Bullard, Las Relaciones Jurídico Reales y Jurídico Obligatorias

149 . ALFREDO BULLARD G. LA RELACION JURIDICO PATRIMONIAL reales ys. obligaciones Li + prologo: Fernanda de Trazegaies Granda, HR Ara Editoreslera Edicién,. 1990 lera Reimpresién 1991, Ara Editores En la cubierta: Casa de escaleras de Maurice Escher, Tomado del libro, Luz y Visién. Time-Life Internacional, 1969. Discfio de cardtula: Manuel Jesiis Gibaja © Alfredo Bullard, 1990 =] Hecho e impreso en el Peri : Printed in Peru “ . TO151 CAPITULO CUARTO : LADISTINCION ENTRE LAS RELACIONES JURIDICO REALES ¥ LAS J 'URIDICO OBLIGATORIAS ‘Uno de'los problemas més apasionantes que nos presenta el Derecho Patrimenial es el de establecer los criterios de distinei6n entre las relaciones jusfdico reales y las relaciones juridico obligatorias. ruto de una de las més tradicionales distin. - dica oécidental y que han despertado las 4s diversas posiciones. : Estas dos categorfas son fn ciones dentro de la doctrina juri més encarnizadas discusiones y las m! "Uno de los primeros conocimientos que adquiere un alumna de ere, cho es precisamente el de diferenciar un género de relaciones del otro, y fuogs estudia ambas categorias por separado, en cursos distintos La trascendencia de esta distinei6a, que atraviesa todo el esquema del Derechn Panimouial Privado, no escapa ala conciencia de ningin estudioso aoe c a rarnsjuridieas, De hecho, en base a ella se han elaborado comple Je siatemas de proteceién diferenciados, en vrtud de los cuales se resoncr® spe ats importancia y efectos a cada una de ls categoras, yes en base 865° tos sistemas diferenciados que se ‘ha levantado toda la estructura de las rela- See Suridico-patsimoniales. Para etablcer cud es la importanca y signi- Cio aie distil, es fundamental entender qué es una relacin Juri tice patrimonil, teniendo en cuenta su estructuracion, tanto desde el punto dice Patt ndmico, como desde el punto de vista estétic. Ello implica que; para tener una cabal comprensién de los puntos que desarrollaremos en el pare snce capitulo, resulta importante tener muy caros los coneEpIOS YO” Bresente oP ts juridica patrimonial desarralladas en log capitulos anterio~ res. De hecho, los criterios de distincién, si es que efectivamente existen, deben responder alas caracteistcas que tienen los elementos consttuivos deter Poe tipos de relaciones juriicas. El por qué determinadas rela Sones goneran las mal lamadas acciones reales personales, por qué algu- Giones Benet grado de oponibilidad mayor que otras, por qué unas yaa nas mpanadas de un derecho de persecucion que otras no tienen, por qué es Ace desarrollan Tunciones econémicas diversas, ete som preguntas funda- a ales que el preseate capitulo pretende, a manera de primera aproxima- ci6a, responder. Para aclarar todos estos puntos, se han ensayado miltiples teorias, al-gunas més claboradas, algunas mygacncillas, algunas muy curiosas. Lo que si es una realidad innegable es que a lo largo de ia historia, los distintos Cé- digos Civiles occidentales han reconocido la cxistencia de ambos géncros de relaciones, dotandolas de efectos juridicos distintos. Lafille scfialé que la distinci6n entre reales y obligaciones se impone hasta donde sea posible, porque en cl ambito juridico, tanto como en mu- chos érdenes de conocimientos, la realidad rio pretende divisiones absolu- tas, sino que més bien ofrece grados insensibles. Las categortas creadas para cl mejor estudio de los distintos problemas distan mucho de estar separa das por limites mateméticos (...) valen para la mayorfa de los casos y fraca- san a menudo frente a numerosas situaciones.” Creemos que lo que sciiala Lafille constituye nuestro punto de parti- da, La referida distincién no es mas que un ensayo “tipolégico”, noes otra cosa que la creacién de modelos abstracts que pretenden, como scialamos en el primer capitulo, hacer comprensible la realidad. De alli, y siendo co- herentes con nuestra posicién, esta es una clasificacién artificial que puede convertirse en artificiosa si es que no es guiada por el criterio de la utilidad, es decir, de funcionabilidad en la categorizacion. A partir de allf podemos iniciar un andlisis, separéndonos del prejuicio que la tradicién juridica sucle imponernos cuando estudiamos sus instiuciones. Con ello sabremos cn qué consiste la diferencia, y sobre todo, si dicha diferencia resulta util para com- prender y manejar la realidad. Deberemos someter todos los modelos idea- dos a nuestro “ceteris paribus” para que, sin vernos obstruidos por la din: mica diaria en la que cl abogado cnfreata a estas relaciones juridicas, y bajo la luz de un método funcional de andlisis como el que hemos pretendido efectuar hasta aqui, podamos tener una cabal comprensién del rol que cumple la referida distincién. A efectos de una mayor facilidad metodolégica, hémos dividido este capitulo en dos grandes partes, Una primera la hemos dedicado a cxplicar los origenes de la distincién, las diversas teorias que sc han claborado para fundamentarla y las criticas que sc han hecho a cada una de clas, En la se-” gunda haremos un intento de contruccién personal ¢n torno a la distincién en cuestién y que persigue configurar un modelo que pretende explicar su funcién a la luz de los conceptos ya estudiados referidos ala relacién juridico patrimonial cn general. 1. Citado por Pérez Lasala, José Luis: “Derechos Reales y Derechos de Crédito. Conside- raciones Especiales del Arredumiento”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1967. pp 32- 33. Sc153 1, MOQDELOS EXPLICATIVOS DE LA DISTINCION ENTRE LAS RELACIONES JURIDICO REALES Y LAS JURIDICO OBLIGATO- RIAS Ll. Origenes de la distincién Como dice Messinco, por relacién obligutoria debe entenderse una relacién entre dos sujetos, en virtud de la cual, uno de ellos (deudor) queda “obligado’, esto es, sometido a un deber 0 comprometido frente al otro (acrecdor), a cumplir una prestaci6n, 0 sca, a desarrollar una actividad determinada patrimonialmente valorable; y sc atribuye al acreedor un correspondiente poder, que consist en la pretensidn de la prestaci6n. De tal pretensidn nace en favor del acreedor la posibilidad de obtencr, eventualmen- te, el cumplimiento especifico en la via coactiva'de la prestacién o su equi- Valente pecuniario como resarcimichnto, “agredicnda” los bienes del deudor, Zon los que éste esté llamado a “fesponder’- Esta posjpilidad coadtiva tiene por funcién ser una presién psiquica sobre el deudor. * Es importante distinguir el concepto de relacién obligatoria ‘del de obligacién. No son sinénimos, pues tignen matices distintos. Obligacién es la simple correlacién existente entre un derecho de crédito y un deber de prestacion como situaciones juridicas coincidentes pero de signo ccntrario. La relaci6a obligatoria es una relacién juridica compleja que liga a los sujetos que en ella se encuentran, y que constituye un cauce de rcalizacién de f- nalidades sociales o econdmicas, en torno a determinados intereses licitos y tutelados por el ordenamiento juridico. Tiene un cardcter de totalidad que hace que todos los derechos, deberes, facultades, titularidades 0 cargas se encuentren, en cada momento, orgénicamente agrupados.cn torno a larcla- cin, Es la total relacién juridica funcionalmente organizada, que existe, por ejemplo, entre un comprador y un vendedor, entre un arrendador y un arrendatario, etc. Por el contrario, la relacién juridico-real, tiene caracteristicas especiales. De acuerdo a nuestra tradicién juridica, el derecho real se define por dos coordenadas que forman el cardcter inmediato y el-caracter absoluto. Por lo primero se entiende que ¢l poder del titular se ¢jercita, de una manera directa, sobre los bienes que constituyen el objeto de su derecho, sin ne~ Cesidad de colaboracién o intervencién de otras personas. Por lo segundo se “Manual de Derecho Civily Comercial” Traduccién de la $va, Ea. nV. pp 34. Messineo, Francesco: [diciones Juridicas Uuropa-América. Buenos Aires, 1979. 3. Diez Pieazo,.Luis: “Fundamentas de Derecho Ci 1d. Madrid, 1983. TL. pp 389-390. rial Tecnes. 2d. I Patcimonial”Neeeettinene 154 entiende que el titular hace eficaz su derecho frente a todos (erga omnes), 0 em otros casos frente a una persona que se pueda encontrar en relacién con la cosa objeto del derecho. Estas han sido, a "grosso modo’, las grandes lineas en base a las cuales sc ha establecido la distincién hasta nuestro dias. Sin embargo, es importante preguntarse de dénde nacen estas ideas, y en concreto, de dénde aparece la ya cldsica distincién, Es realmente dificil descubrir en qué momento el hombre comenzé a distinguir entre los derechos reales y las obligaciones. Quiz4 este hecho se remonte a los origenes mismos del Derecho. Sumner Maine sefiala que es una distincién que no tiene sentido en fa - mfancia del Derecho. En los pueblos primitivos sélo debieron existir los derechos reales, por ser los mAs simples y acordes con el materialismo que pri- 0 en aquellas épocas. Asi Kuntze nos dice que el derecho real es el proto- 0 de la vida juridica naciente. Si bien se discute si los romanos conocieron la distincién entre ambos tipos de relaciones juridicas, la mayoria de los autores concuerdan en que cila no fue realizada en el nivel de los derechos subjetivos, sino de las vias les con .que contabaa los sujetos para proieger una determinada Para Castn Tobefias, en la Roma antigua nos encontramos ante un so- 'g derecho subjetivo: el ejercido en bloque sobre personas y cosas por el je-* Ze doméstico, conocido con la voz de "manus", Tenia el cardcter de un dere- cha real sin mezcla de obligacién juridica, que supondrfa la idea de relacién Fe, que no podia existir entre el jefe familiar y los miembros, cuya perso- slidad era absorvida por aquél. La idea de obligacién recién aparece cuan- Ure La primitiva obligaci6n.romana implicaba el concepto de “nexum”, espe: ° e de derecho real sobre la persona del deudor en garantia de la promesa ecatraida, Recién a fines del siglo V, como sefiala Kuntze, aparece el con- septo moderno de obligacién, al admitirse que la responsabilidad por deu- das recaiga sobre los bienes del deudor (Ley Poctelia). Con la obligacién, entendida como poder juridico sobre la voluntad del deudor, tenemos ya la ‘Nstincién. Sin embargo, no fue formulada asi, de manera directa. Distin- guian los romanos entre el “actio in rem”, en la que la “intentio” no contenia ‘a designaci6n del demandado, y la “actio in personam’, en que aparecia tal do la vida econémica impuso a los jefes la necesidad de relacionarse Ibid, TI. pp. 41-42 Citados por Castén Tobchas, José: "Derecho Civil Espatol Coméa y Foral” 1éva. E4. Reus S.A. Madrid, 1984. F.IL ViLip. 