teniendo en cuenta el real vinculo de dependencia entre el refugiady y el reunificado, asi como las costwmbres y valores sociales y cultural x) del pais de origen de estos. 2.3, EL ESTATUTO DEL REFUGIADO. El Titulo I de la LR se refiere al estatuto del refugiado, estable. ciendo tanto las causales que permiten excluir la condicién de refugiado, aun cuando cumpla con los requisitos para ella, como también las de cesacion y pérdida del estatuto mismo, su renuncia, cancelacion y revocacion. — Exclusion de la condicién de refugiado (clausula de exclusin) No obstante cumplir con los requisitos para que al extranjero le sea reconocida su condicién de refugiado, sera excluido del correspondiente régimen de proteccién en tres casos, siempre que existan fundados motives de haber incurrido en: 1. Delito contra la paz, de guerra, 0 cualquier otro delito contra la hu manidad definido en algiin instrumento internacional, ratificado por Chile. 2. Grave delito conuin, fuera del territorio nacional y antes de ser ad- milido como refugiado. 3. Actos contrarios a los principios y finalidades de la Carta de Naciones Unidas. - — Cesacion y pérdida del Estatuto de Refugiado La norma establece en modo imperativo que en los siguientes casos cesaré la condicién de refugiado: 1 Si se ha acogido, voluntariamente, a la proteccion del pais del cual es nacional. 2. Si, habiendo perdido su nacionalidad con anterioridad, la ha vecu- perado por propia decision. 29 Art, 9%, ibidem Art. 16. LR. BE rononin JURIDICA veces 5 4CAR TL LAS DIVERSAS CALIDADES MIGRATORIAS DE LOS EX TRAS[EROS EN CHILE 8. Sthaoblenido una nueva nacionalidad y goza de la proteccion del paws cuya nactonalidad adquario, A. Stha decidido establecerse nuevamente, de manera voluntaria, en el pais que abandono o fuera del cual permanecia por temor a ser perseguido, Dd. Sino es posthle continuar rechazando la proteccion del pats del cual es nacional, por haber dejado de existir las circunstancias por las cuales fue reconocido como refugiado, 6. Si aquella que no tiene nacionalidad, esta en condiciones de votuer al pais en el cual tenia su rvesidencia habitual, una vex que hayan dejado de existir las circunstancias a consecuencia de las cuales fue reconocida coma refugiado,|! No obstante lo anterior, en el caso de las causales descritas en los mimeros 5 y 6, nocesara la condicion de refugiado respecto de aquellas personas: “gue puedan invocar razones imperiosas, derivadas de la persecucion singularmente grave por la que originalmente dejo su pais de nacionalidad o residencia habitual o que, en su caso particular, y a pesar del cambio de cireunstancias en general, mantenga un fundado temor de persecucion por motivos de raza, religion, nacionalidad, perte- nencta a determinado grupo social wu opiniones politicas”. - Renuncia, cancelacion y revocacion del Estatuto de Refugiado 1, La renuncia debe ser expresa, voluntaria ¢ informada. 2. Se cancelard el estatuto de refugiado “si se acreditase la false- dad de los fundamentos invocados para el reconocimiento de la condicién de refugiado o la existencia de hechos que, de haber sido conocidos cuando se otorg6 tal reconocimiento, hubiesen implicado una decision negativa”. 3. La revocacion procede si, conferido el estatuto de refugiado, la persona realiza actividades comprendidas en los ntimeros 3 y 6 del aruculo 16 de Ja LR (acogerse, voluntariamente, a la protecci6on del pais del cual es nacional u obtener una nueva nacionalidad y gozar de la proteccién del pais donde la adquirié).!% Ist Art, 17, ibidem, i Art. 17 ine. final, ibfdem, 8d Art 18 LR. € 57 rprrormiat JUREDICA pe cei ARero puede solicitar a la auy forme a la legislacig, Sr evocado, quedaray je una yisaciOD cor jeros Y 5 ser el estatulo r ara ext rabkecidas enla misma.!