Amparo Económico Prensa Con Metro Sa PDF

234 Recurso de Amparo Econémico: “Asociacién Nacional de la Prensa, A.G. (A.N.P.) contra la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A.” Sentencia de la Come de Apelaciones de Santiago, de 13 de enero de 2000, revocada por sensencia de la Corte Suprema, de 31 de encro de 2000 Doctrina * Analizadas las cléusulas del contrato suscrito entre Metto S.A. y las sociedades MTG y MI, y no siendo el contrato en estudio un arrendamiento, debe concluirse que se estd frente a un contrato de “colaboracién empresarial”, en que Metro S.A. participa en la actividad empresarial, colaborando en un quehacer conjunto para la edicién, publicacién y distribucidn de un diatio, lo que excede la autorizacign legal establecida en [a ley 18.772. * La Corte Suprema revoca sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago, tribunal éste que habia rechazado el recurso interpuesto por la ANP al estimar que Metro S.A. no incutsionaba en activi dads ajenas a su giro, configurandose una especie de contrato de arrendamiento Normas invocadas * Articulo 19 N° 21 inc. 2° de la Constitucién Politica: Estado empresario. * Articulo tinico ley 18.971: amparo econémico. * Ley 18,772: ley de quérum calificado de Metro S.A. + Articulos 1 y 6 Ley 18.575: drganos que integran administracién del Estado. * Articulos 6 y 7 de la Constitucién Politica: principio de legalidad. 1. La Corte de Apelaciones Santiago, trece de enero de dos mit. Providencia, interpone a f%. 43 y siguientes recurso de amparo econémico contra la “Empresa de Transportes de Pasajeros Metro S.A.” (Metro), Vistos: La “Asociacién Nacional de la Prensa, A.G.” (A.N.B), representada legalmente por don Cristidn Zegers Ariztia, periodista, ambos domi- ciliados en Carlos Antinez Ne 2048, comuna de representada por su Gerente General don Rodrigo Azécar H., ingeniero civil industrial, ambos do- iados en Avenida Libertador Bernardo O'Higgins Ne 1414, comuna de Santiago, fundada en la infracci6n del articulo 19, Ne 21 dela Constitucién Politica por parte de esta dltima.Sefiala que la empresa estaral Metro ha iniciado actos destinados a patticipar en conjunto con las sociedades extranjeras “Modern Times Group” (M.T.G.) y “Metro International” (M.I.), regis- tradas en Succia y Luxemburgo, respectivamente- en actividades empresariales periodisticas no autorizadas expresamente por ley, can lo que se inyade ilicitamente el campo de actuacién eco- némica del sector privado y se infringe la norma constitucional citada Comienza por indicar que la empresa Metro ha informado, en un comunicado de veintisrés de julio de mil novecientos noventa y mueve que, mediante un contrato susctito con las sociedades anénimas extranjeras M.T.G. y M.1., iniciaré la prestacién de un muevo servicio al millén de pasajeros que transporta diariamente, consistente en ia entrega gratuita de un diario de nombre “Me- tro”, que se Bnanciard con avisos publicitarios. Esta iniciativa causard un grave perjuicio a las treinta y nueve empresas periodisticas afiliadas a ANB representativas del 99% del volumen total de circulacién de diatios y periddicos en el pais, y cuyo giro principal es la edicion, publicacién y distribucién de diarios. Puntualiza que, de conformidad con el contrato suscrito con las teferidas empresas, Metro aporta- rd por 10 afios: a Su nombre, en la forma de marca “Metro”; b~ La dientela cautiva del servicio piblico de transporte, que presta cn candicio- nes de monopolio natural, y c~ El acceso privilegiado de sus instalaciones para el emprendimiento de estas actividades periodisticas. A su ver, el Metro recibe: 2.- Un pago a todo evento; b.- Una participacién en los ingresos por publicidad; c.- El derecho potestativo a admicir muevos acctonistas 0 socios a la sociedad editora del diario, y d.- La designacién de dos de los cinco miembros del comité editorial. REVISTA DE DERECHOS Explica que bajo la forma contractual de arrendamiento de espacios y de marca, el Metro participa en un negocio periodistico con dos empresas pri vada extranjeras, que recae en tina actividad empresarial para la cual no se encuentra legalmente autorizada, usando su posicién privilegiada en el transporte subterrinco para competi deslealmente con las demés empresas periodisticas Describe en seguida el entorno constitucional y icgal que enmarca fa actividad del Metro, asi como el alcance de su giro social. En la temdtica constivacional, enfatiza que el articulo 19, Ne 21, prohbe al Estado —en su inciso 16 desarrollar o participar en actividades eco- némicas, salvo que tna ley expresamente lo autorice, Jo que recfprocamente supone el recono- cimiento privativo a los particulares del derecho a desarrollar las actividades empresariales en que el Fstado no esté legalmente autorizado a parti cipat. El inciso 2° de este mismo numeral 21 cautela el derecho de las petsonas privadas a que el Estado no participe a tftulo alguno en actividades eco- némicas para las que no esta expresamente facultado por ley, punto de vista reforzado por antecedentes tomados de [a historia fidedigna del precepto constitucional. Agrega que la autorizacién excepcional al Estado para desarrollar 0 participar en actividades empresatiales, por ley de quérum calificado, debe ser especifica ylimitada, citando ejemplos al respecto En lo tocante a las reglas lepales aplicables al Metro, se apunta que en su origen nacié como un servicio piiblico dependiente del Ministro de Obras Piblicas, bajo el nombre de “Direecién General del Metro’, segiin DL 257, de 1974, transformdndose cn sociedad andnima en vireud de lo dispuesto en la Ley N° 18.772, de 1989, cuyo articulo 1° autorizé al Estado para desarro- pueLICO fF VoL 62 235JURISPRUDENCIA 236 llar actividades erapresariales de servicio puiblico de transporte de pasajeros, mediante ferrocartiles metropolitanos urbanos y suburbanos u otros medios eléctticos complementarios y servicios anexos Para tal efecto, la ley ordens la constitucién de una sociedad andnima, con el nombre de la recurrida, que se regiria por las normas de las s0- cicdades andnimas abiertas y bajo la fiscalizacién de la Superintendencia de Valores y Seguros, con un aporte de 28% para el Fisco y 72% para Corfo, entidad que se materializé por escritura puiblica de veinticuatro de enero de mil novecientos noventa. Por tratarse de una filial de Corfo, la sociedad quedé sometida, ademds, a la normativa dela Ley Ne 6.640. El giro social de la empresa se enfatiza—estd cen- trado en las actividades propias del servicio de transporte de pasajeros ‘y las anexas a dicho giro”, debiendo entenderse por tales las inherentes al mencionado giro, que debe ser objeto de inter- pretacién restrictiva y no extensiva, como lo ha pretendido el Metro, Subraya que tal interpreta- cién restrictiva se concilia con la historia fide- igna del establecimiento de la Jey del Metro, con la jurisprudencia y aun con lo previsto en el articulo 25 de la ley Ne 6.640, agregado por la Ley Ne 18.889 (treinta de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve), que hace obligatorio para las fitiales Corfo el contar con autorizacién expresa, otorgada por una nueva ley, para participar en actividades empresariales con terceros, después del treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve. A continuacién, la recurrence argumenta sobre la inconstitucionalidad de la actividad petiodis- ticaen que pretende incursionar c! Metro, la que funda en las consideraciones siguientes: a} Contrariamente alo expresado por Metro, no cs efectivo que el contrato con las empresas extranjeras sea un simple arrendamicnto de espacios y de la marca “Metro”, registrada a su nombre, con una participacién en las ventas de publicidad del peridclico, que no se diferenciarfa de los artiendos de espacios, de locales comerciales y de publicidad en las estaciones del ferrocartil metropolitano, generalizados desde st inaugura- cién, b) La verdadera naturaleza del contrato seria, en cambio, la de una “asociacién” o “joint venture”, en que el Metro hace aportes de bienes intangibles esenciales para el éxito de la empresa, como lo son un mercado cautivo de mas de un millén de pasajeros diarios, ademas de su propio nombre como marca. A cambio, el Metro recibe una par- ticipacién asegurada, que se materializa en: a.- tun pago inicial equivalente a un millén de déla- res; b.- Una patticipacidn en los ingresos netos por publicidad; c.~ EE derecho potestativo a admitir nuevos socios en Ia sociedad editora del peribdico, yd.- Participacidn en el comité edico- ral del periddico. 6) Concluye que en definitiva, y segin su aut tica naturaleza, el contrato en referencia sélo puede calificarse como de “participacién”. El recurso aborda luego el tema relativo a infrac- cién de normas constirucionales que establecen el orden ptiblico econémico, configurado especial- mente en el N° 21 del articulo 19 de la Constiu- cidn Politica, que es por su parte expresién del principio de subsidiariedad. Afiade al efecto que Ja actividad empresarial del Estado no esta sujeta al principio de libertad de emprendimiento, sino al principio formal de legalidad del objeto, esto ¢s, del giro, de modo que las empresas estatales sélo pueden desarrollar o participar en las actividades expresamente definidas por el legislador. Profundiza acto seguide sobre la “ratio legis” del articulo 19, N° 21 del texto constitucional, ob- servando que a libertad de emprender sc ve com-RECURSO DE AMPARO ECONOMICO: ‘ASOCIACION NACIONAL DE LAPRENSA,AG CONTRALA EMPRESA DE TRANSPORTE DE PASAJEROS METRO S A prometida si empresas estatales que disfrutan de ventajas en razén del servicio pitblico que pres- tan, pueden transformar esos privilegios en ventajas competitivas respecto de empresas que no pueden acceder a ellas. Tal situacién es especial- mente grave tratindose -como en la especie de un servicio publico monopélico cuyo pasaje es subsidiado, que transporta un millin de pasajeros diatios, y que podré aspirar a lanzar en pocas semanas 200,000 ejemplares de] nuevo periédi- co, cantidad que podria triplicarse durante la vigencia del contrato, en contraste con el tiraje total de 400.000 ejemplares que representan todos los matutinos, en la ciudad de Santiago. Refiere luego el recurrente que la partieipacién del Metro en la actividad empresarial periodistica relacionada es decisiva, porque hace viable el proyecto empresarial de un diario gratuito, financiado slo con publicidad, con el consiguiente grave perjuicio para la actividad periodistica privada. Dedica también el recurso un apartado al estudio de las significativas diferencias entre los contratos de artendamiento de locales comerciales y para el uso de la infraestructura fisica (espacio para cajeros autométicos, buzones de correo, etc.) celebrados por el Metro desde su creacién, con el negocio del diario Metro, para concluir que la participacién en este tltimo giro no guarda ninguna similitud material ni conceptual con aqué- Ils. Conclaye acotando que fos efectos que produce la forma contractual utilizada por ef Metro, son aquéllos que la Constitucién y la ley intentan impedie, lo que deriva en un fraude a la ley, toda vex que més alld de las figuras contractuales em- pleadas, se muestra una “affectio socieratis’, caracteristica de un emprendimiento econémico conjunto, En la parte petitoria, fa recurrente solicita se de- REVISTA 0E DERECHO clare que Meito S.A. no esté autorizada para desatrollar o participar en la actividad empresarial de distribucién, edicidn o publicacién de diarios © periédicos, en especial a través de sus instalaciones, y se ordene que cese de inmediato su par- ticipacién en la actividad empresarial denunciada. A fs, 76 y 82 respectivamente se hacen parte cn el recurso las empresas extranjeras “Metro International S.A.” y “Moderns Times Group” ~M.L y M.TG., respectivamente, debidamen- te representadas, las que para estos efectos cons- tituycn domicilio en la ciudad de Santiago, En lo sustancial, ambas entidades ~que fueron tenidas por partes a fs. 85~ maniflestan que no es Metto S.A. la que se obliga a desarrollar 0 participar en forma alguna en las funciones de edi- cin, publicacién y difusidn o diseribucién deun periddico, sino que tales actividades corresponden contractualmente a dichas comparecientes, por fo que, de ser acogido el recurso, sus derechos sobre la actividad econémica correspondiente se verian amenazados 0 conculcades, por lo que instan en definitiva por el rechazo del recur- 50. A fs, 113 se hace parte a su vez la “Confedera- cién Nacional de Sindicatos de Trabajadores [n- dependientes Suplementetos de Chile", cuya comparecencia es aceptada a fs, 187. Junto con reiterar muchos de los conceptos ver- tidos por la recurrente a f. 43, insiste en que la relacién contractual entre Metro S.A. y las empresas extranjeras anteriormente individualizadas, constituye en definitiva un contrato de asocia- cién o cuentas en participacién, joint-venture u otra forma innominada de asociacién empresarial, que tiene por objeto ta edicién, publicacion y distribucidn gratuita de un periédico en la red del Ferrocarril Metropolitano de Santiago, con- vencién que no podria caificarse de arrendamien- PUBLICO Ff VoL 62 237JURISPRUDENCIA 238 to, como postula la recurrida. Esta actividad empresarial, desarrollada por una sociedad estatal como lo es Metro S.A., vulneraria la norma del articulo 19, Ne 21 dela Carta Fundamental, por incidir en actividades anexas que trascienden cl giro de transporte de pasajeros, fijado a esta entidad por la ley Ne 18.772, y que debe ser objeto de interpretacién restrictiva. Refiere la adherente los perjicios que ral actvi- dad irrogaré a los suplementeros y termina re- guiriendo la aceptacién del recurso. “Metro S.A.” informa el recurso a fs. 163 y siguientes, apuntando, en lo medular: * La recurrente ha hecho abuso de su derecho al intentar, a través de la interposicién de diversos medios jurisdiccionales como recursos de pro- teccién y denuncias ante la Fiscalfa Nacional Eco- némica, presentados por un grupo de entidades con inteteses afines— obtener un pronunciamicn- to favorable, pese a que lo que se reclama es lo mismo, en todos los procedimientas. En este contexto, la imputacidn de fraude a la ley que se le hace, en el sentido que el contrato con M-T.G. y M.L., no corresponderfa a la real voluntad de los contratantes, seria una falacia, * Sobre ef real sentido y alcance del Ne 21 del articulo 19 de la Carta Politica, puntualiza el informe que, una vez autorizado el Estado para desarrollar actividades cmpresariales, éstas que- dan sometidas ala legislacién comin, aplicablea los particulares, sin perjuicio de resaltar que, en el caso de autos, Metro S.A. rio realiza actividad cconémica periodistica, sino simplemente explota comercialmente su patrimonio, a través de un contrato de arrendamiento. * Hace presente que la recurrida fue expresamente aurorizada por ley de quorum calificado Ne 18.772, para desarrollar una actividad principal, como es el servicio de transporte de pasajeros en el ferrocartil metropolitano; una actividad complementaria, cuales el transporte de pasajeros en otros medio eléctricos, y las anexas a dicho giro, gue la autorizan para explotar comercialmente sus bienes y espacios disponibles. Agrega que la historia fidedigna de la ley es concluyente en el sentido que “Metro S.A." se encuentra expresamente facultada para explotar comercialmente su patrimonio, en forma ditecta © mediante contratos con terceros, que se inset- tan dentro de las “actividades anexas” propias de su giro. Entre éstas se cita aquéllas que esta entidad ha desarrollado histéricamente, como el artiendo de locales comerciales -comprensivo de mis de 200 actividades, que incluyen centtos te lefénicos, bancomiticos, ventas de pasajes, ven- tade diarios y revistas, ete arriendo de espacios para publicidad, cabinas telefnicas, cajeros automiticos; salas de exposicéones, etc, actividades que en conjunto representan més del 10% del total de sus ingresos. Lo tinico que le estaria vedado a fa empresa ~segtin constancia en la historia de la ley- seria la cesién a zerceros de giro principal, cual eel transporte de pasajeros, mas no la explotacién comercial de su patrimonio * No es efectivo —continta el informe- que Me- tro S.A, haya pretendido realizar actividades empresariales en materia petiodistica, sea directa 0 indirectamente o bajo forma de asociacidn alguna. Lo nico que ha hecho Metro S.A. cs suseribir un contrato con un tercero,en virtud del cual se otorga a este titimo en arrendamiento espacios fsicos en sus estaciones, para la distribucidn gratuita a los usuarios de este servicio de un periddico, Como contraprestacién, la recurrida recibird una determinada suma de dinero fijaal inicio de la publica- cin; un porcentaje de los ingresos por publicidad, con un minimo garantizado y wna renta porRECURSO DE AMPARO ECONOMICO: “ASOCIACION NACIONAL DELA PRENSA, AG. CONTRALA EMPRESA DE TRANSPORTE DE PASAJEROS METRO S.A el uso temporal de la marca “Metro”, registrada a su nombre desde 1988 en la clase 16. * Toda la labor relativa a la edicién, publicacién y distribucién del periddico seré realizada tinica y exclusivamente por las empresas co-contratantes de Metro S.A., sin que el contrato de arrendamiento suscrito constituya en modo alguno una nueva actividad suya, ni menos una “asoci ida’ 0 “joint venture” con tal objeto. Descarta, en consecuencia, que Metro S.A. haya efectuado ciertos aportes al negocio periodistico, rales como la marca “Metro” ~que es la que utilizan MTG. y MJ. en el ejercicio de su gito, y que en Chile han debido arrendar a Metro S.A., que la tenia inscrita-, Ia supuesta “clientela cautiva’ de Me- to S.A. o el acceso privilegiado a las instalaciones de la red para comercializar productos. El derecho potestativo a admitir nuevos socios no es tampoco consustancial al contrato de aso- ciacién, puesto que constituye una simple pro- hibicin de subarrendar, que es de la naturaleza del arrendamiento, Tampoco lo es la facultad conferida a Metro S.A, para designar eventualmente dos de los cinco miembros del Comité Editorial, la que sélo opera previo requerimien- to fundado de Metro S.A., pot razones objetivas dirigidas a cautelar la absoluta neutralidad del periddico en materias politicas y religiosas, excluyendo cualquier contenido contratio ala mo- ralyel orden pablico y las buenas costumbres, Esta exigencia fue elevada por Metro S.A. al cardcter de sustancial, constituyéndose su infraccién en causal de resolucidn del contrato. * Junto con argumentar en orden a que no ha existido en el contrato que se impugna aportes u otros clementos que son propios de la sociedad 0 del joint venture, se sefiala que dicho contrato no difiere de otros de arrendamiento suscritos por Metzo S.A., para terminar solicitando el rechazo del recurso, con costas. REVISTA DE DERECHO Af, 187 se negé lugar a la solicivud de la recurrente de vista conjunta del presente recurso con el recurso de proteccidn Ne 3553, tenido a la vista, ordendndose traer los autos en relacién, A fs. 196 la recurrente solicité orden de no innovar la que se concedi af, 198. Considerando: Te Que el recurso de amparo econémico, intro- ducido en nuestro ordenamiento por el articulo tinico de la Ley Ne 18.971 (10.03.90) -calificada como Ley Orgénica Constitucional por el Tribu- nal Constitucional, en sentencia de diez de marzo de mil novecientos noventa~ constituye, no obstante su denominacién, una verdadera accidn po- pula, reconocida en favor de cualquier persona, con el objeto de “denunciar las infracciones del articulo 19, Ne 21 de la Constitucién Politica”, sin necesidad de acreditar interés actual en los hechos denunciados. El recurso de fs. 43 y laadhesidn de f 113, han sido promovidos por sendas organizaciones, do- tadas de personalidad juridica, que estin pues formalmente legiimadas para su interposicién, por sa simple condicién de tales 29.- Que el articulo 19, Ne 21 de la Carta Politi- ca integra el conjunto de normas que regulan la actividad econémica del Estado y de los particu- Tares, bajo la formula generalizada en la doctrina con la denominacién de “Order: Piblico Eco- némico”, utilizada inicialmente por Ripert en la década de los 60, y que la dogmatica moderna designa como “Constitucién Econémica”. 39.- Que l precepto consttucional rseiado —cuyo contenido ¢s fundamental desentraian, para los efectos de este recurso- expresa: “El derecho a desarrollar cualquiera actividad PUBLICO +5 vou 62 239.JURISPRUDENCIA 240 econémica que no sea contraria a la moral, al orden piiblico o a la seguridad nacional, espe- tando [as normas legales que la regulen. “El Estado y sus organismos podran desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de quéram calificado lo autoriza. En tal caso, esas actividades estarén sometidas a la legislacién comin aplicable a los particulares, sin petjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, [a que deberd set, asimismo, de quérum calificado;” 4.- Que las infracciones denunciables por la via del recurso en andlisis se extienden a cualquier forma de vulneracin de alguno de los elementos constitutivos del Ne 2] del articulo 19 de la Constitucién, como con la limitacién impuesta al Estado para desarrollar actividades empresariales. As{ lo han entendido la docerina (E. Evans de la C., en “Acciones Cautelares de la Libertad Eco- némica", publicado en “Temas de Derecho”, Universidad Gabriela Mistral, 1998, pig. 58) y la jurisprudencia, uniformemente, desde 1995. 5°. Que con el fin de precisar la forma en que la norma constitucional relacionada vincula a la recurrida, es necesario determinar con precisién su exacta naturaleza jurfdica, habida considera- cidn de lo prevenido en su inciso 2°, que impide al “Estado y sus organismos desarrollar activids- des empresariales 6 participar en ella, salvo au- cotizacién por ley de quérum calificado”. 6°.- Que el Fisco de Chile y la Corporacién de Fomento de la Produccién fueron autorizadas, a través de la Ley N° 18.772 (28.01.89), a constituir una sociedad anénima bajo la denominacién de “Empresa de ‘Transporte de Pasajeros Metto S.A." —comercialmente “Metro S.A."— la que se regird por las normas de las sociedades anénimas abiertas y quedara sometida a la fiscalizacién de la Superintendencia de Valores y Seguros” (art culo 2°, inc. 1°) 7°. Que la jurisprudencia de la Contraloria Ge- neral de la Repuiblica ~que esta Corte comparte- ha caracterizado la actividad empresatial del Es- tado sobre la base de distinguir entre “empresas puiblicas” y “cmpresas privadas” del Estado: las primeras, insertas dentro de la Adminiseracién del Escado y sometidas a las normas y principios de derecho piblico; las segundas, en el sector privado, con la consiguiente aplicacién a ellas de Jas normas y principios de derecho privado. En esta perspectiva, las empresas privadas del Estado “comprenden las empresas, sociedades o instituciones, centralizadas 0 descentralizadas, tengan aportes de capital, mayoritario o en igual proporcién, o en las mismas condiciones, repte- sentacién o participacién”. (Dict. N° 10.492, de 1979, vigente) Tal conclusién no puede merecer dudas, desde que el inciso 2° del articulo 1° de la Ley Orgéni- ca Constitucional (L.O.C.) Ne 18.575, de 1986, Inego de mencionar al conjunto de organismos, centralizados, descentralizados y auténomos que imcegran la Administracién del Estado, incluye en su ambito, en lo que a las entidades empresa- Hales se refiere, s6loa ‘lasempresas ptiblicas cea- das por ley”. En cambio, las empresas constituidas con parti- cipacién de organismos estatales de acuerdo con las normas de derecho comtin ~cual es el caso de Metro S.A. no forman parte de la Administra- cin del Estado, como expresamente lo ratifica 1 inciso 1° del artfculo 6° de la citada L.O.C. Ne 18.575, independiente de que el Estado no pueda participar en esas entidades, si ellas desarrollan actividades empresariales, sin previa au- torizacién por ley de quérum calificados (Dict. Ne 22.683, de 1996).RECURSO DE AMPARC ECONGMICO: “ASOCIACION NACIONAL DE LAPRENSA,A.G. CONTRALAEMPRESADE TRANSPORTE DE PASAJEROS METRO S.A Porno integrar estas entidades ia Administracion del Estado, no les son aplicables las normas de los artfculos 6° y 7° de la Consticucién Politica, que sitven de marco al principio de legalidad de Derecho Puiblico, sino su principio contrapues- to, cual es el de autonoméa de la volunsad, inhe- rentc al sector privado (Dict. N° 22.683, de 1996, citado. 8°.- Que, consecuente con el mandato constitucional, la Ley Ne 18.772 autorizé al Estado para “desarrollar actividades empresariales de servicio piiblico de transporte de pasajeros, mediante ferrocarriles metropolitano urbanos y suburbanos u otros medios eléctricos complementarios y set vicios anexos” (art. 1°), constituyendo para ef efecto la sociedad anénima “Metro S.A.” (art. 2°), con una participacién del 28% del capital social para el Fisco, y de un 72% para Corfo (art. 4°). El objeto de la sociedad anénima “Metro S.A.” 6, segin el inciso 2° del arsiculo 2° de la citada ley, “la realizacién de todas las actividades propias del servicio de transporte de pasajeros en ferrocarriles mettopolitanos u otros medios eide- tricos complementatios y las anexas a dicho giro, pudiendo con tal fin constituir o participar ea sociedades y ejecutar cualquier acto u operaciéa relacionado con el objeto social. No obstance y sélo respecte de Metro S.A., no podrd darse 0 cederse a ningiin titulo el giro principal de transporte que se realice en las actuales vias, o en las que se construyan exclusivamente por dicha sociedad”. 9°.- Que la sociedad andnima estatal “Metro S.A.”, que como se ha visto no forma parte de los cuadros orgdnicos de la Administracién Pu- blica, integtando en cambio el sector denominado en doctrina “Administracién invisible” del Estado, se rige en su actuar por las normas de la ley de quérum calificado que autorizé su crea- cién -Ne 18.772, modificada por el articulo 55 REVISTA DE DERECHO de la Ley Ne 18.889- por la Ley Ne 18.046 (22.10.81), sobre Sociedades Andnimas y su Re- glamento (D.S. Ne 587, de Hacienda, de 13.11.82), y por sus propios estatutos sociales, contenidos en escritura publica de veinticuaro de enero de mil novecientos noventa, ante Nota- rio Piiblico de Santiago Sr. Ratil Undurraga Laso (corriente a fs. 146 y siguientes). En lo concerniente a su fiscalizacién, le son aplicables las disposiciones de! D.L. Ne 3538 (Hac.