28, : ae155 designacién. Ademés, usaron la designacién de “ius in ca re" para cl usufructo, la servidumbre y la hipoteca. Es importante detenernos en la distincién entre "actio in rem" y “actio in personam’. Diez Picazo nos dice que, por la primera, ¢l demandante tra- taba de recuperar lo que era suyo (accién reivindicatoria). También se con- sideraban acciones reales la confesoria (el titular de un derecho sobre cosa ajena se dirige contra el propietario para que declare la existencia de su derecho) y la negatoria (del propietario para que se declare que otro no tiene ningiin derecho sobre la cosa de su propiedad). La caracteristica comtin era negativa, es decir, la ausencia de una "obligatio" a cargo del sujeto pasivo. Llendo a las fuentes, Gayo hace la distincién en el Libro IV de sus Instituciones, parrafos 2 y 3: “Es personal la accién mediante la cual nosotros litigamos contra alguno que estdobligado frente a nosotros en virtud de un contrato o un delito, es decir cuando en Ia “intentio" de la formula insertamos las palabras: esta obligado a dar, hacer o cumplir una prestaci6n.” “La accién real es cuando pretendemos (mAs precisamente, cuando afirmamos en la “intentio" de la f6rmula) que una cosa corporal es nuestra, o bien que un cierto derecho nos pertenece, por ejemplo, el derecho a usar una cosa, o de usufructuarla, 0 de pasar solo 0 con ganado, o de hacer pasar agua, o de elevar nuestro edificio, o de mirar (sobre el fundo de otro); o ~ ~bien; porel contrario, cuando.es aladversario.a quien pertenece la acci6n negatoria.” . La “actio in re” éra aquella donde el pretensor accionaba contra uno que no estaba “obligado’, por lo que el nombre del demandado no aparecia en la “intentio” de la formula, pero si en la "codemnatio” donde el juez lo ab- solvia. En la “actio in personam” el demandante afirmaba un deber-que una persona tiene, por lo que si aparecta el nombre en la “intentio". Para ser mas claros, debemos indicar que en la “intentio” se indicaba la pretension del demandante. En el derecho justinianeo se hablaba de "actiones mixtam cau- sam optinere videntur’, pero cabe destacar que s¢ les consideré y traté como acciones personales. Esta distincién se mantuvo a través de todo el Derecho Romano, pero no fue trasladada al campo sustantivo. En el Digesto y en el Cédigo de Jus- 6. Castdn Tobefas. op. cit, T. Il. Val. pp 28-30. 7. Diez Picazo, op. cit, Tl. p. 58. 8 Citado por Pérez Lasala, op. cit, pp. 19-20.156 indiferentemente a tiniano se halla la expresidn “jure in rem’, pero se aplic derechos personales y reales. Podemos apreciar que, cn sus origencs, la distincién era puramente procesal, pues se roferfa ala naturaleza de las acciones antes que al conteni- vepsuctancial de los derechos. A final de cuentas, on las “actio in rem’, el sujeto demandante, al no colocar en la “intentio" el nombre de le persona contra quien dirigia la acci6n, daba a entender que la dirigia contra Ia cosa (quiz podriamos decir que la “perseguia"), aunque en la sentencia cl jucz si taticaba cl nombre de aquel obligado a devolverla o a dejar de perturbar el ~ gjercicio de su derecho, Por el contrario, en la “actio in personam’, cl dex ~ roandante si sc dirigia contra una persona determinada, obligada a cumplir ~ con un deber juridicamente cxigible. Asi s¢ concebia al derecho real (aunque no habfa sido formulado como tal) como un-poder que tiene par cbjcto personam” implicaba un poder dirigido contra la cosa, mientras la “actio it Ja propia persona. Como di Betti Wi la aeciba real no deja de exist por har berse hecho valer contra alguien, En estas instituciones romanas comicnzan a dibujarse aquellas carac- ~ terfsticas que marcarian los modelos de relaciones que s¢ claborarfan poste. Hormente. Sien la accién real no sc indicaba en la “intentio” el nombre del _ obligado cra, porque de un modo w otro, la relacin juridica se-establecia a través de ia cosa, y recién enton cterminaba fa vine sujeto de derecho. Distinto era lo que sucedia con la accién personal, ea la que la vinculacida st establecia directamente con la persona del obligado, él qual quedaba perfectamcate identificudo en la “intentio”. De esta vision se ~ derivaba una segunda consccuencia: al ejercitarse la accién real, se hacia en ~ gencral contra todos al no mencionarsc al obligadv. Se oponia el derecho de ~ manera absoluta contra cualquiera que fuese cl que lo estuviera violando. — ‘Aparceen pues, la inmediatez y cl cardcter de derecho absoluto que marcas rian, en los siglos posteriores, la.conceptualizacién del derecho real, frente al relativismo que presentaba cl derecho personal. Se sientan las rafces para entender que la relacién juridico-real se establece entre una persona y una cosa, mientras que [a relaci6n personal se establece entre dos personas. Como hemos dicho, sin embargo, esta distincién se queds en cl ambi- to procesal, Recién en la edad media se da por primera vez a la expresién “jus in rem” un sentido general, reconociendo en ella un derecho sustantivo en el Brachylogus luris Civiles’ 0 "Corpus Legum’, a fines del s. X10 pria- cipios del XII. Al hablar de las acciones el autor busca "ex qua causa nacitur 9. Pérex Lasala, op. cit, pp. 20- 10, Betti, Emilio: “Teoria General de las Obligaciones’, Lditorial Revista de Derecho Fels ~ vado. Madrid, 1969. Til. pp. 232-239. SC ‘157 actio” y piensa que la accién nace de un “ius in rem’. Los glosadores, siguiendo la misma idea, se preguntan de dénde viene la accién y encuentran Gque es de un derecho anterior, y asf dan con la distincién entee “ius in rem” y‘obligatio’. A partir de entonces los glosadores generaron un problema que se ha ido arrastrando hasta nuestros dias. La diversidad de las accionés tine cl mérito de conceder una proteccién distinta a cicrtos derechos en relacién a otros, probablemente obedeciendo a una determinada racionalidad ccon6- mniiea” Pero de allf no se.puede desprender que. todas aquellas realidades protegidas por la misma accién obedezcan necesariamente a la misma natu- Pileza, Sin embargo, cs a partir de estas interpretaciones del Derecho Ro- mano que sc comienza a idear los grandes modelos que persiguen clasificar a todo el género de las relaciones juridico patrimoniales. 12. La teoria clisica o dualista oo Indudablemente cs la llamada concepcién dualista la que mayor influencia ha tenido en la estructuraci6n de los sistemas juridicos modernos. Ella sosticne, en su vertiente clasica, que cxisten dos grandes grupos den- tros de las cuales pademos clasificar todas las relaciones juridico patrimoniales: las relaciones reales y las obligaciones 0 personales. Giorgiani sefiala que la doctrina clasica usa, como criterios de distin. cién, dos categorias de caracteres diversos y coptrastantes: inmediatividad ys. mediatividad y cardcter absoluto vs. relativo, i el derecho real es aquel que genera una relacién inmediata entre la persona y la cosa, mientras en la obligacién s6lo se llega a la cosa (o en todo caso a la prestacién) a través del comportamiento del sujeto obligado. Por otra parte, cl derecho real resulta oponible a todos, mientras el derecho personal sélo al obligado. En este andlisis, sin embargo, ambos caracteres (inmédiatividad y el cardcter absoluto) se interrelacionan directamente. Siendo que la relacién real se establece directamente con ta cosa, cualquier que pretenda pértur- bar el derecho del titular resulta obligado a respetarlo. Por el contrario, re~ sulta obvio que sila relacién sc instaura directamente con una persona, s6lo ésta resultard obligada a comportarse de un modo determinado, El argentino Borda, quien sostiene que la doctrina clésica es ".. la mas clara y acertada.." sefiala, de manera exhaustiva, cudles son las diferencias que ésta establece entre las relaciones rcales y las obligacionales: LL. Castén Tobefas. op. cit, TAL. V1. pp 29-30. 12. Giorgiani, Michele: ‘La Obligacién. Parte General de las Obligacioncs". Bosh Casa Editora, Barcelona, 1958. p. 82-83. — 180158 a) Enel derecho real hay s6lo dos elementos: el titular y la cosa. En el personal hay tres: el sujeto activo, el pasivo y lo debido o prestacién, b) _Los derechos reales son absolutos, son oponibles "erga omnes" dando origen a las acciones reales, cuyo objeto es mantener el derecho, pudiendo ejercerse tantas veces como sea necesario para defenderlo. Los personales son relativos, se tiene. contra. personas determinadas y-una. vez. ejer- cida la accién para el cobro desaparecen. Por excepcidn, los derechos de garantia siguen el cardcter de extincién del derecho personal que garantizan, al igual que ciertas acciones personales tienden a permanecer (las acciones de un socio en una persona juridica). ©) Elderecho real otorga un "ius preferendi” por el que descarta a todos los derechos crediticios y determina su rango por antiguedad, El derecho personal supone una igualdad para todos los titulares, salvo el caso de los privilegiados. d) El derecho real concede el "ius persequendi por lo que se puede oponer a cualquiera que se encuentre en posesién de la cosa. Sin embargo, no es un principio absoluto y tiene excepciones (poseedor de buena fe de muebles contra quien no cabe la reivindicacién). Los derechos personales no gozan de este privilegio. ¢)~.. Los derechos-reales s6lo pueden ser ereados por ley teniendo mero limitado (‘numerus clausus"). Los personales resultan ilimitados ("numerus apertus”). £) La transmisién de derechos reales goza de cierta formalidad, nor- malmente no exigida en los personales, 8) Los derechos reales se adquieren por “usucapion’, los personales Ro, pues no son susceptibles de posesién. h) Los derechos reales tienen, en principio duracién ilimitada. No rige la prescripcién liberatoria. Hay excepciones (garantias cuando se extin- gue el derecho que garantizan). Por’el contrario, si opera la prescripcién liberatoria en Ios derechos personales, Estas son las principales diferencias que la doctrina tradicional ha en- contrado. Cabe destacar, sin embargo, que las tnicas que parecen responder a la esencia de la estructuracién de las relaciones juridicas son las dos primeras (inmediatividad y cardcter absoluto), pues las demés, o son simple expresion de alguno de estos dos caracteres, o tienen un mero cardcter accidental. Asi, la relacién juridico real se estructura s6lo con un sujeto activo y con un objeto, descartndose la bipolaridad en el elemento subjetivo. Ade- 13." Borda, Guillermo A: “Tratado de Derecho Civil, Parte General." va. E4, Editoria Pe- Trot, Buenos Aires, 1984. Vl. pp. 22-26. wo SE— vw.) de D4 ME ve ee ) 159 més, en lo que respecta al contenido, se establece como asunto central un conjunto de poderes que se ejercen directamente sobre la cosa. Por el contrario, en las relaciones juridico-obligacionales si existe la bipolaridad en el elemento subjetivo, mientras que el elemento objetivo esta constituido por un comportamiento que recibe el nombre de prestacién. Adicionalmente es interesante destacar el hecho que esta doctrina sefiala que las relaciones reales se originan en un modo de adquirir, a diferencia de las relaciones obligacionales que se originan simplemente en un titulo. Esto se relaciona con el grado de oponibilidad en cuanto el modo debe constituirse (como vimos en los capitulos anteriores) en un mecanismo de recognoscibilidad que haga oponible a todos la relaci6n juridica. Sin embargo, sistemas espiritualistas de transmisi6n de derechos reales, como el fran- cés, desmienten que ésta sea una regla absoluta. Las criticas a la concepcién dualista clasica no se hicieron esperar. En primer lugar se indicé que tanto la inmediatividad como el cardcter absolu- to aparecen nitidamente en el caso del derecho de propiedad, pero, en el ‘caso de los llamados derechos reales sobre cosa ajena, el asunto ya no resul- tatan claro. Ast, resulta sumamente dificil encontrar dénde radica la inmediatividad en un derecho real de garantia como la hipoteca o en una servidumbre negativa, Es més, en estos tltimos casos podria hasta cuestionarse el caréc- ter absoluto, pues la relaci6n se ejerce a través de un sujeto que acta como intermediarioy que es, afin de cuentas, el sujeto,pasivo. Por el contrario, un arrendamiento 0 un comodato, relaciones juridico obligatorias, s{ presentan