*4 acelacion 0 Yeu ocacié racion de lq sujetos a Hs > 0 costtcins car wp) pporedt 2 Mn istert Cael BI ote rit nf eset? or el Ministerv del Inter ion, a trays an de refer tario del Interior, exenta del tramite de ton, P toma anciones mient0, RE gE con dict ub o» del ec Je Resolucton © Subs " eo tt razon. geniendo &n consideracior los antec edentes y rec omendacione, de razon, -Reconocimiento de la Condicion de © Jas dela Comision 135 emanad Refugiados) Reconocimient0 de Condicion de Refugiados Comision de ado de asesovar al Ministerio del Interior y dj le Es el “pngeansmo encang ver lt informacion necesaria para decidir respecto del olorgamiento io. ae f re- idn de la condicion de refugiado me "136 prove chaz, eesacidn, Lacion @ revOCae ance Esti compuesta por: amento de Extranjeria y Migracion (P. ‘ resi- -Jele del Depart dente). ~ Dos representantes del Ministeri i “ entantes sterio del Inte: i Publica. rior y Seguridad - Dos representantes inisteri s sentantes del Ministe i Dose rio de Relaciones Exterio- Sus competencias di r cias dicen relacid delenit reconacimi jacion con pro ini fan erin el reconocimiento © vechazo de le cond a Ministro giacos, de exclusion, cesacién revocac > de la condicién de re , c ~ idn, etc., de su estatuto , de reunificacién fami acion familiar, r ar, reasentamien a to y otras.138 — Secretaria Técnica: Asiste a | . iste a la Comisié Extranjeri isiOn, por vie : “Xtranjeria y Migracié , via del jefe " y Migr jefe d . terno que esta debe det de conformidad “cl Departamento de eterminar, 139 e reglam . . ento in- AR rt 18 ine. fi an c. final, ibide! : “ 19, ibidem en . ve “0 me. 1° ibiden he \ 21, ibider " Art. 2 bien, oe Se. ibidem, Att 24, ibidem, A JURIDICA 5 PeniCAP I. LAS DIVERSAS CALIDADES MIGRATORIAS DE LOS EXTRANJEROS EN CHILE ‘ugiado - Procedimiento para la determinacion de la condicion de r EI procedimiento se inicia con una presentacién por escrito del peticionario ante la Secretaria Técnica. Al extranjero que lo solicitare se le proporcionara un intérprete calificado para asistirlo durante las entrevistas y en la presentaci6n escrita senalada.!1? Particular relevancia tiene la entrevista personal que debe ha- cerse al solicitante y que puede extenderse a los miembros de su grupo familiar. Esta es la instancia presencial en que el solicitante expone propiamente sus fundamentos para solicitar la condicion de refugiado.!#! La Secretaria Técnica debe recopilar toda la informacion sobre el pais de residencia del solicitante, referente a las condiciones re- levantes para la determinacion de la condicion de refugiado.!” Elsolicitante tiene la obligacién de cooperar activamente en el procedimiento, presentando pruebas y explicaciones satisfactorias de los fundamentos de su solicitud, asi como contestar todas las preguntas que al respecto pudieran hacérsele.!"* La Comision de Reconocimiento apreciara la prueba conforme alas reglas de la sana eritica.!“4 Adoptada una decision por parte de la Comisién, esta debe ser notificada al solicitante, en el plazo de quince dias, por carta certificada.! - Efecto declarativo del acto de reconocimiento de la condicion de refugiado “El reconocimiento de la condicion de refugiado es un acto declara- tivo” 146 - Regularidad del solicitante de la condicion de refugiado “Presentada la solicitud, la autoridad competente extendera al peticionario y a los miembros de su familia que lo acompanen, una 0 Art. 29 LR. Mt Art, 30, i 2 Art. 31, ibidem 44 Art. 33, ibidem. . 34, ibidem. Art. 36, ibidem. M46 Art. 35 inc. 18, ibidem, 59 eptroriAL JURIDICAvisacion de residente temporario, por el plazo de ocho meses, prorroga- bles por periodos iguales, en la forma que determine el reglamento de la presente ley? 147 Procedimiento para los casos de cesacion, cancelacion y revocacion del Estatuto de los Refugiados La Comisién de Reconocimiento propone estas medidas al Subsecretario del Interior, previa citaci6n del interesado e informe de la Secretaria Técnica.!8 Condicién migratoria del extranjero a quien se le ha reconocido la condicion de refugiado El extranjero a quien se le ha reconocido la condicién de refugiado, asf como su familia, tiene derecho a que se le otorgue un permiso de permanencia definitiva. Como es de toda logica, conforme al sistema introducido por la Ley N° 20.430, la caducidad 0 revocaci6n de dicho permiso no comporta el de la condicién o Estatuto de los Refugiados.!