MANUAL DE DERECHO PENAL ECONOMICO Parte general y especial Kxaus TrepEMANNPARTE ESPECIAL Para los amigos y colegas de la Universidad Federal de Réo de Janeiro342 dad, Dado que la tentativa del §291 no es punible, el otorgante del crédito, arrendador, ete que actia sin conocer los planes de la vietima, queda impune, %6 Stree {Heine on SchonkelSchrider 4291 n. marg. 24; de otra opinién Sehifer/Wolf opt ‘arg. 23 fine. KLAUS TIEDEMANN §7. Blanqueo de capitales (§261 CP) Dibliografia: Achenbach/Ransiek Kap. XIII (Léwe-Krahl); Ackermann, Geldwascherei “Money Laundering (1992); Burr, Geldwasche (1995), Busch/Teichmann, Das neue Geld ‘wascherecht (2003); Flatten, Zur Strafbarkelt von Bankangesellten bei der GeldwAsche (1996); Gentzik, Die Europtisierung des deutschen und englischen Geldwaschestrafrechis (2002); Hoyer/Kios,Reyelungen zur Bekampfung der Geldwische und ihre Anwendung in der Praxis (2*edicin 1998); Lampe, Der neue Tathestand der Geldwasche, 12 1994, 123; Leip, Der Straftathestand der Geldwasche (2*edicin 1999); Malle Gugenberger/Bieneck 451 (Hacker); Osvald, Die Implementation gesetalicher MaBnabmen zur Bekampfung der Geldwasche in der Bundesrepublik Deutschland (1997); Ott, Geldwasche, §261 CP Jura 1993, 329; Pieth (Hrsg), Bekimpfung der Geldwischerei (1992), Spiske, Pecunia ‘non ole? (1998); Suendorf, Geldwasche (2001) Vogel, Geldwische- ein europaweit har ‘monisirterStraftatbestand, ZS:W Bd. 109 (1997) p. 335; Werner, Bekimpfung der Geld- \wasche in der Kreditwictschaft (1996); Wo8, Geldwascherei und Banken (1994). 1. FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD, BIENES JURIDICOS PROTEGIDOS Y DESCUBRIMIENTO 277 Bl blanqueo de dinero es, segin la usual definicién fenomenolégica nor- teamericana, el ocultamiento del orgien ilegal (0 de la existencia) de ingresos, utilizando una aparente cobertura de legalidad del mismo". Se trata sobre todo de précticas de la criminalidad organizada, que “lava” fondos que provienen del tréfico de drogas, pero también del tréfco ilegal de armas, de personas, de Juegos de azar y de la prostitucién. El dinero en efectivo que se recauda a tra- ‘vés de estos negocios ingresa en cuentas banearias (‘placement”), dificultando l rastreo posterior mediante el mayor nimero de movimientos posibles en la euenta (“layering”), Finalmente las cantidades vuelven a aparecer en la propia empresa, especialmente como presunto dinero ajeno". Esta (re) infltracién de valores patrimoniales obtenidos eriminalmente en la circulacién econémi- ay financiera legal, sélo puede Hlevarse acabo con el empleo de la industria bancaria, de servicios financieros, y de seguros, «los cuales por tanto al igual que a los notarios y abogados en su cooperacién con determinados negocios, pero también a los casinos, agentes inmobiliarios, asesores financieros ete, les fueron impuestas especiales deberes tras la Ley de Blanqueo de Dinero de 1993 ‘especialmente en ingresos a partir de 15,000 euros en cuentas bancarias— de tificar al imponente, asf como de poner en conocimiento de las autoridades competentes para la persecucién penal y de la Oficina Federal de Investigacién "4 Asfambién la definicién en la primera directiva dela UE sabre lavado de dinero de 10.6.1991; cf. ademés Werner, Bokampfung der Geldwdschep. 