claramente una relaci6n de inmediatividad con la cosa que, dificilmente, se diferenciard de un derecho de uso 0 de un usufructo. Asf mismo, un arrendamiento o un contrato de opcién inscritos, resultan oponibles "erga omnes" gracias al mecanismo de recognoscibilidad que el Registro genera, sin ser derechos reales. Alsina Atienza sale en defensa del car4cter inmediato sefialando que, enel caso de la hipoteca, la objécién de que no se ejerce un derecho de manera inmediata sobre el bien parte de un concepto demasiado materialista, pues la relaciéa del derecho real es juridica y no fisica. La facultad del titular de una hipoteca es un poder juririco sobre la cosa 0 sobre el valor eco- némico de la misma, y se orienta hacia la preservaci6n de su funcién de garantia del crédito y, dentro de ese alcance, se ejerce "erga omnes". Molinario sefiala que, traténdose de un poder directo sobre la cosa, cuando se trata de derechos reales sobre bien ajeno, el derecho se ejerce mediante el desprendimiento de uno o varios poderes del duefio que se transmiten. Asi existirian en los derechos reales sobre bien ajeno, dos obje- tos: uno inmediato, constituido sobre los derechos que se desprenden del an 191160 . dominio, y otro mediato, que es el bien sobre el que se ejercen los derechos. Por su lado Giorgiani, lanza agudas criticas al cardcter absolute que la doctrina clasica da a la relacién real. Del cardcter absoluto se habla en dos sentidos: .2) Por un lado el derecho real se verifica por la instauracién de una relacién entre el titular y todos los miembros de la sociedad quc deben ob- servar un deber negativo. Esto obedece a quc los derechos reales, a diferencia de los de crédito, pucden scr potencialmente violados por todos y no solo por algunas sujetos determinados. Podemos ver, sin embargo, que, como dijimos lineas arriba, no se entiende cOmo terceros pucden violar un derecho de garantia. Tampoco puede serlo el derecho del titular de una servidumbre predial (seria mas un caso de violacidn de la libertad personal). In- cluso se puede sostener que el cardcter absoluto, asi entendido, puede cx- tenderse a derechos de crédito (si alguien impide que me paguen por la fuerza). Entendido en este significado, no podcmos decir que sea caracte- ristico del derecho real. Ademas tampoco describirfa la esencia del derecho real, pucs no serfa el instrumento para la satisfaccidn del interés del titular. Este Criterio ha sido también producto de la observacién que las relaciones juridicas no pueden.darse.entre.persona y.cosa, sino siempre. entre. personas. La doctrina mds reciente ha disminuido la importancia de la relaci6n tre ei utular y los demas, pues en la estructura del derecho real se le ha considerado como una red de seguridad que sirve para proteger al titular en la consecucién del interés. Asi cl deber de los miembros de la sociedad se confunde con los deberes genéricos de respetar la esfera de libertad concedida a todas las personas. b) Otro significado es contraponerlo con ta rclatividad del derecho de crédito. Uno es ejercitable "erga omnes", cl otro s6lo contra el deudor. Sin émbargo cxisten excepciones a tal principio. La propiedad inmobiliaria no inscrita no puede oponerse al tercer adquirente de buena fe, o en la pro- Piedad mobiliaria, esté el caso de la adquisicién a “non domino”. Por el contrario, un arrendamiento inscrito sf es oponible a terceras. También se ha dicho, criticando el cardcter absoluto, que todos los derechos se dan contra todos, pucs su respeto cs impuesto por la Icy a todos los demas. Asi, en cl derecho de obligacién, ademés del sujeto pasivo determinado, existe cl ‘sujeto pasivo colectivo. Esta critica, sin embargo, es errada, pues como sefiala Alguer, el tercero no obligado no puede violar la obli- iM, tados por Cazeaux, Pedro N.. Trigo Represas, Félix: “Derecho de las Obligaciones” 24a. Fa, Libreria Editora Platense. Buenos Aires, 1979... pp. 29-35. 15. Giorgiani, op. cit, pp.90-92.161 gaci6n, y si impide que el deudor pague viola su libertad y propiedad pero no en realidad la obligacién. ©. Mayores criticas son las que recibe el cardcter de la inmediatez: Colin y Capitant nos dicen que las cosas no estén sometidas a derecho sino al hecho, Todo derecho es relacién entre personas. Ello no impide que ciertos derechos autoricen una situacién de hecho sobre las cosas, en virtud de la cual, el titular pueda obtener determinadas ventajas econémicas, Pérez Lasala hace una aguda observacién en torno a lo que él considera el error central de la concepci6n tradicional. El entender la inmediatez como la nota caracteristica de los derechos reales radica en la aplicaci6n de Jos textos romanos a supuestos no contemplados en ellos. Los romanos si tuaban la distinci6n a nivel de las acciones, en el procedimiento. La disti cién prédisponia un derecho violado, y para remediar la lesion se otorgaba i lesioado la accion correspondiente. El criterio distintivo, pensado para decionés, y que presuposia un derecho violado, fue transplantado por la teorfa élésica a los derechos, viéndolos desde su aspecto pacifico de goce 0 disfrute. La distincién romana, que se basaba en la proteccién o tutela de os derechos patrimoniales -aspecto dinfmico-, pas6 en la concepcién clési- ca.a ser una distincién de los derechos desde el goce 0 disfrute -aspecto es- titico., Cuando el derecho real no otorga ese goce, como en la hipoteca, la concepcién clésica tuvo que hacer verdaderos malabares para explicar su naturaleza real. Desde el punto de vista de su violacién, como lo vieron los romanos, 0 habia, én cambio, dificultad para otorgarle una:acci6n real. En’ Roma la accién se ditigfa contra cualquier perturbador o contra cualquier despojante. En el procedimiento se producia una verdadera inmediatez entre el poder del demandante y la cosa, lo que se daba en Ja accién real. Asf, ja convepei6n clésica olvid6 que algunos derechos personales también goza- ban de inmediatez, desde el punto de vista pasivo o del goce (arrendamien- to, comodato). Al centrar la diferencia en la inmediatez, la funcién social de darle una mayor proteccién qued6 desnaturalizada. 8 La apreciaci6n de Pérez Lasala nos parece bastante precisay atinada, sin perjuicio del errado manejo que hace del término *acciéa’. La mala in- terpretacién que se efectué de los textos romanos Ievaron a generar un sistema plagado de incoherencias internas. Cuando las erfticas a la doctrina tra ficional fueron desdibujando las lineas de division que se hab(an establecido, aparecieron una serie de cate- 16. Castén Tobeftas, op. cit, TAL VL p. 42 11. Citados por Goldstein, Mateo: “Derechos Personales" en Enciclopedia Jurisica OME- BA. Driskill S.A. Buenos Aires, 1978. T. VILL p. 365. 18. Pérez Lasala, op. cit, pp57-59-162 - gorias intermedias, en base a las cuales se lanz6 otra critica més al dualismo. Se vio que una serie de relaciones no encuadraba, ni como derecho real ni como obligacién. Bésicamente se habl6 de tres categort: a) "lus ad rem"o derecho de adquisicién de una cosa determinada. Descartado en la doctrina y sobre todo en la-codificacién. Es el-derecho de quien, habiendo adquirido primero, no se le ha hecho la tradicién del bien, ¥vence a otro que ya adquirié la propiedad por la tradicién, pero de mals fe. b)_ Vocacién al derecho real: la anotacién preventiva de un derecho real en Registros Puiblicos. Si bien no resultaba un derecho inmediato sobre la cosa, sf concedia una relativa oponibilidad absoluta en favor del potencial adquirente. ©) *Obligaciones proper rem’: el sujeto pasivo del derecho real puede estar obligado a una prestaci6n Positiva (cargas reales como un canon o servidumbres, donde el dues tiene la obligaci6n de hacer algo). !9 Sin perjuicio de estudiar més a fondo estas categorias, cuando veamos més adelante las teorfas pluralistas, nos interesa resaltar cémo existieron una serie de cuestionamientos que d naturalizaron, por completo, la apa- Son muchas més les obse embargo hemos resefiado las que consideramos centrales. Queremos desta. car que, a pesar de ello, es esta visin del Derecho Patrimonial la que ha primado en la codificacién a nivel universal. rvaciones que se hicieron a esta posicién, sin En nuestra opinién, y sin perjuicio de ampliar nuestra posicién més adelante, la teorfa tradicional dualista resulta absolutamente insostenible a Partir del marco teérico del que partimos en nuestro ahilisis, Si bien esta distinci6a tiene una explicacién histérica concreta, que llevé a que-las tela. Giones econémicas (primero las feudales y luego las dérivadas del capitalis- mo liberal) sobredimensionaran el rol juridico de los derechos reales, en es- Pecial de la propiedad (que fueron dotados de una proteccién mayor), resulta incoherente con ella misma. Primero se hace "la caja" y después el con. tenido, con lo que el segundo se determina Para ajustarse a la etiqueta que se le quiere poner. No interesa si la forma, el tamafio 0 el peso hacen que “la caja" sea indtil. Interesa el meterlo en ella a como de lugar, El resultado es que cuando uno mira en su interior, encuentra relaciones que poco o nada tienen que ver entre si, mientras que en cajas diferentes encuentra cosas muy similares. Esta importancia desmesurada que se daa la "etiqueta” es lo Diez Picazo, op. cit, T.l. pp. 61-64. 194 Ge163 que resulta més preocupante, pues ella debe scr una ayuda para el razonamiento, no un fin en sf mismo. Como sefialamos en los capitulos anteriores, nos inclinamos por un tipo de relacién donde, en el elemento subjetivo, se respete la bipolaridad, negindose la posibilidad que se establezca una auténtica relation juridica entre una persona y una cosa. Las relaciones sc establecen, dentro del De- recho, entre las personas. De lo contrario los sistemas jurfdicos dejarian de desarrollar el rol.relacional, para el logro de una auténtica convivencia social, que ya hemos seiialado. Asf, la tesis dualista clésica no soporta un andlisis funcional en tanto no explica, valga la redundancia, cual es la funcién que, como instituciones juridicas desarrollan los derechos reales y las obligaciones. A fin de cuentas, esto nos lleva a que sea relacién juridico real la que asi ¢s definida por la norma positiva, y relaci6n juridico obligacional ta- do el resto de las relaciones juridico patrimoniales. - 13, Las teorfas pluralistas Reciben el nombre de teorfas pluralistas aquellas que consideran que existen més de dos tinicas categorias en las que se pueden clasificar las rcla- ciones juridico patrimoniales. Las hay de muy diversos tipos, enfocadas a través de Spticas distintas. Asi, algunas realizan divisiones dentro de las categorias cxistentes, otras crean categorfas intermedias, e incluso las hay de las que hacen las dos cosas. De un modo u otro, tienen siempre algo en comin: consideran que la existencia de dos categorias es insuficiente para entender a cabalidad los distintos tipos de relaciones juridico patrimoniales que sc pueden establecer. Diez Picazo realiza una clasificacién, partiendo de las categorias cldsicas, para determinar al interior de cada sub-categorfa especifica. Asi, nos dice que, por el lado de las relaciones reales, se puede distinguir el derecho de propiedad de los derechos sobre bien ajeno. La propi dad es el paradigma de los derechos reales, pues su titular puede gozar, dis- frutar y disponer de la cosa. Al lado de la propiedad aparecen otros derechos que, recayendo sobre cosas ajenas, permiten al titular el ejercicio