*9 Situacton de los menores de edad “Toda persona menor de edad tiene derecho a solicitar el re- conocimiento de su condicién de refugiado, con independencia de las personas que ejercen su representacién legal conforme a la legislacién chilena”.!° Se trata de una norma especialisima en nuestro derecho, pues permite a incapaces ejercer un derecho sin necesidad de ser asistido o representado por otro. En caso de que la solicitud sea presentada por un menor no acompanado o separado de su familia, la Secretaria Técnica informara a la autoridad de me- nores (SENAME) para el ejercicio de las medidas de protecci6n, cuidado y asistencia que pudieren corresponder. A su vez, se observaran las recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) formuladas en 148 Art. 37, ibidem. M6 Art 45 LE. 150 Art, 38, ibidem. yar {URIDICA ve crite 60CAP. H. LAS DIVERSAS CALIDADES MIGRATORIAS DE LOS EXTRANJEROS EN CHILE las directrices sobre Proteccién y Cuidado de los Ninos Refu- giados,!9! - Revision de los actos administrativos Proceden tanto los recursos constitucionales de proteccién y de amparo (garantias constitucionales de derecho a la vida, integridad fisica y sicologica, libertad personal, etc.) como los administrativos contemplados en la Ley N° 19.880, con la salve- dad de que los recursos de reposici6n y jerarquico producen la suspension de la ejecucucién del acto recurrido, contrario a las reglas generales,!°° BI Arts, 39 y 40, ibidem. 152 Arts. 43 y 44, ibidem. 61 eprrortAL JURIDICA be cHiLE ayCAPITULO TERCERO NACIONALIDAD Desde una perspectiva migratoria, la nacionalidad es abordable bajo dos aspectos clave: adquisicion y pérdida. Al respecto, reviste muchisima importancia definir el concepto de nacionalidad y particularmente de sus fuentes, pues son ellas las que determinan en definitiva quiénes y cémo esta se adquiere conforme a nuestra legislaci6n. Luego, se analizaran las causales de pérdida de la nacionalidad para terminar con el Recurso de Reclamacion de Nacionalidad, contemplado en la CPR. 1. ADQUISICION DE LA NACIONALIDAD CHILENA 1.1. FUENTES DE LA NACIONALIDAD No obstante existir multiples clasificaciones de las fuentes de la nacionalidad, en términos doctrinarios, para efectos de este trabajo vamos a tomar solo aquellas que se encuentran consagradas de modo expreso en nuestra Carta Fundamental. Aqui encontramos las fuentes naturales y legates. Las primeras son el /us Solis y el Jus Sanguinis. Las segundas, se dividen en la Nacionalizacion y en la Nacionalidad por Gracia, ' Z 185 VIVANCO MARTINEZ, ANGELA, Curso de Derecho Constitucional, t. I, 2" edicidn a ampliada, Santiago, Ediciones UC, 2004, p. 182. s . \ 63 eprroriaL JURIDICA oc crite OBwr aR | (0 CHILENO pERECHO MIGRATORIO CH LLL. Fuentes naturales LLL El Jus Solis 1 CPR, son hilenos: “Los NACIAOs 6 r rf ye | deh rmealart. 10N° Id ion de los hijos de EXtranjero, ile, con excepe Con) I territorio de Ch 1 iO a le su eobien fh neuentren en Chile en servicio “ 1 g° ic 10 Yd lee que se aevcras transeuintes, todos 108 q » embarge, i oe eer jad chilena”. . ionalid 1 optar por la nacio) sce abarea ste « podrsin eptar ber Mrorio donde se nace, abarcando este el sue, refiere a subsuelo, espacio aéreo y mar territori a sean Jas normas de} derecho internacional, ademas del Hamad terkorio eto comprende las navesy aeronaves de guerra chile as, sin imp, el lugar donde estas se encuentren, y! jas naves chilena que se encuentren en alta mar _ En la actualidad se discute si las residencias que albergan a los funcionarios diplomaticos deben considerarse territorio fic. to, entendiéndose mas bien que dichos lugares constituyen una extension de la inviolabilidad diplomatica.!