12. "Hacker, en Maller Gogenborgoe/Bieneck $51 n. mag, 3 ss. con ulteiores referencias.344 [KLAUS TIEDEMANN Criminal las transacsiones sospechosas con independencia de su cuantia ($11.1 Ley de Blanqueo de Dinero; vid infra n. marg. 287). En el afo 2003 fueron in- formados alrededor de 6000 de estas notas de sospecha. Desde el 2002 las auto. ridades financieras (la mayor parte de las veces bien informadas) adoptan una presentacién obligatoria (§31 b Ordenanza Tributaria). Ademés, la administra- cin aduanera desde 1998 tiene que vigilar Ia entrada y salida de dinero en efectivo y en caso de cantidades superiores a 15.000 euros exigir explicaciones, aunque no exista sospeche de procedencia criminal (§12 a ZoliverwaltungsG), La tercera Direetiva sobre blanqueo de capitales de la UE que ha de ser trans- puesta antes del 2007 establece una nueva ampliacién del circulo de personas obligadas a presentar denuncia. 278 En conexién con la evolucién juridica en los EE.UU se han adoptado desde los atios 80 diversos convenios internacionales (de Naciones Unidas, del Consejo de Europa, etc), seguidos y asumidos por directivas de la UE. La pri- ‘mera directiva de 1991 obligé en el afo 1992 a la introduecién del §261 CP (PG zn, marg. 54), Este precepto est situado en el apartado sobre encubrimiento ¥ receptacién porque el blanqueo de dinero constituye también de un tipo de onexién (que coneeta con un hecho penal previo). Ademés, el §261 aptdo.2 se dirige contra el mismo bien juridico que el §257, a saber, contra el interés en el restablecimiento del estado de legalidad y la administracién de justcia alem: ‘na’. Bl tipo penal basico del §261 aptdo.1 protege también la administracién de justicia nacional (PG n. marg. 13)", Lampe menciona como bien juridico complementario la circulacién econsmica y financiera legal". Esto es en si co- recto, pero apunta a un bien de parecido alto nivel de abstracciGn ala economia politica. También Bajo llama la atencién con buenos argumentos sobre el hecho de que el blanqueo de dinero desde el punto de vista de la econom{a politica y su circulacion debe ser valorado positivamente, en cuanto que implica que los fon- dos “negros” son reintroducidos en el mercado legal". Esta objecién no afecta sin embargo a la concreta redaccisn del tipo del §261 CP, el cual deja claro en su apartado 1 que se trata de un hecho contra el derecho estacal de recaudactan (PG n. marg. 13 in fine), tal como considera la doctrina del bien juridico admi- nistracién de justicta nacional. * Lachner/Kaht $61, mar. Ruf, en LK $261 n. mare 4 nda uo con leis feres- achner [Kuhl op cit, Ruf opt; Vogl, Z5EW Vo. 109 1997) p. 995 ss. Lampe, 371984, 128. Bajo, en Schinemann/Sudrer, Madrid-Symposium fir Klaus Tiedemann p. 8 (10) age [MANUAL DE DERECHO PENAL BCONOMICO 345 I, PROBLEMAS JURIDICO-PENALES. 1279 E! tipo penal verdaderamente indeterminado y desproporcionado en su aplicaciin tebrica del §261 CP ha sido también objeto de una extendida debido a su ineficacia. Slo con gran esfuerz0 se puede comprender la conducta tipica que intenta descrbir el texto legal: quien pone a buen recaudo el botin obtenido por 1 autor de un robo con violencia es blanqueador de dinero segtn el $261 aptdo. 2Nr. 2en conexi6n en ol aptdo. 1 inciso 2 Nr. 1. El tipo penal contiene ademas toda una serie de dificultades interpretativas y aplicativas: J. Procedencia de un hecho delictivo anterior 280 El catalogo de hechos previos idéneos para el lavado de dinero ha sido reiteradamente ampliado por el legislador. Junto a todos los delitos graves son ‘suficientes en adelante también una gran cantidad de delitos menos graves, que pueden estar relacionados con Ia criminalidad organizada. Finalmente resulta tuna extensién a la totalidad de los tipos penales mediante el apartado 1 inciso 2 Nr. 5 en conexién con el §129 CP. 281 En el caso conereto la prucba de la procedencia de tn hecho criminal de un valor patrimonial se ve dificultado en primer lugar debido a que segtin el ‘apartado 6, on el fin de proteger el trdfico juridico general, la posesin interme- dia conforme a derecho interrumpe la cadena™. Para la