de facultades derivadas del disfrute y explotacién, pudiendo dirigirse y accio- nar directamente contra terceros: contra quien en cada momento sea propietario o contra quien pefturbe el ejercicio de su derecho. Critica una linea extendida de la doctrina que sediala que los derechos reales sobre cosa aje~ na son limitaciones a la propiedad o desmembraciones de la misma. La 6p- tica del fnémeno es exclusivamente propietarista, como.si este derecho fuera el centro de un sistema planetario alrededor del cual giran los dem4s derechos reales, Seria preferible mudar la perspectiva y contemplar tales derechos como cauces aut6nomos de realizaci6n de fines ¢ intereses sociales 0 individuales merecedores de tutela. Por ello debemos considerar erré-A see 164 nea la otra tesis que considera que, temporalmente, la propiedad saltard en pedazos. Los derechos, en cuanto titularidades, no son sino formas de utili- zacién de los bienes. Su contenido real est4 conformado por las facultades que traen consigo, y que serdn menores 0 mayores de acuerdo a cada situa- cién. Finalmente, clasifica los derechos ‘sobré cosa ajena‘en derechos de disfrute (usufructo, servidumbres, uso y habitaci6n, enfiteusis y superficie) y los de realizacién de valor o garantia (prenda o hipoteca). El citado autor espaiol léga a lo que llama una clasificacién moderna de las relaciones juridico patrimoniales: I-Derechos Reales: a) La propiedad sobre bienes materiales: el cardcter real de 1a propiedad proviene de la amplitud del eventual sujeto pasivo de una acci6n reivindicatoria (erga omnes). b) Los derechos de utilizacién y de disfrute de cosa ajena: el car&c- ter real proviene no tanto de que el titular pueda dirigirse contra cualquier detentador de la cosa, cuanto que el titular puede hacerlo contra el propietario; quien quiere que sea éste.en.ese momento... c) Las Cargas Reales; facuitan al titular para obtener una prestacién periédica que debe ser satisfecha por quien en cada momento sea titular de la cosa (censos). No confieren, como el anterior, un poder de use o disfrute de la cosa, sino inicamente el poder de exigir una prestaci6n, acercdndolas al derecho de crédito. d) Los derechos reales de garantia: se afecta una cosa para asegurar una obligacién. El acreedor puede realizar el valor de la cosa, quien quiera que sea el propictario.o poseedor de ella. Il-Derechos de Obligaciones: a) El derecho a una prestacién de servicios: generalmente derivado de un contrato, persigue un hacer o un no hacer de una determinada persona. __b)_ El derecho a obtener de otra persona la entrega de una suma de dinero: derivada de un contrato 0 de la ley (daiios y perjuicios). ©) El derecho a obtener la entrega de cosas genéricas: es decir por su ndmero, medida o peso. d) El derecho dirigido a obtener la entrega de una cosa concreta y 20. Ibid, T.Il. pp. 67-71. we G4165 determinada: que puede ser restitutorio (depésito), traslativo (compraven- ta) y constitutivo (arrendatario). Lo importante, en esta tiltima clasificacién, es que entiende que no existen criterios tnicos para determinar el cardcter real o personal de una relacién juridica. Asi, la variedad de criterios generan relaciones diversas dentro de una misma categoria. Pero atin mAs interesantes son aquellas teorfas pluralistas que identifi- can categorias intermedias, sefialando que existen relaciones juridicas que comparten la naturaleza real al mismo tiempo que la personal. Un primer caso es lo que se conoce como la teorfa de "ius ad rem’. Recibe este nombre una categoria intermedia que no implica potestad inmediata sobre la cosa, pero atribuye un mayor poder sobre ella que la obli- gaci6n, y puede convertirse em un derecho real bajo ciertos supuestos. Cas- t4n Tobeiias, a quien seguimos en este punto, rétine en la misma categoria del “ius ad rem" a lo que Diez Picazo llama, como vimos anteriormente, la vocacién de derecho real. : Se discute si existié en el Derecho Romano. Kohler la entronca con la accién pauliana. No parece, sin embargo, remontarse més alla del derecho canénico y del feudal. Para Stutz fue el canonista Sinibaldus Fliskus quien, ene! siglo XII, acuiié la doctrina del "ius ad rem", Cuando estaba impedido un obispo (incapacidad mental o fisica) se le nombraba un Coadjutor, "spe succedendi*, Este segundo tenfa un “ius ad rem" sobre el obispado, que se convertia en'un “iug ‘in rem” tan pronto motia’el obispo ‘auxiliado. Esta con- cepcién fue olvidada y el “ius ad rem” se convirtié en sin6nimo de obliga- cién, El término se ha resucitado para resolver algunos problemas surgidos en el derecho inmobiliario. Asi, para Atard el “ius ad rem" es lo que en el Derecho Alemé4n se ha dado en lamar la vocaci6n o lamada al derecho real (Beruf auf dingliches Recht). Son las titularidades que se atribuyen al suje- to, en virtud-de la ley, el contrato, la resoluci6n judicial o la operaci6n del registro inmobiliario, para obtener la posesi6n o la utilidad econémica de una cosa determinada que atin'no tienen, encamindndose hacia el derecho real antes que éste "se escape". Sin embargo, hoy por hoy, esta teorfa tiene poca aceptaci6n en la doctrina civilista. - El otro caso son las llamadas obligaciones "proper rem. Siguiendo a Cazeaux y Trigo Represas, podemos decir que son figuras muy discutidas por reunir caracteristicas de derecho real y de obligacién. Busso las define como las obligaciones que incumben al propietario o poscedor de la cosa en ‘21. Ibid, TA. pp 66-68. 22. Castén Tobenas, op. cit, TAL. VL pp. 49-52. . vi aes :cuanto tal. Como dice Alsina Atienza, se desplazan con la relacién de scio- rio sobre el bien, Sus caracteres son pues dos: 1) Afectan al titular de una relacién de sefiorio sobre una cosa cn cuanto tal. 2) El titular de la relacién de sefiorfo puede liberarse de la obliga- ci6n abandonando la cosa. . Tienen, de las obligaciones, la existencia de un deudor determinado, y del derecho real, que la relacién con la deuda est4 intimamente ligada ala propiedad de la cosa. Toullier y Zachariae citan en su obra varios casos de obligaciones reales: las del tercer poseedor hipotecario, las de las servidumbres, Jas emer- gentes de cargas reales, etc. Pero si examinamos bien los atributos que se Ics 5 fija para caracterizarlos como tales, son efectos de la fuerza expansiva de la oponibilidad de los derechos reales. Aubry y Rau citan, ademés, otros ejemplos: la obligacién del propictario de concurrir al deslinde, la de conservacién del muro y la del cercamien- to forzoso. Michén afiade otras tres en su tesis doctoral: la obligacién del condé- mino de. pagar-la.parte, proporcional-de-los-gastos-del.condominio, la del propietario de un predio sirviente a pagar ciertos gastos de mantenimicnto, y ciértas obligaciones surgidas del usufructo, como gastos de mantenimien- to, impuestos, inventarios, fianza, etc. Bonnecasse agrega, entre otras, la obligacién de cortar las ramas que pasan ef limite de la propiedad. ____ Alsina Atienza sefiala la obligaci6n de cuidar y conservar el bien pren- dado a cargo del acreedor prendario, en los titulos al portador el derecho del tenedor a exigir al dcudor el pago de los mismos, la obligacién del duc- fio de la cosa perdida a recompensar al hallador, etc. Cazeaux y Trigo Represas afiaden la obligacién de contribuir al pago de los gastos comunes dispuestos por la ley de propiedad horizontal. La importancia de las tesis pluralistas radica, precisamente, en relati- vizar la rigida concepci6n del dualismo clésico, Al decir que se pueden for- ~ mar mas de dos categorias se desdibuja un cierto "sabor" a Derecho Natural que la tradicién ha impregnado en la mas generalizada de las distinciones. De hecho, la division en relaciones juridico reales y juridico obligatorias no nos explica, a plenitud, todos los fenémenos que s¢ presentan en la realidad scebmusnrsaemn umenccermnantey 23. Cazeaux, op. cit, Tl. pp 41-47.167 juridica. Pero el defecto de las tesis pluralistas es el de ser meraménte des- criptivas. Las distinciones que hacen no contemplan finalidades précicas ni funcionales importantes. Tan es asi, que tuvieron una acogida no muy entu- siasta por parte de la doctrina. ; Su importancia radica en romper con el dogma sagrado de s6lo, dos categorfas, He alli una aproximaci6n importante, El modelo que se cree debe ser simple, de manera que facilite la comprensi6n de la realidad, pero no por simple debe pecar de simplista. De lo contrario, en lugar de un modelo corremos el riesgo de tener una "caricatura’. El mérito del pluralismo radica en perderle el temor a complejizar la tipologia. 1.4. Las.teorfas monistas Reciben el nombre de teorfas monistas aquellas que pretenden seia- lar que no existe distinci6a entre las relaciones juridicas patrimoniales, por lo menosen los. términos que plantea el dualismo clAsico. Sostienen que existe una Gnica categorfa, aunque para algunos todas las relaciones son re~ ales y, para otros, todas son obligacionales. Segin cual sea la opciéa, nos encontraremos ante las teorfas monistas realistas 0 monistas obligacionistas. 1.4.1. Teorfas monistas realistas Si bien las teorfas realistas han tenido relativamente poca acogida en la doctrina, algunos, de sus defensores son juristas de alta talla como el italiano Rocco y los franceses Gaudement, Gazin, Jallu y Saleilles. ~ El cardcter real lo desprenden de la facultad que tiene el acreedor de ir sobre los bienes del deudor, pidiendo la ejecucién forzada, como un dere cho de-garantia andlogo a la prenda. Gazin concibe el derecho de obliga- cién como un derecho real indeterminado en cuanto a su objeto material, determinable solamente mediante la ejecuci6n forzosa. Pacchioni sefiala que todos los derechos estén constituidos por poderes reconocidos por la ley sobre el mundo exterior, constituyendo derechos reales, esto es, derechos sobre las cosas, Tanto en el derecho real como en la obligacién se en- Cuentran los dos elementos de un instituto juridico: el deber y el poder juri dicos. La tinica diferencia estarfa en la forma como vienen combinados di- cchos elementos, En la obligacién habria un nticleo central: el deber juridico, en el que se introduce el poder jurfdico del acreedor, 0 sea el derecho de garantia sobre el patrimonio del deudor. En cambio, en la propiedad, el né- Cleo central es el poder juridico, en el que se introduce un deber negativo de abstenci6n por parte de los demés. Estas teorfas se basan en la idea de la despersonalizacion de la obliga- 2. Ibid, TL. pp 39-41.ie cin. El derecho germano y moderno tienden, avzar el contenido objetivo del crédito 0 deuda, Polacco sefiala que, mejox que dos voluntades vinculadas, considerados como personalidades absisace, tas. La relacién patrimonic-patrimonio crea un vinculo que afecta los bicace del deudor, convirtiendo a la obligacién en un derecho alas cosas que inte, gran el Patrimonio, confundiéndose con el derecho real, convirtiéadose, a a diferencia del romano, a re- La critica al enfoque monista realista ha sido llevada a cabo con éaito por Giorgianni en Italia, Roca Sastre en Espafia y por Alsiva Atenss y Mo- nario en Argentina. Las razones que se sedialan son las siguientes: 1) La pretendida objétivizacién de la obligacién s6lo puede darse en las obligaciones de dar, pues en las de hacer y no hacer las condiciones del deudor pueden resultar fundamentales para ei cumplimiento. 