>* Es conveniente tener presente dos situaciones Particulares que afectan al Jus Solis: > que Ortar les de bandera a) Hijos de extranjeros transetintes Referente a quienes se encuentran de paso en el territorio politico de la reptiblica, esto es, de aquellos que no residen sino en forma transitoria en un lugar. Un enfoque migr: permite arrojar mayores luces sobre el contenido de e. ria que, a nuestro juicio, dice estricta relacion con el Politico, entendiéndose este como “la res real o presuntivamente, del animo de territor io del Estado en general” ,!56 Como sabemos, el domicilio se constitu compusy el animus. E compus es la reside: de permanecer en ella, ‘atorio nos sta Catego- domicilio idencia, acompaniada, permanecer en [...]!55 el ye de dos elementos: el neiay el animus la voluntad "4 Idem, p. 189, Ary, 59 ine. 12, CC, “Art 60 ine, 1 CC. JURIDICA yy Hite 64 av gas (fal orpu quristas U7 (falta de com je resident extranjer us): . yantm + eni cope ogidos al Cone el pak or ingreso al ire ae ato de su permiso de “Taniculo 1? [LE]. El ing va, el egreso, al reingreso, la ex decreto ley". prersnicalo 2 (LE). Para ing cumplir los requisitos que sefial: observar sus exigencias, condici: 8 “Articulo 5° [LE]. Para otorgado por la autoridad competeni portador para entrar al pais y per) La visacién se consideraré val En ambos padres, pues Guisitos de conpus y animus. Para la nacionalizacion Solicitud de Carta de la misma de We Le Conforme An 44 inc, 1° LE « i pe fe™Munerad: ~ Elanimus se we la vo se manifestd, luntad de y « esidir es ¢CAP. TEL NACIONALIDAD ElLextranjero manifiesta su voluntad de residir (animus) en el territorio de la republica mediante el acto material que lo expre- sa, el cual no es otro que la solicitud de una visaci6n o permiso de residencia. El conus, en cambio, se identifica con las mismas categorias de residencia,!*’ contempladas en nuestra legislacion, una vez obtenidas estas, lo que supone la existencia de una visa otorgada y estampada en un pasaporte valido y vigente.8 Faltando cual- quiera de estos elementos en los padres! de la persona nacida en el territorio de Chile, esta tendria la calidad de extranjero tansetinte, pudiendo optar por la nacionalidad chilena desde el cumplimiento de la mayoria de edad.!& Dado lo expuesto, extranjeros transetintes serian aquellos que al nacer, sus padres se encontraban en Chile en calidad de tunistas (falta de corpus y animus) ,'°! meros solicitanies de un permiso de residencia (falta de corpus), habitantes de zona fronteriza (falta de corpus Vy animus), extranjeros peruanos, en caso de encontrarse en el pats acogidos al Convento Arica-Tacna (falta de corpus y animus), irregulares por ingreso clandestino (falta de corpus y animus) y por vencimiento de su permiso de residencia (faltan el corpus y el animus, aunque esto ultimo es dudoso).!5? Articulo 1* [LE]. El ingreso al pais, a residencia, la permanencia definiti- va, el egreso, el reingreso, la expulsion y el control de los extranjeros se regirdn por el presente decreto ley". “Articulo 2° [LE]. Paya ingresar al lerritorio nacional los extranjeros deberan cumplir los requisitos que senala el presente decreto ley, y para residir en éldeberan observar sus exigencias, condiciones y prohibiciones”. '588 “Articulo 5° [LE]. Para los efectos de este decreto ley, visacidn es el permiso otergada por la autoridad competente, estampado en un pasaporte vdlido J que autoriza a su portador para entrar al pais y permanecer en él por el tiempo que determine. La visacion se cansiderara valida desde el momento en que se estampe en el pasaporte”. '59 En ambos padres, pues si uno lo tiene, a nuestro juicio cumpliria los re- quisitos de corpus y animus. 100 Para la nacionalizaci6n de hijos de extranjeros transeuintes, ver la seccion 1.2.1.2 “Solicitud de Carta de Nacionalizacién” de este mismo capitulo. '61 Conforme a la misma definicidn legal carecen de animo de residir en Chile. Art 44 inc. 1° LE: “Considéranse turistas los extranjeros que ingresen al pais con fines de recreo, deportivos, de salud, de estudios, de gestion de negocios, familiares, religiosos u otros similares, sin propdsiio de inmigraci6n, residencia o desarrollo de actividades remuneradas”. 