opinién dominante esta previsién afecta dinicamente a la punibilidad del intermediario de buena fe, pero no impide la punibilidad del resto, como parece desprenderse de una lectura tex- ‘tual del tenor literal del precepto (y ha sido asumido por la opinién minoritaria). Con independencia de esta regulacién legal, tampoco est claro cuando un valor patrimonial emana de uno de los delitos, en aquellos casos en que a través de ‘acciones de aprovechamiento aparecen en su lugar objetos sustitutivos o cuan- do el objeto se ha convertido en propiedad (o derecho) de un tercero a través de ‘uclus lucrativos ixreprochables. La praxis tiende en todas estas constelaciones a a afirmacién de la punibilidad y con ello considera suficiente de facto cualquier ‘vineulacién causal entre el objeto patrimonial y el hecho previo™*. La situacién juridica resulta también insegura en lo que concierne al frau- de fiscal como hecho previo (§370 Ordenanza Tributaria en conexién con $261 aptdo, 1 inciso 3), Son objeto idéneo §261 la obtencién indiebida de devoluciones del impuesto sobre el valor afiadido (vid supra n. marg. 122) o cantidades de im- 1% Sobre ello BGHSt 47, 68 (79); Kindhauser $261 n. marg. 11; Lanckner/KaM op. n, marg. 6 con vlteriores referencias. cs TRIBUNAL SUPREMO FEDERALop cit; Hacker, en Miller-Gugenberger/Bienec: $61 m. ‘arg. 20; Kindhawsr opel nmarg, 12; en contra cfticamente Lackner/ KANE opin. marg5 con referencia.346 ‘KLAUS TIEDEMANN -MANUAL DE DERECHO PENAL ECONOMICO 347 puestos devueltos por fraude fiscal. Mas discutido es cuando a través del fraude fiscal se ahorran gastos eludiendo el pago de impuestos. En este caso cabe pre- guntarse qué parte del patrimonio de los obligados fisealment esté “infectada? La doctrina se propone considerar que sélo existe blanqueo de dinero cuando Ia envergadura del fraude fiscal resulta necesariamente que al menos una ps considerable de los fondos debe proceder de los impuestos ahorrados". (pueden provenir) de hechos previos en el sentido del §261 aptdo.1. El Tribunal CConstitucional ha puesto fin a una prolongada diseusiGn con diferentes vias de solucién en el mares del §261 aptdo.2 Nr.1, a través de un auto con fuerza de ley, fundado en el principio de proporcionalidad y el prineipio del abuso. De acuerdo "ton éste criterio los abogados defensores “tinicamente pueden ser castigados por ‘este hecho en la medida en que tuevieran tn conocimiento seguro de su proce- dencia en el momento de aceptacién de sus honorarios”™°. Esta solcuién apoya- dan el Art, 12 Constitucién, que nosotros hemos sostenido desde hace mucho para todas las profesiones de asesoramiento juridico™, excluye la aplicacién del tipo imprudente (§261.5) a los abogados defensores, en cuanto no que estén obli- ados a investigar las fuentes de ingresos legales 0 ilegales de sus clientes. 282 Sein el apartado 5 basta con que el autor no reconozea de modo impr dente la procedencia criminal de los fondos, lo que puede oeurrir tanto debido, la especial indiferencia, como ligereza”™. 2. Acciones tipicas 4, (Auto)denuncia liberadora de pena 286 El apartado9 prevé una causa de levantamiento de la pena —un “desis- timiento” del delito consumado— similar al que existe en el fraude fiscal (5371 de la Ordenanza Tributaria (n. marg. 96), cuando el autor denuncia volunta- riamente el hecho ante la Fisealfa, la policia 0 el Juzgado (cfr. §158 apdo.1 Or- denanza Procesal Penal) o bien propicia una denuncia y asegura el objeto de acuerdo alos §§111b y ss de la Ordenanza Procesal Penal. En caso de denuncia por un banco es discutible qué empleados del banco pueden disfrutar del levan- tamiento de pena™. Al exigir una denuniea penal en sentido estricto el §261 ‘aptdo, 9 va mas allé del desistimiento del deito fiscal §871 Ordenanza Tributa- ria, Para los bancos la denuncia es similar a la obligacién de comunicacién a la que se have mencién en el n. marg. 277. 