}, de 13.11.82, por remisién del articulo 2° de la Ley No 18.772. Por tratarse ademds de una sociedad anénima abierta en la que el Estado, directamente 0 por intermedio de sus empresas, tiene participacion co representacién superior al 50%, Metto S.A. ha quedado también sujeta al control de la Contraloria General de la Repiiblica en los tér- minos previstos en el inciso 2° del arsiculo 16 de la Ley Ne 10.336, de 1964, sin perjuicio de otros controles complementarios espectficamente previstos en el ordenamiento para esta categoria de entidades. 10°.- Que corresponde en seguida determinar si la actividad denunciada por los actores como contraria al orden publico econdémico, implica intervencién o participacién en la actividad empresarial de distribucién, edicién o publicacién de diatios o periddicos, con infraccién especifica a la garantia constitucional del N° 21 del artfculo 19 de la Constitacién Politica o si, por ef con- ratio, no es efective que Metro S.A. pretenda realizar actividades empresariales de cardcter periodistico, en asociacién con empresas extranjeras que desarrollan esa actividad, y que, en consecuencia, la mencionada entidad estatal no tras- cenderd, cn cl objetivo proyectado, el giro social para el cual ha sido autorizada a eravés de ley de quérum calificado. 11°. Que la elucidacidn de este tema central no PuBLICcoO 6 voL 62 241JURISPRUDENCIA 242 puede intencarse sin tener en cuenta alganos pasajes de la historia idedigna del precepto constitucional que interesa, contenidos en las Actas Oficiales de la Comiston de Estudio de la Nueva Consticucién (CENC), particularmente referidos a la accién subsidiaria del Estado en materia empresarial. Del contexto de la discusién —que no es del caso reproducir aqui-se desprende que toda actividad cempresarial que el Estado y sus organismos esto 6, el Estado persona juridica y los servicios centralizados y descentralizados que forman parte de la Administracién Publica~ quieran emprender, sea directamente ~“desarrollar actividades empresatiales’—, sea indirectamente —“o participar en ella'-, requiere, para su realizacién, la autorizacidn previa por una ley de quérum calificado (Se- siones 384 y 388 de la CENC, Actas Oficiales, pags. 2816 y 2898 y siguientes), De este mismo andlisis se puede inferir que ef inciso 2° del Ne 21 de la Carta Fundamental “no impide ninguna actividad del Estado” (Sr. Ser- gio de Castro, Ministro de Hacienda, en inter- vencién ante la CENC, Sesin 393°, de 4.07.78, Actas, pag. 3010). No se trata, pues, de una norma prohibitiva, sino imperativa de requisites, pues lo que hace es sujetar el ejercicio de una actividad econémica por parte del Estado 0 sus Srganos, a una autorizacidn legal, que no es exigible para los particulates. Al preceptuar la misina disposicién constitucional que una vez aurorizado el Estado para desa- rollar o participar en. una actividad econémica determinada, se regird en todo por la legislacion aplicable a los particulares, no ha hecho sino explicitar su propésito de colocar a las empresas privadas y a las pablicas, creadas por ley 0 con participacién estatal relevante, en un pie de igualdad a fin de que puedan competir entre si libremente, sin privilegio o garantias especiales para estas dtimas, que trasciendan los términos de la habilicacién legal concedida, 12°,- Que la actividad empresarial para la cual fue autorizada Metro S.A. en la Ley Ne 18.772 es susceptible de desglosarse en dos partes: un giro principal, relacionado con el “servicio de transporte de pasajeros”, y un giro anexo o supletorio, subordinado al anterior. Lo caracteristica inherente al giro principal de transporte que se realice en las actuales vias 0 en las que se construyan exclusivamente por Metro S.A, es la prohibicién expresa de darlo 0 cederio. “aninggin titulo”, como sc encarga de explicicarlo el inciso 2° del articulo 2° de la ley, elevando ese objetivo al cardcter de “necesidad publica’, no transferible ni renunciable, En el caso de las actividades y servicios anexos 2 dicho giro, que facultan a la sociedad para “ejecutar cualquier acto u operacién relacionados con el objeto social”, incluida la “constitucién 0 par- ticipacién en sociedades”, se concentra el disen- so entre las partes de este recutso. 13°. Que es necesario sefialar que la autoriza- cién conferida lepalmente a Metro S.A. pata incursionar en una actividad anexa o supletoriaa su giro principal debe interpretarse de manera restrictiva, ya que implica una expansién de su competencia. En efecto, y come lo proclama la mds autorizada doctrina, dicha regla general tiene una importante atenuacién, cuya existencia es necesario admitis, a menos que se acepte un planteamien- to excesivamente legalista del tema, que aboque a soluciones absurdas y, por ello mismo, contra- rias al interés piblico o injustas Esta atenuacién se expresa en las denominadas potestades implicitas o inhcrentes, cuyo origen sc encuentra en el derecho anglosajén (“inherente powers”), y que apunta a un problema estrictoRECURSO DE AMPARO ECONOMCD “ASOCIACION NACIONAL DE LA PRENSA. AG, GONTRALA EMPRESA DE TRANSPORTE DE PASAIEROS METRO SA de interpretacién finalista sin aludira que la fuen- t¢ juridica de la potestad administrativa sea o pueda ser algo fuera de la ley, lo que llevaria a tuna conclusién insostenible, “Tales poderes inherentes o implicitos son, en de finitiva, “poderes efectivamente atribuidos a la Adminiscracién por el ordenamiento, aunque no por el componente escrito del mismo”, segiin explica Garcia de Enterria (autor citado, “Curso de Derecho Administrativo”, tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pag, 441). Proyectados al contor- no que interesa, los poderes inherentes a la con- dicidn de sociedad anénima que detenta el Me- tro S.A. le permiten, sin necesidad de mencion cexpresa al efecto en la ley habilitante, actuar en el mercado financiero con sus excedentes de caja, emitir bonos o debentures convertibles en acciones o dar en arrendamiento sus espacios fisicos, sin que nada de ello signifique interpretar, extensiva © analégicamente su sistema legal, sino simplemente hacerlo coherente, a fin de conci- liarlo con un orden de razén y no un casuismo intiil, lo que en ningdn caso autoriza al intér- prete a sobrepasar los limites restrictivos de las actividades anexas. 14°.- Que el derecho a desarrollar actividades empresariales tiene tres tipos de limitaciones, a saber: a Las que emanan de la moral, ef orden puiblico y la seguridad nacional; b.- E respeto a las normas legales que las regulen, y c~ El derecho de los demés a desarrollar a su ver la actividad econdmica Iicita que quieran emprender, en conformidad con la Constitucién Politica y las leyes, limite este tiltimo que viene impuesto por el articulo 3°, inciso 2° de la L.O.C. Ne 18,575 (6.12.86), sobre Bases Generales de la Adminis- tracién del Estado. Descartado que el giro proyectado por Metro S.A. sea contrario a los principios resefiados en fa letra a) precedente, se hace necesatio inquirir si REVISTA DE BDERECHO aquél violenta alguno de los otros limites indicados. 15°.- Que a efectos de ilustrar el alcance de la isposici6n legal que autori26 a Metro S.A. para ejercer su giro, es itil consignar que para el legislador de la Ley Ne 18.772, la referencia genérica alos “servicios anexos” al giro social de la empresa incluirfa la posibilidad de “explotar comercialmente su patrimonio en forma directa o mediante contratos con terceros, pudiendo efectuar todas las operaciones y actos necesatios para tal efec- to”, Como el precepto ~asi concebido originalmente- era inespectfico, “pues le permite hacer lo que desce con su patrimonio, explotindolo comercialmente a través de cualquier acto...”, se buscé una redaccidn expresiva de que, para ejercer la actividad propia del giro, ‘no podré dar en concesidn Ia actividad principal, pero sf las accesorias... (como) el arriendo de los locales comerciales, la publicidad, etc.” (Acta Sesin Conjun- ta de las Comisiones Legislativas, de 14.07.88). La redaccién final de los articulos 1° y 2° de la Ley Ne 18.772 no buscd pues restringir el giro social de Metro S.A. sino excluir del concepto amplio de explotacién comercial de su patrimonio, sélo lo rlacionado con su giro principal, cual es el transporte de pasajeros 16°.- Que en este orden de consideraciones, no se ha puesto en duda por los lirigantes que los contratos de arrendamiento que Metro S.A. ha celebrado desde su creacién para cl uso de su infraestructura fisica para instalacién de locales comerciales, cajeros automaticos, buzones de correo, centros de llamadas telefSnicas, espacios para publicidad, etc., se inserta en el ambito de fas actividades anexas a su giro principal, que le son permitidas. 17°. Que el contrato entre Metro S.A. con las sociedades M.T.G. y MLL, dirigido a la edicién, comercializacién y distribucidn de un periédico puUsLICO 1 vou 62 243JURISPRUDENCIA Md financiado con avisaje publicitario y gratuito para fos usuarios de la red del Metro, importa para la sociedad estatal una actividad lucrativa, no reconducible a su giro principal, pero que importa explotacién comercial de activos, a través dela utifizacién de espacios fisicos y del arriendo de la marca comercial “Metro”, inscrita a su nombre en el Registro de Marcas del Ministerio de Economia, Bl acuerdo entre estas entidades se materializ6 en el contrato denominado “Distribucién de un Periédico en la Red del Metro de Santiago de Chile”, suscrito en Santiago el veintitrés de julio de mil novecientos noventa y nueve, que contiene las siguientes estipulaciones principales: a) Metro S.A. se obliga a conceder el uso de la marca “Metro”, registrada a su nombre, a “Me- tro International S.A.”, para la edicién y distribucidn del Periédico Metro, a ser distribuido gratuitamente en la red de Metro (cléusula 12); b) Metro S.A. autoriza M.T.G., M.1. 0 eventuales cesionarias, para que usen los espacios fisicos dentro de las estaciones que integran la red actual o futura del Metro, con el objeto que se efec- te la distribucién del Periddico Metro, dentro de las estaciones, en los lugares y horarios que as partes acuerden, dejéndose constancia que Me- tro S.A. no proveerd en forma alguna a sus co- contratantes de instalaciones o elementos para la distribucién del periddico (cléusula 24); ©) M.T.G. y M.L. se obligan, como condicién esencial de este contrato, a mantener fa continuidad de la distribucién del Periddico Metro, siendo de su cargo la responsabilidad por la edi- cién y distribucién diatia de un tiraje minimo de 45,000 ejemplares del mismo, que aumentaré de 80.000 a partir de primero de abril del afio dos mil, sujeto a la capacidad técnica de la sociedad impresora (cléusula 34); d) M.T.G. y M.L. se obligan a que el Periédico Metro seré regulado por la linea y los estandares editoriales que se contienen en un anexo del contrato, que asu vez asegura la imparcialidad p. tica, celigiosa y filoséfica del periédico y su sujecidn a las normas éticas que regulan la publicidad comercial (cléusula 42); ©) MTG. y MLL. se obligan a cedes, sin renunciar a su responsabilidad, sus derechos y obligaciones para efectos de edicidn y publicacién del Periédi- co Metro, a una o ms sociedades constituidas de acuerdo a ls leyes chilenas, una de las cuales deberd ser propietaria y editora del Periédico Metro y lao las otras sociedades, si se constituyeren, se harin cargo dela distribucién, publicidad o pro- mocidn del cirado periddico (cldusula 54; £) Metro tendrd derecho a percibir: 1) una renta mensual por el uso de inmuebles de su propiedad, equivalente a un 4% de los ingresos que las empresas chilenas facturen a sus clientes mensualmente, cifra que no podra ser inferior a 15.656, 7242 Unidades de Fomento anuales, y 2) La surna de 340 Unidades de Fomento anuales por el uso de Ta marca comercial, segtin Convenio de Licencia de Marca, que las partes suscribirén (cldusula 64); g) Todos los gastos de cualquier tipo ~exciuidos los de limpicza necesarios para la puesta en marcha, publicacién, transporte y distribucién del Periédico Metro, o costos en que se incurta para su edicién, publicacién y distribucién, serin de cuenta de M.T.G. y M1 (cldusula 9); b) Metro se obliga a no conceder el uso de sus instalaciones para la distribucién de otros dia- sios gratuitos, salvo en condiciones y modalidades iguales 0 superiores a las convenidas en el contrato en andlisis (clausula 124); i) El contrato tendré una vigencia de 7 afios, pro- rrogable por otras tres, en [a forma que se sefiala en [a cldusula 22,RECURSO DE AMPARO ECONOMICO: “ASOCIACION NACIONAL DE LA PRENSA, AG. CONTRA LA EMPRESADDE TRANSPORTE DE PASAJEROS METRO S A 18°.- Que un andlisis de contenido del consrato descrito permite establecer que Metro S.A. no ha vulnerado en su celebracién, el émbito que le esta legaimente vedado, cual es la cesidn del giro principal de transporte ‘Tampoco ha incursionsdo directa o indirectamente en el érea de edicién, publicacién y distri bucién del Periédico Metro, labor que ¢jecata- ran exclusiva y excluyentemente sus coparticipes, ya individualizados, sin perjuicio de los explicitos resguardos adoptados a fin de que aquella actividad econdmica se enmarque dentro de los pardmetros constitucionales (art. 19, N° 21, inc, 1¢ de la Constisucién Politica), ylegales (are. 146, inciso 2° del Cédigo Civil). Resta sélo por resolver sila actividad en cuestién sobrepasa 0 no el giro accesorio © anexo autorizado a Mexto S.A. en la tantas veces citada Ley Ne 18.772. 19%,- Que, como ya se ha expresado, las partes no disienten acerca de la legitimidad de los contratos de arrendamiento suscritos por la recurti da con diversas personas y entidades, por entender que aquéllos impuran una forma licita de explotacién de recursos de su infraestructura fisica, siendo por tanto insostenible argitit que Metro S.A. participe, por ese mecanismo, en las heterogéneas actividades desarroliadas por sus locatarios, que van desde la publicidad de productos, hasta la exploracién de! giro bancario, turistico o de telecomunicaciones, con la consiguiente vulneracién del precepto constitucional que le prohibe el ejercicio de esos rubros empre~ sariales, ues bien, si esas acciones empresariales han sido normalmente apreciadas como licitas, ello es porque sc las considera incorporadas en el concepto de “servicios anexos” al transporte de pasajcros, que son concomitantes con ese objetivo social, sin necesidad de mencidn expresa REVISTA DE DERECHO 20°.- Que ciertamente la cesién de espacios fisicos y de la marca comercial Metro, para ser utili zados por sus co-contratantes en su objetivo de editar, publicar y distribuir el Periddico Metro, a cambio de un precio pactado en la forma relacio- nadia en el considerando,.. se inserta en el médu- lo del contrato de arrendamiento, con algunas modalidades que no desvirutan su esencia. Metro S.A, no asume en esta negociacién los riesgos de la empresa periodistica, que gravan excla- sivamente a su contraparte; no contribuye a las eventuales pérdidas ni participa de las utilidades, elementos todos estos caracterizantes y de la esen- ciade la sociedad, conjuntamente con la “affectio. societatis”, que tampoco concurre, todo lo cual basta para excluir la existencia de una sociedad entre esta entidad y sus co-contratantes, para la explotacién del giro periodistico, No es suficiente para desvirtuar la premisa precedente la modalidad de pago del precio pactada, que incluye una suma variable calculada sobre el monto total de fas ventas mensuales por publicidad que realicen fos arrendatarios, toda ver que Metro tiene garantizada una suma mensual a todo evento, independiente de que el negocio genere o no utilidades. Esta parte de la renta convenida ~que tampoco se aplica sobre las utilidades, sino sobre las ventas facturadas por publicidad~ es compatible con el arrendaniento, pero en modo alguno con la sociedad o las cuentas en participacion 21°. Que tampoco la convencién impugnada puede configurar un “joint venture”, toda vez que no se dan en la especie los supuestos de adminis- tracién o beneficios compartidos, contribucién, aun fondo operativo, participactén en las ut dades o pérdidas del negocio y derecho mutuo de representacién, que la doctrina especializada consigna como caracteristicos de esta clase de contratos modernos. pPusLicg / vou 62 245AURISPRUDENCI 246 22°,- Que, como corolario es dable concluir que la convencién aludida en las reflexiones prece- dentes, configura una especie de contrato de arrendamiento que no sobrepasa el giro social fijado legalmense a la empresa Metro S.A. y que, por tanto, configura una actividad empresarial Hcita, que no vulnera el derecho de ios particulares. a desarrollar actividades econdmicas, en cuan- to se ha ejercido dentro del marco regulado por fa ley de quérum calificado que autorizd su fun- cionamicnto como sociedad anénima estatal 23¢.- Que, finalmente, la tesis de los recurrentes en el sentido que el contrato de distribucién del nuevo periddico proyectado sélo podria ser econdmicamente factible a partir de los privilegios de que gozaria Metro S.A. en cuanto entidad estatal, que le reporraria ventajas competitivas respecto de los particulares, no es conciliable con el objeto del recurso de amparo econémico y se relaciona més bien con Ja prohibicidn impuesta al Estado y sus oxganismos de discriminar arbitra- riamente a los particulares en materia econémi- ca, Tal prohibicién se encuentra tratada en el N° 22 del articulo 19 de la Constitucidn Politica, disposicién que no es susceptible de ampararse por la via del presente recurso, reservado exchisi- vamente para las infracciones al N° 21 del mismo articulo Con todo, es del caso precisar que el principio de subsidtariedad no resulta vulnerado por la eventual afectacién de intereses econdmicos de particulares, cualquiera sea su entidad o importancia, siempre y cuando la actividad empresarial que desarrolla 0 en que participa el Estado 0 sus organismos, no sobrepase el ambito de la au- torizacién que le ha sido conferida, cuyo cs el caso dela especie. Por estas consideraciones y atendido ademés lo dispuesto en el articulo unico de la Ley Ne 18.971, de 1990, se rechaza el recurso de ampa- 0 econdmico deducido a fojas 43 y siguientes por la *Asociacién Nacional de la Prensa A.G.” contra la “Empresa de ‘Transporte de Pasajeros Metro S.A.”. El Ministro Sr. Brito no comparte el pittafo segundo del considerando décimo quinto, quien ademas previene que para el rechazo del recurso de la accién de estos antecedentes tiene especial- mente en consideracién 1°.- Que si bien es cierto que la norma del arti culo 21 inciso 2° de la Constitucién Politica de la Reptiblica es imperativa en cuanto alos requisitos que deben ser cumplidos para que el Estado pueda desarrollar actividad empresarial, que ésta debe ser ejecutada en condiciones de igualdad con los restantes agentes econémicos y que el principio de autonomia de la voluntad debe orientar su desarrollo en razén de la naturaleza del ente por medio del cual tiene lugar, no lo es menos que, no obstante todo ello, no pueden excederse los limites establecidos en la norma legal que de manera especifica la autotiza en vit- tud de los fines propios de toda sociedad anéni- ima, la que debe ser interpretada de maneta restrictiva 2 objeto de cautelar el aleance, formas y condiciones en las que el Estado puede desarrollar actividad empresarial, toda vez que siempre se trata de preceptos de excepcién que mantie- nen el concepto estructural de la actividad empresarial que, por regla general, estd reservada a los particulares. 2.- Que los contratos cuestionados no sobre- pasan la autorizacién legal de prestar servicios anexos al giro de transporte de pasajeros por medio de ferrocarriles urbanos y suburbanos establecido en la Ley N° 18.772, cual es el punto en discusién, porque si se observa que las formas y condiciones de la actividad empresarial de servicios varfan con impensable rapider adecuindose claramente a fas necesidades y te-RECURSO DE AMPARO ECONOMICO: “ASOCIACION NACIONAL DELAPRENSA, AG CONTRALA ENPRESA.DE TRANSPORTE DE PASAJEROS METRO SA querimientos de los usuarios, no parece ajeno a la buena prestacién de transporce que a los pasajeros se les proporcione un periddico en forma gratuita, porque ello no difiere de las variadas y numerosas alternativas que les son ofreci- das en las diferentes estaciones con el propésito de generar condiciones de comodidad y méxi- ma utilizacién, que al igual que los contratos discutidos generan ingresos y no constituyen transporte, lo que unido a lo razonado en los fundamentos vigésimo primero a vigésimo tercero cn cuanto a que hada autoriza a estimar que la reeurrida pretende emprender Ia actividad editorial toda vez que su actuacién dice re- lacién con la obligacién de permirir el uso de un bien incorporal y el de espacios fisicos cau- sada por la contraprestacién de cancidades dinerarias determinadas yfo facilmente Il La Corte Suprema Sansiago, teinta y uno de enero del ato dos mil Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excep- cién de sus consideraciones 79, 16°, 17°, 18, ° 199, 20°, 249, 22° y 239, que se eliminan. Enel considerando 9° se elimina la frase que comienza con las voces “que como se ha visto” y termina con las palabras “del Estado”. Y teniendo en su lugar y, ademas, presente: 1°) Que la ley 18.772 transformé el servicio puiblico denominado “Direccién General del Metro” en la sociedad andnima “Empresa de Transportes de Pasajeros Metro S.A.”, la que puede usar el nombre de fantasia “Metto S.A.”. Esta ley, de quérum calificado, autorizd al Estado para desarrollar una actividad empresarial especifica, a saber, “servicio puiblico de transporte de pasajeros, REVISTA DE DERECHO determinables, llevan al previniente a concluiz que no ha existido transgresién a la garancia constitucional del derecho a desarrollar actividades econdmicas en la forma y condiciones que la ley sefala y requiere Alzase la orden de no innovar de fojas 240. Constiltese si no se apelare Devuélvase los antecedentes tenidos a la vista. Registrese. Redaccién del Abogado Integrante St, Domingo Herndndez y de la prevencién su ator. Rol Ne 4538/99. Dictada por el Ministro Sr. Haroldo Brito Cruz y Abogados Integrantes Sr. Hugo Llanos Mancilla y Sr. Domingo Hernéndez Emparanz. mediante ferrocarriles meteopolitanos urbanos y suburbanos u otros medios léctricos complementarios y servicios anexos”, Dispuso también que la Corporacién de Fomento de la Produccidn y el Fisco, constituyeran la referida sociedad en proporciones de un 28% y un 72% respectivamente Y que esta se regiria por las normas que regulan fas sociedades andnimas abicrtas. 2°) Que el hecho de que Metro S.A. se haya or- ganizado como una sociedad anénima y que la rijan las normas que regulan el funcionamiento de esa clase de personas juridicas, no debe llevar a concluir que la mencionada sociedad es una “empresa privada del Estado”, sino que, fa ley, al darle 2 fa organizacién encargada de administrar el cransporte de pasajeros por ferrocarzles eléc- tricos urbanos el estatuto juridico de una sacie- dad andnimna, ha pretendido que sea administra- dapor un directorio, que es designado por Corfo y Fisco, sus tinicos accionistas, y que puede reali- zat todos los actos juridicos necesarios, destina- PusLico F vou ez 247JURISPRUDENCIA 248 dos al desarrollo de su giro especifica, bajo un estatuto juridico de derecho privado, de por sie) mas adecuadlo para intervenir en la actividad eco- némica, que en el caso de Metro S.A., se circunscribe al transporte de pasajeros en la forma sefialada en su ley organica y en sus estatutos. 3°] Que asf, parece a esta Corte que Metro S.A. es un Grgano escatal que desarrolla su actividad bajo la forma de una sociedad anénima, por lo que la limi- tacién establecida en el inciso segundo del No 21 del articulo 1 de la Constitucién Politica de la Re- paiblica lees aplicable plenamente y, por lo mismo, su objeto social, impuesto por una ley de quérum calificado y no por fa voluntad de sus socios como ocurre en Ja generalidad de las sociedades, circanscribe a Metro S.A. a desarrollar sélo esa acti- vided econémica pues, para realizar una distinta, es menester que otza ley, también de quérum calificado, le permita desazroliara o participar en ella 4°) Que, entonces, lo que debe dilucidarse en esta resolucidn judicial es si Metro S.A. ha realizado alguna actividad que exorbite su giro, el que ha sido impuesto por la ley, al negociar con las sociedades M.T:G. y M.I. (de Suecia y Luxem- burgo, respectivamente), para la edicién, publi- cacién y distribucién en forma gratuita de un diario a los pasajeros del Metro de Santiago. 5} Que para participar de un determinado negocio o actividad econémica con otra persona, sea natural o juridica, no ¢s menestee que se haga bajo la forma de un contrato de sociedad: basta que exista lo que se denomina en doctrina una “cola- boracién empresaria!”, esto es, fa cooperacién entre unidades econdmicas, como seria el caso si una dela partes contribuye o facilite un bien que haga viable econémicamente el negocio. 