1 El animus se manifesto por un espacio de tiempo acotado, pues se entiende que la voluntad de residir es conforme a la visa solicitada. 65 eprroriat JUREDICA be cureDiscrepamos de la interpretacion que da al respecto el De. partamento de Extranjeria y Migracion, en su Oficio N® 27.601, de fecha 14 de agosto de 2014. En el Oficio senalado se asume sin mas, basado en lo que a su juicio seria el sentido natural y obvio de la expresiOn transetinte, que esta no seria aplicable mas que a los turistas y tripulantes, entendiendo al respecto que en caso de irregularidad migratoria de los padres, no se debe afectar el derecho a la nacionalidad de los hijos. Arguye que al ser los hijos de extranjero transetinte una excepcion al Lus Solis,' se debe interpretar restricivamente la nocién de transetnte sin dar mayores razones ce por qué esta deberia comprender solo las nociones de turista y tripulante. En el documento expuesto, se presenta el caso de un menor extranjero, hijo de extranjeros irregulares (presuntamente in- gresados clandestinamente, pues no consta la calidad de turista de ninguno de ellos), siendo el padre solicitante de refugio. En virtud de esta tiltima calidad, colige el dnimo de residencia perma- nente, con lo que el nacido en territorio chileno no podria ser transetinte sino chileno ipso facto, Al respecto y de acuerdo con lo expuesto en el presente acdpite, somos de la opinion de que la condicién de extranjero transetinte no es sino la de una permanencia precaria, es decir, de una residencia en el territorio nacional no obtenida ni mani- festada de conformidad a la ley, por lo que no cabe restringirla tinicamente al caso de los turistas y tripulantes. El ingreso clan- destino no concede en principio derecho para solicitar visacién alguna, por lo que dificilmente puede alterar la precariedad de la permanencia de los padres, debiendo el Estado incluso ordenar su expulsion del territorio nacional. Incluso mas: carece de toda logica e incluso parece contrario a cualquier consideracién de justicia el otorgar menos derechos a los hijos de quienes ingresan regularmente al pats, como seria el caso de un turista o tripulante, que a quienes lo hacen sin respetar la ley, cometiendo incluso un ilicito penal para ello. ' \ nuestro juicio esto es erréneo, por cuando la condicién de hijo de ex- tranjero transetinte no es propiamente una excepcidn al principio del /us Solis, sino una modalizacin de este, al permitir al nacido en Chile adquirir la nacionalidad en razon de haber nacido en el territorio nacional, solo que por via de opcion, al cumplir los 2] anos de edad. JURIDICA pe cit 66CAP. HL NACIONALIDAD En el caso expuesto, podria variar dicha situacién al ser uno de los padres solicitante de la condicion de refugiado, en la medida que el nacimiento se haya producido con posterioridad al otorgamiento de la visa subsecuente a la solicitud de refugio. Mas discutible es el caso en que dicha condici6n sea, en definitiva, rechazacla. Dado que la condicién de refugiado posee un caracter declarativo,!®! podria entenderse que en realidad el o los padres nunca tuvieron dicha condicién, siendo el hijo transetinte por serlo de extranjeros ingresados clandestinamente al pais. Surge la duda de si este carac- ter declarativo es extensivo a la visacion de residencia temporaria otorgada al solicitante de la condicion de refugiado, no quedando claro si es accesoria 0 aut6noma a dicha solicitud. b) Hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno Se refiere a los hijos de extranjeros cuyos padres se encuentren al servicio de sus respectivos gobiernos. Tanto los hijos de extranjeros transetintes como de aquellos cuyos padres se encuentren en servicio de su gobierno pueden optar a la nacionalidad chilena efectuando una declaracion una vez cumplidos los 21 anos de edad,'® lo que se encuentra regulado en el art. 10 del Decreto Supremo N° 5.142. Algunos autores confieren a dicha declaracion un efecto retroactivo, entendiéndose conferida la nacionalidad desde el momento del alumbramiento,!