288 Las acciones de encubrimiento segtin el apartado 1 tienden de modo pat recido a lo que ocurre en el delito de quiebra (§288 aptdo.1 n* 1 CP) a impedie acceso, en este caso por parte de una autoridad puiblica, al objeto, “Ocultar” vincula Ia mayor parte de las veces a un eambio de lugar (p.e depésito de docu ‘mento en el archivador incorrecto). El encubrimiento de la procedencia del valor patrimonial puede resultar por el contrario de actos mercantiles “normales", que confieren al objeto la apariencia de una procedeneia legal, eomo por ejr plo el cambio de billetes de los que se conoce su numeracién, que provienen pot ‘ejemplo de un secuestzo, por otros". 8 284Tambien son en su mayoria comportamientos neutrales las accones tpi cas del apartado 2. Estas han de interpretarse a la luz del apartado 6, que acot la punibilidad (vid supra n. marg. 281), El hecho de que actos relativament inofensivos segiin el apartado 2 conduzcan a la punibilidad de quien custodia se oxplica por la fnalidad de legslador de convertrel «dinero negros en diner inhdbil para circular™. 4 6. Encubrimiento mediante la no denuncia de los bancos (etc) 287 La obligacién legal, a la que antes nos referfamos de los bancos (servi- ‘ios financieras, compaiiias de seguros etc), de interponer denuncias no est .da mediante una sancién especifica, por lo que gran parte de la doctrina deduce de este hecho que la omisién de una esta denuncia carece de consecuen- ‘ias". Un examen de la discusién, en situaciones juridicas paralelas muestra lo incorrecto de esta concepcién. Junto a las “clésicas” obligaciones de denuncia ante los tribunales (§183 Ley del Funcionamiento Judicial) y ante la Hacienda 3. Acciones tipicamente profesionales 285 El problema general de las accionos tipicamente profesionales o social: ‘mente adecuadas (PG margs. 188 ss.) se encuentra en el §261 CP con una cons- telacién especial, la de los pertenecientes a profesiones libres —médicos, abogi dos criminalistas, asesores financieros— que aceptan honorarios, que provie % ‘tvibunal eupremo federal NJW 2004, 1905 a. con reconsién aprabatoria Dahs/Krouse/Wid- ‘maier, NSYZ 2004, 251 es. reensin opuesta Ranft, Jura 2004, 769 ss; en sntide aprobatorio también Kindhduoer opt n. marg. 18 con ulteriores referencias. ™ Cf. slo Tiedemann, GmbH Strafrech $82 n. mary, 25; de a Jurisprudencia penal BGHSt 46, 10741), Referencias en Lackner Ruhl $261 n, marg. 17a. licker opcitn. mary 49; Lave Krahl op ct. marg. 88. ™ Bittman, wistra 2008, 161 (168); Kindhiuser op cit n. marg. 9; Liwe-Krahl, en Achenbach! Ransick Cap. XIln. marg 27 ss. con ulteriores referencias. 7 BGHSt 49, 158 (168) con recensin Artz, JR 1999, 79 ay; Lackner/KUM! opt, marg, 19 ean teriores referencias. ™ Tribunal Supremo Federal NS 1995, 500; Lawe-Krahl opt n. marg. 31. Arte, JR 1980, 79 (80); Hicker opcit n, marg.28; Lackner/ Kahl op lt a, marg.,348 KLAUS TIBDEMANN Paiblica (§116 Ordenanza Tributaria), el §6 Ley de Subvenciones ha instituidg especialmente para la Adminsitracion de Subvenciones y tribunales una obliga: cién de interposicién de denuncias para el caso de que en el ejercicio del cargo se tenga la sospecha en el caso de fraude de subvenciones (cfr. también §4 aptdo,§ Ley de Mercado de Valores respecto a la obligacién de la Oficina Federal para la vigilancia de prestaciones financieras a la interposicién de denuncias). En este supuesto se admite que los obligados a efectuar Ia denuncia, en caso de omisin, resultan punible por encubrimiento (§258 