6°) Que examinado el contrato celebrado entre Merro S.A. y las sociedades M.T.G. y ML, llama- do “Distribucién de un periddico en la red Metro de Santiago de Chile", se puede concluic que no se trata de un simple contrat de atrendamiento, como losque Metro S.A. desde antiguo ha celebrado para alquilar espacios de propaganda comercial o locales en sus estaciones para el funcionamiento de los més diversos establecimientos de comercio: bancos,cen- t1o de llamados telefnicos, panaderias, centro de pagos de cuentas de servicios, etc. Por de promto, en ninguna parte del contrato, ni en el nombre ni en ninguna de sus estipulaciones, se menciona la palabra “arrendamiento” o “arrendador” 0 “arren- dazario".Y si bien es cierto que las cosas son lo que son y nolo que sus nombres dan a entender, de un detenido andlisis de las cléusulas del contrato se puede deducit fo amtes razonado, a saber, que no existe tal arrendamiento, En efecto, alguna de las léusulas del contrato estipulan lo siguicate: a) Mezro concede el uso de las marcas “Metro” y “Club Metro” a MTG y MI; b) Metro autoriza a MTG y MI para que “usen los espacios fisicas dentro de las estaciones que integran [a red actual o futura del Metro, utili zando personal y/o instalando dispensadores de su propiedad, con el objeto que se efecrie la dis- tribuctén del petiddico Metro”; ) En la cléusula tercera, las sociedades extranje- tas se obligan a mantener continuidad en la dis- tribucién del periddico Metro con un tiraje m{- imo de 45.000 ejemplares hasta el 31 de marzo de 2000, y de 80.000 cjemplares a partir del 1° de abril del mismo aio; d) En Ja cuarta cldusula, se establece tn comité editorial que propondré al direccorio de MTG y M1 o de las empresas relacionadas, el nombre del director del periécico y supervisaré el cumplimien- to de los esténdarcs de su linea editorial y las caracteristicas de neutralidad oftecidas por MTG y ML. Este comité se compone de tres miembros pero Merto S.A. en cualquier tiempo, podré aumentar el nitmero de los integrantes a cinco, siendo dos de ellos designados por Metro S.A.:RECURSO DE AMPARC ECONOMICO: “ASOCIACION NACIONAL DE LA PRENSA, &.G CONTRALAENPRESA DE TRANSPORTE DE PASAJEROS METRO S A ©) Conforme a la quinta cliusula, la incorpora- cién de nuevos socios o accionista chilenos a las “empresas relacionadas”, o sea, aquellas empresas chilenas en las cuales MTG y MI tengan par- ticipacién en su administracién, quedard sujeta alaaprobacién previa y por escrito de Metro S.A. Del mismo modo, se establece en la citada cléu- sula la prohibicién a MTG y MI de desprender- se de su participactén propietaria en las empresas editora y distribuidora del periédico Metro, sin autorizacién escrita de Meco S.A f) Sc pacta en la cldusula vigésima tercera que MTG y MI estén facultadas para poner término al contrato “si hecho un andlisis econémico y fi- ranciero del negocio se demostrarc la falta de viabilidad econémica del negocio, sca que haya pér- ida o no se alcanzare la rentabilidad esperada’s y g) La renta pactada es la siguiente 1 -Por bienes inmuebles, una parte variable equivalente 2 un 4% de los ingresos que Jas empresas chilenas facturcn mensualmente a sus clientes, con un minimo de 15.656, 742 unidades de fomento, ademés de un pago inicial y Unico de 29.573, 8124 unidades de fomentos y LL- Por el uso de las marcas “Metro” y “Club Me- 110”, la suma de 340 unidades de fomento anuales. 79) Que analizadas las cléusulas resamidas pre- cedentemente y otras del contrato aludido, y no siendo el contrato en estudio un arrendamiento, debe concluirse que se esté frente a un contrato de aquellos denominados de “colaboracién empresatial”, en el cual Metro S.A. participa en la actividad empresarial, colaborando en un quehacer conjunto parala edicién, publicacién y dis- tribucién de un diario. 8°) Que, en efecto, si Metro S.A. facilita el uso de su marca, puede panticipar en el comité editorial a su sola voluntad, puede tomar parte en la designa- REVISTA DE DEREGHO ciém y remocidn del director del diario, y recibe un ago inicial ytinico de 29.573, 8124 unidades de fornento, no asimilable a rerta por arrendamiento de cosa alguna, es evidente que entre esta sociedad y MTG y MI, se ha pactado una suerte de alianza estratégica pata editar, publicary distibuir un diario gratuito a los pasajeros de la red del Metro de Santiago, actividad empresaral sin duda licita pero que, al ser Metro S.A. un érgano estatal, requiere, para participar en dicha actividad, de una ley de quorum calficado que lo autorice para ello, pues asi lo establece el citado inciso segundo de! N° 21 del articulo 19 de la Constitucién Politica dela Re- publica, ¥, al no haberse dicrado dicha ley autori- zando a Mesto S.A. para participar del negocio periodistico ya aludido, el recurso de amparo econd- rico debe ser acogio en todas sus partes Y visto, ademds, lo dispuesto en el articulo tinico de la ley 18.971, se revoca la sentencia apelada dictada cel trece del mes cn curso, escrita de f5. 28] a 302, y se declara que se hace lugar al recurso de amparo econdémico deducido a fs. 43 por la Asociacién ‘Nacional de la Prensa A.G. en contra de la Empre- sade Transportes de Pasajeros Metro S.A., al cual se adhirié la Confederacion de Sindicatos de Trabaja- dores Independientes Suplementeros de Chile, af. 113, resolviéndose que la Empresa de Transportes de Pasajeros Metro S.A. no esté autorizada para desarrollar o participar en la actividad empresarial de edicidn, publicacién y distribucidn de diatios 0 petiddicos, por lo que debe de inmediato cesar su actual participacidn cn la actividad empresarial convenida con las sociedades MTG y MI. Regitrese y devuélvase. Redaccién a cargo del Ministro sehor Yurac. Rol Ne 248-00. (CMM). Pronunciado por los Ministros seftores Osvaldo Fatindez V., Ricardo Galvez B., Orlando Alvarez H,, Domingo Yurac S., y Humberto Espejo Z. PUBLICO fF voL 62 249250 Comentario N° 1 Minuta de alegato por la Asociacién Nacional de la Prensa en recurso de amparo econdémico contra Empresa de ‘Transporte de Pasajeros Metro S.A. Enrique Barros Profesor de Derecho Civil, Universidad de Chile Coan ta venia de VE vengo en alegar en representacién de la Asociacién Nacional de la Prensa, A.G. en el recurso de amparo econémico por infracciones al art. 19 N°21 de la Constitucién come- tidos por la empresa estatal “Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A.” (Metro S.A.) al pretender participar en actividades que son ajenas ala actividad empresarial autorizada por la ley I. Objeto de la accién de amparo econémico 1, La Constitucién dispone: “El Estado y sus organismos podrin desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de quérum calificado los autoriza” (articulo 19 N°21, inciso segundo). De acuerdo con esta disposicién la participacién directa o indirecta de los organismos estatales en actividades empresariales no estd excluida por nuestro orden constitucional, sino esté sujeta a un requisito habilitante, cual es la autorizacién legal expresa y espectfica. De este modo, para que el Estado o sus organismos desarvollen o participen en actividades empresariales se requiere de una autorizacién legal de derecho estricto, que defina con toda exactitud el mbito de la autorizacién. . A su ver, los organismas de! Estado asi autorizados por ley para participar en actividades empresariales no gozan de privilegios especiales, en el ambito de dicha autotizacién, sino “estardn sometidas a Ja legistacién: comin aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivas justificados establezca la ley, la que debera ser, asimismo, de quérum calificado” (articulo 19 N°21, inciso segundo in fine). Esta segunda parte de la norma consticucional del ariculo 19 N°21 inciso segundo, no contradi- cela primera, sino la complementa: el Estado y sus organismos sélo pueden desarrollar o partici par en las actividades empresariales especificas que hayan sido autorizadas por la ley y, dentro del marco de esa ausorizacién, no gozan de privilegio alguno.\WNUTAE #2 EGATO POR LAASOCIACION NACIONAL DE LA PRENSA EN RECURSO DE AMPARO ECONOMICO CONTRAEMPRESA DE TRANSPORTE DE PASAIEROS METRO SA. IL. Autorizacién legal para que el Estado desarrolle actividades empresariales de servicio puiblico de transporte de pasajeros mediante la empresa estatal Metro 3. El Metco tiene sus origenes en la Direccién General de! Metro, un organismo fiscal que cons- tituyé un servicio priblico dependiente del Ministerio de Obras Puiblicas (Decreto Ley N°257 de 1974). La ley N°18.772 de 1989 dio forma juridica a la actual empresa estatal por medio de tres normas que resuhan perfectamente consistentes con la disposicién constitucional del arciculo 19 N°21, inciso segundo, En primer lugar, autorizé al Estado para desazrollar una actividad empresarial especifica “Autorizase al Estado para desarrollar actividades empresariales de servicio publico de transporte de pasajetos, mediante ferrocarriles metropolitanos urbanos y suburbanos u otros medios eléctricos complementarios y servicios anexos” (articulo 1°). En segundo lugar, ordené al Fisco y a la Conporacidn de Fomento de fa Produccién constituir en proporciones de un 28% y un 72% respectivamente la sociedad del Estado denominada “Empre- sade Transporte de Pasajeros Metro S.A.”, que puede usar el nombre de fantas(a Metro S.A. y fija su objeto y giro, que es coincidence cori la autorizactén legal referida “La sociedad anénima tendrd por objeto la realizacidn de todas las actividades propias del servicio de transporte de pasajeros en ferrocarriles metropolitanos u otros medios eléctricos comptementarios y las anexas a dicho giro, pudiendo con tal fin constituir 0 participar en sociedades y ejecutar cualquier acto u operacién relacionados con el objeto social” (articulo 2° inciso segundo). Ademés, la ley establecié que la empresa se regitia por las normas de las sociedades anénimas abiertas; quedaria sometida a la fiscalizacién de la Superintendencia de Valores y Seguros; serfa la continuadora legal en todos fos derechos.y obligaciones que correspondian a la Direccién Gene: ral de Meteo: y, para los efectos de fa Ley, el Fisco seria representado por el Ministerio de Hacien- da (Ley, articulo 2° incisos 1° y 5%) 4. En suma, la ley autorizé al Estado para desarvollar una actividad empresarial especifica, como lo exige la Constitucién Politica. La misma ley habilitante establecié que esa actividad se llevarfa a efecto mediante la forma de una sociedad andnima constituida por el Fisco y la Corporacién de Fomento de la Produccién y que quedatia sujeta, dentro de su objeto especifico, a un estatuto de derecho privado. 5. Bl fallo de la Corte de Apelaciones incurre en un serio error al confundir dos cuestiones por completo diferentes: la autorizacién legal expresa y circunscrita para que el Estado, a traves de fa REVISTA DE OERECHO PUBLICO fF VoL 62 251ENRIQUE BARROS 252 empresa estatal Metzo, pueda desarrollar las actividades empresariales que la ley N°18.772 expresamente autoriza, por un lado, y la forma como esa empresa estatal esté organizada a efectos de desarrollar ese giro empresarial, por otzo lado Que el Metso renga la forma juridica de una sociedad anénima sujeta al derecho privado significa que es administrada por un directorio (designado por el Fisco y la Corfo, que son sus tinicos y forzosos accionistas) y que puede realizar todos fos actos civiles 0 de comercio orientades al desarrollo de su giro especifico bajo un estatuto de derecho privado (tales como, contratar trabajadores, tomar préstamos, depositar en cuentas bancarias sus recursos y, en general, rcalizar los actos conducentes a desarrollar el giro que le Fue aucorizado por el legslador). En otras palabras, su actuacidn juridica esté sujet al derecho privado y no al derecho administrativo. Esta sujecidn al derecho privado es un régimen que, por lo dems, siguen otras empresas del Estado (Televisién Nacional, Potla}. Sin embargo, de la circunstancia que el Metro tenga forma juridica de sociedad anénima no se sigue que pase a ser una ‘empresa privada del Estado’ que no estd sujeta al régimen establecido por elarticulo 19 N°21 inciso segundo de la Constitucién, como infiere el fallo de la Ima, Corte de Apelaciones de Santiago (Addendum a informe en derecho del sefior Eduardo Soto, Anexo 9 y 10 a esta minuta de alegato, pag. 1 s.). A diferencia de lo que ocurte en otros paises, en Chile rige una norma de derecho consticucional positive que establece un requisizo habilitante para que e! Estado o sus organismos participen en actividades empresariales. Esta exigencia habilitante es por complet independiente de la forma juridica que adopte el Estado en su actividad empresarial, como inequivocamente lo entendis el legislador dela Ley N°18.772, que luego de autorizar al Estado para prestar el servicio piblico de transporte de pasajeros, sefialé que la sociedad anénima que se constituirfa serfa para el desarrollo de las actividades mencionadas (articulo 1° y 2%). Por lo mismo resulta irtelevante la distincién que introduce el fallo entre “empresas piblicas” y “empresas privadas” del Estado, con fundamenro en un dictamen dela Contraloria General dela Repiiblica del afio 1979 (considerando 7°). Mas alld de que no resulta tazonable fundar el fallo de un recurso que tiene por antecedente una norma constitucional en un dictamen de ese drgano contralor (que, ademas, ¢s anterior a la norma constitucional), lo determinante es que la Consti- tucién Politica limiza la actuacién del Estado y sus organismos sdlo a la actividad empresarial que la ley especificamente les ha autorizado, Esta limitacién no significa coartar la gestion de la empresa del Estado, ni atarla de manos para desarrollar negocios, como ha argumentado Metro S.A. La norma constitucional sélo exige que sus actividades se limisen al giro especifico que la ley ha autorizado y a las operaciones directamente conducentes a su ejecucidn (transacciones bancarias, compras de equipos, contracos de trabajo, por ejemplo). En consecuencia, el problema tiene su sede en la norma constitucional del articulo 19 N°21 inciso segundo, que establece requisitos de habilitacién legal para la participacién del Estado.MSUTA DE ALEGATO POR LAASOCIACION NACIONAL DE LA PRENSA EN RECURSO AMPARO ECONOMICO CONTRAEMPRESADE TRANSPORTE DE PASAIEROS METRO SA sus organismos en actividades empresatiales, de modo que resulta irrelevante, a efectos de este recurso, la forma organizativa que adopta desde el punto de vista del derecho administrativo la empresa encargada de cjecutar la autorizacidn legal conferida En otras palabras, el Metso actila como cualquier empresa de derecho privado a efectos de su actuacién empresarial, lo que garantiza su flexibilidad operacional. Pero ello no significa que carerca de limites acerca de las actividades empresariales en que puede participar, que tienen por limite el ambito preciso de la autorizacién legal exigida por ia Constitucisn Politica III. Objeto de este amparo econémico 8. Si V.E. concluye que a Metro S.A. le resulta aplicable Ja norma del articulo 19 N°21 inciso segundo de la Constitucién Politica, corresponde luego discernir si la negociacién entre las empresas MTG y MI, por una parte, y Metro S.A., por otra parte, suponen una participacién de esta iiltima en una actividad empresarial para la cual no esté autorizada expresamente, como ha planteado Ia parte de fa Asociacién Nacional de la Prensa que represento. De este modo, el caso comprende dos preguntas la primera se refiere al alcance de la autorizacién egal que recibié e! Estado para desarrollar una actividad empresarial espectfica a través de Metro S.A. (seccién IV), y la segunda, si la negociacidn entre Metro S.A. y las empresas extranjeras MTG y MI significa que Metro S.A. participa en una actividad empresarial para la cual no esta autorizado expresamente por ley (seccién Vl). IV. Alcance de la autorizacién legal al Estado para desarrollar una actividad empresarial especifica a través de Metro S.A. (a). Objeto social de la sociedad det Estado Metro S.A. 9. En circunstancias que el Mecro ha pretendido extender exorbitantemente el Ambito de las actividades 0 servicios anexos a sa giro, resulta esencial precisar el alcance de este concepto. Como se ha expresado (supra, parrafo 3) la ley autorizd, ante todo, “al Estado para desarvollar actividades empresariales de servicio puiblico de transporte de pasajeros, mediante ferrocatriles metropolitanos urbanos y suburbanos u oxros medios eléctricos complementarios y servicios anexos’, (articulo primero). Luego, la misma ley definié el giro de la sociedad anénima que ordené constituir para satisfaccr esa aucorizacién: “La sociedad andnima tendré por objeto la realizacién de todas las actividades propias del servicio de transporte de pasajeros en ferrocarriles mecropolitanos u otros medios eléctticos complementarios y las anexas a dicho giro, pudiendo con tal fin constituir o participar RevisTs DE BDERECHS PuUBLICO 4 VoL 62 253ENRIQUE BARROS. 254 10. en sociedades y ejecutar cualquier acto u operacién relacionados con el objeto social. No obstante y sélo respecto de “METRO S.A." no podré darse 0 cederse a ningtin titulo el giro principal de transporte que se realice en las actuales vias o en las que se construyan exclusivamente por dicha sociedad.” Un somero andlisis de ambas normas muestra que ef lgitlador fie epecialmente riguroso al limitar cL objeto o giro especifico dela sociedad del Estada Metro, con ef objeto de evitar el riesgo de que la autorizacién conferida al Estado para desarrollat una actividad empresarial determinada fuera entendida como genérica. En primer lugar, el elemento basico a considerar es el nombre que la ley le dio a esta sociedad: “Himpresa de Transporte de Pasajetos Mesto S.A.” Del texto de los articulos 1° y 2° de la Ley N°18.772 aparece que e! legislador -en cumplimiento del artfculo 19 N°21 inciso 2° de la Constitucién- precisé delimitadamente la autorizacién excepcional al Estado para poder desartollar actividades empresariales, no s6lo expresamente sino acotando con rigor tanto el objeto y fines de la actividad empresarial autorizada como los medios a través de fos cuales se lleva a cabo. El tinico fin admitido es fa actividad de zransporte de pasajeros, lo que excluye la posibilidad de transportar carga. En cuanto a los medios, sélo resulta admisible el transporte mediante el ferrocarril metropolitano (Metzo) u otros medioseléctricos (por ejemplo, fercocartil de acercamiento). Es mis, durante la tramitacién de la ley se propuso expresamente climinar la palabra “eléctricos’, fo que fue desechado por estimarse inaceprable dejar abierca la posibilidad de que el Metro creara una Tinea de buses, que competizia con ventajas con los particulares Lo mismo aparece cuando la ley especifica el objeto o gizo de la sociedad anénima estatal Metro S.A,, que no puede ser sino la aplicacién de la autorizacién conferida al Estado ya aludida tarticu- lo 2°), Enel inciso segundo de este aticulo segundo se usa la expresidn “y las (actividades) anexas a dicho giro”, en lugar de “y servicios anexos” empleada en el articulo 1°, Este es el triple aspecto de la actividad empresarial autorizada al Estado por el legislador, y el objeto o finalidad o funcién de la sociedad anénima estatal creada para realizar tal actividad de servicio piblico de transporte de personas por via terreste. El Metro ha intentado justificar su decisién de participar en el nuevo negocio periodistico con MIG y MI, en una interpretacin extensiva de su objeto social, segiin 'a cual la facultad para desarrollar las actividades anexas al giro de transporte comprenderia una amplia autorizacién para “explocar comercalmente sus Bienes”. La interpreracién del Metro, en orden a que las actividades periodisticas en que se propone participar serian actividades anexas a su giro, que le permitirfan explotar comercialmente sus bienes, resulta doblemente incorrecta: (a) ante todo, porque no cualquier explotacién comercial de la infraestructura puede ser calificada de “anexa’, esto ¢s, propia, inhcrente o concerniente al giro deMINJTA.E ALEGATO FOR LA ASOCIACION NACIONAL DE LAPRENSAEN RECURSO DE AMPARO ECONOMIGO CONTRA EMPRESADE TRANSPORTE DE PASAIEROS METROSA. transporte; y, (b} ademas, en este caso especifica, porque a diferencia de lo que sefiala el Metro, el contrato con MTG y MI no tiene por objeto cl mero arrendamiento de espacios fisicos, sino la participacién en una actividad empresarial por completo ajena a su giro. 11. La esis actual del Metro se ve desvictuada, ante todo, por la historia fidedigna del establecimiento de la Ley. El Mensaje enviado por el Presidente de la Repiblica a la Junta de Gobierno, el 23 de marzo de 1988, es suficientemente claro, a pesar de su brevedad. En su pérrafo 6° sefiala que la iniciativa legal: “tiene por finalidad transformar la Direccién del Metro, servicio dependiente del Ministerio de Obras Pablicas, en sociedad andnima, con un objeto lo suficientemente amplio como para intervenir en todas las acciones relacionadas con el transporte de pasajeros urbano y suburbano, a través del ferrocarril metropolitano”. Es necesatio destacar aqui la frase final “transporte de pasajeros urbano y suburbano, a través del ferrocartil metropolitano”. También debe destacarse la expresién “un objeto lo suficientemente amplio’, porque esto fue expresamente rechazado por el legislador, por atentar en contra de lo dispuesto en el articulo 19 N°21 inciso segundo de la Constitucién, ya que fa autorizacién que da la ley debe ser no sélo expresa, sino especifica, perfectamente determinada y delimitada “Tal amplitud dei Proyecto, estaba reflejada en su articulo 2° inciso segundo, frase final: “La sociedad Metro S.A. podrd explotar comercialmente su patrimonio en forma directa 0 mediante contratos con terceros, pudiendo efectuar todas las operaciones y actos para tal efecto”, Yerra el Metro cuando sostiene este texto como fundamento de una interpretacién extensiva de su objeto (fs, 169), pues durante la tramitacién de la ley esa redaccidn fue expresamente desechada porque se consideré que podia entenderse que autorizaba a Metro S.A. para realizar cualquier actividad u operacién bajo ¢l simple pretcxto que se estaba “explotando el patrimonio”, Lo anterior queda demostrado por la discusién ocurrida en la comisién, en la sesibn de 14 de julio de 1988: Sefiora Piracés: “No se puede explorar comercialmente el patrimonio, sino el gito comercial, que es el transporte”. Seiior Massarente: “De acuerdo con la ley, el inciso tercero (articulo 2°) no es especifico, pues le permite hacer lo que desee con su patrimonio, explotdndo- lo comercialmente a través de cualquier acto”. REVISTA DE DERECHO PUBLICO + vo~L 62 255ENRIQUE BARROS 256 Sefor Barria: “Pensamos que la frase aparentemente puede ser amplia, pero debe entenderse ligada a lo que seftala anteriormente la disposicién. No puede dedicarse a cualquier cosa’. Seftor Massarente: “Eso puede decirse ahora, pero mafiana puede interpretarse de otra forma”, Por las razones expuestas la referida amplitud del objeto fuc expresamente rechazada, al discutir se en sesiones conjuntas de las Comisiones Legislativas a debida concordancia entre el articulo 1° {autorizacion para que el Estado desatrolle actividades empresariales en este rubro} y su articula 2 (referente al objeto de esta sociedad, inciso 2°), ‘Tal como se dejé constancia en la historia de la ley, laintencign expresa de! Ejecutivo era “restringir el objeto justamente a los medios eléctticos, considerando que la actividad empresarial del Estado corresponde a un cjercicio de cardcter excepcional, como lo sefiala a Constitucién” (sesidn conjunta, 28.7.8, pp. 2, 5 y 6). Asi, se establecié lo siguiente: “La sociedad anénima tendré por objeto la realizacién de todas las actividades propias del servicio de transporte de pasajeros en ferrocarriles metropolitanos.... yas anexas a dicho giro, pudiendo con sal fin constituir o participar en sociedades y ejecurar cualquier acto u operacién relacionadas con ef objeio social” (articulo 2° inciso segundo, primera parte). De esta manera, el tenor literal de fa Ley, su espititu y su historia fidedigna son perfectamente coincidentes, disponiendo de manera inequivoca que Metro S.A. no puede, en forma genérica y amplia, explotar comercialmente su patrimonio, sea directamente o mediante contratos con terceros {b). Sentido del término “anexos” La Ley emplea el tétmino “anexo" en dos oportunidades: al otorgar autorizacién excepcional a Estado para desarrollar actividades empresariales de servicio puiblico de transporte de pasajeros “y setvicios anexos” (art. 1°), y, al establecer que el objeto de la sociedad Metro sera la realizacién de todas las actividades propias del servicio de transporte de pasajeros “y las anenas a dicho giro” (art 2), {Qué significa “anexo”? Si se atiende a su etimologia latina, anexo es unido, agregado, atado. Si se revisa el término en castellano, anexo no es sino “unido’, “agregado a” y también “propio”, “inherente”, “concerniente 2°, Anexar, por su parte, es “unie”, “agregar una cosa a otra con dependencia de ella’, “conectar tana cosa 2 otra principal” (Diccionario de la Lengua Espaitola)\MINGZTADE ALEGATO POR LAASOCIACION NAGONAL ELA PRENSAEN RECURSO OF AMPARG ECONOUICD CONTRA EMPRESAZE TRANSPORTE: DE PASAIEROS METRO S.A De esta manera, aparece que servicios anexos, actividades anexas, significa inequivocamente algo que esté unido a aquellos servicios o actividades de transporte de personas por ferrocarril metropolitano, con una relacién de dependencia con éstos, que es lo principal, formando parte con estos y con una relaciéa directa, porque ¢s también propio de estos servicios o actividades, les son inherentes, De alli fa expresidn “anexas a dicho giro” (articulo 2° inciso segundo frase primera). 