° criterio que nos parece correcto, dado que se trata en ultimo término de una fuente natural dife- rida. Por eso nos parece acertada la ley al hablar de declaraci6n y no de solicitud en estos casos. 1.1.2. El Jus Sanguinis Conforme al art. 10 N° 2 de la CPR son chilenos: “Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerira que alguno de sus ascendientes en linea recta i Art. 35 Ley N® 20,430. 1° Véase solicitud de carta de nacionalizaci6n 1.2.1.2. 6 VIVANCO MARTINEZ, ANGELA, ob, cit., p. 186. 67 eprroriat JURIDICA pe cunewe F de primer 0 segundo grado haya adquirido la nacionalidad chileng en virtud de lo establecido en los numeros 1, 3 6 4”. Se refiere a la filiaci6n como fuente de la nacionalidad, ep. tendida esta como vinculo entre padres e hijos. La nacionalidaq de los padres determina la de los hijos cuando estos nacen ey territorio extranjero.!67 Es importante hacer hincapié precisamente en la filiacién como hecho fundante de la nacionalidad, pues de una interpre. tacion literal de la norma podria colegirse, err6neamente, que si el padre adquiere la nacionalidad chilena con posterioridad al nacimiento del hijo, este también la adquirirfa. Dado que el us Sanguinis consiste en la adquisicion de la nacionalidad por medio de la filiacién, entendida esta como un hecho de la naturaleza, se deduce que se refiere a la nacionalidad del padre al momento del nacimiento del hijo! La norma busca, a su vez, evitar que el vinculo por sangre, como modo de adquirir la nacionalidad, pueda prolongarse hasta el infi- nito en las sucesivas generaciones, debiendo ser chileno alguno de los ascendientes, como maximo hasta el segundo grado (abuelo), por cualquier otra de las fuentes de la nacionalidad, esto es, [us Solis, Carta de Nacionalizaci6n o Nacionalidad por Gracia. Con la reforma introducida por la Ley N® 20.050, se elimin6 el requisito del avecindamiento por un ano en Chile que establecia el texto primitivo de Ia CPR. 1.2, FUENTES LEGALES 12.1, La nacionalizacién (Carta de Nacionalizacion) EI articulo 10 N° 3 de la CPR establece que son chilenos: “Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacion en conformidad a la \67 VIVANCO MARTINEZ, ANGELA, ob. cit. p. 183. '68 En fallo de la CS, rol de ingreso N° 6,519-2007, y conociendo de un Re- curso de Reclamacion de Nacionalidad, el pleno de dicho tribunal desecho la tesis sostenida por el recurrente, no obstante informe favorable del Fiscal, en el sentido que al haber adquirido su madre la nacionalidad chilena, con posterioridad a su nacimiento, este también la habria adquirido, por aplicaci6n literal del texto constitucional senalado. prose, JURIDICA pe cunt 68 HTCAP. HL. IONALIDAD ley”, EL DS N° 5,142, de 13.10.60, del Ministerio del Interior, en cumplimiento del articulo transitorio de la Ley N° 13.955, regula el procedimiento para la obtencion de Carta de Nacionalizacion. Lo caracteristico de esta fuente es la voluntad, cumpliendo con los requisitos y manifestada de conformidad a un procedi- miento legal, de adquirir una determinada nacionalidad, en este caso, la chilena, La nacionalidad, de conformidad a este procedimiento, es otorgada por Decreto Supremo del Presidente de la Reptiblica, refrendado por el Ministro del Interior.!®? 1.2.1.1. Requisitos para la obtencién de Carta de Nacionalizaci6on a) Haber cumplido 21 anos de edad. Se trata de un requisito que debiera actualizarse, daco que hoy la mayoria de edad en el pais son los 18 anos.!7° A los hijos de padre o madre chilenos por nacionalizacién se les exige tan solo 18 anos de edad.!”! b) Tener mas de 5 anos de residencia continuada en el pais.!7* Corresponde al Ministerio del Interior establecer si “viajes ocasionales” al extranjero interrumpen o no la residencia continuada.!75 c) Ser titular de Permiso de Permanencia Definitiva.!7* d) No haber sido condenado o encontrarse actualmente proce- sado por crimen o simple delito.!