2) La ejecucién forzada en caso de incu: derarse como una potestad sobre los bienes del deudor, pues'a ellos se llega Por medio del embargo o del secuestro, medidas estas que sf constituyen un derecho real (Molinario), Roca Sastre sedala que la necesidad de Proceder ~ alembargo-demuestra lainexistencia anterior de wit derecho i qeales 3) El patrimonio desempefia una funcién de garantia, es decir, acce- soria al crédito, y la caracterizacion del crédito debe hacerse sobre lo esencial, no sobre lo accesorio. La insolvencia del deudor no hace desaparecer la obligacion, mplimiento no puede consi- 4) La facultad de vender los bienes del deudor no sirve, por sf sola, ayudan a la concepcién realista de las obligaciones, 2° 5 oud tesis realista desvirtia la funcién econémica y social de las institu- Ciones juridicas patrimoniales, pues resulta obvi Fico sobre el patrimonio del deudor no responde’a la realidad. Adicional- que, como dijimos, se contradice con el. ‘marco t mos elaborando el presente trabajo. Ast, de la inmediatez, e6rico dentro del cual veni- no descarta la validez del criterio sino que, muy por el coatrario, lo refuerza. a 25. Citado por Pérez Lasala, op. cit, pp. 110-112, 26. Citados por Cazeaux, op. cit, loc cit. 68 200169 1.4.2. Teorfas monistas obligacionistas Luego de la teorfa dualista clasica, es probable que la concepcién més difundida sea la monista obligacionista o personalista. Centralmente lo que propone es que no existe una diferencia sustancial entre ambas categorias, pues en la estructura de la relacién juridica siempre existe un sujeto pasivo, un objeto y un sujeto activo, Lo iinico que establece la diferencia es que en las Hamadas relaciones reales existe un llamado sujeto pasivo universal. Es decir que el "obligado” son todas las demds personas distintas al propietario, siendo el contenido de la relaci6n un deber general de abstenci6n a perturbar la cosa que pertenece al sujeto activo. El Derecho siempre regula comportamientos entre personas y, en tal virtiid, la inmediatividad aparece como una simple ilusién producida por la . exclusin que el sistema juridico hace de todos los dems a través del deber de abstencién universal. En realidad no se descarta el cardcter absoluto co- * mo ‘criterio distintivo, pero-éste no produce una diferencia estructural entre ambos tipos de derechos, sino, simplemente, una diferencia cuantitativa en lo que se refiere al ndimero de obligados. Entre quienes sostienen esta posici6n encontramos a Ortoldn, Rougin, Planiol, Demouge, Michas, Windsheid, ernburg, Oertmann, Fursh, Hellvig, Thon, Ferrara, Giner, Azcarete, Valverde, etc. Se busca conciliar la critica directa a la posibilidad que una relacién jurfdica se entable entre una persona y una cosa, con el nivel de oponibilidad "erga omines” que presentan los derechos tradicionales lamados reales. Siempre se confiere la posibilidad, al sujeto activo, de exigir deberes a alguien, variando sélo el nimero de sujetos contra los que se puede establecer tal exigencia. : Asf, Thon nos dice que el derecho real no es més que la ausencia de prohibicién de actuar sobre la cosa que la norma jurfdica, que se opone a los demés, establece en beneficio del titular. Ferrara sostiene que el derecho real es "el poder juridico contra otros hombres dirigido a una pretensién de incondicionado respeto en el desen- volvimiento de la propia actividad, o en su’plenitud o en singulares direccio- nes, sobre cosa determinada’, Es, en resumidas cuentas, un poder de exclu- sidn de terceros que permite dirigirse contra ellos para el restablecimiento de la situacién juridica perturbada por invasién de la esfera del titular. 27, Citados por ~Cazeaux, op. cit, TA. p.37. ~Pérez Lasala, op. cit, p. 106. 28. Citados por Diez Picazo, Luis y Gullén, Antonio: “Sistema de Derecho Civil.” 4ta. Ed: Editorial Tecnos S.A. Madrid. 1981. TIl-'pp 45-46.170 Estas teorfas fueron, como lo han sido todas en este tema, objeto de agudas criticas, tanto por parte de los defensores de las tesis dualistas, como por autores de otras tendencias. De hecho, podemos aplicar las observacio- nes que, cuando vimos la tesis dualista clAsica, se plantearon al carcter absoluto como criterio de distincién, principalmente que éste no aparecia tan claro en los derechos reales sobre cosa ajena. De Castro sefiala, por ejemplo, que las leyes caracterizan los derechos por las facultades que conceden y no por las limitaciones que impgnen ala generalidad. Esta es una realidad no contemplada por esta teorfa. Creemos, sin embargo, que esta critica resulta injustificada. Cuando la norma determina las facultades que concede la propiedad 0 cualquier otro derecho, est estableciendo los limites de respetabilidad por terceros de di cha actividad, Pero el ejercicio del derecho radica en la posibilidad efectiva de oponer y exigir un comportamiento determinado a los demés. Borda hace una encarnizada defensa del dualismo y nos dice que no existe raz6n para que el derecho objetivo no pueda amparar una relacién entre persona y cosa. Es cierto que el Derecho rige relaciones entre personas, pues su campo de accién es la cocxistencia humana, Pero ello no se opone a que se protejan ciertos bienes de la agresi6n de los demés. Adems, el deber universal-de-respeto-existe- -ssforg.de-Jos derechos personales ¢, incluso, en los de cardcter extrapatrimonial. Ya sefialamos, anteriormente, que esta critica al car4cter absoluto carece de fundamento, en cuanto el deber de respeto a la obligacién es de naturaleza distinta, pues si yo impido que alguien cumpla con ella, Io que estoy vulnerando en realidad es la libertad individual. El hecho de que se conceptualice la relaci6n real como un haz de obligaciones de no hacer se ha refutado con el argumento que, en las obligaciones de no hacer, el deudor se abstiene de algo que tenfa derecho a hacer segin las normas comunes, mientras que'la obligacién derivada del derecho real implica un no hacer segdn la norma comin (Salvat y Lopez Olacire- gui). Debemos considerar, sin embargo, que de no existir el derecho real, el sujeto estaria facultado por ley para “hacer” lo que quiera con la cosa en cuestién, con lo que este tiltimo argumento carece de auténtico sustento. Barros Meza hace notar que la abstenci6n en el derecho real no em- 29. Citado por Diez Picazo y Bullén, op. cit, le cit. 30. Borda, op. cit. Vill. pp. 26-27. 3. Citados por Cazeaux, op. cit, TA. pp. 37-39. ie171 pobrece al obligado. La obligacién de no hacer es parg el obligado un estado excepcional, un elemento pasivo de su patrimonio. ** Esta tltima critica no se justifica, en cuanto, en estricto, una obliga- cién de no hacer sf determina un contenido patrimonial en el derecho mismo de propiedad. De hecho, la obligacién negativa lo empobrece en el sentido que la exclusi6n de la que es victima limita la posibilidad de enriqueci- miento, pues excluye de su patrimonio aquello que le pertenece a otro. Lo que sucede es que en la misma condiciéa y, por imperio de lo perceptuado en el sistema normativo, se encuentran todas las demds personas salvo el propietario, Es cierto que esa obligacin no proviene de un acto juridico por el celebrado, pero hemos aceptado que, en la dindmica patrimonial, la voluntad esté lejos de ser la tinica fuente de las relaciones juridicas. Gonzalez Palomino seiiala que la conversién del derecho real en derecho defcrédito es un juego de prestidigitacién, donde la trampa esté en el llamado obligado pasivamente universal. Es trampa porque no se trata de ningéin elemento de caracterizacién del derecho subjetivo, sino del concep- to de imperatividad de la norma juridica. El sujeto pasivo universal indeterminado es una bella ilusién. "Se siente uno conmovido ante la idea de ser deudor del derecho de propiedad que una geisha tenga sobre su casita de bambd ep Yokohama, o de una servidumbre que un gaucho tenga en La Pampa." Nadie se siente verdaderamente obligado por tener que respetar deré- chos ajenos. Nadie incluirfa en una declaraci6n jurada de bienes, como pasivo, esta mal llamada obligacién de no perturbar los derechos del resto de miembros de la comunidad. La obligacién pasiva no basta para definir el derecho real, exigiéndose, ademfs, el poder del titular de apoderarse de la cosa. Marty sefialaba que, ante la prerrogativa del titular de un derecho real, nos encontramos ante la oponibilidad del derecho y no ante su efecto obligatorio. : Pérez Lasala, por su lado, nos dice que considera que estas teorfas desplazan el problema de la dogmitica juridica, donde la dualidad tiene au- Léntico y verdadero sentido, a una perspectiva Gilosbfica, donde resulta in- discutible que todo derecho, como relacién de alteridad, supone un sujeto pasivo y uno activo. No se trata de hacer una distinci6n filos6fica esencial, que nos lleva a separar el orden juridico de otros 6rdenes normativos (mo. ral, religién), sino de sentar, en el campo juridico, eriterios para catacterizar algunos derechos que, en la dindmica del derecho positivo, acusan reales di- 32. Ibid, tor cit a Tid, loc cit. 3. Ibid, loc cit,2 ferencias y que no tienen un exclusivo valor te6tico, pues sirven para una mejor elaboracién técnica del derecho y una mejor comprensi6n de su contenido. Este es el auténtico sentido que la dualidad tuvo en el Derecho Ro- mano, reacio al racionalismo teérico, donde las instituciones se iban crean- do segiin las iba reclamando la realidad. Para él la distincién no debe cen- trarse, aunque sea para restarle valor, en los sujetos de ambos derechos, pues éstos no interesan para catalogar los efectos y el modo de catalogar las felaciones juridicas. Sin embargo, ain centrando la distinci6n en los sujetos obligados, las diferencias entre ambos derechos son manifiestas; 1-) La obligacion pasivamente universal, que se da en los derechos creditorios como en los reales, no es una distincién de derecho civil, sino de derecho piiblico. . 2+) La distincién entre derechos reales y obligaciones pertenece al campo patrimonial, donde no se conciben obligaciones sin contenido pecuniario. La obligacién que tienen los miembros de la comunidad de absten- cién, no tiene contenido patrimonial. 3.) La obligacién de no perturbiar los derechos ajenos es distinta a la obligacién de no hacer, que se da en algunos derechos reales y que puede axistir en log derschos de crédito, pues la segunda supone una limitaci6n a las facultades naturales o legales, que sin ella hubiese podido ejercer el abli- gad, Io que ao sucéde com la primera’ No niega la obligaci6n universal de respeto a los derechos ajenos, pero ésta no constituye una obligacién de Derecho Civil ni de Derecho Patri- monial por lo que no le encuentra utilidad para explicar instituciones civiles. Para Castén Tobeiias, cuando la distincién se plantea desde el punto de vista meramente negativo, se olyida el. objeto sobre el cual recae, privan- dolo de un elemento importante. - Es realmente dificil adoptar posicién cuando uno s¢ encuentra ante argumentos tan convincentes de uno y otro lado. Quiza el mayor problema esté en identificar el marco teérico a partir del cual se formula cada teoria, pues desde este punto comienzan a establecerse las diferencias. Mucho hace la perspectiva desde la cual se estudia el fenémeno juridico. En todo ca- 50, intentaremos evaluar la tesis monista obligacionista desde el angulo que nos da nuestra propia concepcién del Derecho. Creemos que la teoria monista obligacionista és mids iniiportante ‘por lo que critica que porlo.que construye. De hecho la critica més clara y contua- 35. Pérez Lasala, op. cit, pp. 106-109. 