13, Por otra parte, el alcance preciso del concepso de actividades anexas al giro de transporte de pasajeros también se muestra en la historia fidedigna det establecimiento del precepto que contiene ese término. E! sefior Araneda, en la sesidn conjunta de las comisiones legislativas de 14 de julio de 1988, propuso agregar a la aurorizacién especitica dada al Estado para “transportar pasajeros” en el articulo 1° del Proyecto de Ley la autorizacién para “servicios anexos", esto ¢s, aquellos “que son fiundamentales para operat el sistema’. Agregé que “habria que hacerlo, pues incluso tienen relacién con organismos internacionales 0 extranjeros para fabricar piezas, por ejemplo. Por eso habrfa que hablar de servicios anexos” (historia dela ley, pag, 117). Por otra parte, la voluatad del legislador de que la actuacién del Metro se restringiera exclusiva~ mente al “transporte de pasajeros” y a aquellas actividades “fundamentales para operat el sistema [de transporte)” también queda de manifiesto respecto al tipo de operaciones que originalmente el Metro puede ejecutar, Asi, el Proyecto de Ley establecia en el inciso segundo del arciculo 2° las actividades especificas que se eatendertan comprendidas dentro del objeto social de la empresa estatal Metro, en los siguientes términos: “La sociedad andnima tendrd por objeto la realizacién de todas las actividades propias del servicio de transporte de pasajeros en ferrocarril metropolita~ no y las relacionadas con éste, pudicndo con tal fin y sin que ello importe Jimiazlas: 1. fabricar vidrios y ventanasi tract fos componentes y aportar aqui [en Chile] los revestimientos internos y asientos; efectuar estudios; construir obras; ye SP conservar y mantener sus instalaciones y material rodante, con la periodicidad y procedi- mientos técnicos que correspondan; 6. promover la realizacién de servicio combinado de transporte de pasajeros con terceros, cele- brando los convenios que sean necesarios para su desarrollo, PF 7. participar en socicdades que tengan por finalidad el transporte de pasajeros con vehiculos eléctticos, en forma complementaria a la red de metro” (Proyecto de Ley, Boletin N°949-03, articulo 2° inciso segundo). ReEvisSTA 0 OSERECHO PuBLICO + VoL 62 257ENRIQUE BARROS: 258 14, Ellegislador optd, en definitiva, por simplificar la redaccién, cambiando fa descripcién detallada de las actividades relacionadas al servicio de transporte de pasajeros, que conten(a el proyecto, por una referencia genérica a “ejecutar cualquier acto u opcracién relacionado con el objeto social” Con todo, la enumeracién antes referida es inequivoca respecto al tipo de actividades que el legislador tenfa presentes que eran “fundamentales para opcrar el sistema” [de transporte] Jamas en Ia historia de la ley se menciona el arrendamiento de inmucbles como parte de los “servicios ancxos [al transporte)” que podia desarrollar el Metro. Los locales eran vistos como una realidad histérica, parte de la infracstructura, y que estaban destinados a desaparecer al ampliarse el Mezro. Asi, en tana de las poquisimas referencias en la historia dela ley a cs0s locales, se expres “En general, los locales comerciales son ef producto de los espacios restantes al momento de construirse el Metro. En la Estacién Universidad de Chile, por ejemplo, en los espacios donde estan los locales comerciales en el primer nivel, pasard la Linea 3, Por lo tanto, una ver que se construya, esos locales desaparecerdn. Lo mismo ocurre con los de la Estacién Calicanto.” Es més, cuando se discutié la posibilidad de establecer que el Metro S.A. “desarrollara o explorara proyectos inmobiliarios para proporcionar facilidades de estacionamientos” 0 que lo hiciera a través de la constivucidn de una filial, el sefor Lausen se pronuncié sefalando “Me gustaria que fuera un negocio del sector privado, al igual quc la locomocidn superficial”, opinién que fue aceptada por la Comisién (historia, pag. 103). En consecuencia, no sélo por razones de texto, sino también de fos fines de la Ley y de la norma constitucional del art. 19 N°21 inciso segundo, [a referencia a las actividades anexas al giro debe entenderse hecha a aguéllas que son propias, inberentes o concernientes al transporte de pasajers, septin el significado pertinence de ese concepto en nuestro idioma, En este mismo contexto y orden de ideas se explica la frase “ejecutar cualquier acto u operacién relacionados con el objeto social”, que el legislador emplea en el articulo 2°. Si el objeto social de la sociedad andnima estatal Metro S.A. es precisamente ~conforme ala antorizacién conferida por ley al Estado~ “la realizacién de todas las actividades propias de serv cio de transporte de pasajeros por ferrocartiles metropolitans... y las anexasa dicho giro” (art. 2° inc. segundo frase primera.), aparece obvio que la referencia que a continuacién hace este mismo inciso segundo, “y ejecutar cualquier acto u operacién relacionados con el objeto social” no puede sino referirse precisamente al servicio de transporte de pasajeros a través de los medios que el articulo 1° autoriza. La conclusién anterior queda en evidencia si se contrasta el texto aprobado con el contenido en d proyecto de ley, segiin se ha expresado, sefialaba: “La sociedad Metro $.A. podré explotar comercialmente su patrimonio en forma directa o mediante contratos con terceros, pudiendo efectuar todas las operaciones y actos necesarios para ral efecto” Me permito reiterar a V.E. que, dada su amplitud, esa redaccién fue rechazada, como ya se ha[MIUTADE ALEGATO POR LAASOGIACION NACIONAL DE LA PRENSAEN RECURSO DE AMPARO ECONGMICO CONTRA EMPAESADIE TRANSPORT DE PASAJERCS METRO A sefialado, por las Comisiones Legislativas, quedando reducido su texto ala actual redaccién, esto es sélo lo que dice relacién con su “objeto social”. Como se dejé constancia en Ia historia de la ley “no se trata de ampliar las posibilidades de la sociedad para el desarrollo de nuevas actividades’, ya que “la empresa s6lo tiene que ver con la operacién del Metro y las construcciones relacionadas con éste” (sesién de 28.788, p. 10 11). Ello con fandamento cn la Constitucién Politica, porque “la actividad empresarial del Estado se hace en calidad de subsidiaria’, de modo que “se ha procurado salvaguardar el hecho que no exista competencia desleal entce la actividad del Estado y la eventual o existente actividad empresatial privada” (idem, p. 4). (c). Jurisprudencia respecto ala incerpretacién del objeto de las empresas estatales 15, La jurisprudencia de los tribunales superiores ha entendido que el giro u objeto social especifico de las empresas estatales debe set interpretado atin més estrictamente 16. El recurso de amparo econémico mas recieatemente acogido fue fallado, precisamente, por esta Terceta Sala de la Excma. Corte Suprema, el 17 de marzo de 1999 (Gaceta Jurfdica, N°225, matzo de 1999, paginas 31 a 35, autos rol 328-99} (Anexo 15 a esta minuta de alegato). Se traté de un recurso deducido pot Chilexpress $.A. y Lan Chile S.A. en contra de la Empresa de Corteos de Chile, con motivo de la prestacién por esta iltima de (a) los servictos de encomienda expresa y paqueteria “Ultracom”, que permitian enviar paquetes de hasta 30 kilos a personas naturales y sin limite de peso a empresas; y (b) de “Banca de Servicios” destinado a la recaudacién de pagos de consumo. Segrin las recurrentes, esos servicios no estaban comprendidos entre los “servicios de envio de correspondencia nacional e internacional” autorizados por la ley que deter- ming las funciones de Correos. Desechado el recurso en forma undnime por una sala de la Corte de Apelaciones (Ministros sefiores Brito, Araya y Madrid), Ja Excma. Corte Suprema acogié parcialmente el recurso de apelacién, resolviendo: fa) Respecto al servicio “Ultracom”, la Corte decidis que, atendido que el objeto de la Empresa de Corteos Chile, fiado pot ley, era "prestar servicios de envio de correspondencia" y que por “correspondencia” debian entenderse cartas, impresos y paquetes que no excedan de determinado miimero de kilos (¢. 30 6 33 kilos), segiin la denominacién internacionalmente acepra- da, el envio de los paquetes que excedan ese peso no queda comprendido en las funciones de Correos, sino mas bien cotresponde a empresas de transporte, Por esas razones, acogié parcialmente el recurso, y declaré que Correvs de Chile no estaba autorizada para realizar el servicio postal de encomienda expresa “Ultracom’, respecto de bultos 0 paquetes que excedan de 33 kilos de peso y ciertas dimensiones. (b) Respecto a la “Banca de Personas”, la Corte decidié que, atendida su modalidad, no puede uedar comprendida en “la funcién especifica de la Empresa de Correos”, porque ese servicio no sdlo comprende el envio de boleras de cobranza, sino que también la recaudacién de Jos valores que por ello deben pagarse, “labor de cardcter empresatial, absolutamente impropia REVISTA OF DERECHO PUBLICO Ff VoL 62 259ENRIQUE BARROS 260 para una empresa estatal con un especifico marco legal”, a menos que la autorice la ley. Por esta razén, la Corte, acogiendo en esta parte el recurso, decidié que Correos de Chile tampoco estaba autorizada para desarrollar actividades relacionadas con la “Banca de Personas” 17, En un anterior recurso de amparo econdmico, también en contra de Correos de Chile, la Iitma. Corte de Apelaciones de Santiago determiné el sentido y alcance de la palabra “similares”, en relacién al objeto social de esa empresa estatal Denunciada esta empresa por estar prestando un servicio de correo hibrido, consistente en recibir informacién de bases de datos de empresas, imprimir y despacharla en la forma de comunicaciones postales a su destinatario, se defendi alegando que ademés de estar autorizada para la prestacién de servicio posta, st ley orgénica la autorizaba para efectuat “ottas prestaciones de servicio postal, tales como encomiendas, giros postales y similares”. La Conte, sin embargo, desestimé las alegaciones de Correos de Chile, estableciendo que el serv io de “correo hibrido” no se contemplaba en el objeto social de la empresa y tampoco podia entenderse como actividad “similar” (sentencia de 20 de noviembre de 1998, rol N°3817-98, confirmada por la Excma, Corte Suprema el 16 de diciembre de 1998, Gaceta Juridica N°222, pag. 50) (Anexo 14 a esta minuta de alegato). El caso es particularmente relevante en estos autos porque luego que fue declarado por la Corte que Correos de Chile no podta desarrollar esa actividad empresarial, esta empresa intent licitar las instalaciones de modo de hacerlo en una coparticipacién contractual con tin tercero, alo que a 1. Corte declaré que ello suponfa una forma indirecca de prestar esos servicios, de modo que dejé sin efecto el proceso de licitacién. 18. Por uiltimo, hace algunos afios el Instiruto Geogrifico Militar se defendis en otro recurso deampato econdmico deducido por la Asociacién Gremial de Impresores de Chile, alegando (i) que tena “capacidad marginal de sus instalaciones” {méquinas), (ii) que s6lo “explotaba comercialmente” esas instalaciones; y, (if) que esa explotacién comercial se hacia “desde hace ya decenas de afios’. Sin embargo, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo undnime redactado por su abogadio integrante don Manuel Daniel, acogié e! recurso deducido en contra de! Instituto Geo- gréfico Militar por prestar servicios graficos y de impresidn a terceros, que excedfan su objeto social especifico de “impresién de mapas y cartogramas” (sentencia de 5 de diciembre de 1991, rol N°2396-91, Gaceta Juridica N°138, pag, 59) (Anexo 13 a esta minuta de alegato) (d) Efectos de acogerse la interpretacién de Metro S.A. 19. Si, contrariamente a lo expuesta por esta parte, se aceptara la tesis del Metro, permitiéndole a éste que mediante el concepto de “servicios ancxos” realice actividades distintas a le de servicio de transporte terrestre de pasajeros mediante ferrocartiles metropolitanos urbanos o suburbanos, se abrirfa una puerta que permitirfa que esa empresa estatal realizard todo tipo de servicios, ejemplo de algunos de ellos serfan los que ya han sido inscritos bajo la marca Metro S.A., Metro de Santiago, Metroboutique, Club Metro u otras similares, con fecha postetior a la del contrato susctito con MTG (Anexo 17 a esta minuta):MUTA E ALEGATO POR LA ASCCACION NACIONALDE LA PRENSA EN RECURSO OE AAPARO ECONOMICO CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DE PASAIEROS METRO SA - Servicios clase 35: Publicidad y negocios, = Servicios clase 36: Seguros y finanzas. = Servicios clase 41: Educacién y esparcimiento. = Servicios clase 42: Varios. = Productos clase 1: Productos quimicos destinados a la industria, la ciencia, la fotografia, la agriculeura, fa horticultura la silviculrura, resinasartficiales, materias curtientes, entre otros. - Productos clase 5: Productos farmacéuticos, veterinarios ¢ higiénicos, productos dietéticos para nifios y enfermos, emplastos, entre ottos. ~ Productos clase 8: Hetramientas ¢ instrumencos manuales, cuchilleria, eenedores y cucharas y armas blancas. = Productos clase 14: Metales preciosos y sus aleaciones y objetos de estas materias 0 chapeados, P y y obj Ps joyeria, piedras preciosas, entre otros. = Productos clase 16: Papel y arsiculos de papel, cartén y articulos de cartén, impresos, diarios y periddicos, libros, articulos de encuadernacién, forografias, papelerfa, materias adhesivas, naipes, materiales de instruccién o ensefianza, entre otros. ~ Productos clase 28: Juegos, juguetes, articulos de gimnasia y deportes, otnamentos y decora- cidn para los érboles de navidad. Asimismo, el Metro ha fundado su actuar, participar cn la distribucién de un diario gratuito dentro de sus instalaciones en conjunto con una empresa privada extranjera, sefilando que son icios complementarios” al de transporte, en beneficio de sus usuarios. Si se acepta esta esis, podria permitirsele en cl futuro prestar todo tipo de servicios “en beneficio de sus usuarios”, servicios que sin lugar a dudas van més allé del concepto de “servicios anexos" establecides en la Ley N°18.772, como ya ha sido demostrado en esta presentacién. V. Sentido y alcance del concepto constitucional de participacién en una actividad empresarial 20. Determinado ef alcance de la autorizacién legal concedida al Estado, através de Metro S.A, para desarrollar una actividad empresatial, corresponde analizar si el comzrato entre MTG y el Metto conlleva una participacién de esta empresa estatal en una actividad empresarial para la cual el Estado no esté autorizado expresamente por ley. 21. La palabra participar no tiene en el articulo 19 N°21 de la Constitucisn Politica un significado técnico, Desde luego no se refiere a la hoy extrafa figura contractual de la cuenta en patticipacién: tampoco exige que la participacidn se materialice mediante una sociedad. La norma, como es usual en el texto constitucional, establece un principio, que obliga al Estado y sus organismos a someterse al Ambito de la autorizacién legal que haya recibido para desarrollar una actividad empresarial. REVISTA 0& bBDEREGCHO PUBLICO F VOL 82 261ENRIQUE BARROS 262 22. Seguin el diccionario de la lengua espafiola, “participar”, en la acepcién pertinente, significa “ener uno parte en una cosa o tocarle algo de ella”. Las maneras o formas en que una empresa puede participar en una actividad empresarial pueden ser muy diferentes. Por cierto, la forma més evidente en que una empresa puede participar en un negocio es mediante una sociedad, Pero tambien puede ocurrir mediante convenciones que permiten a las partes hacer contribuciones para que un emprendimiento econémico sea posible, Es conocido en la organizacién juridica de los negocios que la coparticipacién de dos 0 més partes cn una actividad empresarial puede estructuratse de maneras muy variadas. Las précticas contractuales contemporaneas poscen una geometrfa esencialmente variable. Asi, por ejemplo, si dos empresarios disponen de actives que son indispensables para llevar a cabo un nuevo negocio, pero slo uno de ellos conace y esté en condiciones de valorat los riesgos asociados a ese negocio, lo mds probable es que éste tltimo asuma las pérdidas, a cambio de que el otto participe de un porcentaje de los ingresos inferior al que le cortesponderfa si hubiesen constiu do una sociedad, Pero ello no quita que las dos partes del contrato estén participando en la actividad empresatial respectiva: ambos hacen contribuciones necesarias para que ei negocio sea viable y ambos participan a su manera de los ingresos que éste genera.! En consecuencia, la participacién de dos empresas en un negocio, en que ambos hacen conttibuciones esenciales pata que reporte ingresos, admite diversos grados, La més extrema forma de participacién recfproca es la fusidn; luego, las diferentes formas de sociedades, incluida Ia cuenta en participacién; enseguida los llamados joint ventures, que por lo general suponen una organizacién independiente, pero que tienen la flexibilidad suficiente como para que una de las partes no asuma riesgo de pérdidas (infra, parrafo 38); finalmente, se puede convenir en un consorcio o acuerdo contractual, en que ambas partes convienen en un negocio, para cuya ejecucidn se tequieren contribuciones de ambas, participando de fos ingresos en la forma que se convenga, Genéricamente, codas estas son formas de estrucrurar acucrdos de coparticipacion empresaria? De este modo, la participacién en una actividad empresarial no supone ni exige que la empresa estatal convenga en constituir una sociedad, ni menos atin en la extrafia figura de la cuenta en participacién, referidas por MTG ante la Corte de Apelaciones y recogida por la sentencis recurrida (considerandos 13° y 20° in fine), Un ejemplo comparado insresantisimo por su magnitid es la industria aerondutica europea Airbus. Este emprendimiento jada sido erganizado como sociedad, manteniendo la forma de un consorcio contractual en que participa empresas alemanas, brtinica Franccasy espatolas. Rec ahora, que el proyecto se ha moscrade viable los participates del consocioestin negociando la consi tusidn de wna sociedad (Referencia: hp:thwwwaicbus.com), “Desde el punto de vista de un jurist del Cia! Law, el debate concierne ala noid de sociedad, yla identifica dela clase de sontraos puiaterles u onganizatiwos ge no sean en sentido estrito) “sociedad”, Nora éte un concepto particulazmente dicen cl derecho romano cisicoy nisiquiere en l de Justiniano, ene] que la sociedad ers un simple acuerdo para distribu los resuledos de un negocio le uizacin 0 distrateconjunco de una cosa an para Snes que no fern Finalmente partici de diners (S.Leteea “Joint venture yweiedad. Acuerdos de copatxipaion empresrial, 1989), Del mismo modo, en el detecho europeo se conocer ls ‘antraosempresaraiy,caracrernados poraue "la disposiién sobre pettimonioaiibuido s una acividad empresaral 5c Fonda en coatraos relatives a su uso 0 en contratos que refieren a las presaciones de diferentes empresas" (, Immenga y E. Mes-macher oanmeniar zum Karcllgeset, 2a. ed. 1992, pip. 998),\INUTADE ALEGATO POR LEASOCIACION NACIONAL OF LA PRENSA EN RECURSO OF AVPARO ECONOMICO CONTRAEMPRIESADE TRANSORTE DE PASAIEROS METROS 23. La propia Constitucién Politica no hace sinénimos asociaciones y sociedades, porque reconoce aquéllas aunque carezcan de personalidad juridica (articulo 19 N°15, incisos primero y segundo). Ain més evidente resulta en el Ambito comercial que se pueda participar conjuntamente en tun negocio sin necesidad de que se constituya una sociedad. La flexibilidad del derecho privado permite configurar formas de coparticipactén en un negocio que van desde la fusién de sociedades hasta relaciones puramente contractuales entre empresas independientes, las que hacen po- sibie un negocio mediante conttibuciones reciprocas. Por consiguiente, ei juzgamiento de si existe o no participacién en una actividad empresarial por parte del Estado o de una de sus empresas supone calificar la operacién econémica que constituye el objeto del negocio 24, Por el contratio, la tesis del Metto y MTG, asumida por la I. Comte de Apelaciones, en orden a que la participacién en una actividad empresarial sdlo se puede materializar mediante la consti- tucién formal de una sociedad, de las reguladas en el Titulo VII del Cédigo de Comercio de 1867, supone pasar por alto la versatlidad que tiene e! moderno derecho privado para organizar negocios 2 los quie contribuyen diversas empresas. Por lo mismo, si V.E. confirmata la doctrina de ese flo, se puede tener la certeza de que la norma que ha dado lugar 3 recurso de amparo cconémico perderfa su vigencia efectiva, pues bastaria que las empresas del Estado evitaran la forma de la sociedad para emprender actividades empresariales no autorizadas por la ley, mediante contratos de coparticipacién empresaria! que no cumplen con los requisitos formales de la sociedad, pero que cumplen a funcidn andloga de llevar a cabo mediante aportes reciprocos tun emprendimiento? La calificacién juridica relevante en este recurso de amparo econdémico no se refiete, por consiguiente, a siel Metro ha constituido con MTG una sociedad, sino si existe una forma de parti- ipacién reciproca en un negocio en que el Metro y MTG coparticipan en el desarrollo de un proyecto empresaria de tipo periadistico, que no resultaria posible sin las contribuciones reciprocas de las partes. Elfin y sentido de la norma consticucional sélo se puede cumplir si se considera en este sentido la participacién en una actividad empresarial. VL. El Contrato entre Metro S.A. y MTG no es de mero arrendamiento y constituye una participacién de Metro S.A. en un negocio periodistico. (a) Los contratos de arrendamiento histéricamente celebrados por Metro S.A. y ei contrato con MTG-MI 25. No corresponde discutir ante V.E. la legitimidad de los concratos de arrendamiento de locales y espacios publicitarios y de rendidos de cables para telecomunicaciones que Metro S.A. ha yenido 3 Tnequivacamente se ha pronunciado en este sensi el fall dela lltma, Cone de Apelaciones reef en una denuncia de desacaro iasentencia que decid que el lamado "srzeobfbrido™ no prtenctaal gira de Correos de Chile en cireunstancias que exa crmpresa del Estado habia decidido fuego del fll, lctar la inalaciones 2 efectos de coparticipar con wa cerero en la prestacion del servicia (supra, pérafa 17: Anexo 14a eta minura de alegato). 4 Desde un punta de vista econsémico.¢ informe de don Claudio Sapeli, “El diario’ Metro’: un anisis de las consecucricias econémi cas del contrato entre Messe S.A. y MIG", em Anexo 122 esta minuta dealegato, pag, 21 REVISTA ce BDERECHO PUBLICO 5 vwo~L 62 263ENRIQUE BARROS 26. 27. haciendo desde la nauguracién del primer tramo del ferrocarril metropolitano. Basta salar que esos contratos son consistentes con el diseiio de las estaciones y de la infraestructura, que no afectan los respectivas mercados (porque carecen de relevancia estadistca en las ventas de publicidad estética y de locales comerciales} y constituyen una préctica originaria, anterior ala introdiuc- cidn de la norma constitucional del articulo 19 N°21 inciso segundo de la Constitucién Politica. Por esa misma razén, y como una forma de validar su participacidn en este negocio, Ja parte de Metro S.A. ha sostenido en este proceso que el contrato con MTG corresponde exactamente a estas précticas de explotacién de su infraestructura fisica. Lo cierto, sin embargo, es que precisamente la comparacidn de los contratos de arrendamiento que Metro S.A. celebra con los locatarios de locales y espacios publicitarios con el contrato que ha celebrado con MTG y con MI muescran inequivocamente que se trata de negocios por completo diferentes La naturalcza de la participacién de Metro S.A. en el negocio se muestra en el planteamiento inicial de la propuesta formulada por MTG y MI (Anexo N°l al contrato, pagina 4). “El presente documento ha sido preparado para presentar a los ¢jecutives de METRO S.A. una propuesta para la edicién de un periédico de distribucién gratuita en el sistema del metro de la ciudad de Santiago”. La propuesta consiste en una invitacién formal a participar en un negocio periodistico. La misma idea se expresa en la consideracién cuarta del contrato (Anexo 1 a esta minuta de alega- to). Tanto es asi, que en parte alguna de fa propuesta ni del contraro se hace referencia a un contrato de arrendamicnto’ Como se intentard mostrar en los pérrafos siguientes, si se analiza el objeto del contrato en su conjunto (esto es, la operactén econémica que por su intermedio se configura) resulta inequivoco que el contrato, denominado por las propias partes de “Distribucién de un periédico en fa red del metzo de Santiago”, sobrepasa con mucho la naturaleza y objetivos de un mero arrendamiento, y, por el contrario, da lugar a una forma contractual de coparticipacién de Metco S.A y de MTG y MI en un negocio periodistico. (b) El contrato autoriza genéricamente el uso de instalaciones del metro de Santiago Ante todo, es de la esencia del arrendamiento que éste recaiga sobre cosas determinadas, cuyo goce se cede mediante su entrega (Cédigo Civil, articulos 1916, 1920 y 1924). El contrato, por e} contraria, no cede bien o espacio especifico para el uso de MTG-MI. Por el conttario, fa parte inicial de la cliusula segunda del contrato expresa: ‘Contato, consideracién 4, en Anoxo | a esta minata de alegato, pig. 2.‘ngtA DEALEGATO POR LAASOCIACION NACIONAL CE LA PRENSA EN RECURSO DE AMPRRO ECONOMICO CONTRAEMPRESA DE. TRANSPORTE OE PASINEROS METRO SA, “Metro S.A. autoriza a MTG y MI, y en su momento a la o las cesionarias, para que usen espacios fisicos dentro de las estaciones que integran la red actual o futura del Metro, utilizando personal y/o instalando dispensadores de su propiedad con el objeto que se efectie la distribucién del Periédico Metro...” (Anexo 1 a esta minuta de alegato, pag. 8). Més adelance, Metro S.A. se compromete en una obligacién de mejores esfuerzos a efectos de ue el perisdico resulte accesible a sus pasajeros (idem). En suma, Metro S.A. no artienda a MTG y MI espacios dentro de las estaciones, sino se oblign a garantizar el acceso a todos los espacios fisicos de lared del Metro que resulter necesaios “con el fin de obtencr los mejores resultados posibes y la mayor disponibilidad del periddico Metro” (tder). {c) Licenca de la marca ‘Metro’ para un negocio periodistico 28, Ademés, de garantizar el acceso universal a las instalaciones presentes y futuras del metro de Santiago, Metro S.A. contribuye esencialmente al negocio cedicndo la licencia de su propio nombre ‘Metro’, El contrato de licencia de marca es tftulo para el goce exclusivo de fa marca, € incluso debe ser inscrito en cl Registro de Marcas a efectos de su oponibilidad (Ley N°19.039, sobre propiedad industrial, articulo 18, inciso sexto). Mas alld de lo discutible que resulte la calificacién juridica de la licencia de marca como un contrato de arrendamiento (y no como derecho de usufructo), lo determinante es el efecto ccondmico que posee esa cesisn. La marca es uno de los activos esenciales de una empresa. Hay empresas cuyo mayor activo es precisamente fa marca (Coca-Cola, McDonalds, por ejemplo). En el caso de Metro S.A. su nombre esté prestigiado por un servicio pablico de excelencia que ia comunidad presta a los usuarios a precios subsidiados. En efecto, Metto S.A. no tiene la obligacién de rentar las enormes inversiones en que el Estado ha incurrido para la construecién de la red del ferrocarril metropolitano. El valor de reemplazo de esas instalaciones «s de aproxi- madamente 3.000 millones de délares, Para comprender la magnitud del subsidio que recibe Matto S.A. baste decir que el pasaje deberia costar mis de 800 pesos, si Metro S.A. fuese una empresa privada que tuviera que rentar ls inversiones incurridas (como ocutre, por ejemplo, con la clectricidad, la telefonfa o los servicios sanitarios). Lalicencia de la marca ‘Metro’ significa gozat, en un giro empresarial por completo diferente al attibuido porlaley a Metro S.A., del nombre y prestigio asociado a un servicio piblico subsidiado con fondos pablicos, que han sido atribuidos para satisfacer necesidades ambientales, urban‘sticas y de transporte masivo. De este modo, se desplazan los beneficios gue Metro S.A. tiene para cl desarrollo del servicio puiblico de transporte de pasajeros hacia negocios en que fos subsidios to se justfican, ni menos atin han sido autorizados por el legislador (como es el espiritu de la disposicidn constitucional que da lugar ala accién de amparo econdmico). (d) Clausula de exclusividad que conlleva cesién de clientela REVISTA DE DERECHO PUBLIGO Ff VoL a2 265ENRIQUE BARROS 266 29. 