% e) Estar capacitado para ganarse la vida.!7° A nuestro juicio esta norma implica poseer recursos necesarios para vivir en el pais sin constituir carga social. LLY NCHS 42, art. 1%, : 42, art. 2°, ine. 1°. 3 . final. S 42, art. 2°, inc. 1°. 42, art. 2°, ine. 3% t. 2%, ine. 1°. 3° N° 1, 1% DS N° 5.142, art. 3° N° 2. /\Vh 69 epiroriat FURIDICA pe cHuLe aieNo participar en Ia practica o difusi6n de doctrinas que py. dan producir la alteracion revolucionaria del régimen s¢ 0 politico o que puedan afectar a la integridad nacional,’ al | No dedicarse o realizar trabajos ilfcitos o que pugnen coy las buenas costumbres, la moral 0 el orden puiblico o cuyy idn no se estime conveniente por razones de nacionalize seguridad nacional.!78 Por ultimo, si bien el art. 2° inc. 2° de la senalada norma esta. blece como requisito la reewncia a su nacionalidad de origen oa cualquier otra que el extranjero haya adquirido, estimamos que este fue derogado tacitamente con la dictaci6n de la Ley N° 20.050, que reformé la Constitucién, al haber eliminado el requisito de renuncia a la nacionalizacion, en lo que anteriormente era ¢ art, 10 N° 4 de la CPR. Conjuntamente con ello, si bien la actual norma constitucional permite a la ley regular los requisitos de obtencion de nacionali- dad, creemos que estos no pueden comprender la renunciaala nacionalidad, si esto no se encuentra contemplado directamente en la Constitucidn, pues la regulacién legal nunca puede alterarla sustancia de la disposicién constitucional, estableciendo requisites que modifican aspectos esenciales de la misma. 1.2.1.2. Solicitud de Carta de Nacionalizacién La solicitud de Carta de Nacionalizacién debe presentarse por escrito ante la Intendencia Regional o Gobernacion Provincial del lugar donde el extranjero tuviera su residencia, salvo en el caso de la Regién Metropolitana, donde la autoridad competente es el Ministerio del Interior (Departamento de Extranjeria y Migra- cion), cumpliendo, ademas, con una serie de datos y documentos que se encuentran senalados en la ley.!79 En el caso de los hijos de extranjeros transetintes © cuyos padres se encontraren en servicio de sus respectivos gobiernos, 2, art. 3° N° 4, 42, art, 3° N® 5, DSN°5,142, art. 4° yuat JURIDICA pe cin 70AP. IU, NAC) en lugar de dicha solicitud se les exigira una declaracién en que manifiesten optar por la nacionalidad chilena, debiendo hacer- lo en el plazo fatal de 1 aio desde que cumplan los 21 anos de edad. Debe hacerse ante las mismas autoridades senaladas en la solicitud de nacionalizacién, con la salvedad de que también puede efectuarse dicha declaracién en el extranjero, ante agente diplomatico o consular chileno,!*? 1.2.2. Nacionalidad por gracia Por tltimo, nuestra Constitucién presenta una segunda forma de obtener la nacionalidad, de orden puramente legal, consistente en la gracia de nacionalizacion por ley. De conformidad al art. 10 N° 4 de la CPR, son chilenos: “Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacién por ley”. 2. PERDIDA DE LA NACIONALIDAD CHILENA La CPR contempla cuatro causales de pérdida de la nacionalidad chilena: por renuncia, por decreto supremo, en caso de prestacion de servicios durante una guerra externa a un enemigo de Chile osus aliados, por cancelacion de la carta de nacionalizacion y por ley que la revoque. 2.1. RENUNCIA A LA NACIONALIDAD CHILENA De conformidad con el art. 11 N° | de la CPR, la nacionalidad chile- nase pierde: “Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia solo producira efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en pais extranjero”. Con la reforma a la CPR introducida por la Ley N® 20.050, se elimin6 la nacionalizacién en pats extranjero'*! como causal de pér- 1 DS N° 5.142, art. 10. ‘I Fl antiguo texto de la CPR, en su art. 11 N* | senalaba: “Por nacionaliza- cidn en pafs extranjero, salvo en el caso de aquellos chilenos comprendidos en los ntimeros 1°, 2° y 3° del articulo anterior que hubieren obtenido otra nacionalidad 71