36, Citado por Pérez Lasala, op. cit, p. 109. ane 204dente al-criterio de Ja inmediatez, y a la idea de relacién persona-cosa,ha partido de los autores que la defienden, Sin duda persiguen una mejor con- Cepciéa del funcionamiento de un sistema juridico patrimonial, aunque consideramos que no.Jo logran, En primer lugar, esta concepci6n arrastra los problemas que la propia teorfa dualista tenia para defender el cardcter absoluto (aunque en este caso se desvincula de la inmediatez). Asi, el criterio de oponibilidad absoluta no aparece claro en los amados derechos reales sobre cosa ajena. Ademés, resulta dificil entender el sentido que se le da al sujeto pasivo universal,.el que, sin ser nadie en particular, resulta siendo "todos" en general. De hecho, no se pueden identificar plenamente los comportamientos negativos que se derivan de una obligacién de no hacer con los que se derivan de un derecho real como la propiedad. La vinculacién “aparece impuesta de una manera distinta. Y lo que a fin de‘cuentas sucede es que, en su afn unificador, los monistas obligacionistas dividen igualmen- te en dos categorias, sélo que el criterio diferenciador ya no es la inmediati- -vidad, sino tnicamente el carActer absoluto, aunque se reconoce que éste no afecta la estructura de la relaci6n juridica. En realidad no se niega la distincién, lo que se niega era el criterio que usaban los dualistas para establecerla. Los monistas, en este caso, no reagrupan las relaciones juridico patrimoniales, s6lo le cambian la etiqueta a las "cajas" que ya existian, reemplazando la que dice "derecho real’ por una que dice “obligaciones con sujeto pasivo universal". Sin embargo, si mi- ramos dentro de las "cajas", Seguimos eticontrahdo que enel interior de una se hayan realidades muy diversas, mientras que realidades similares se encuentran en “cajas" distintas. 15. Teorfa ecléctica: poder externo vs. poder interno Esta teoria trata de conciliar las criticas que se plantean contra los monistas obligacionistas con Ja existencia de una obligacién universal de respeto del derecho real. Desdoblan asf la relacién jurfdica‘en dos aspectos. Von Thur, a partir de la definicién de propiedad que trae ¢l Codigo Alemén en su articulo 903, evidencia los dos aspectos del sefiorfo sobre la cosa A) Aspecto Interior: relacién del sujeto con la cosa a su antojo, y donde los dems se encuentran fuera del limite de-su derecho. B) Aspecto Exterior: la relaci6n del sujeto del derecho frente a otras personas, y que da al titular la facultad de exclusién. Como nos dice Barassi, el primero de ellos determina el contenido 37. Citado por Goldstein, op. cit, p. 367.Ne econémico de la relacién juridica, mientras que el segundo se constituye como la garantla juridica dei referido contenido. : Podriamos afirmar,recurriendo al modelo savigniano de relacién juridica que estudiamos en el segundo capitulo, que el aspecto interno se confi- guraria como el sustrato material de la relaci6n juridica y el externo como el sustrato formal. Este planteamiento resulta interesanté, aunque, como casi todo lo ecléctico, tiene el problema de recoger los defectos que ticnen las teorfas que intenta conciliar. A fin de cuentas, resulta una tesis puesta entre dos fuegos cruzados: el de dualistas y el de monistas. Diez Picazo y Gull6n sefialan que esta teoria es errada, pues si el titular necesitase de la realizacién de conductas negativas por terceros, su poder seria igual al del acreedor en-un derecho de crédito que no ve satisfecho su interés més que cuando el deudor cumple con su prestacién. Pero si se niega esto y se resalta el poder directo c'inmediato del titular, aquel lado externo no puede configurar el derecho real, ya que no serfa més que el deber genérico que corresponde a todos de no perturbar la esfera juridica ajena, y no algo especifico de su estructura. icar algo que, de por si, ¢s inunificable. relacién-persona-cosa y persona-persona sin conseguirlo. Defiende la inmediatez por un lado y la relativiza por cl otro. Como bien dice Tilecca, el aspecto interno y el externo son, simplemente, incompatibles entre si. 1.6. Teorfas modernas de distincién Luego de las grandes lineas cldsicas en que se divide la doctina, y que hemos resefiado en los puntos anteriores, nos interesa mencionar los apor- tes de algunos autores que han cofstruido algunos modelos interesantes pa. ra intentar clasificar y explicar las distinciones entre las relaciones juridico patrimoniales. 1.6.1. Giorgiant y la teorfa de la inherencia El italiano Michele Giorgiani parte efectuando un interesante andlisis critico. de las doctrinas tradicionales de distincién. Su posicién es seguida por Distaso, otro autor también italiano. 38 Citado por Castdn Tobenas, T. IL. V. L. pp 33-34. 39. Diez Picazo y Gullén, op. cit. lec. cit. 40, Citado por Castén Tobetias,T. II. V. 1. p. 4. 206175 Para Giorgiani, la doctrina dominante quiere llegar a una clasificaci6n teniendo presente la diversidad de la estructura del poder que la ley pone a disposicién del titular para satisfacer su interés. Este propésito no es perse- guido con rigor, Se parte, en efecto, del presupuesto de reducir a dos tinicos paradigmas (derecho real y de crédito) la diversidad de la estructura de los varios poderes que la ley pone a disposicién del sujeto para la satisfacci6n de sus intereses, distinguiéndolos, solamente, segin atribuyan al titular una potestad inmediata sobre la cosa o sobre una persona para obligarla a un determinado comportamiento; mientras, por otro lado, 1a doctrina se es- fuerza por hater coincidir'los caracteres de, algunas situaciones concretas con cada uno de los dos paradigmas abstractos. Puede ser exacto el intento de clasificar los derechos subjetivos y los patrimoniales en base a la diversi- = .dad de la estructura del poder concedido al titular, pero es necesario, en tal 2s tentativa, evitar'ser frenados por visiones aprioristicas que comprometan la ~ seriedad del resultado. Si se quiere instaurar una distinci6n de los derechos patrimoniales en base a la diversidad de la estructura de poder concedido al titular, se debe evitar partir del preconcepto que los derechos patrimoniales se distinguen en dos categorfas (derechos reales y de crédito). Asi, por la-diversidad del poder, no existen sdlo dos categorias, sino més, y que dentro de esta clasificaci6n, no encuentran sitio los derechos reales. Asi, si esta categoria existe realmente, viene de una clasificacién hecha desde otro punto de vista. En la propiedad el interés protegido no es realizable mediante el poder de exigir a otro un determinado comportamiento y, asf lo entendiéramos como un deber con sujeto pasivo universal, el interés no se realizarfa por es- ‘te hetho;’y la itiposicion del'debier seria manifestacion del deber geiérico ~ del "neminem laedere". Los derechos patrimoniales pueden ser, en cambio, clasificados segin Ja estructura del poder, en: a) Derechos de Disfrute: sea sobre cosa propia o ajena. b) Derechds de Obligacién. : c) Derechos de Garantia (sobre'cosa ajena). d) Derechos Potestativos. Luego contintia diciendo que el derecho real es producto de otra cla- sificaci6n distinta a la que se efectéa por la estructura del poder. Puede ver- se desde el puinto de vista que afecta la vinculaci6n y la pertenencia del poder del titular respecto a una cosa determinada. Esta clasificacién es diversa a la precedente. Asi, en los derechos. patrimoniales podemos distinguir aquellos en los que el poder es vinculado a una cosa determinada: la propiedad, el derecho de goce o el de crédito cuando un acreedor se enfrenta al propietario o poseedor de una cosa. Dentro de esta categoria se puede indi- vidualizar en otro tipo, donde la vinculacié6n del poder del titular es de tal ie176 Nee naturaleza, que el poder mismo se hace inherente a la cosa. En esa categoria se pueden identificar los derechos reales. Este poder inherente es 4 veces expresado plasticamente por la ley a propésito de las derechos "re aliena’. Esto adquiere en el Ambito procesal, derecho de persecucién "advesus homnes”, No debemos confundir el cardcter inherente del poder sobre la cosa con el cardcter inmediato. El primero se refiere a la estructura del poder, y el segundo a los vinculos del poder con la cosa. La hipoteca no atribuye un poder inmediato, pero sf inherentc a la cosa, El arrendamiento da un poder inmediato, pero no es inherente a la cosa en cuanto no es oponible a terceros adquirentes de buena fe. Adicionalmente, el derecho'réal se encuentra complicado por los problemas de publicidad y posesi6n. Siendo las categorfas de derechos reales y derechos de crédito fruto de dos clasificaciones, hechas desde dos puntos de vista completamente dis- Untos ¢ independientes, pueden haber éreas de tangencia. El usufructo es un derecho de disf mera valoracién) y un derecho real (segunda va- loracién) cuando el titulo de constitucién sea transcrito. La servidumbre ne- obligacion (primera valoracién) y un derecho real (en cuanto , pudiendo surgir el problema que se le apliquen, paralela- mente, las normas de obligaciones de no hacer y de derechos reales. * El anAlisis de Giorgiani resulta interesante. Es importante destacar la certera critica que plantea a la concepcién tradicional. El hecho de plantear distinciones superpuestas con puntos de tangencia, segiin nos refiramos ala estructura del poder del titular o ala inherencia que el derecho tiene con la cosa, resulta una vision clarificante. Se distingue la inmediatez de la inhe- Tencia, pues la segunda permite que, con independencia a las relaciones de hecho o de derecho en las que se.encuentre incluida la cosa, el titular de la relaci6n real puede satisfacer el interés econémico que tiene en el objeto de la relacion juridica. Pérez Lasala critica la teoria de la inherencia afirmando que, si bien es cierto que existe adherencia en el derecho real con la cosa, ésta solo aparece como exclusiva en los derechos reales cuando el titular es perturbado en su ejercicio, donde el sistema juridico lo dotard de acciones que pueden ser dirigidas contra el perturbador, quien quiera que éste sea ("erga omnes") 0 contra quien tenga la cosa en su poder (“jus persequendi). De ello no se puede derivar que exista adherencia durante el ejercicio pacifico, pues esta unién también se da en varios derechos creditorios (arrendamiento, co- 208nt eeeneeneenteaceeecennn, 77 modato, depésito). A fin de cuentas, esta caracteristica no aiiade nada a la faciiltad de persecucién y a la aponibilidad a terceros. _ En nuestra opinién, Giorgiani no logré librarse totalmente del prejuicio que él criticé ena teoria tradicional. Siguié, de una manera distinta, orientado por cl "a priori".de la existencia de dos categorias, aunque deriva. “das de clasificaciones distintas y paralelas. Siguié pensando en la necesidad que existan los derechos reales y las obligaciones, y lo que hizo fue también intentar explicar el "por qué" en las "cajas" se guardaba lo que se guardaba. No resuelve, pues, la oponibilidad que tienen determinados derechos personales, que a su vez pueden ser considerados.como derechos inherentes 2 la cosa: comodato, arrendamiento, depésito, opcién inscrita, embargo, etc. De un modo u otro, su posicién resulta sumamente interesante, por lo que es ineludible. estudiarla“cuando se analiza el' tema en cuestién, principalmente porque percibimos, tras su razonamiento, la importancia de la funcién que, como instituciones juridicas, estas relaciones jurfdicas desarro- lan en el sistema. 