30. 31. A las contribuciones referidas, que corresponden el amplio acceso alas instalaciones del metro a efectos de la distribucién del periddico y de goce de la marca ‘Metro’, se agrega el elemento crucial de la exclusividad. En verdad, si se tratase de un mero arrendamiento, nada justifica la cldusula de exclusividad Del mnismo modo como empresas competidoras entre si pueden ser arrendatarios de locales o de espacios para cajeros automiticos, también podria autorizarse que las empresas que participan en la Asociacién Nacional de la Prensa instalaran dispensadores de diarios o los suplementeros tuvieran acceso a la distribucién de periédicos pagados o gratuitos. Las cldusulas de exclusividad del conerato (Anexo 1 a esta minuta de alegato, cléusulas décimo segunda y trigésimo segunda) suponen, por el contrario, que se garantiza que el periddico ‘Me- tro’ serd el nico que podré ser distribuido a las pasajeros de! metro de Santiago. De este modo, Metto S.A. efectiia en verdad un aporte de su clientela cautiva, en razén del servicio piiblico de alta calidad y eficiencia que presta en razén de los subsidios que recibe del Estado de Chile. Por lo mismo, es absurda la justificacién que Metro $.A, hace del contrato como un servicio a los pasajeros del metro. Si asi fuxese, nada justificara fa cliusula de exclusividad, porque el servicio podria ser prestado por distincas oferentes (incluidas las empresas asociadas a mi representada). La exclusividad tiene en el contrato la fimncién econdmica de garantizar que el petiddico “Metro’ sea el tinico accesible a los pasajeros que gozan del servicio de transporte. Enel foileto en que se promueve la venta de publicidad en el diario Metro, se hace la inequivoca relacidn entre pasajeros y lectores (Anexo 5 a esta minata de alegato). El diario se financia con publicidad gracias al piblico cautivo que tiene el metro de Santiago, al cual Metro S.A. asegura acceso exclusivo, Ast sc explica que el periédico ‘Metro’ tenga previstos més de 150,000 ejemplares diarios y que el valor de sus avisos sea superior al de la prensa que no goza del acceso a los pasajeros del metro. La parte de Metro S.A. ha hecho presente que cl elemenco esencial de la exclasividad aparece atenuado en el contrato en la medida que un tercero podria desafiarla si oftece, durante su vigencia, condiciones superiores o iguales 2 las pactadas Sin embargo, la excepcién a la cldusula de exclusividad es s6lo aparente y os exptesiva de la técnica contractual habilidosa empleada en la construccién del contrato. La cldusula décimo segunda, en efecto, dispone: “METRO S.A. durante la vigencia de este contrato, se obliga a no conceder el uso de sus instalaciones, incluida su red de estaciones para la distribucién de otros diarios gratuiras, salvo en condiciones y modalidades superiores o iguales alos convenidos en el presente instrument, considerando experiencia y know- how de varios afios en distribucién de diarios principalmente en redes de Metro en ciudades importantes, estdndares de calidad, neutralidad de la linea editorial, cantidad de tiraje, parantias, retribuciones y compensaciones”. Por su parte, la cldusula trigésimo segunda dispone:LUNUTADEALEGATO POR LAASOCIACION NACIONAL DE LA PRENSAEN RECURSO DE AMPARO ECONOMICO CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DE PRSAIEROS METROS.A “Si METRO S.A. optare por licitar el uso de la marca METRO yio la distri- bucién del Periédico Metto 0 un nuevo periddico en las instalaciones de la red de Metro, para que surta efecto después del vencimiento del plazo inicial o de la respectiva prérroga del presente conttato, deberd en tal caso establecer ne las empresas interesadas en participar en la licitacién podrin hacerlo si cumplen, alo menos, las siguientes condiciones objetivas: (a) experiencia de varios afios en distribucién de diatios gratuitos cn una o mds ciudades cuya poblacién no sea inferior a un millén y medio de habitantes; (b) estandares de calidad similares o superiores al Periédico Metros y (c) neutralidad de la linea editorial” La excepeidn a la exclusividad que ha previsto el contrato es engafiosa: en la medida que se exige aque el rercero tenga experiencia, know-how de varios afios en distribucién de diarios en ciudades importantes y cantidades andlogas de tiraje a los de MTG y MI, no existe competider internacional (y, desde luego, ninguno de los miembros de la Asociacién Nacional de la Prensa) que esté en condiciones de desafiar competitivamente el contrato. Al efecto cabe hacer presente a V.E. que Ml declara en la propuesta que ella es la unica empresa con experiencia exitosa a nivel mundial en distribucién gratuita de periddicos en instalaciones de ferrocarriles metropolitanos (pag, 6) y en el contrato se expresa que ha desarrollado “un concepto tinico de edicién y distribucién de un periddico gratuito, diario y de alto estindar de calidad con el nombre ‘Metro” (Anexo 1 a esta minuta de alegato, considerando 3%) “Todas las referencias que el contrato tiene ala referida excepcidn a la exclusividad son en consecuencia irrelevantes en la prictica, y carccen de valor efectivo porque son imposibles las condi- iones de su aplicacién prictica, El contrato garantiza, en la préctica, el derecho exclusive de discribucién del diario Metro en las instalaciones del metro. {¢) Participacién de Metro S.A. en: el Comité Editorial del periddico 32. Finalmente, hago presente a V.E, que el aspecto dererminante de la exclusividad en el acceso a las instalaciones del metro (que garantiza la cesién de su cliencela) no es en parte alguna siquicra considerada por el fallo recurrido al momento de calificar la participacién de Metro S.A. en el emprendimiento empresarial del periédico ‘Metro’ 33. Metro S.A. tiene, ademés, dos importantisimos derechos en Ia gestién del periédico ‘Metro’, que tampoco son considerados por e fallo recurrido: tiene el derecho a participar en el Comité Editorial, y de aprobac el ingreso de socios ala sociedad editora. El Comité Editorial propone al Directorio de la sociedad edicora e! director del diario y supervisa la linea editorial (contrato, cléusula cuarta). Respecto de su constitucién, el contrato sefiala aque “estd compuesto por tres (3) miembros, que serin designados por MTG y/o Ml, con ext gentes criterios de seleccidn’”. Enseguida, se expresa: Sin embargo, el niimero de micmbros del Comité Editorial deberd en cualquier momento y a sola solicitud de METRO S.A., fundada y con el tinico REVISTA DE DERECHOS PUBLICO f vot 62 267ENRIQUE BARROS, fin de mantener la inca editorial comprometida, aumentar de tres (3) a cinco (5) en cuyo caso dos de elios serdn designados por METRO S.A.”. Acendida a vaguedad de las condiciones de eerccio dela opeidn, resulta eviente segin as préctics contractuaes, que la rglareferidaestablece un derecho potestaivo para Metro S.A. de participa en |a gestidn periodistica del diario, incluido un voto determinante ea la designacién y remocién de dlrector, en la medida que segtn ja misma disposicién contractual estos actos tequieren del voto de cuatro miembros del comité editorial desde ef momento que Metro S.A. ejerce la opeidn, Metro S.A. ha explicado que este derecho persigue que se observe la linea editorial neutra del periddico, Més alld de que la neutralidad de un diario es una mera aspizacién (porque un peri6- ico deja de ser neatral desde el momento que designa un director, elige los titulares, elecciona una noticia ¢ incluso una fotografia), resulta sintomatico que Metro S.A, se vea en la necesidad de participar en la gestién periodistica, Lo cierto es que la exclusividad en el acceso alos pasajeros y la licencia de la marca son tan poderosas contribuciones al negocio que explican por s tismas el derecho de Metto S.A. a participar en el cuidado de los principales intangibles de esa empresa del Estado. Asi, por mucho que se aceptarc la explicacién de Metto S.A., resulta evidente que el derecho potestativo a nominar representantes que participen decisivamente en. la gestién periodistica del periddico es una consecuencia necesaria de la indole de la participacién de Metro S.A. en el negocio periodistico en su conjunto, {f) Derecho de admisién de accionistas de la sociedad editora 34. Ademis de su participacién en el comité editorial del periédico, Metro S.A. tiene decisiva par- ticipacién en la configuracién de la sociedad editora Alefecto, cabe hacer presente a V.E. que el contrato entre Metro S.A. y MTG-MI require para su aplicacién practica de la constitucién de una sociedad chilena que sea a lo menos en un 85% de propiedad de chilenos, de acuerdo a una exigencia de la Ley sobre Abusos de Publicidad (Ley N°16.643, articulo 5°), Asi, aunque el periddico operard mediante el sistema de franquicia con las empresas extranjeras MIG y MI (Propuesta, pétrafo 2.1.2, en relacién con contrato, considerando 4), la empresa editora deberd ser de propiedad en un 85% de accionistas chilenos. Metro S.A. se ha reservado el derecho a aprobar previamente y por escrito la incorporacidn de socios o accionistas chilenos, Sean personas naturales o jurdicas a esa sociedad editora (Contrato, Anexo 1 a esta minuta de alegato, cldusula Sa. parrafo terceto). La parte de Metro S.A. ha pretenclido justficar esta decisiva partcipacién en la configuracién dela sociedad editora del periédico en la norma del articulo 1946 del Cédigo Civil, relativo a los subarriendos. Lo cierto, sin embargo, que el contrato, en la misma cléusula referida, ha aucorizado a MTG y MI a ceder sus derechos y obligaciones a una sociedad, que se declara constituida con el nombre Impromedia $.A.°, En consecuencia, la intervencidn de Metro S.A. 6 De conformidad con cl Anexo 4 ae Propueste, Impromedia S.A. esc consicuida por los stores Toros Waisbluch y de la Fuente (Anexo 2 a esta minuta de alegao), 268MUTA DEALEGHTO POR LA ASOCIACION NAGONA.DE LA PRENSA EN RECURSO DE AMPARO ECONOMIOO CONTRA EMPRESA DE TRANGPORTE DE PASAIEROS METRO S.A. en la materia no tiene por objeto autorizar un subarriendo, sino consentir en quiénes habrin de set accionistas 0 propietarios de la sociedad chilena que actuari como sociedad editora. Se compracba, tambict en esta sede, que Metro S.A. incerviene determinantemente en la con- figuracién del negocio: no sdlo tiene derechos decisivos a participar en ia gestién periodistica, sino tambien en quiicnes pueden tener acceso aa propiedad de las acciones de su contraparte en el contrato, (f) Participacién de Metro S.A. en los ingresos netos del negocio y atribucién de riesgos 35. Scha seftalado que Metro S.A. se limita a recibir una remuneracién por las contribuciones que cfectita y que todos los riesgos del negocio pertenecerfan a MTG-MI. Bl contrato establece, en verdad, tres tipos de pagos de MI a Metro S.A.: una suma fijainicial de 29.573 unidades de fomento; una suma anual de 340 unidades de fomento y una participacién del 4% de los ingtesos netos (esto es, deducidos cargos) que obtenge la sociedad editora Si se prescinde de la absutda calificacién que el contrato attibuye a estas partidas (se sefala que la renta por la marca ‘Metro’ es de sélo 340 unidades de fomento al afo), lo cierto es que a Metro S.A. se le garantizan ingresos fijos, por un lado, y participacién en los ingresos netos, por lotro. De este mado, Metro S.A. no asume el riesgo de pérdidas en el periodo que dure el contrato. Esto, en verdad, resulta de la naturaleza de la coparticipacién de MTG-MI y de Metro S.A, en el negocio. MTG-MI contribuyen con el know-how de un diario gratuito financiado con publicidad, de modo que son quienes estén en condiciones de valorar los riesgos del negocio. Metro S.A., por su parte, paga su natural aversidn al riesgo de participar en un negocio que desconoce, con una baja participacidn en los ingresos netos (sdlo 496). Se muestra en este punto la esencial flexibilidad que tienen los acuerdos de coparticipacién empresarial que no partécipan de las caracteristicas clésicas de la sociedad. 36. Por otra parte, hago presente a V.E, que también en materia de riesgos el contrato contiene una disposicién que resulta completamente ajens a la calificacién que de e! ha hecho la parte recurrida, y que ha sido acogida por la Iltma, Corte de Apelaciones. En efecto, bajo el epigrafe “cermi- nacién anticipada del contrato”, se sefiala en fa cléusula 23°, que el contrato puede terminar: *(b) Por la sola voluntad de MTG, MI y/o sus cesionarias, si hecho un andlisis econémico y financiero del negocio se demostrare la falta de viabilidad, sea que haya pérdidas o no se alcanzare la rentabilidad esperada”. Nada mis inequfvoco del sentido de coparticipacién en un negocio que el derecho potestativo, reconocido ala parte que tedricamente asume todos los riesgos, para invocar esta causal unilateral de terminacién. Lo propio del arrendamiento es que cl arrendatario asume privativamente los riesgos del negocio. En este caso, por el contrario, resulta evidente que la subsistencia del negocio depende de que resulte rentable para ambas partes. REVISTA CE DERECKHO PUSLICO F VoL 62 269ENRIQUE BARROS. 270 37. 38. 8 9 (g). Conclusién: el contrato presenta esenciales diferencias con los contratos de arrendamiento y configura una forma contractual de coparticipacién en una actividad empresarial. El negocio del periddico ‘Metro’ se sostiene en las contribuciones que Metro S.A. y MTG-MI realizan: MTG-Ml es una organizacién especialista en editar periédicos gratuitos que se finan- cian con publicidad; Metro S.A. contribuye con la disposicién exclusiva y genérica de los espacios ¢ instalaciones, que es la forms sécnica de contribuir con su clientela, y con la licencia de uuna marca prestigiada por un servicio puiblico estazal de calidad y bajo precio en razén de los subsidios pablicos comprometidos, Ademés, Metro S.A. tiene el derecho potestativo para formar parte del comité editorial (con derecho de voro determinante para la designacién y remocién del director del periddico y para orientar su linea editorial) y para autorizar cl acceso de socios o accionistas ala sociedad propietaria del periddico En cetribucién, Metro S.A. recibe un pago a todo evento y una participacién en los ingresos netos; con la reserva de que si luego de 24 meses el negocio no prospera, MTG-MI pueden poner término unilateralmente a la relacién: En otras palabras, las contribuciones y derechos de Metro S.A. son esencialmente diferentes @ las upicas de un mero arriendo de locales o de espacios publicitarios. El conjunto de la opeta- cidn econdmica que constituye el objeto del contrato denominado de distribucidn hace que Metro S.A. patticipe en lo que los expertos en economfa de los negocios denominan ‘alianza cstrarégica”,y que en el lenguaje contractual recibe la denominaciones genéricas de ‘joint venture, acuerdo de coparticipacién empresaria, consorcio u otros semejantes. Como expresa un autor contempordineo “la expresin ‘joint venture’ es usada en el habla comercial para aludir a todo acuerdo empresarial para la realizacién de un proyecto espectfco, con independen- cia dela Forma juridica que se adopre”.* En tal sentido de acuerdo de coparticipacién empresara, ‘Tambien en el derecho anglosajén, el concepto de ‘joint venture’ expresa tanto la conformacién de asociaciones cercanas ala sociedad colectiva (partnership), como de acuerdos de coparticipa- cin puramente contractuales. As{ se muestra en el més connotado diccionario de términos juridicos en inglés y casteliano” “JOINT VENTURE. Concepto complejo que puede traducirse, con fines de brevedad, como empresa conjunta. Comprende las operaciones, de muy distintos tipos, mediante las cuales una pluralidad de empresas cooperan entre si con un propésito determinado, conjunto y limirado, destinando a tal efecto una parte relativamente restringida de sus activos. Dentro de tal figura queda comprendida la joint venture en sentido estricto, que es similar a un Informe seiorC, Saplli, Aneno 12 esta minuta de aegato, pp. 5 y 21s S. Le Pera, Joint Ventre y sociedad: Acverdos de coparicipacién empresa, 1989, pig. $3, G, Cabanullas y . Hoaguc, Buterworts English-Spanish Legal Dictionary, 1991 (Anexo {6 esta minuca de alegto}LMNsTADEALEGATO POR LAASOCIACION NACIONAL DE LAPRENSAEN RECURSO DE AMPIRO ECONONICO CONTRA EMPRESA DE TRANSORTE DE PASAIEROS METHOS A PARTNERSHIP (v.) pero que se caracteriza porque su objeto esté restringido a operaciones concretas y limitadas; /a joint venture contractual, que comprende operaciones contractuales no societarias mediante las que se instrumenta la cooperacién interempresaria propia de las joint venture en general; la joins venture internacional, catacterizada por estar formada por empresas de distintos pat- ses; y la JOINT VENTURE CORPORATION (wv) que se describe en la voz correspondiente”. Se comprueba, entonces, que incluso bajo Ia designacién de joint venture’ ejemplarmente in- vocada por esta parte en ef recurso (fojas 56), se incluyen en la préctica contractual diversas formas concreras de coparticipacién en la organizacidn de actividades empresariales, que no necesariamente comparten los caracteres de fa sociedad, pero que conllevan un emprendimiento conjunto basado en contribuciones reciprocas y un comtin interés, como resulta ser inequivocamente el caso que est sometido a la decisidn de V.E. 439, En circunstancias que la disposicién constitucional del articulo 19 N°21 inciso segundo distin- gue entre desarrollar por s{ mismo el Estado o sus organismos una actividad empresarial patticipar en ella, sin que se exija que esta participacién asuma la forma de una sociedad, resulta evidente que esa norma exige autorizacién legal respecto de cualquier forma de coparticipacién de la respectiva empresa estatal en una actividad empresarial Esa conclusién es la tinica que resulta coherente tanto con el texto de Ia disposicidn constitucional que sirve de fundamento material a la accién de amparo econdmico, que se refiere genética- mente a participar’, como con su ratio legis, que no es otra que limitar la actividad empresatial de las empresas del Estado al giro espectfico que la ley les haya autorizado. Como se ha expresado, sélo si deniro del concepto de patticipacién se entienden incluidas formas innominadas de coparticipacién empresaria, se evita que resulten ineficaces los principios de subsidiariedad y de iegalidad de la actividad empresacia del Estado que consagra esa disposicién constitucional (supra, parrafo 20; informe del sefior Eduardo Soto Kloss, Anexo 8 a esta minuta de alegato, pags. 21- 22). 40. Se concluye, en consecuencia, que constituye un error la exigencia que hace el fllo recurrido de que haya sociedad o cuenta en participacién para dar por acreditada la participacién de Metro S.A.en el negocio periodfstico (considerando 20°). También resuita impertinente la definicién de ‘joint venture’ que asume el fallo en el considerando 21°, que lo hace sindnimo de sociedad colectiva segtin un concepto restrictivo, que tiene un sentido espectfico sélo en el derecho norteamericano de sociedades, y que no es el invocado en estos autos para referise a la coparti- cipacién de Metro .A. en el negocio del diario ‘Metra’. Por lo demés, conviene recordar en esta sede el importante precedente respecto de la forma cn que una empresa estatal puede participar en un negocio no autorizado por la ley. Lucgo de acogido un amparo econdmico interpuesto en contra de Correos de Chile por desarroliar sin autorizacién legal fa actividad empresarial de procesamiento de datos, esa empresa intenté licitar las instalaciones para operarlas en conjunto con rexceros, recurriendo a la forma contractual de un arrendamiento. Ante la aiegacion de la recurrent, la Iltma. Corte de Apelaciones expresé REVISTA Of DERECHO PUBLICO Ff VOL 62 27)ENRIQUE BARROS: 272 que ese contrato suponia realizar los mismos actos exorbitantes asu objeto, a través del mecanismo de licitacién, de modo que dejé sin efecto la convocatoria a licitacién (Anexo 14 a esta minuta de alegato, pag. 58). Hago presente a V-E. la extrema analogia entre la situacién que la Corte tuvo por quebrantamiento del fallo y la forma contractual que Metro S.A. ha dispuesto sus bienes esenciales en exclusividad a efectos de hacer prospetar un negocio por completo ajeno al giro especifico autorizado por la le. VIL. Otras observaciones relativas a la actividad empresarial petiodistica en que participa Metro S.A. G). Supuesto quebrantamiento de contrato que conllevaria acoger este amsparo econémico 41. Se ha sostenido por la parte de MTG-MI quc si se acoge este recurso de amparo econémico se estaria afectando un contrato vigente, en el cual esas empresas exttanjeras tienen derechos ad- quiridos. Cabe hacer presente a V.E, que esa tesis harfa imposible la accién de amparo econémico, pues éstaestd siempre antecedida de actos juridicos que conllevan desatrollar o participaren activids- des empresatiales. Si VE. declara que Metro S.A. participa, en virtud del conttato, en una actividad empresarial no autorizada por la ley, se declarara simplemente que el contrato no pudo ser celebrado y que MTG-MI no podian obrener de Metro S.A. [as contribuciones que ésta efecria pata cl cxito del negocio. Por lo dems, el propio contrato ha previsto el evento de que con posterioridad a su celebracién, “sobreviniere una causal de imposibilidad de ejecucién, que afecte a una o ambas partes, pro- venga o no de érganos jurisdiccionales”, En tal situacién, “las partes, segin el caso, decidirdn el curso de accién a seguir”. Asimismo, se ha convenido que en las situaciones referidas “ninguna parte deberd indemnizacién a la otra, ni compensacién de ninguna especie” (Contrato, Anexo | a esta minuta de alegato, clausuia 27). (b). Efectos sobre la libertad de expresién 42, Este recurso no pretende impedir que MTG-Mi, con observancia de fas normas de la ley chilena sobre propiedad de medios periadisticos, editen un diario grazuito. Tampoco pretende que se impida que ese periédico sea distribuido gratuitamente desde instalaciones arrendadas a Metro S.A. El objeto del recurso es impedir que Metro S.A. contribuya al negocio cediendo la marca, la exclusividad de acceso a su clientela y participe en la gestién e ingresos del negocio. Bajo estas condiciones, MTG-M1 competirfan en el mercado periodistico chileno sin las ventajas que conlleva su acuerdo de coparticipacién empresaria con Metto S.A. Las propias empresas afiliadas a la Asociacién Nacional de la Prensa podrian intentar fa edicién de medios gratuitos competitivos, y con certeza se harfa mas dindmico cl mercado de los periédicos, El recurso de amparo econémico tiene por funcién evitar que el Estado y sus organismos dess-MINUTADEALEGATO PORLA ASOCIAGION NACIONALDE LAPRENSAEN RECURSO DE AMRARO ECONDNICO CONTRA EMPRESADE TRANSPORTE DE PASAJEROS HETRO SA, rrollen o participen en actividades empresariales no autorizadas expresamente por ley, aprove- chando las ventajas que les proporciona su posicién de servicio publico en otras actividades, donde se justfica socialmente el otorgamiento de subsidios, previa calificacién del legislador. La pretensién de la Asociacién Nacional de la Prensa se limita a impedir que cl ‘Metro’ y MTG-MI se apropien de tales ventajas. Nada impide, entonces, que MTG-MI editen un peridico sin apropiatse de las ventajas que le atribuye Metro S.A. ©). Calificacién del periédico ‘Metro’ como un servicio a los pasajeros 43, Metro S.A. ha justficado la distribucién exclusiva a sus pasajeros de un periédico que lleva su nombre en razdn de que se tratarfa de un ‘servicio adicional’ a sus pasajeros, que permite realizar actividades anexas al giro principal de transporte” (insercién, El Mercurio de Santiago, 25 de agosto de 1999) Lo cierto es que de aceptarse la tesis de Metro S.A., esta empresa podria utilizar su marca y clientela para prestar en colaboracién con terceros servicios bancarios, previsionales, tarjetas de crédito y los més diversos servicios comerciales. Todo ello en esencial diferenciacién con los meros artendamientos de espacios en paredes o locales. Al discutirse el sentido de la autorizacidn legal para realizar su giro de transporte de pasajeros, sc ha mostrado el inequivaco propési- to del legislador de limitar la actividad empresarial de Metro S.A. a las actividades necesarias para desarrollar su giro especifico de transporte de pasajeros. En ningtin caso Metro S.A. ha quedado autorizada para prestar como ‘complementos’ ottos servicios, por si o en coparticipa- cidn con terceros, obteniendo de ello beneficios. El servicio periodistico es entonces exorditante a su objeto social especifico, 44, No se trata de discutir que los pasajeros del metro conciban la distribucién gratuita de un periddico como un beneficio. Lo que se objeta en este amparo econémico es que Metro S.A. patticipe en ese negocio de la forma que se ha mostrado en el capitulo precedente, Si la idea empresarial de un periddico gratuito es atrayente, nada impide que MTG-MI contraten locales o espacios especificos (en concutrencia con ottos oferentes en las estaciones del Metro). Para ese propésito, como se ha visto, no debiera haber inconveniente alguno, atendido que el artiendo de espacios fisicos determinados es una préctica antigua, anterior a a Constitucién Politica vigente y que ha precluido cualquier plazo para objetarla. Lo que se impugna en este recurso es que Metro S.A. participe en la actividad empresarial relacionada con Ja edicién y distribucién exclusiva de un petiddico que Leva su propio nombre. 