CP) o por favorecimiento™. Dado que en este caso, al igual que en el de blanqueo de capitales, la puniblidad depende de la existencia de un deber legal de denuneiar, no debe existir diferencia algu- na en relacién al §258 CP, silos institutos crediticios son de derecho pblico 9 privado, En cualquier caso, resulta fundamentalmente utilizar a particulares en proedimientos penales (Bose, ZS¢W Bd 119, 2007, 848, 865 ss con referencias) 288 La omisién dolosa de una denuncia penal de un delito menos grave eon- duce segin el §261 CP a la punibilidad por encubrimiento de los responsables de las instituciones y las personas mencionadas en el §11 aptdo.1 Ley de Blanque de Capitales. En el easo de los responsables de las instituciones su punibilidad resulta de a aplicacién de las actuaciones en lugar de otro (§14 CP). i ™ Lackner Kuhl $264 n, marg. $2 con refurencas; Schonke/ Schroder [Stree §258 n. marg. 19; ‘Tiedemann, en LK §264 n, marg. 169; Trondle/lecher §258 n, mare. §8. Conducta punible de los bancos, prestadores de servicios financieros y aseguradoras Literatura: AchenbachiRansizk, cap. X 3 (Schréder; Achenbach'Schrader, Stallosigkeit des (Offenbarens und Verwertens von Angaben tber Millionenkredite (8655 a, 55b i. V.m.§14 Ley dl Sistema Creiticio)?, ZBB 2005, p. 135; Alsberg Strafbare Verfugungen des Ran- ers aber eigene, dem Kunden verhaftete Bffekten, LZ, tomo 8 (1914), columna 524; Fin deisen, "Underground Banking” in Deutschland, WM 2000, p. 2125; Foffant, Schutz des ‘Kredit, Borsen- und Finanzwesen, en Tiedemann (ed), Wirtschaftsstrafrecht in der EU; 1. 335; Holns, De Aufsicht dber Finanadienstleister (2001); Mille GugenbergeiBieneck, §65 (icker), §$66, 67 (Nack); Oto Bankentitigheit und Strafrecht (1983); el mismo, art culo Banken en HWISIR (1985); Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz lund Tnsttutionenschute (2003); Probst, Verbotene Geschafte und strafbare Handlungen nach dem Kreditwesengesetz, NIW 1977, p. 227; Sirswe, 18 Ley de sistema credit ‘erste (2004); Tedemarmn, Die strafrechtiche Verschwiegeneltspflicht des Bankers ‘en libro homenaje a Kohlmann (2003), p. 307; el mismo, Strafbarkeit des Offenbarens lund Verwertens von Bundesbankangaben nach §§5Sa, 55 b Ley del Sistema Credit ZZBB 2005, p. 190; Tedemann/Cosson, Siraftaten und Strafrecht im deutschen und fran zésischen Bank- tnd Kreditwesen (1573), Ulsenheimer, artfculo Ley de Depésitoesetz.en [HWISER (1986); el mismo, artculo Kreditwesengesetz en HWISIR (1988);¢l mismo, art- culo Versicherungsaufsichtsgesetz en HWISIR (1988). L'TIPOS PENALES DE LA LEY SOBRE EL SISTEMA. CREDITICIO (VISION GENERAL) 289 Junto a los delitos de los empleados bancarios en contra de intereses nerales (véase §7) y la defensa contra ataques punibles a la economia crediti- cia realizados desde “afuera’, a saber, los provenientes de las estafas de crédito (§§263, 265 b CP), véase abajo n. marg. ) debe situarse la sancién penal Ae los “peligros a la economa crediticia desde adentro”™*, provenientes de ban- queros y empleados bancarios desleales. En este sentido existe, por un lado, Ia alternativa del tipo general de administracion desleal (§266 CP), La infraceién del §18 de la Ley del Sistema Crediticio, que exige informar de la situacién eco- ‘némica del soliitante de erédito en casos de grandes eréditos (mas de 750.000 ‘euros), sirve como eriterio indiciario para constatar la infraccién del deber de salvaguardia patrimonial, necesaria en el tipo de administracién desleal. La ‘omisién de este debe constituye ya por sf sola una infraccién administrati ™ Weber, NSLZ 1986, p. 481 (p. 482); coincidente Ulsenheimer,articulo Kroditwesengesetz en -HIWISUR sub I parecido ledemann, le. ct,