1.6.2. Ginossar y la teoria "propiedad" Hemos dado en llamar teorfa "propiedad’ a la desarrollada por Ginos- sar, destacado profesor de la Universidad Hebraica de Jerusalén, Para el desarrollo y exposici6n de la interesante tesis de este autor seguimos los tra- bajos,de Diez Picazo ©, Castén Tobeiias “ y, muy especialmente, Pérez La-. ~ galas? Ginnossar niega la existencia de los derechos reales. En materia de derechos patrimoniales no hay més que propiedades y créditos, siendo estos iltimos también casos de propiedad. Lo que conocemos como derecho real de propiedad no es otra cosa que la propiedad sobre bienes corporales. Los lamados derechos reales sobre cosa ajena no son otra cosa que una categoria especial del género crédito u obligacién, a la que se designa como obli- gacién real, en contraposicién con la obligacién genérica personal, Negén- dose Ja calidad de derecho real ala propiedad, y trasladando el resto de derechos reales al campo de las obligaciones, los derechos reales dejan de existir como categorfa. Ginossar se hace tres preguntas: a) iCémo es que el derecho de crédito, que se considera relativo, se duplica en una obligaci6n pasiva universal? 42. Pérez Lasala, op. cit, pp. 59-6]. 43. Diez Picazo, Luis: "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.” 2da. Ed, Editorial Teenos S.A. Madrid, 1983. T.. pp. 64-65. 44. Castén Tobefias, op. cit, Tl. V.L pp. 34-35. 45, Pérez Lasala, op. cit, pp. 113-122. ——- “YFb) iC6émo es que en el derecho real sobre cosa ajena, el propietario resulta obligado, ademés de a la obligacién pasiva universal, a una obliga- cién més estricta, que muchas veces es una prestaci6n activa? ©) iC6mo es que ciertas obligaciones puedan imponerse al propietario de un bien, de manera que se transmiten a todos los propietarios sucesivos, como en las obligaciones "proper rem"? Finalmente se pregunta cudl es, en cada caso, la mezcla de nociones contradictorias, de real y personal, de relativo y absoluto. Busca superar estas preguntas con una nueva clasificacién de derechos patrimoniales, En primer lugar, concluye en reconocer la existencia de una propiedad sobre créditos. Mientras el crédito es el anticipo de uaa prestaci6n fu- tura, un “yo lo tendré", o "ti lo hards” 0 "ta no lo hards’, la propiedad, ha- blando en el presente dird siempre, con respecto al bien, "yo lo tengo", "me pertenece’, "este bien es mio". Lo que en la propiedad pertenece al propietario es la cosa, al acreedor le pertenece el crédito. En el primer caso es un bien corporal, en el segundo un bien incorporal, un derecho. Son pues obje- tos diferentes. Nada impide que en ambos casos haya propiedad. El titular del crédito tiene las facultades constitutivas del derecho de propiedad, pueden ser gravados, , incluso, puede haber una posesién andloga a la de los peor ecrales = Sees Asf, la propiedad de los créditos explica la tesis de la doble relaci6n. Todo derecho de crédito se desprende en dos relaciones juridicas distintas y coexistentes, pero con sujetos pasivos diferentes, Asi se explica la obligacién pasivamente universal en los créditos. Esta es la respuesta que da a la primera pregunta. Respecto a los derechos reales sobre cosa ajena, los considera obligaciones reales, sacdndolas de Ia categoria de derechos reales. Sise da un bien en usufructo o en comodato, se pregunta dénde esté la diferencia, destacan- do que es equivocado decir que el usufructo da un derecho sobre la cosa, mientras el crédito da s6lo un derecho elativo a la cdsa: La diferencia debe encontrarse en el cardcter del compromiso: derecho personal es el que corresponde a una obligacién personal como el derecho real es el que corresponde a una obligacién real. La obligacién real no es simplemente un aspecto accidental del derecho real, ella es el derecho real mismo visto desde el lado pasivo. Es la cosa la que "debe", entendiéndose por cosa el dominio -actual del bien, por lo que la obligacién real.pasar4 a todos.Jos.adquirentes sucesivos. Asf responde a la tercera pregunta. Trasladados los derechos reales sobre cosa ajena al campo de las obligaciones, aparece también una doble relaci6n: un vinculo relativo entre el acreedor, titular del derecho, y el deudor, propietario del bien, obligado no s6lo con prestaciones relativas, sino positivas; y por otro lado, la obligacién 210 gs179 pasiva universal, que surge de aplicar la teorfa general de la ‘propiedad de los créditos". Asi contesta ala segunda pregunta. Esta concepcién de derecho real deja al margen la propiedad sobre cosas corporales, considerada tradicionalmente como el primero de los de. rechos reales. Este es radicalmente distinto a sus desmembramientos, no siendo el derecho de una persona sobre la cosa ajena, sino sobre su propia cosa. Todos los demis son relativos, mientras la propiedad permanece como un derecho absoluto. Asi plantea una nueva clasificacién de los.derechos patrimoniales; a) Propiedad de bienes corporales b) Propiedad de bienes incorporales =: Propiedad de derechos relativos a . + Derechos personales - Derechos reales — Derechos mixtos — Propiedad de derechos intelectuales Al comentar la posicién de Ginossar, Dabin seiala que el patrimonio se compone tnicamente de derechos absolutos, que son todos derechos de propiedad, extendiéndose su nocién a los créditos. Los bienes pertenecen a las personas en dos grandes grupos: corporales e incorporales. Estos iilti- ~-mos comprenden- derechos relativos. (derechos'de-obligacién) y-derechos absolutos (derechos intelectuales). Los de obligacién pueden ser, a'su vez, personales o reales, segin el deudor esté ligado personalmente o en razon de la cosa e, incluso, pueden ser reales y personales conjuntamente. Castén Tobefias critica esta teorfa, sefialando que el concepto de propiedad se reduce al de-titularidad 0 pertenencia. Ademés, en el caso de derecho real limitado, hay algo més que una obligaci6n exigible al titular me- diatamente designado por la posesi6n de-un bien, que es la posibilidad de obtener,’ de manera inmediata, las utilidades sin necesidad de intermedia- cién alguna. * : Por su lado, Pérez Lasala nos dice que la teorfa de Ginossar no da re- levancia juridica a la protecci6n de los derechos patrimoniales. Caracterizar el derecho por su oponibilidad resulta, a su juicio, insuficiente. Asi, al su- bestimar el aspecto proteccional no es de extrafiar que no vea diferencias importantes entre los derechos reales sobre cosa ajena y los derechos de crédito, que suponen contacto fisico con la cosa, ni que asimile el derecho real al de propiedad de los créditos. 46. Castén Tobenas, op. cit, loc cit. AWtbo Para Pérez Lasala el aspecto proteccional es trascendental para hacer la distinci6n, pues en él encontramos la “ultima ratio” de la misma. Prescin- dir de él.con la excusa de que no ataite al derecho en si, es privarlo de su parte mds esencial. El uso'del término "propiedad" por Ginossar no es més que un uso genérico, que absorve el sentido especifico del término mismo. Los rasgos comunes entre ambas instituciones no pueden enturbiar sus diferencias, en especial, la diversa proteccién concedida. Asimilar los derechos feales sobre cosa ajena a derechos de obligacién soslaya lo que de comin tienen con la propiedad: la proteccién real. La posicién de Ginossar no por novedosa debe deslumbrarnos. Si bien tiene el mérito de constituir un modelo original, de envidiable coherencia interna, desnaturaliza el rol funcional de las instituciones juridicas, en especial la propiedad, llevando a que toda relaci6n juridica sea, a fin de cuentas, una forma de ella. Por ello resulta plenamente justificable la critica que for. mula Castén Tobeiias y que citamos mAs arriba, en cuanto Ginossar confunde el concepto de propiedad con el de titularidad. Por otro lado, creemos que un problema central radica en la primera de las preguntas que se plantea, en cuanto a una supuesta oponibilidad universal del derecho de crédito, Sin embargo, y bajo riesgo de ser reiterativos, la perturbacién por un tercero del de de crédito no es f ~-menos_conlos alcances de cualquier relacion erga omnes’,.en.cuanto si al- guién me impide cumplir con mi prestaci6n, vulnera la libertad individual, Pero no la obligacién. En todo caso, lo que puede surgir es la concurrencia © conflicto entre relaciones obligatorias, pero estos problemas se resuelven sin necesidad de acudir aun supuesto cardcter de oponibilidad absoluta. En conclusién, la teoria propiedad” no logra explicarnos la funcién social de las distintas relaciones juridico patrimoniales, por lo que, dentro de nuestro marco teérico, resulta otra explicacién incompleta. 163, Teorfa de la situaci6n jurfdica Esta teoria es timidamente propuesta por Diez Picazo. Este autor no comparte la tesis dualista cldsica, pero ademas, al criticar a los monistas obligacionistas, nos dice que en el derecho real se puede hablar de sujeto Pasivo y sujeto activo, estableciendo un paralelismo con las relaciones obligatorias. En lugar de acreedor y deudor hablamos de titular y de sujeto gra- vado con un derecho real (y que en los derechos sobre cosa ajena resulta ‘sientdo’el tititlat). El asusito se complica frente al derecho de propiedad. Un sector de la doctrina ha tratado de concebirla como una relacién juridica, siendo el sujeto activo el propietario y cl sujeto pasivo el resto de la colecti. AT, Pérez Lasala, op. cit, loc cit, 212 o)181 vidad obligada con un deber de abstencién. Esta concepcién resultaria ficti- cia, pues dificilmente se puede hablar de una relacién jurfdica que ligue a uno con todos los demas. Por ello es preferible hablar, no de una relacién, sino de una situacin juridica, que a su vez puede dar origen a otras relaciones, Lo que hace esta pdsicién es negarle a la propiedad la calidad de relacin juridica, asemejndola, por ejemplo, al "status" de una determinada persona (por ejemplo mayoria de edad o el estado civil). Creemos que esta concepcién es equivocada. Cuando establecimos nuestro concepto de rela- cién juridica, destacamos la funcién relacional del Derecho como aquella que explicaba la raz6n de ser de todo sistema juridico. Asi, dentro de nuestro intento de definicién, cae perfectamente la ‘dea de propiedad, con la que ésta se constituye como una relacién juridica. Ea propiedad es una unidad de vinculacién entre sujetos de derecho, determinada normativamente, mediante la cual se establecen comportamientos orgdnicamente estructurados, con la finalidad de dotar a clertos intereses de tutela efectiva, logrando el desarrollo de las relaciones sociales sobre las que se construye, con la finalidad de alcanzar un modelo de sociedad prees- tablecido. Ademis, el problema que la complejidad de la propiedad plantea en cuanto a la determinacién del sujeto pasivo, puede ser salvado con la concepcién orgdnica de Ja relacién juridica (es decir la posibilidad de es- tructtrar relaciones dentro de otras, conformando relaciones complejas), y con a idea de elemento subjetivo complejo que pretende superar la concep- cidn tradicional de que s6lo ef individuo pucde ser entétidido como sujeto de una relacién juridica. La propiedad genera una relaci6n juridica compleja, al interior de la. cual.se desarrollan una serie de relaciones interconectadas, de manera que puedan cumplir finalidades sociales y econémicas especificas, en éspecial, la proteccién de un interés determinado. Frente a ello el concepto de sujeto trasciende la