45. A mayor abundamiento, hago Finalmente presente a V.E. que el propio contrato establece en ja clausula de cesidn de la marca que se registraré la marca ‘Metro Club’. Y MTG-MI en su folleto publicitario del periddico Metro, a efectos de obtener publicidad (Ancxo 4 a esta minuta de alegato), ha expresado lo siguiente: “Club Metro y Tiendas de Club Metro Diario ‘A través de Club Metro, el diario retribuye la lealtad de sus miles de socios ofreciéndoles descuentos especiales en dreas como viajes y otro servicios. REVISTA DE BEREGHO PUBLICO +} VoL e2 273ENRIQUE BARROS. a Las Tiendas de Club Metro se sittian en el centro de la ciudad para ofrecer un alto nivel de servicio a los lectores de Metro. Las tiendas venden productos Metro a un precio atractivo para los miembros del Club.” A su vez, Metto S.A, ha registrado las marcas referidas en un capitulo anterior de esta minuta de alegato (supra, parrafo 19), que recorren los mas extensos y diversos servicios. Bl alcance que Metro S.A. pretende dar a esta nueva categoria de servicios complementarios resulta exorbitance respecro del marco legal especifico que la tige y constituye un grave precedente respecto de su propia conducta futura, as{ como de otras empresas del Estado. En suma, la prestacién de los llamados ‘servicios adicionales’ o ‘servicios complementarios” requiere autorizacién legal expresa o simplemente la sustitucién de la norma del articulo 19 N°21 inciso segundo de la Constitucién Politica. VIII. Resumen y conclusiones 1 El articulo 19 N°21 inciso 2° de la Constitucidn establece una prohibicién general al Estado y sus organismos para desarrollar actividades empresatialcs o partcipar en ellas, a menos que una ley de quérum calificado los autorice (pérrafo I ss.) La Ley N°18.772, de 1988, que transformé Ja Direccién General del Metro en una sociedad anénima del Estado, autorizé al Estado, en su articuio primero, para desarrollar la actividad empresarial especifica de “servicio publico de transporte de pasajeros, mediante ferrocarriles metropolitanos urbanos y suburbanos u otros medios eléctricos complementarios y servicios anexos [al transporte)”. Luego de autorizar “al Estado” para desarrollar actividades empresariales de servicio piiblico de transporte de pasajeros, la misma ley ordend, en su articulo segundo, al Fisco de Chile y la Corfo constituir una sociedad anénima, que se denominaria “Empresa de Transporte de Pasaje- tos Metro S.A.” (Metro), que tendria por objeto precisamente la Funcidn especifica autorizada al Estado y que seria la continuadora legal de todos los derechos y obligaciones que corsespon- dian a la Direccién General del Metro (parrafos 3 ss.). Elfallo de la Corte de Apelaciones incurre en un error al confundir dos cuestiones diferentes: la autorizacién legal expresa y circunscrita para que el Estado, a través de la empresa estacal Metro, pueds desarrollar las actividades especfficas de transporte que la ley expresamente le autoriza, por an lado; y, la forma como esa empresa estatal esté organizada a efectos de desarrollar ese giro empresarial, por otro lado (parrafo 5) A diferencia de lo que ocurre en otros paises, en Chile rige una norma de derecho constitucional positive que establece un requisito habilitante para que el Estado o sus organismos participen en actividades empresariales, y esta exigencia es independiente de la forma juridica que adopte el Estado en su actividad empresaria (pérrafo 6 ss.).\MINUTADEALEGATO FOR UA ASOCIACION NACIONAL DE LA PRENSA EN RECURSO DE AMPAAD ECONOMICO CONTRA EMPRESA DE TRANSPORTE DE PASALEROS METRO SA, 5. Elcaso sometido a consideracién de esta Excma. Corte comprende dos interrogantes: la prkene- ta, se refiere al alcance de la autorizaciéa legal que recibié el Estado para desarrollar una actividad empresarial especifica, a través de Metto S.A. y, la segunda, si el contrato entre Metro S.A. y las empresas extranjeras MTG y MI significa que Metro S.A. participa en una actividad empresariaf para la cual no estd autorizada expresamente por ey (parcafo 8). 6. La funcién social especifica de a empresa estatal Metro estd daramente limitada en los articulos 1° y 2° de la Ley 18.772, que autorizaron al Estado, a través del Metro, para desarrollar actividades empresariales de “servicio publico de transporte de pasajeros, mediante ferrocarriles metropolitanos usbanos y suburbanos u otros medios eléctricos complementarios y servicios anexos {al transporte]”. Nada hay en la ley que permita al Metro hacer cualquier otra cosa que no esté niecesarla y directamente vinculada al transporte de pasajeros por medios léctricos (parrafos 9 a Mm. 7. La historia fidedigna del establecimiento de la Ley 18.772 ratifica el sentido que el legislador dio a término “servicios anexos", pues consta en las actas que por tales servicios debfan entenderse “aquellos que son fandamentales para operat e sistema (de transporte)”, como pot cjem- plo la fabricacidn de piezas y repuestos de vagones (pérafos 12 y 13). 8, _Lajurisprudencia de los sribunales supcriores ha entendide que el gito u objeto social especifico de las empresas estatales debe scr interpretado muy estrictamente. Asi, en el caso del Instituto Geografico Militar se declaré que éste no estaba autorizado a impri- ir documentos distintos a los planos y mapas que su ley autorizante le permitia; en el caso del “correo hibrido”, que la Empresa de Correos de Chile no poda ampatarse en la palabra ‘similares" que contenia su ley para prestar nuevos servicios de impresién, ensobrado y distribucién de cartas; y, en el caso del servicio de envio de paquetes “Ukracom’, se declaré que la misma empresa no podia despachar paquetes superiores a cierto peso (33 kilos), porque eso excederta la definicién de “correspondencia”, que le autorizaba su ley, y correspondia mds bien al gito de empresas de transporte En esos tres casos, los tribunales declararon que las empresas efectuaban actividades “fuera de la funcidn especifica” autorizada por ley, por lo que debfan cesar de realizarlas (pdzrafos 15 a 18). ‘Aun mis, en el caso del correo hibtido, la Corte de Apelaciones anuld, después de confirmado cl fallo por la Bxcma. Corte Suprema, una licitacién llamada por la Empresa de Correos para artendar Jos equipos a terceros, y celebrar un contrato de colaboracién empresaria con ésta {pérrafos 15 a 18). 9. Deacogerse la intexpretacién de Metro S.A.,en cuanto a que la entrega de un diario gratuito a las personas que transporta constituye un “servicio anexo”o un “servicio complementario” al de transporte, se abriria una puerta enorme, que permitit(a a esa y otras empresas estatales realizar todo tipo de funcionesy servicios, sin excepcién. Un anticipo de lo que la empresa estatal Metro piensa hacer bajo la figuta ilimitada de “servicios anexos” serfan fos que ya ha inscrito bajo la marca “Metro” en publicidad y negocios, seguros y finanzas, educacién y esparcimiento y miil- tiples otros (parrafo 19). REVISTA DE BERECHO PUBLICO F VOL 62 275ENRIQUE BARROS: 276 10. 12. 13. Para determinar si el Metro participa en la actividad empresatial periodistica, debe establecerse el significado de la palabra “participar” utilizada en el articulo 19 N°21 de la Constitucién. Esa palabra no tiene alli un significado técnico ni exige que la participacién se materialice mediante una sociedad. La norma establece un principio, que obliga a todo organismo estatal a someterse al ambito de la autorizaciéin legal especifica que haya recibido para desarroliar una actividad empresarial. Por otra parte, segin el diccionario, “participa” significa “tener uno parte en una cosa o tocarle algo de ella’, Las formas en que una empresa puede patticipar en una actividad empresarial pueden ser muy diferentes, desde una sociedad hasta convenciones que petmiten a las partes hacer contsibuciones para que un emprendimiento econdmico sea posible. La copar- ticipacién de dos o més partes en una actividad empresarial puede estructurarse de maneras muy variadas, porque las précticas contractuales contempotdneas poseen una geomett(a esencialmente variable (parrafos 21 y 22). - Sise confirmara la doctrina del fallo de primera instancia, la norma constitucional que ha dado lugaral recurso de amparo econémico perderta su vigencia efectiva, pues bastarfa que las empresas del Estado evitaran la forma de la sociedad para participar en actividades empresariales no aucorizadas especificamente por la ley, mediante contratos de coparticipacién empresarial que 10 cuumplen con los requisitos formales de la sociedad, pero que cumplen la funcién andloga de efectuar contribuciones recriprocas para llevar adclante un negocio (parrafo 24) I Metro ha celebrado, el 23 de julio de 1999, un contrato coa las empresas extranjeras MTG/ MI denominado “Distribucisn de un Periddico en la Red del Metro de Santiago de Chile”, Metto S.A. ha expresado que el contrato es de “arrendamiento de espacios”, y que en nada se diferenciaria de los contratos de arrendamientos y de espacios publicitarios que histdricamente ha celebrado, No corresponde discutir aqu‘ la legitimidad de esos contratos de arrendamiento de locales y espacios publicitatios, Basta sefialar que ellos son consistentes con el disefio de las estaciones y de la infraestructura, que no afectan los respectivos mercados (porque son irrclevantes en: las ventas totales de publicidad estética y de locales comerciales en Santiago) y constituyen una practica originaria, anterior incluso a la introduccién de la norma constitucional del articulo 19 1N°21 inciso segundo de la Constitucién. Sin embargo, precisamente la comparacién de tos contratos de arrendamiento que Mesto S.A. celebra con los locatarios de locales y espacios publicitarios, con el conttato que ha celebrado con MTTG y con MI muestran inequivocamente que se trata de negocios por completo diferca- tes {parrafo 25). La naturaleza de la participacion de Metro S.A. en el negocio se muestra en el planteamiento inicial de la propuesta formmulada por MTG y MI: “El presente documento ha sido preparado para presentar alos ejecutivos de METRO S.A. una propuesta para la edicidn de un periddico de distribucién gratuita en cl sistema del metro de la ciudad de Santiago”, La propuesta es una verdadera invitacion formal a partcipar en un negocio pertodistico, , tan evidente es esto, que ni en Ja propuesta ni en el contrato se hace referencia alguna a un “contrato de arrendamiento” (parrafo 26).MNUTABEALEGATO POR LAASOCIAGION NACIONAL DE LA PRENSA EN RECURSO.0€ AMPARO ECONOMICO CONTRA FMPRESADE TRANSPORTE DE PASAIEROS METROS A 14, Al analizar el objeto del contrat entre Metto S.A. y MIG-MI, en su conjunto, esto ¢s, ia operacidn econdmica que por intermedio de ese contrato se configura, zesulta inequivoco que el contrato, denominado de “Distribucién de un periédico en la red del metro de Santiago”, sobrepasa con mucho la naturaleza y objetivos de un mero contrato de arrendamiento, y, por el contrario, da lugar a una forma contractual de coparticipacién empresatial de Metro S.A. y MTG-MI en un negocio 0 actividad empresarial periodistico (parcafo 26), 15, Ante todo, es de la esencia del contrato de arrendamiento que éste recaiga sobre cosas determi- nnadas, cuyo goce se cede mediante su entrega. El contrato, por el contrario, no cede espacio especifico alguno para el uso de MTG-MI, sino que las autoriza para “que usen espacios fisicos dentro de las estaciones que integran la red actual o furura del Metro, utilizando personal y/o instalando dispensadores de su propiedad con el objeto que se efectie ia distribucidn del Perié- dico Metro”. En suma, Metro S.A. no artienda a MTG y MI espacios dentro de las estaciones, sino se obliga a garantizar el acceso a todos los espacio fisicas de la red del Metro que resulten necesatios “con el fin de obtener las mejores resultados posibles y la mayor disponibitidad del periédico Metro” (parrafo 27). 16. Por otra patte, Metro 5.A. contribuye esenciaimente al negocio cediendo la licencia de su pro pio nombre “Metro” mediante una licencia de marca. La licencia de la marca ‘Metto' significa gozar, en un gio empresatial por completo diferente al atribuido por la ley a Metro S.A., del nombre y prestigio asociado a un servicio piiblice subsidiado con fondos puiblicos, que han sido atribuidos para satisfacer necesidades ambientales, urban‘sticas y de transporte masivo. De este modo, se despiazan los beneficios que Metro S.A. tiene para el desarrollo del servicio pablico de transporte de pasajeros hacia negocios en que los subsidios no se justifican, ni menos atin han sido autorizados por el legisiador (pérrafo 28), ‘Ademés, Metro §.A, también otorgé a MTG-MI un elemento crucial para el éxito del negocio, la exclusividad. Si se tratase de un mero arrendamiento, nada justifica la cldusula de exclusividad, porque de igual modo como empresas competidoras pueden ser arrendatarios de locales, también podria autorizarse que otras empresas periodisticas instalaran dispensadores de diarios, 6 que los suplementeros tuvieran acceso a la distribucién de periddicos pagados o gratuitos. Las cljusulas de exclusividad del contrato (décimo segunda y trigésimo segunda) garantizan que el periddico ‘Metro’ serd el tinico que podr ser distribuido a los pasajeros del metro de Santiago y Metro S.A. contribuye asi con su clientela cautiva, en razén del servicio pablico de transporte de alta calidad y eficiencia que presta gracias a los subsidios estatales (pairafo 29). 18. Por lo mismo, es absurda la justficacién que Metro S.A. hace del contrato como un “servicio” a los pasajeros del metro. Si as Fuese, nada justficaria la cldusula de exclusividad, porque el servicio podria ser prestado por distintos oferentes. La exclusividad tiene en el contrato la funcién econémica de garantizar que el periédico ‘Metro’ sea el inico accesible alos pasajeros que gozan del servicio de transporte (pérrafo 30), 19, Laexcepcisn que el contrato prevé a la exclusividad es slo aparente y es expresiva de la técnica contractual habilidosa empleada en la construccién del contrato, porque en la medida que se exige que el tercero tenga experiencia, know-how de varias aos en distribucidn de diarios en REVISTA ODE DERECHO PUBSLICO Ff VoL 62 m7ENRIQUE BARROS 278 20. 21 22. ciudades importantes y cantidades andlogas de tiraje a los de MTG y MI, no existe competidor en el mundo que esté en condiciones de cumplir los requisites establecidos en el contrato. Basta al efecto con recordar que MI declaré en la Propuesta al Metro que es la tinica empresa con experiencia exitosa a nivel mundial en distribucidn gratuita de periddicos en ferrocartiles metropolitanos. (Pérrafo 31) Metro S.A. tiene, ademds, dos importantisimos derechos en la gestién del periédico ‘Metro’ que no son considerados por el fallo recurrido: el derecho a participar en el Comité Editorial y de aprobar el ingreso de socios a la sociedad editora. El Comité Editorial propone al Directorio dela sociedad editora el director del diario y supervisa la linea editorial, y “esté est compuesto por 3 miembros, que serin designados por MTG y/o MI, con exigentes criterios de seleccién”. Sin embargo, luego se expresa que “el mimero de miembros del Comité Editorial deberd en cualquier momento ya sola solicitud de METRO S.A., fundada y con ef nico fin de mantener la linca editorial comprometida, aumentar de 3 a 5, en cuye caso dos de ellos sern designados por METRO S.A.” Esta regla establece un derecho potestativo para Metro $.A. de participaren {a gestién periodfstica del diario, incluido un voto determinante en la designacidn y remocién del director, pues segiin la misma disposicién contractual, estos actos requieren del voto de cuatro miembros del comité editorial desde el momento que Metro S.A. ejerce la opcién (patra- fo 33), Metro S.A. tiene, asimismo, participacién decisiva en la configuracién de la sociedad editora, puies se ha reservado el derecho a aprobar previamente y por escrito la incorpotacién de socios 0 accionistas chilenos, sean personas naturales o jurfdicas a esa sociedad edicora. La defensa del Matro, ha pretendido justificar esta decisiva participacién en la configuracién de la sociedad editora del periddico en el artéculo 1946 del Cédigo Civil, relativo a os subarsiendos. El contra- to, sin embargo, en la misma cliusula, autoriaa a MTG-MI a ceder sus derechos y obligaciones ala sociedad Impromedia S.A.. En consecuencia, la intervencién de Metro S.A. no tiene por objeto autorizar un subarriendo, sino conscntir en quiénes habrén de ser accionistas o propietarios de la sociedad chilena que actuars como sociedad editora (partafo 34). Respecto a los riesgos, se ha sefialado que Metro S.A. se limita a recibir una remuneracién pot las contribuciones que efecria y que todos los riesgos del negocio pertenecerfan a MTG-MI. Si bien es efectivo que Metro S.A. no asume el riesgo de pérdidas en el periodo que dure el contra- to, esto, en verdad, resulta de la naturaleza de la coparticipacién empresarial de MTG-MI y de Metro S.A. en el negocio periodistico, pues MTG-MI contribuyen con el know-how de un diario gratuito financiado con publicidad, de modo que son quienes estén en condiciones de valorar los riesgos del negocio. Metro S.A., por su parte, paga su natural aversidn al riesgo de participar en un negocio que desconace, con una baja participacidn en los ingresos netos (s6lo 4%), Se muestra asi, en este punto, [a esencial flexibilidad que tienen los acuerdos de copartici- pacién empresarial que no participan de las caracteristicas clasicas de la sociedad (pérrafo 35). “Tambien en materia de riesgos, el contrato contiene una disposicién que resulta completamente ajena a a calificacién que de él ha hecho la recurrida, y que fte acogida en primera instancia, putes bajo el epigrafe ‘terminacién anticipada del contrato”, la cléusila 23° sefala que el concra-MINUTADEALEGATO PORLAASOCIACION NACIONAL DE LA PRENSR EN RECURSO OE AMPKRO ECONDMICO CONTRA EMEAESAOE TRANSPORTE DE PASAJEROS METRO'SA, to puede terminar: “(b) Por la sola voluntad de MTG, MI yfo sus cesionarias, si hecho un andlisis econémico y financiero del negocio se demostrarc la falta de viabilidad, sea que haya pérdidas o no se alcanzare la rentabilidad esperada’, Nada més inequivoco del sentido de copar- ticipacidn empresarial en un negocio que el derecho potestativa, reconocido a la parte que tedricamente asume todos los riesgos, para invocar esta causal unilateral de terminacién. Lo propio del arrendamiento es que el arrendatario asume privativamente los tiesgos del negocio. En este caso, por el contrario, resulta evidente que la subsistencia del negocio depende de que resulte rentable pata ambas partes (parrafo 36). 24, Cada uno de de las prestaciones y caracterisicas descritas importan diferencias juridicas espect- ficas y esenciales enere el contrato de “distribucién de un periédico en ia red del Metro” y tos contratos “de arrendamiento” que celebra el Metro. El conjunto de esas prestaciones, prueban que el Metro “participa” con las empresas MTG/MI en esta nueva actividad empresarial periodistica, que excede manifiestamente su funcién y objeto sacial especifico de “transporte de pasajeros” (parrafos 37 y 38). 25. Elcontrato con MTG y Ml tiene por efecto que el Metro participe en una actividad empresarial periodistica, que no puede entenderse comprendida ni anexa a su gito especifico de “servicio puiblico de transporte de pasajeros mediante ferrocarrles metropolitanos” autorizado excepcionalmente por !a ley, de modo que esa participacién infringe el articulo 19 N°21 inciso segundo de la Constitucidn. Aunque basta la infraccién formal a esa norma constitucional para que la actividad empresatial sea antijuridica, la actividad periodistica en que el Metro participa mediante este contrato es ejemplar en cuanto a los efectos econdmicos que la Constitucién pretende evitar. La norma tiene por fin impedir que una empresa estatal aproveche las ventajas que le da su posicién privilegiada como servicio puiblico subvencionado (marca, clientela, inversiones que no rentan al propietario), para participar en actividades econémicas para las cuales no esta autorizada (parrafos 39 y 40). 26. En la minuta se discuren finalmente puntos conexos pero esenciales para la comprensién del aleance de este recurso: (i) el propio contrato entre Metro S.A. y MTG-MI ha previsto fa situacidn de que sea imposible su ejecucién on tazén de una decisién jurisdiccional {pérrafo 41); (ii el recurso no tiene por abjero que se impida la circulacién de un periédico, sino que Metro S.A. participe en el negocio mediante concribuciones derivadas de su calidad de empresa publica autorizada para realizar un giro especifico; nada impide que MT(G-MI desarrollen un negocio periodistico atractivo en tn diario gratuito, sin los beneficios que reciben de la coparticipaciéa del Metro en el negocio (parrafo 42) y (iii) Metro S.A. no estd autorizada para prestar ‘servicios complementarios. que resultan cxorbitantes a su giro, creando un precedente contratio a la Constitucién respecto de la expansién del giro que el legislador le ha autorizado (parrafo 43) REVISTA ODE DERECHO PUBLICO 5 VoL e2 279280 Comentario Ne 2 Recurso de amparo econémico (ANP contra METRO S.A.) ROL N° 248-99 Alvaro Ortizar Santa Marfa Profesor de Derecho Civil, Universidad de Chile. 1. Consideraciones preliminares Con fecha 23 de julio de 1999 Metro S.A, suscribié un contrato con las empresas Modern ‘Times Group (MTG) y Metro international S.A. (MI) en vireud del cual se fe ororgaba en arrendamiento a estas Gltimas ciertos espacios ubicados en las estaciones del ferrocarril metropolitano para que disti- buyeran gratuitamente a los usuarios de este servicio un periédico. A cambio de dicko arriendo de espacio Metro S.A, recibiria una determinada suma mensual, a lo que debia agregarse un canon fijo de artiendo por la licencia temporal de la marca “Metro”, Esto tiltimo como consceuencia de que dicho periddico circulaba en diversas ciudades europeas precisamente bajo dicho nombre. El contrato en cuestién origins varias acciones y recursos interpuestos ante diversos érganos jurisdiccionales, entre otros, el recurso de amparo econdmico que comentamos, El fundamento esencial de la denunciante era que Metro S.A. habria intentado incursionar en la actividad periodistica por medio de un contrato en el cual, entre otros supuestos, aportaria su nombre, la dientela cautiva y el acceso privilegiado a sus instalaciones. Por su parte, como consecuencia del contrato, Metro S.A. recibirfa, a cambio del uso de espacios y de la marca, un pago a todo evento, una participacién en los ingresos por publicidad, el derecho potestativo a vigilar quién era su contta- parte en cl arriendo y la eventual decision de impedir cl incumplimiento del contrato por la via de incorporar dos de sus cinco miembros en el comité editorial o pedir su resolucién por esta misma causa, Todo lo anterior supondria una suerte de asociacién o joint venture y, por tanto, una extralim- tacidn del objeto social de Metto S.A., infringiéndose asi el articulo 19 N° 21 inciso 2° de la Consti- tucién Politica de la Repiblica, Cabe sefialar que Mctro $.A. ¢s una sociedad anénima creada por fa ley 18.772 y cuyo objeto social es “la realizacién de todas as actividades propias del servicio de transporte de pasajeros en fercocarriles metropolitanos w ottos medios cléctricos complementarios y las anexasa dicho giro, pradiendo con tal fin constituir o participar en sociedades y ejecutar cualquier acto u operacién relacionados con el abjeto social” Como puede observarse, el tema central en discusién era de gran trascendencia constitucional, pues decia relacién con el sentido y alcance del inciso segundo del articulo 19 de a Constitucién Policica de la Repuiblica, esto es, el ambito de actuacién del Estado cuando ha sido expresamente autorizado por una ley de quérum calificado para emprender actividades empresariales. Del mismo modo, la controversia también recayd en las consecuencias juridicas de dicha autorizacién constitucional, particularmente en el sometimiento a la normativa de la ley de sociedades anénimas y la aplicacién del principio de la autonomia de la voluntad en materia de gestién empresariaf estatal.RECURSO DE AMPARO ECONOMICO. La materia en cuestién produjo incluso apreciaciones diversas en fa propia esfera jurisdiccional. Asi, la Corte de Apelaciones de Santiago estimé que la disposicién constitucional contenida en el artt- culo 19 N® 21 inciso 2° era una norma imperativa de requisites, pues lo que hace es sujetar el ejercicio de una actividad econémica por parte del Estado o sus drganos a una autorizacién legal. {gualmente considerd que al tratarse de una empresa privada del Estado y no formar parte de la administracién del Estado debia regir el principio de la autonomia de la voluntad, situacién que se ve confirmada por la circunstancia de que la aludida erupresa debe sujetarse a [as normas previstas pata las sociedades anéni- mas. A su vez, tuvo presente que el contrato en cuestién se insertaba perfectamente dentro del ambito de las actividades anexas al giro principal de la empresa estatal, no habiéndose por tanto vulnerado el matco de la aurorizacién legal que fijé el objeto social de la compafifa; configuréndose por tanto una actividad empresariallicta que se ha ejezcido dentro del marco regulado por la ley de quérum calificado que autorizé el funcionamiento de Metro como sociedad anénima. Por el contratio, la Corte Suprema, aplicé un criterio esencialmente restrictivo en relacién al aleance de la norma constitucional objeto de la controversia, entendiendo que las ldusulas del contrato y los derechos que se ie otorgaban a Metro S.A. importaban una verdadera colaboracién empresarial 0 alianza estratégica para el emprendimiento de una actividad en comiin (a edicién, publicacién y discribucisn gratuita de un periddico en las estaciones del metro), lo que importaba una extralimita- cidn a la autorizacién legal prevista en la carta fundamental En todo aso, el fllo ~aunque adverso a las pretensiones de Metro $.A.— produjo un cambio radical en Ja actividad de la prensa en Chile puesto que se abrié paso a la edicién y distribucidn gratuita de periddicos, lo que antes parecia imposible. En efecto, los hechos ocurtidos con posterioridad a la dictacién del fallo hablan por si mismos: las empresas MTG y MI decidieron editar un nuevo diario gratuito (“MTG"), obviamente sin necesidad de pagar canon alguno de arrendamiento a Metto S.A. por el uso de los espacios ubicados dentro de sus instalaciones. Dicho periédico, junto a “La Hora”, que dejé de comercializarse cn las tardes, hoy dia se entregan gratuitamente en las cercanias de las escalinatas de las estaciones, esto es, “a un metro del metro"... Asi pues, si bien el recusso fixe acogido, impidiéndoscle a Metro S.A. llevar a cabo el contrato, sirvid de manera fundamental a la actividad comunicacional; importando en definitiva un verdadero avan- ce para la libertad de informacién que se encuentra garantizada en el articulo 19 niimero 12 de la Constitucidn Politica dela Repiblica, De alli que comentar el fllo y los argumentos de fondo de las sentencias es una cuestién interesante c ilustrativa. Finalmente, debemos advertir que nos correspondis defender profesionalmente la posicién de Metro S.A. en la Corte de Apelaciones y Corte Suprema, por lo cual nuestros comentarios corresponden a los de una parte en la accidn judicial. IL. Resumen de las sentencias de primera y segunda instancia A continuiacién nos referitemos brevemente @ los principales fundamentos invocados tanto en la sentencia de primera instancia como en a dictada por la Excma. Corte Suprema. REVISTA DE GERECKO PuUBLICo + vo’ 62 2aFALVARO ORTUZAR SANTA MARIA 282 I. La sentencia de primera instancia La Corte de Apelaciones de Santiago rechazé con fecha 13 de enero del 2000 el presente recurso, teniendo en consideracién los siguientes fundamentos: 3} Metro S.A. es una empresa privada del Estado, no formando ‘parte de la admainistracién del Estado, como expresamente lo ratifica el inc. 1° del articulo 6° de la citada L.O.C. N° 18.575, independiente de que ef Estado no pueda participar en esas entidades, si ellas desarvollan actividades empresariales, sin previa autorizacién por ley de quérum calificado” (consid. 7°}. Metro S.A. forma parte de lo que la doctrina ha denominado “administracién invisible del Esta- do”, rigiéndose por la ley que autoriz6 su creacign (ley 18.772), por la ley de sociedades andnimas (ley 18.046) y su Reglamento y por sus propios estarutos sociales (escritura publica de 24 de enero de 1990, otorgada ante el Notario Rasil Undurraga L.), Por tltimo, se encuentra sujeta al control de Ja Contraloria General de la Reptiblica en los términos Previstos en el inciso 2° del articulo 16 de la ley 10.336 (consid. 9°). b En cuanto al sentido y alcance del articulo 19 N° 21 de la Constitucisa Politica se concluye, de acuerdo a si historia fidedigna que ‘no se rata, pues, de una norma prohibitiva, sino imperativa de requisitos, pues lo que hace es sujetar el cjercicio de una actividad econdmica por parte del Estado 0 sus rganos, a una autorizacién legal, que no es exigible para los particulares” (consid. 11°). Que la actividad empresarial ‘para la cual fue antorizada Metro S.A. en la ley 18.772 es susceptible de esglosarse en dos partes: un giro principal, relacionado con el servicio de transporte de pasajeros un iro supletorio, subordinada al anterior. Lo caracterstico c inherente al giro principal de transporte que se realice en las actuales vias o en las que se construyan exclusivamente por Metro S.A. es la prohibicién expresa de darlo 0 cederlo a “ningtin titulo”, como se encarga de explicicarlo el inciso 2° del articulo 2° dela ey, clevando ese objetivo al carécter de “necesidad publica”, no transferible ni renunciable. En el caso de las actividades y servicios anexos (...) se faculta “ala sociedad para “cjecutar cualquier acto u operacién relacionados con el objeto social”, incluida la “constitucida participacién en sociedades” (consid. 129), 0 4) Que de acuerdo a la historia fidedigna de la norma, la referencia genérica a los “servicios anexos” al giro socal de la empresa incluiria la posibilidad de “explotar comercialmente su parrimonio en forma directa 0 mediante contratos con terceres, pudiendo efectuar todas las operaciones y actos necesarios para tal efecto”. Como el precepto asi concebido originalmente- era inespecifico, “pucs le permite hacer fo que desce can su patrimonio, exploténdolo comercialmente a través de cualquier se buscé una redaccién expresiva de que, para ejercer la actividad propia del giro, “no podré dar en concesién la actividad principal, pero s{ las accesorias (,..) como el artiendo de locales comerciales, la publicidad, ete.” (Acta Sesién Conjunta de las Comisiones Legislativas, de 14.07.88)" (consid. 15°). ©}. Que “ls contratos de arrendamiento que Meira S.A, ha celebrado desde su creacién para el uso de sa Iinfracstructura fisica para instalacién de locales comerciales, cajeras autométicos, bucones de corre, centres de lamadas telefonicas, espacios para publicidad, er. se inserta en el dmbito de las actividades «anesas a su gira principal, que leson permitidas” (consid, 16°). “Las partes no disienten acerca delaRECURSO DE AMPARO ECONOMICO legitimidad de los contratos de arrendamiento suscritos por la recurrida con diversas personas y entidades, por entender gue aquellos importan una forma Iicita de explotacidn de recursos de su infraestractuta fisica, siendo por tanto insostenibie argiiir que Metro S.A. participe, por ese mecanismo, en las heterogenens actividades desarrolladas por sus locatarios (...) Si esas actividades empresariales han sido normalmente apreciadas como licitas, ello ¢s porque se las considera incorporadas al concepto de “servicios anexos” al transporte de pasajeros, que son concominantes con ese objetivo social, sin necesidad de mencién expresa” (consid. 19°). f) Ahora bien, resolviendo cl asunto planteado se indica por el sentenciador que el contrato suscrito con MTG y MI ‘no ha vulnerado en su celebracidn, el dmbito que le etd legalmente vedado, cuales la cesiin del giro principal de transporte, Tampoco ha incursionado directa indirectumente en el drea de edicién, publicacion y distribucién del periédico Metro, labor que ejecutarén exclusiva y excluyentemente sus coparticipes, ya individualizados, sin perjuicio de los explicitos resguardos adoptados a fin de que aquella actividad cconémica se enmarque dentro de los pardmetros constitucionales(...) y legals (...)” (consid. 18°). g) Del mismo modo, ef flo de primera instancia rechaza la posibilidad de que exista en la especie una sociedad o joint venture Asi, en cuanto a lo primero: “Metto no asume en esta negociacién los riesgos de la actividad periodistica, que gravan exclusivamente a su contraparte; no contribuye a fas evencuales pérdidas ni participa de las utilidades, elementos todos estos caracterizantes y de la esencia de la sociedad, conjuntamente con la “affectio societatis’, que tampoco concurre” (consid. 20°). En relacién a lo segundo, se expresa que “tampoco la convencién impugnada puede configurar tan “joine venture”, toda vee que no se dan en ka especie los supuestos de administracién o beneficios compartidos, contribucién a un fondo operativo, participacién cn las utilidades o pérdidas del negocio y derecho mutuo de representacién, que la doctrina especializada consigna como caracteristicos de esta clase de contratas modernos” (consid. 21°). Ensintess, e concluye que ‘la convencién aludida (,..) configura una eipecie de contrato de arrendamien- to que no sobrepasa el giro social fjado egalmente a la empresa Metro S.A. y que, por tanto, configura wna actividad empresaril licita, que no viduera el derecho de ls particulares a desarrollar actividades econé= micas, en cuanto se ha ejercide dentro del marco regulado por la ley de quérum caliicado que autorizb sw _funcionamiento como sociedad anénima” (consid. 22°). 2. La sentencia de segunda instancia La Sala Constitucional de la Excma. Corte Suprema con fecha 31 de enero del 2000 acogis el recurso de amparo econsmico, revocando lo resuelto en primera instancia, fundado en las siguientes premisas: a) Que Metro S.A. es un érgano estatal que desarrolla su actividad bajo la forma de una sociedad andnima, aplicdndoselc las limitaciones establecidas en el inciso 2° del arriculo 19 N° 21 de la Constituciéa Politica de la Repiiblica (consid. 3°). b} Que ef contrato celebrado entre Metro S.A. y las sociedades MTG y M1, denominado “distribucidn de un periddico en la red Metro de Santiago de Chile”, xo es un simple contrato de arrenda- RevISTA DE BDERECHO PUBLIGO 4 vo~L 62 283ALVARO ORTIZAR SANTA MARIA, 284 miento (consid, 6°) y ello se desprende no sélo por su denominacién sino del aicance de cieras cldusudas: 3) Concesién de la marca “Metro” ii) Autorizacién del uso de espacios fisicos dentro de las estaciones iii) Garantfa de tiraje minimo iv) Posibilidad de Metro de designar 2 de las 5 miembros del Comiré Editorial v) Derecho de Metro S.A. para aprobar la incorporacién de nuevos socios a las empresas chilenas en que MTG y MI tengan participacién. vi) Derecho de MTG y MI de poner cérmino al contrato si no es viable econdmicamente. vii) Tipo de renta pactada: una suma inicial, un porcentaje de los ingresos facturados, con un minimo, y una cantidad por el uso de la marca. Que analizado el contrato en su conjunto puede ser caificado como una ‘colaboracién empresarial”, en el que Metro S.A. participa en la actividad, colaborando en un quehacer conjunto para la edicién, publicacisn y distribucién de un diario (consid. 7°). En efecto, “si Metro S.A. facilita el uso de su marca, puede participar en el comité editorial a su sola voluntad, puede tomar parte en la designacién y remocién del director del diario y recibe un pago inicial y tinico (...)no asimilable a renta de arrendamiento de cosa alguna, es evidente que (...) se ha pactado una suerte de alianza estratégica”, requisiendo para tal efecto de la autorizacién legal exigida por la Constitu- cidn Politica (consid, 8°). II]. Real sentido y alcance de la disposicién constitucional establecida en el articulo 19 Ne 21. Parece necesario previo al andlisis de la materia de fondo, sefalar brevemente algunos aspectos relati- vos al sentido y alcance de la preceptiva constitucional contenida en el articulo 19 Ne 21. La aludida disposicién constitucional asegura a todas las personas: “Bl derecho a desarrollar cualquiera actividad econémica que no sea concraria a la moral, al orden paiblico o la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podran desarrollar actividades empresariales 0 participar en ellas soo si una ley de quérum calificado los auroriza. En tal caso, esas actividades estardn sometidas a la legisla ida comin aplicable a los particulares(...)” (énfasis agregado). Del articulo transcrito se desprende que su primer inciso comprende, como corolario de las demés libertades establecidas en la Constitucién, la libertad empresarial de todas las personas, sean éstas naturales o juridicas, sin otras limitaciones que las que de sus propios términos se derivan. EB] inciso segundo, en tanto, impone un requisito adicional a fa autorizacién fegal naturalmenteRECURSO DE AMPARO ECONOMICG requerida para que ol Estado 0 sus organismos desarrollen actividades empresariales, requisito que consisce en que fa ley debera ser de quérum calificado. El propdsito del consticuyente fue asegurar sna real ysignificativa voluntad politica de asignar a un enteextatal la posibilidad de partcipar o deserro- ar wn rol empresaril en el campo privado. Como lo expresa ef fallo de primera instancia se trata en [a especie de una norma imperativa de requisites. Pero junto con lo anterior, qué ocurre una vez autotizado cl Estado para desarrollar determinadas actividades econémicas? Estard sometido a la legistacién comiin aplicableaa los particulares, carecien- do de privilegios propios del poder estatal, y compitiendo en las mismas condiciones que los demés agentes cconémicos que participan en el mercado. En otras palabras, “El Estado en sus actividades empresariales recibird el mismo srato que los particulares” (Actas de la Comisién de Eseudio de la Nueva Constitucién, Sesién N° 389, 27.06.78; p. 2.941). De esta manera, tal como se sefialara en el Infor- ime Final de la Comisién de Estudio de la Nueva Constitucién: “Sélo por excepcién podré el Estado desarrollar actividades empresariales 0 participar en ellas, cuando una ley de quérum calificado asi lo autorice y, en tal caso, dicha actividad estard sometida a la legislacié comin que rija este tipo de activi- ddades para los particulares” Debe también precisarse que el concepto “participar en actividades empresariales”, a que alude el articulo 19 N°2! inciso 2 de fa carta fundamental tiene un alcance muy distinto del que pretendié darle la recurrente, quien postulaba que “participar significa tomar parte de cualquier modo suficientemente intenso o importante como para que la actividad empresarial sea posible gracias a esa contri- bucién’, Sin embargo, el concepto constitucional, tal como lo ha sostenido la doctrina, supone, por el contra- slo, una idea clara y precisa cual es “la intervencién en la administracién de una empresa, laexistencia de inversiones significativas en una sociedad que realice actividades empresariales 0 sea disemia de empresas j, en general, la asociacién con otras personas para llevar a cabo estas actividades” (Rail Bertelsen, “E] Estado Empresario en la Constitucién de 1980”, Revista Chilena de Derecho N°14, 1987, Pag, 124); circunstancias que, como se analizard, no concurren en la especie ni remotamente y repugnan a la naturaleza del contrato que motivara el recurs. IV. Anilisis de la autorizacién otorgada por el legislador al Estado para constituir la sociedad Metro S.A. y naturaleza juridica de esta ultima De otra parte, resulta también conveniente analizat las razones por las cuales se transformé al Metro en sociedad anénima y las motivaciones que tuvo en tal sentido el legislador, I, La Direccién General de Metro Como cuestién previa es menester tener presente que durante el afio 1969 se iniciaron las labores de construccién del ferrocarril metropolitano, efectuadas bajo la tutela de la Dizeccién General de Obras Paiblicas REVISTA DE DERECHO PUBLICO 7 VoL 62 295ALVARO ORTUZAR SANTA MARIA Con posterioridad, en 1972, se crea la Direccién General Coordinadora del Metro de Santiago y Vialidad Usbana Complementaria, ransformindose en 1974, en virtud del DL 257, en la Direccién General del Metzo, servicio putblico sujeto a la dependencia del Ministerio de Obras Paiblicas y con las caracterfsticas funcionales propias de un organismo del Estado, estatus juridico que se mantuvo hasta fines de 1988. 2. La transformacién de la Direccién General de Metro en la sociedad anénima Metro S.A. y su estatuto juridico a) Como se ha seffalado, la antigua organizacién y estructura quedé absolutamente superada en los hechos, enite otras por razones de mercado, financiamiento, gestidn, etc, que impedian a este servicio publico de transporte de pasajeros ser eficiente, auténomo econémicamente y competi- tivo en manos del Estado y con las limitaciones propias de los érganos publicos. Fue por ello que el legislador decidié dotarlo de capacidad y facultades suficientes para actuar como ente regido por el derecho comin mediante la dictacién de una ley de quérum calificado de acuerdo al art. 19 Ne 21 inc. 2 de la Constitucién, Lo anterior quedé expresamente consignado y extemadamente bien explicado en el informe del proyecto de la ley 18.772 (Boletin 949-03) de fecha 27 de abril de 1988 dirigido al Presidente de la Primera Comisién Legislativa por el Secrerario de Legislacién de la Junta de Gobierno, donde se sefialé lo siguiente a este respecte: "La Direacion General de Metro se enfrenta a los mspls requerimientes de un mercado compevtivo y en expansidn, con un rol importante en [a preservatién del medio ambiente, a lo que se opone una estructura inadecuada, de escsa flexibilidad, que le impide sadminisirar adecuadamente sus recursos y cumplir ficientemente el ral que se le hat asignado en la econornla. La actividad de la Direccién General de Metro se ha desarrollado bajo esquemas superados enel tiempo, y obedecieron a realidades diferentes, com five la intraduccién de un servicio pionero con ‘fuerte inversiin del Estado y bajo su contral directo, En la actualidad se rata de un servicio eficentey moderno, con actividad creciente, que se ve imposibilitado de adaptarse mejor para afrontar con medios propias su futuro...” b) De acuerdo al articulo 2 de la Ley 18.772 (ley de quérum calificado, de conformidad a lo preseri- to en el articulo 19 N° 21 inciso 2 de la Constitucidn Politica de la Repiblica): “el Fisco de Chile y la Corporacién de Fomento de fa Produccién, en conformidad a su ley organica, consttuird una sociedad anénima que se denominara “Empresa de ‘Transporte de Pasajeros Metro S.A” pudiendo usar para todos los efectos legales y comerciales el nombre de fantasfa “Mezto S.A.” la que se regitd por las normas de las SOCIEDADES ANONIMAS ABIERTAS y quedaré sometida ala fiscalizacién de la Superintendencia de Valores y Seguros. Esta sociedad sera la continuadora legal en todos los derechos y obligaciones que correspondan a la Direccién General de Metro”, ) Ahora bien, tal como lo sefiala cl sentenciador de primera instancia y la doctrina autotizada (E. Soto Kloss ¢ lvin Ardstica), se ata dena sociedad etatal gue no forma parte de la administracién del Eade, En este sentido, resulta conveniente recordar la referencia contenida en el Informe relativo al proyecto de ley que creé la sociedad andnima Metro S.A., emitido por el Secretario de Legisla-RECURSO DE AMPARO ECONOMICO cién de la Junta de Gobierno al Presidente de la Primera Comisién Legislativa, de fecha 27 de abril de 1988, en el cual consta que: “(...) Se tratard, ent consecuencia, de una entidad de cavdcter privado, pues serd una sociedad anénima, y no una persona juridica de derecho public. En estas condiciones, la sociedad andnima que constituyan el Fisco y la Corfo no serd un servicio publico (J dicha sociedad no integraria los cuadros de la administracin del Estado". Por su parte, en el mismo informe antes referido (Boletin 949-03) consta que: “(...) Se cstara en presencia de una sociedad anénima, persona juridica de derecho privado y que no es, por lo tanto, servicio pubtico, es decir, que no forma parte de los cuadros organicos de la advninistracién del Estado,” 3, Aleance del objeto social de Metro S.A. a) Ellgiro o actividad econimica de Metro S.A. De acuerdo a lo prescrito en el ariculo 2 inciso 2° de la ley de quérum calificado Ne 18.772 yal articulo 2 de los estacutos sociales el objeco de Metro S.A. ¢s el siguiente: “La realizacién de todas las actividades propias del servicio de transporte de pasajeros en ferrocartiles mettopolitanos w otfos medis eléccricos complementatios y las anexas a dicho giro, pudiendo con tal fin constituir o participar en sociedades y ejecutar cualquier acto w operacién relacionados con el objeto social. No obstante y sélo respecto de “Metro S.A.", no podré darse 0 cederse a ringiin sfrulo el giro principal de cransporte que se realice en las actuales vias o en las que se construyan exclusivamente por dicha sociedad”. De la lectura del objeto se desprende claramente quc, en vircud de la ley de quérum calificado, Metro S.A. tiene (i) un gito principal, cual es la rcalizacién de todas las actividades propias del servicio de transporte de pasajeros en el ferocarril mecropolitano; (ii) un giro complementario, que son las actividades que extienden o refuerzan el giro principal: y (ii) actividades anexas a todo do anterior b) Antecedentes dela historia de la norma legal relativa al objeto social de Metro S.A. Lathistoria fidedigna del establecimiento de la ley 18.772como lo indica el allo de primera instancia ‘yo confirma la Exema. Corte Suprema es concluyente en relacién al objeto social de Metro S.A. ya su derecho a explotar comercialmente sus bienes. En efecto, se dejé expresa constancia que la idea de precisar el objeto social tenia relacién con la prohibicién de entregar a terceros la explotacidn de su giro principal, no asi en relacidn a fas actividades anexas que esté expresamente autorizada a realizar, entre ellas evidentemente el artendamiento de espacios y de publicidad. Asi, en el acta de la sesién conjunta de las Comisiones Legislaivas ceiebrada el 14 de julio de 1988, consta lo siguiente: “Pensamos que puede explotar mediante contratos con terceros cualquier actividad que no sea la principal. O sea, no podria entregar a terceros la explotacién de una linea. Concordamos en que pueda explotar com terceros algunos aspectos accesorios, coma las tiendas y otras, pero no su actividad princi- ‘pal, que es el transporte de pasajeros, A nuestro juicio éste debe ser siempre hecho por la sociedad {...) REVISTA DE DERECHO PUBLICO F£ vot e2 287ALVARO ORTUZAR SANTAMARIA 288 La frase final dice: “La sociedad Metro S.A. podrd explosar comercialmente su patrimonio en forma directa 0 mediante contrates con terceros, pudiendo efectuar todas las operaciones y actos necesarios para val efecto” Estamos de acuerdo con eso, siempre que no se refiera al objeto principal (...) De acuerdo con la ley el inciso 3° no es specifica, pues le permite hacer la gute desee com su patrimonia explouindolo comercialmente a través de cualquier acto (...) Habria que buscar una redaccién, seha- Lando que, para ejercer la actividad propia del giro, no podrd dar en concesin la actividad principal, pero st las accesorias (...) Puede dar en concesién a terceros el aseo de las estaciones, ef arriendo de los locales comerciales, la publicidad, et.: pero no la explotacién de una linea...” De este modo, no es efectivo lo que afirmara la recurrente en cuanto a que se quiso testringir la exploracién comercial del patrimonio de Metro $.A., Tal restriccién quedé circunscrita al solo giro principal La linea del metro. En otras palabras, no se ajusta a la realidad el sostener que el objeto soctal de Metra S.A. se limits al maximo para impedirle la explotacién comercial de su patrimonio, Por el contratio, de lo quest trats fe de consignar de manera inequivoca que el objeto principal, cal es el transporte de passers, no podia cederse a terceros, no adi la explotacién comercial desu patrimonio, dentro de lo cual gin ly que ya se ha dicho se incluye el arriendo de locales, la publicidad, et, actividades perfectamentelicitas 1 que siempre se entendieron formar parte del giro de Metro S.A., miixime si se transformaba en sociedad anénima comercial. Actividades que realiza Metro S.A. dentro del giro autorizado por la ley de quéram calificado Entre las actividades anexas al giro principal que Metro S.A. desarrolla y ha realizado histérca- mente conforme lo faculta su objeto fijado por la ley de quérum calificado en comentario, se encuentran, entre otros: a) el arriendo de locales comerciales: mas de 200 de diversas actividades que incluyen servicios tales como centros telefnicos, bancomticos, venta de pasajes para transporte aéreo, buses y fetrocarriles, servicios de enfermeria, datos comerciales, computacién, venta de diarios y revistas, etc., b) arriendo de espacios para publicidad, para cabinas telelSnica, cajeros automidticos, para la instalacién de redes de fibra optica, etc. c) salas de exposiciones y préstamas de Libros y promacién de la cultura a través de Metro Arte; A) convenio para el desarrollo de metrobuses (no eléctricos); etc. Estas actividades anexas, que ciertamente no sof: las tnicas que se realizan o pueden desarrollarse, si bien en Io inmediato contribuyen al financiamiento del servicio piblico que como objeto principal tiene Metro S.A. ya que le reportan mas del 10% del total de sus ingresos, en definitiva dicen relacién directa con el giro principal y el cardcter de sociedad comercial de Metro S.A. pues su objeto finales atraer usuarios pasajeros mediante la prestacion de servicios utiles, ahorro de tiempo, posibilidad de realizacidn de diligencias en un mitmo espacio, etc., todo lo cual lo reconocié por lo demas la propia recurrente, Aunque resulte obvio decitlo, entonces, es evidente que enfrentado a otro medio de transporte urbano, quienes requicran movilizatse tenderan a preferir aquel que, junto con la seguridad y rapider, les permita de paso y ent un mismo lugar satisfacer otras necesidades, con fo cual, a su vez, se incrementard el nimero de pasajeros y, pot esta via, se adicionarin ingeesos pata la prestacidn de este servicto puiblico de transporte, lo cual redundard en un mejor servicio, en la posibilidad de ampliar Ja red, exc. He aqui la clave det desarrollo del servicio, en4) RECURSO DE AMPARO ECONOMICO cuyo cumplimiento Metro S.A. es extremadamente cuidadoso, pero también competitive, venta- joso para cl usuario y modezno. ¥ ¢s la clave también para entender por qué celebra este tipo de contratos que, bajo todo aspecto, permiten que Metro $.. compita eficazmente con los demés medios de transporte Metro S.A.. partir dela dictacién dela ley 18,772, es una sociedad anénima comercial que debe autofinanciarse como cualquier empresa privada, al contrario de lo que acurte casi en la voralidad de los metros del mundo, que reconoce escasas tes excepciones, entre ellas¢! Metro de Santiago. Y ello debe hacerlo también contrariamente a la mayoria de las ciudades del mundo en competencia con el transporte pblico de superficie, elemento exencial para nuestra empresa que el recurrente abvia por complete. Este es el marco en que se insertaba el contrato en cuestédn y que, como se explicard, no tenia para Metro §.A. otro aleance que el artiendo de espacios para que un tercero desarroliara su propio gito 0 actividad econdmica, con la consccuente retribucién econémica constituida por el canon correspondiente. Las actividades anexas, en sintesis, no son sino la farma en que Metro S.A. explota racionalmente su patrimonio, bdsicamente a través de contratos de arrendamiento con terceres, mejorando ast el servicio de transporte de pasajeros, Resulta absurdo sostener que Metro S.A. deba limitarse simplemente a trasladar, de cualquier forma, a las personas de un lugar a otto, olvidando que se trata de un “servicio de transporte de pasajeros” y no de un simple ‘flee de paiajeros” Como se ha sefialado el giro principal de Metro S.A. es “la realizacidn de todas las actividades propias del servicio de transporte en ferrocarriles metropolitanos”, Ahora bien, de acuerdo al Dic- cionario de la Real Academia Espafiola de la Lengua, servicio es la “organizacidn y personal destinados a cuidar intereses o satisfacer necesidades del priblico o de alguna entidad oficial o privada” o también La “funcién o prestacién desempcfiadas por estas organizaciones y su personal”. Trans- porte, por su lado, es “la accién y efecto de transportar” y esto iiltimo supone “llevar cosas o personas de un lugar a otto”. De este modo, el “servicio de transporte” es la organizacién y personal destinadas a satisfacer las necesidades del piiblica levando a las personas de un lugar a otro Pata efectos de lo anterior es que precisamente Metro S.A. se encuentra expresamente facultado para explotar comercialmente sus bienes, déndolos en arriendo para que terceros pongan a disposicidn de los usuarios una amplia gama de productos, ya sca bienes o servicios La idea de que Metro S.A. otorgue alos usuarios un servicio gil y moderno y no que sea un mero transporte o flete fue uno de los motivos que se tuvo en cuenta al eransformarla en sociedad anéni- ma. Ast se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley 18.772 ya consignada, ala que sumamos ahora el siguiente antecedente especifico. En efecto, en la discusién efectuada al interior de las Comisiones Lepislativas quedé constancia que: “Uno de los objetivo de la sransfarmacién consiste en que la empresa tenga todas las herramientas para desarrollar con mayor potencialidad esas alternasivas, dando un mejor servicio” (Sefios Asecio, Sesién Conjunta de las Comisiones Legislativas, 6 de julio de 1988, pag, 18). REVISTA bE BDERECHG PUaLIGO 1! VoL 62 289[ALVARO ORTUZAR SANTA MARIA Como puede concluirse, fa actividad de Metro S.A. no consiste en llevar a las personas de un lagar a otro, como se hace tratandose de carga o de simples cosas, sino contar con una organiza- ign y personal calificado que atienda eficientemente las diversas necesidades de los usuarios durante su viaje, desarrollando el mejor y més competitive servicio de transporte Para efectos de lo anterior Metro S.A. le otorga a terceros el arriendo de locales y espacios para la entrega de productos y servicios que hagan para el usuario més grato y util su viaje, de mado que en definitiva prefieran dicho medio de sransporte frente a otros alternatives V. Metro S.A. jamas pretendié realizar actividades periodisticas En el recurso se imputaba a Metro S.A. el haber “iniciado actos destinados a participar en conjunto con las sociedades extranjeras Modern Times Group MTG y Metro International Ml (...) en actividades empresariales periodisticas paca las cuales no esti autorizada expresamente por ley, con lo que se invade ilicitamente el campo de actuacidn econémico del sector privado y se infringe la Constitu- cin” Lo primero que debe afirmarse enfiticamente es la circunstancia que Metro $.A. no presendla partcipar en forma alguna en actividades periodisticas, fuesen éstas relativas a la edicién, publicacién, difu- sién o distribucién de un periddico. En efecto, entre Metro S.A. y MTG y MI se estipulé de manera inequivoca un contrato de arriendo, en donde MTG y MI, en los hechos y en el derecho, asumieron st propio giro relative a la actividad petiodistica, esto es, ala edicién, publicacién o distribucién del Periddico Metro, como consta de las siguientes clausulas: ~ “METRO S.A. autoria a MTG, MI y en su momento @ la o las cesionarias para que ssen lr cspacios aicos dentro de las estaciones que integran la red actual o fusura del Metro, wtilizando personal y/o instalando dispensadores de su propiedad, com ef objeto que se efecsie la distribucidn del Periédico Metro, con la asistencia técnica y el know-how de MTG y MI, requisito determinante para la celebracién de este contrato (...) Las partes dejan constancia gue METRO S.A. no proveerd en forma alguna a MTG, MI ylo sus cesionarias, de instalaciones, maquinarias u otros elementos para la distribucion del Perisdico Metro (...)”. (cléusula 24) — “(..) MTG y MI, en fancién de su interés en promover el negocio de! medio periodistico en Chile y que incluye la distribucién de un diario en las dependencias de Metro S.A., asumen toda responsabilidad, de cualquier naturaleza que fuere, derivada dela produccién, edicién y disibucién del periédico, como asimismo, de todas las operaciones, actos o contratos necesarios 0 conducen- tesa dichos fines (...)" (considerando 9°} = "MTG y ML en su momento la o las empresas relacionadas se obligan, como condicién esencial de este contzato a mantener continuidad de la distribucién del Periédico Metro oftecida, siendo de su cargo la responsabilidad por la edicion y distribucién dsaria (...)”. (cldusula 3).RECURSO DE AMPARO ECONOMICO ~ "Serdn de cuenta y cargo de MTG, MI y de sus relacionadas todas los gastos divectos ¢ indirectos de cualquier otro tipo de especies (...) necesaries para la puesta en marcha, publicacién, transporte y distribucién del Periédico Metro y de cualquier otro costo en que se incurra para la ediciin, publica- cin y distribucion del Periédico (...) (clausula 9"). — “Las sociedades editora y distribuidora, seran responsables de soliccar y obtener todas las autori- zaciones, permisos, patentes o licencias que sean necesarias 0 requeridas por el ordenamiento juridico chileno pata la edicidn, pubticacién y distribucién del Periédico Metro” (cl4usula 103) Como puede apreciarse, ninguna actividad periodistica pretendia efectuar 0 ejecutar Metro S.A. en virtud del aludido contrato, sea directa o indirectamente ni menos bajo forma de asociacién alguna. La sociedad Metro S.A. nada tenfa que ver con tal actividad pues para ésta el objeto del contrato no era otro que el arrendamiento de espacios fisicos en sus estaciones y el arrendamiento o licencia temporal de la marca “Metro” registrada desde el afio 1988 a su nombre en la clase 16. La correspondiente consraprestacin por el arriende de espacios consist{a, bésicamente, en una cantidad de dinero fija al inicio de la publicacién del diario, en un porcentaje de los ingresos por publicidad con an minimo garantizado, y en una renta por el uso temporal de la marca Metro, de propiedad de esta tlcima. VI. Tampoco se pacté una asociacién con las empresas MTG Y MI La sentencia dictada por la Corte Suprema sostiene que el contrato en cuestidn supondria una suerte de asociacién 0 colaboracién empresarial Sin embargo, los verdaderos derechos y obligaciones que emanaban del contrato y que respondfan a la real y sincera voluntad de las partes, estimamos que no admitfan dudas ni discusién: ambas se obligaron reciprocamente; la una a concederelgoce de una cosa (espacios y marca) yla otra a pagar por ete _goce un precio determinado, prestaciones que son, nada menos, que los elementos dela exencia del contrato de arrendamiento en ls términos definides por el arteulo 1915 del Cadigo Civil, Ahora bien, en relacién a los supuestos aspectos que darfan pie para postular la existencia de una asociacién o colaboracién cmpresaial, cabe hacer presente las siguientes consideraciones, teniendo cso si presente que no nos referiremos a aquellos que en definitiva fueron desechados por el maximo tribunal, como —por ejempio~ ia existencia de una “clientela cautiva”o la no viabilidad econémica de los periddicos gratuites. 1. Supuesto aporte de la marca “Metro” Se sostiene que se estaria aportando la marca “Metro”, de la cual Metro S.A. ¢s titular desde el afio 1988 ca la clase 16. Tal afirmacién se sustenta en que el periddico usarfa el nombre Metro y que se pagarfa una suma por dicho concepto. Pero, fo cierto es que la sicuacidn en comento puede exponerse simple y categéricamente de la siguiente forma: MTG y MI pagarian a Metro S.A. un canon de arriendo por usar su propio nombre. En efecto, los arrendatarios sertan dos prestigiosas empresas extranjeras: Modern Times Group (MTG) y Metro International S.A. (MI) REVISTA 0E& BDERECHG PUBLICO + VoL 62 29ALVARO ORTUZAR SANTA MARIA, 292 Las sociedades mencionadas expresaron a Metio S.A. ser titulares de una licencia exclusiva, valida Para una serie de paises en el mundo de fa marca comercial “Metro”, correspondiente a un periédico gratuito que se edica y distribuye, bajo un logo y caracteristicas comuines, en los trenes subterrdneos 9 metros de las ciudades de Estocolmo, Budapest, Gotemburgo, Helsinki y Praga, entre otcos Atal efecto sefialaron en el considerando mimero tres del contrato: “(...) Ml es titular de una licencia exclusiva, vilids para detetminados paises, que incluye los derechos de propiedad intelectual y que abarca, ademés, y por via metamente enunciativa, denominaciones, marcas comerciales, tecnologfa y conocimicnto aplicado, relativas a un concepto tinico de edicién y distribucién de un periédico gratuito, diario y de alto esténdar de calidad con ef nombre de “METRO” (El concepto Petiddico “METRO”, el que bajo un logo y catacteristicas comunes, circula actualmente en las siguientes ciudades que disponen del medio de transporte denominado comiinmente METRO. Estocolmo, Budapest, Goremburgo, Helsinki, Praga y todo el teritorio de Holanda”. Como puede observarse, los arrendatarios operaban en diversas partes del mundo mediante un perisdico que lleva por nombre “Metro” y deseaban seguir haciéndolo, Esto no ¢s més que una situacidn de comin ocurrencia cn un mundo cada ver més globalizado, en el que los inversionistas extranjeros, al salir a invertir fuera de sus fronteras, requieren conservar la marca que identifica sus productos. Pero al intentar inscribir la misma en otros paises, pueden encontrarse, como ocurrié en Chile, ante Ja imposibilidad de poder operar bajo dicha denominacién si ella ya estd registrada por un tercero, caso en el cual se ver en la obligacién de arrendar o comprar, en su caso, la referida marca En conclusién, en Chile ia marca “Metro” se encuentra registrada a favor de Metto S.A., entre otras, para la clase 16 desde hace mas de diez aftos. Las sociedades arrendatatias, al pretender distribuir como lo hacen en diversas partes del mundo un periddico gratuito bajo la misma denominacién en Chile, se vieron en fa necesidad de arrendar la misma a Metro S.A., permiticndo a éste la oportunidad de rentabilizar su pattimonio 2. Autorizacién del uso de espacios fisicos dentro de las estaciones Lo amterior no corresponde ms que a una de las prerrogativas que emanan naturalmente del hecho de celebrar todo contrato de artendamiento. En tal sentido, Metro S.A. ejerce su derecho en su cardcter de propietario o concesionario de los bienes arrendados. Consecuente con ello Metro S.A. no permite que sus espacios sean ocupados o urilizados sin titulo para comerciaizar o distribuir productos. De ser ast, ocurriria lo inverso de lo que se preiende, pues implicaria una actuacién discriminatoria respecto de todos aquellos arrendatarios que pagan un canon de arriendo por el uso de lacales 0 expacit, Los espacios de propiedad o concesién de Metro S.A. no son bienes de uso comercial piblico. No entenderlo as{ supone privar a Metro S.A. de uno de los attibutos esenciales del derecho de dominio constitucionalmente reconocido, camo es el uso y gace de los bienes que posee y administra, Ademds, existen razones evidentes que hacen indispensable por parte de Metro S.A. la adopcién de todos aquellos resguardos que tiendan a mantener el correcto y ordenado funcionamniento tanto del servicio de transporte de pasajeras, como del comercio ejercido licitamence en su interior, situacidn que no podria darse en caso que cualquier individuo pudiese, en las mismas condiciones, hace uso indiscriminado e inorgénico de sus instalaciones.RECURSO DE AMPARO ECONOMICO 3. Garantia de tiraje minimo Ello constivaia una declaracién por parte de MTG y MI en cuanto a obligarse a editar un ntimero minimo de ejemplares Simplemente se trataba de garantizar una cantidad que fuera demostrativa de seriedad por parte dela atrendatatia, obedeciendo ello a ciertos parémettos técnicos fundados en el nimero de pasajeros que habitualmente usan el ferrocarsil metropolitano durante ciersas horas de la mafiana. Por otra parte, debe agregatse que la cliusula del contrato en cuestién, inmediatamente después de sefialar la exigencia de tiraje minimo, establecia con absolua claridad que la responsabilidad por fa ediciin y distribucién del diario recaia exclusivamente en MTG y Mlk todo lo cual daba cuenta de la inexistencia de asociacién alguna. 4. Comite Editorial Adicionalmente, se sostuvo que la participacién en fa actividad pertodistica también se producirfa “por la designacién de dos de Jos cinco miembros dei Comité Editorial”. Sin embargo, la tealidad contractual era muy distinta. En efecto, lo cierto es que el Comité Editorial estarta integrado por tres miembros, los cuales serian designados exclusiva y discrecionalmente por MTG y ML. La cléusula cuarta del contrato en cuestién sefialaba expresamente al efecto que “(...) El Comité Editorial estara compuesto por tres (3) miembros que serdn designados por MTG y/o MI, con exigentes criterios de seleccidn’. Aclarado lo anterior, es del caso hacer presente que Metro S.A. fue quien exigié incorporar en el contrato la facultad de que dicho Comité Editorial modificara eventualmente su composicién, au- rmenténdose a cinco sus integrantes, en cuyo evento tendrfa derecho a designar dos. Peto ello sucede- ria sélo excepcionalmente y con cl tinico propésito de velar porque los usuarios no recibieran un medio de comunicacién contrario ala moral, las buenas costumbres 0 al orden piiblico; 0 que tuviera tuna linea politica, religiosa o de cualquiera otra indole, y que por tanto no respetara la neutralidad oftecida, En definitiva, el contenido de la cldusula pretendia reflejar la voluntad de Metro S.A. de vigilar el producto ofrecido por MTG y MI, cumpliéndose con lo propuesto por ellos. Es decir, no corresponde mas que a una medida de prevencién adoprada precisameme para evitar que la linea editorial dejara de ser neutral. Adicionalmente y reforzando lo antes sostenido, debe seftalarse que dicha facu- tad séto podia materializarse mediante un requerimiento fundado de Metro S.A. en tal sentido; ciz- cunstancia que en todo caso, contrariamente a lo sostenido, no otorgaba a la sociedad andnima estatal facultades de administracién en dicho comité. En la misma linea anterior debe hacezse presente que, atendida la importancia de la neutralidad editorial aludida, Metto S.A. incluso exigié incorporar, como causal de término anticipado del contra- to, la infraccién a dicha obligacién esencial. En efecto, la cldusula vigésima cuarta del contrato, relax tiva a la texminacién anticipada por incumplimiento de una de las partes, sefialaba en su letra i.) como causal dela misma ‘si MTG, MI, o las relacionadas, o ls accionistas o socio de cualgseiera de ellas no respetaren la linea editorial comprometida del periédico METRO”. Asi pues, lo que pretendia Metro REVISTA Of DERESHO PUBLICO + VoL 62 293‘ALVARO ORTUZAR SANTA MARIA S.A. por medio de estos sucesivos respuardos no era otra cosa que cautelar le absoluta neutralidad ¢ imparcialidad del periédico en materia politica 0 religiosa, excluyendo cualquier contenido que atente contra la moral, el orden puiblicoy las buenas costumbres. En sintesis, no cabe pues, atribuirle 2 Metro S.A. el cardcter de participe o asociada al giro de MTG, si solo podta ejercer, en forma excepcional, una labor de vigilancia que responde a los propios reghe- mentos intemos de Metro S.A. y que aplica por igual a cualquier producto que terceros exhiban, comercialicen o difundan en sus instalaciones con ocasién de las actividades anexas que la ley autoriza, Adem, la aludida clusula no era ni mucho menos escacial del contrato, sino que simplemente se trataba de un mecanismo de vigilancia tendiente a que la arrendataria lievara a ejecucidn el artien- Go en la forma convenida, sin que ello importara en modo alguno participacién en las actividades propias del arrendatario; alo que debe agregarse la circunstancia que el incumplimiento de la neutralidad editorial, en los términos antes indicados, constivufa una causal expresa de término anticipado del contrato. 5. Derecho potestative a admitir nuevos socios Sefiala la sentencia que Metro S.A. participaria de la actividad empresarial periodistica en tazén de su derecho potestativo para autorizar el ingreso de nuevos socios a sus co-contratantes. La estipulacién no es més que expresién de un elemento consustancial a todo contrato “intuite personae”, como es el arrendamiento. En efecto, en este tipo de contrato es un elemento de la naturaleza el que “dl arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni subarrendar, a menos que se le ‘aya expresamente concedido” (art. 1946 del Cédigo Civil). Lo que ocutze es que en aquellos casos en que el arrendatario es uns persona jurfdica, como era en la especie, tal restriccidn de la nacuraleza podria ficilmente set vuinerada por la via de la incorporacién de nuevos socios a la sociedad arrendataria, manteniendo de esta forma la apariencia de respeto alas normas para este tipo de contrato, pero pasindolas totalmente por alto. Lo anterior es de tal evidencia, que el artendatario que no actie de esta forma podria ser calificado justamente de negligente. Resulta obvio y no constituye motivo de reproche que se haya implementado el medio adecuado que petmitiera que, en un contrato de larga duracién, el arrendador tuviera absoluta claridad de la perso- nia del arrendatatio, que siendo formalmente el mismo, puede en e! hecho cambiar por la variacibn de sus socios o accionistas. Parece absurdo que se pretenda que Metro S.A. no vele por el resguardo de un elemento que es de la naturaleza del contrato En este sentido, debe sefialarse que es politica de Metro S.A. no permitir la cesién del contrato o el subarrendamienco, méxime si se estaba contratando con empresas internacionales que han asegurado seriedad y experiencia en su giro, frente a Jo cual parece bastante obvio que Metro S.A. exigiera resguardos en este sentido. 6. Derecho de MTG y MI de poner término al contrato si no es viable econsmicamente Tampoco parece reprochable en modo alguno la circunstancia que una de las contratantes pudiera poner término al contrato si ef mismo no es viable econémicamente.RECURSO OE AMPARO ECONOMICS Por io demés, en todo contrato de arriendo se puede estipular una cléusula semefante sin que por ello se transforme la artendadora en socia de la arrendataria, como sc sostiene. Sin embargo, se obvia que dicha facultad sélo podia ejercerse entre los meses 25 y 30 6 49 y 545 en otras palabras, transcurrido a lo menos 2 6 4 afios de vigencia del contrato; teniendo en dicho caso derecho a rerener las rentas ya pagadas y la suma dada en garantia del fiel cumplimiento del mismo. 7. Particularidades de la renta pactada En relacidn a lo anterior debe hacerse presente lo siguiente: 7.1. El derecho a recibir una suma a todo evento Lo primero que debe sefialarse es que en la especie nos encontramos frente a un caso paradi itico de antitess de un “joint ventare”, puesto que resulta que uno de los ‘participes” -Metro S.A. tenia garantizado a tedo evento el derecho a recibir un canon dearriendo, cualquiera fuera el éxito o fracaso de Ia gestién comercial que realizara al efecto el arrendatario. Ahora bien, debe puntualizarse que la aludida prestacién, consistente en el page de wna cantidad tinica al inicio del contrato y una suma mensual minima, constituia parte del canon de arrendamiento pactado libremente en este contrato, Por lo demés, no existe una formula sacramental u obligatoria en nuestra legislacién que establezca la manera de pagar la renta de artendamiento. 7.2. Participacién por las ventas de publicidad Por otra parte, la renta pactada no debe llamar a confusién, En efecto, es fecuente que el canon de arriendo se convenga sobre la base de una suma fija y ome variable caleulada esta tltima de acuerdo al monto total de las ventas que efectie el arrendatario, Asi por lo demas se utiliza en la gran mayoria de los malls actualmente existentes on el pais, Nadie ha pretendido sostener a la fecha que, por convenir scmejante forma de determinacién del canon de arriendo, los contratantes se estarfan asociando para ejecutar el gito propio del arrendatario, En oste sentido, el propio Metro S.A. ya lo ha empleado en el caso de ciertos contratos de arrenda- riento de espacios, por lo que su implementacidn en este caso no ha venido sino a confirmar un mecanismo de célculo usual en el actual mundo juridico y econémico. Parece absurdo plantear que como consecuencia de lo anterior se habria imtentado pactar una asociacién, si se tiene en consideracién que Metro S.A. reeibirka una suma mensual a todo evento aunque no existieran ingress via publicidad para la arrendataria. ;Curiosa forma de asocacién 0 “joint vensure” (aventura comin) en la que una de las partes tenia avegurada wna renta minima de arrendamiento a todo evento! Del contrato y de la voluntad de las partes se desprendia claramente que Metro S.A. na soportarta ningiin riesgo y por el contrario, era liberado de las eventuales pérdidas {que pudieran producirse para MTG y MI como consecuencia de una gestidn comercial poco exitosa Por iltimo, la afirmacién de que en la especie existiria una asociacién se enfrenta con una realidad que parece haberse pasado por alto. Nos referimos a a circunstancia que ademas de no concurrir Metro S.A, alas pérdidas de esta supuesta asociacién, tampoco concurria a ls wsilida- des que de ella pudieran provenir. En efecto, ia stuma mensual que percibiria Metro S.A. emana- REVISTA DE DERECHO PUBLICO «4 vo~L 62 295[ALVARO ORTUZAR SANTA MARIA 296, 73. bade las ventas mensuales por publicidad que realisaran sus arrendataries, yno de las utilidades del negocio, es decit, aunque MTG y Ml obtuviera pérdidas del ejercicio de su actividad, deberfan pagar a Metro S.A. el canon de arriendo convenido Lo anterior es de gran importancia, por cuanto deja en evidencia lo alejado de la realidad de la tesis de la asociaci6n o joint venture planteada en el recurso. No puede existir asociacidn, joint venture o cualquier otra figura que pretenda invocarse, en la que para uno de los asociados sea absolutamence indiferente si el negocio produce ganancias o pérdidas y que uno de los contratantes debe pagar al otro cualquiera sea el resultado def negocio. Suma por el uso de la marca Como ya se explicd, ello formaba parte del contrato de arrendamiento, resultando perfectamente legftimo su estipulacién, desde el momento que importaba el pago por e! uso de una marca de propiedad de Metro S.A, y que identificaba al periddico en ef mundo entero VII. En definitiva el convenio suscrito correspondia a un contrato de arrendamiento 1 El arrendamiento es definido por nucstralegislacidn civil como “un contrato en que las dos partes se obligan recfprocamente, fa una a conceder el goce de una cosa, 0 aejetcet ua obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce obra o servicio un precio determinado” (art. 1915 del Cédigo Civil) En este caso se concedia et goce de una cosaa un tercero (los espacios ubicados en las instalaciones del metro y la marca “Metro”) recibiéndose como contraprestacidn el pago de un precio por dicho uso (equivalente a una suma fja y otta proporcional a las utilidades que percibiera el arrendatario en funcidn de su negocio, con un minimo asegurado). Asi las cosas, nos parece equivocado el pretender calificar al contrato en cuestién como una asociacién, cuentas en patticipacién o Joint Venture. a) El contrato de sociedad es definido en la ley como “un contrato en que dos o més personas estipulan poner algo en comtin con la mira de repartir entre sf los beneficios que de ello provengan” (articulo 2053 del Cédigo Civil). Dela definicién anterior se deduce un elemen- to fundamental de toda sociedad, cual es la obligacién de cada parte de aportar alguna cosaen comtin; fondo comiin que constituye el patrimonio de la nueva persona juridica que se forma, siendo de propiedad de ella tals aportes, Mal puede argumentarse que el contrato celebrado entre Merro S.A. y MTG y MI haya podido ser considerado como sociedad, toda ver que no existia aporte alguno de parte de ambos contratantes, ni menos de Metro S.A. Por otra parte, en el contrato celebrado entre Metro S.A. y MTG no existia tampoco “affectio societatis”, esto es, la intencién de formar sociedad, de colaborar entre las asociados, Por tlsimo, nes concebible una sociedad en la que uno de los socios no contribuya a las perdidas La ausencia de riesgos para un socio excluye la calidad de socio (art. 2086 del C.Civil}. DeRECURSO DE AMPARO ECONOMMn modo que “si en una sociedad a un socio se le garantizan beneficios, sin que participe en las pérdidas no existiré sociedad a su respecto” (Carlos G. Villegas, Tratado de las sociedades, p. 63). Tal como lo sefiala Alvaro Puelma Accorsi: “Se considera undnimemente como elemento caracterizante y de la esencia de la sociedad que cada socio renga derecho a participar de la utilidad que origine y que deba soportar las pérdidas que ella aroje”(A. Puelma, Sociedades, toro |, pag. 67). Como ya ha quedado suficientemente demostrado, Metro S.A. no patticipaba de las utilidades de la empresa periodistica ni tampoco soportaba perdida alguna como consecuencia de la gestién econdmica de la arrendataria. = ‘Tampoco podta calificarse como una asociacién o cuentas en participacién. En efecto, de acuerdo a lo que dispone el articulo 507 del Cédigo de Comercio, las asociacio- hes o cuentas en participacién se definen como “un contrato por el cual dos o mas comercian- tes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instanténeas 0 sucesivas, que debe ¢jecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sas asociados las ganancias o pérdidas en la proporcién convenida". La docttina, por su parte, es undnime en seftalar que, a pesar de que mediante este contrato no se forma una persona juridica nueva independiente de los socios individualmente considerados, es igualmente esencial en ella que los socios aporten propiedad a un fondo comin, participen de las susilidades y soporten las pérdidas. Ml respecto cabe citar a A. Puelma A., quien sobre este punto sefala lo siguiente: “Al mismo tiempo, par tener tal cardcter debe cumplir con las elementos de la esencia de la sociedad. En razon del necesario aporte que deban realizar todos lo socias y gue cada uno debe participar de las uilidades y soportar las pérdidas” (Ob, Cit. pig, 156). En este caso, Metro S.A, no aportaba propiedad a un fondo comin, tampoco patticipaba de las utilidades ni menos soportaba eventuales pérdidas. Dei mismo modo, menos atin pudo tipificarse el convenio como un Joint Venture. Este tltimo ha sido conceptualizado como “una asociacién de personas fisicas o juridicas que acuetdan participar en un proyecto comin, generalmente especifico (ad hoc), para una utilidad comiin, combinando sus respectivos recursos, sin formar ni crear una corporacién o el estatus de una partnership en sentido legal, el cual establece una comunidad de intereses y un muutuo derecho de representacién dentro del dmbito del proyecto, sobre el cual cada coventure ejercerd algyin grado de control”, (Williston, “A Treatise on the Law of Contracts’, 32. Edi- cidn, actualizada por W, Jaeger 1959, pp. 555 y 556) Sin embargo, el contrato de arrendamiento en cuestién no participaba de ninguna de las caracteristicas de dicha asociacién, En efecto: a) no existla derecho mutuo de representacién; b) los
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