dimensi6n individual, para elevarse a una concepcién de su- pra-individualidad donde la titularidad pasiva le es atribuida a una categoria determinada por alguna caracteristica comin: (Gix’es cualquier sujeto de derecho distinto ay’, donde "y' es el sujeto activo). uisiéramos destacar, s6lo para evitar confusiones, que el concepto de situacién juridica difiere al que utilizamos nosotros y que definimos en el capitulo segundo del presente trabajo. Ast, situaci6n juridica es el "status" particular en el que alguien se encuentra dentro de una relacién juridica, pudiendo ser una situacién de poder o de-deber. Diez Picazo se refiere a un 48. Diez Picazo, op.concepto més amplio, contemplando un estado personal general, como la mayorfa de edad, la capacidad o incapacidad, el estado civil, ete. 1.6.4. La teorfa de Betti: atribucién vs. cooperacién Ya Cicu habfa indicado que el derecho real es la respuesta al problema del tener, mientras que el derecho personal era la respuesta al deber tener. El anilisis de la distincién reales-obligaciones que hace el italiano Betti parte de la critica a la posici6n de Cicu, sefialando que peca de insuficiente, puesto que en una f6rmula eliptica no aclara el aspecto social del problema, es decir, la conexién existente entre los sujetos de las relaciones como socialmente vinculados. °° Luego empieza a desarrollar su teoria, la cual ha tenido una especial influencia en distintos autores en los diltimos afios, Para Betti, el derecho real resuelve el problema de atribuci6n de bienes, mientras que la obligaciéa resuelve el problema de cooperacién o de reparacién en el caso de responsabilidad aquiliana. Pareceria no ser posible una confusiéa entre ambos te pos de relacién. Para quienes abstraen conceptualmente de manera excesi- va, considerando al derecho bajo la especie de norma de conducta, no re- ‘sulta una diferencia clara y neta, puesto que las normas de conducta pueden encontrarse en ambos tipos de derechos. Pero si consideramos que para la actuacién practica de las relaciones del derecho real, el titular no tiene en cuenta la prestaci6n ajena (positiva cooperacién de un tercero) mientras que en la relacién obligatoria la cooperaci6n, a través de la prestaci6n, esté al interior del propio concepto de obligacién, resulta evidente la diferencia de los problemas pr4cticos resueltes por estos dos derechos. En un caso se atribuyen bienes excluyendo correlativamente a los de- més, en el otro se resuelve un problema de.cooperacién en el supuesto de relaciones juridicas originadas en un contrato, 0 en compensar las conse- cuencias de un acto ilicito. Con esta diferencia se percibe, inmediatamente, el equivoco en que cae la concepcién abstracta que entiende el derecho real como un haz de obligaciones que afectan a la generalidad de los miembros de la comunidad. No menos viciada esté la teorfa que ve al derecho real como una situaci6n jurfdica previamente delimitada, que poseen su fin en sf _. amismas y que, a semejanza de los "status" de las personas, no tendrian suje- 49. Citados por Diez Picazo, op. cit, Tl. pp 65-66. Betti, op. cit, TL. pp 2-3. C 50. Betti, op. cit, loc cit. Q aC 214 v owt183 tos pasivos, negéndoles la calidad de relacién juridica, A pesar que son in- determinables "ad origine’, los sujetos pasivos no son tales “todos”, sino s6lo aquellos que pueden estar, de hecho, en contacto con la cosa. Similar posicién es la que tiene Ducci, quien nos dice que las relaciones juridico reales resuelyen el problema del tener, esto es, el problema de atribucién de bienes. Los derechos reales son limitados, estén establecidos siempre por ley que sefiala las facultades que confiere. Las relaciones personales, por el contrario, resuelven el problema de cooperacién 0 repara- cin, y tienen como antecedenteval derecho personal. El derecho personal s6lo puede hacerse efectivo por intermedio de la prestacién ajena. El derecho real tiene por objeto una apropiaci6n defendida de eventuales injeren- cias.o pérturbaciones de terceros. El objeto del derecho real no es un comportamiento propio o ajeno, sino la pertenencia de algo. El objeto del derecho personal es, precisamente, el comportamiento ajeno, siendo'la presta- cién del obligado la que conforma el contenido del derecho. El derecho real es el interés a tina utilidad (derechos reales de goce) o al interés de un valor (derechos reales de disposici6n). El derecho personal es el interés en una prestacién ajena. Por ello, en el derecho real, el interés del titular se realiza por actividad propia, sin requerir de intermediarios, Por el contrario, el derecho personal alude a la idea de *obligacién” que a la vez nos trae la idea de factor pasivo de la relacién. De todo esto se deriva que sea imposible determinar los derechos personales por ndmero. Los actos 0 abstenciones hu- manas capaces de ser objeto de la relacién juridica son infinitos. En cambio, ‘Jas faéiltades de" attibuci6n’ son perfectamente determinables; pudiéndose establecer el ntimero de derechos reales. En base a su propia posici6n, Betti va estableciendo una serie de diferencias entre ambas categorias que atafien a la estructura misma de la rela- cién juridica. Je En primer lugar, analiza el sujeto pasivo en ambos casos. Nos dice que, una vez perfilada la situaci6a de hecho entre una persona y el bien, como consecuencia de la exclusi6n en que se encuentran los terceros, surge la especifica obligacién de respeto, cuya violaciéa da lugar a la responsabilidad aquiliana. No son deberes de cooperaci6n los que surgea, sino deberes negativos de abstencién, de no perturbacién, Es sélo una obligaciéa negativa de respeto, en la que los deberes genéricos se concentran dada una situacin de hecho que haga posible la violacién. Para Betti, el énfasis absurdo en el "ius erga omnes" debe desaparecer. Un precepto de conducta no tiene Si. Ibid, TA. pp. 34. 52, Ducci Claro, Carles: “Derecho Civil. Parte General” 2a. Ed. Editorial Juridica de Chi- Ie, Santiago de chile, 1984. pp. 191-193. 215 oD % : &184 raz6n de ser donde no subsista, de hecho, la posibilidad de una linea de conducta diversa (violaci6n). Cuando analiza el contenido de ambos tipos de relaciones sefiala que, en el derecho de obligacién, es el interés en una prestaci6n ajena y que tiene por término de referencia una persona. En cambio, en derecho real, el inte- 1és es a la utilidad (derechos de goce) o a un valor (disposici6n) que tienen por término de referencia a una cosa. En el primero hay un intermediario para realizar el interés, en el segundo, el interés se realiza inmediatamente ©, en todo caso, por la actividad del titular mismo. La obligacién del sujeto pasivo es en la relaci6m jurfdica el "prius" y la correlativa expectativa del sujeto activo el "posterius”. Investigando la rela- ci6n juridica se percibe la diferencia entre el modo de constituirse la obliga- ciény el derecho real. En la obligacién el "prius logico” es el lado pasivo, el vinculo ajeno (del deudor); el correlativo poder del que tiene el derecho es siempre a "posterius". En el derecho real el "prius logico” es el lado activo, el poder del titular, la pertenencia: la correspondiente exclusin de los demas 1 "posterius’, la abligacién, el vinculo del deudor es la premisa del derecho del acreedor, en el derecho real la limitaci6n del sujeto pasivo es la consecuencia del derecho del titular, por lo que el contenido real no puede nunca, como tal, tener como objeto un comportamiento ‘ajeno, que sera, como mucho, condicién para la realizacion del intérés del titular, teniendo una funci6n secundaria. La posicién de Betti ha tenido una gran influencia en la doctrina moderna, en especial por introducir de leno el problema de la funcién social y econémica que desarrollan los distintos tipos de relaciones juridico-patrimoniales. Creemos que, sin embargo, cae en un error repetido en otras teorias criticas del dualismo tradicional, al seguir considerando, aprioristicamente, que existen dos categorias. Se mantienen las mismas dos "cajas” sin que-se discrimine lo distinto ni se retina lo parecido. Ast, en él caso de la seividu bre negativa, del usufructo o de la hipoteca, seré dificil entender la funcién social de dichas instituciones sin la necesidad que se dé una relacién de cooperacién con el propietario. De la misma manera, en un arrendamiento 0 en un comodato, existe la posibilidad de atribuirse el bien. En estricto poca diferencia encontraremos en el funcionamiento de un arrendamiento y el de un usufructo: en los das, habré.atribucién y cooperacion. Asimismo, el hecho que limite la oponibilidad del derecho real sélo a aquellos que estén en posibilidad de entrar en contacto con el bien, relativizando el cardcter 53. Betti op. cit, Til. pp. 4-5. $4. Ibid, TL. pp. 9-10. oY185 “erga omnes", es una posicion cuestionable, Si alguien en el extranjero pretende comprar un bien inscrito a nombre de alguien distinto del vendedor, a pesar que no estd en la posibilidad de tomar contacto fisico con él, se encuentra dentro del grado de oponibilidad del derecho real de propiedad. Dé un modo u otro, todos "cooperamos" en el buen funcionamiento del ejercicio de la propiedad por el titular. Debemos destacar que el mérito central de Betti (compartido por Ci- cu) es el de visualizar las diferencias que se establecen entre las relaciones juridico patrimoniales, ew funcién a los problémas concretos que éstas pretenden resolver. Sélo a partir de allf podremos entender cudles son las diferencias estructurales que éstas presentan. 1.6.5. Pérez Lasala y la teorfa dela protecciéa El argentino Pérez Lasala sostiene una teorfa' pragmatica, en funcién de la cual los derechos se clasifican de acuerdo a la proteccidn que un sistema juridico les concede. Asf nos dice: "Es necesario, ante todo, situar el problema dentro de sus verdaderos limites. La distincién (...) no pertenece al dominio de la filosofia juridica, pues ésta se limita a estudiar el derecho en su esencia, para distinguirlo fun- damentalmente de otros ordenamientos que reglan el obrar humano. Por eso, podemos afirmar que ontolégicamente no hay diferencias (...). La dis- tincién pertenece a la dogmatica juridica, y es ahi, ¢n el campo del derecho positivo, donde habremos de encontrar su sentido.” Como dijimos, su visién es eminentemente pragmética, Nos dice que en el Derecho Medieval, los derechos reales fueron ms fuertemente prote- - gidos al estar amparados por acciones reales, que los derechos personales. Es el mismo ériterio que informa la distinciéa en nuestros dfas. Hay derechos (reales) que por su naturaleza requieren una mejor proteccién, por un juego de intereses de orden piblico que rebasan a los privados. Aunque la distincién emane de los distintos mecanismos de proteccién contemplados, no se trata de una distinci6n procesal, pues las acciones tienen como causa los derechos que protegen, por lo que encuentra su significado en el derecho mismo. La.naturaleza propia del derecho que da origen a la diferencia no es rigida, porque las-circunstancias hist6ricas y los cambios naturales del tréfico jurfdico pueden darle a determinados derechos personales el cardcter de reales y viceversa. Asf sucedi6 en el Derecho Romano con la superfi- ci, originada en contratos de arrendamiento para edificar sobre un terreno un edificio, Siendo que estos contratos comenzaron a tomar importancia sO- cial, el pretor concedié el interdicto "superficiebus" al superficiario, ejerci- 5S. Pérez Lasala, op. cit, p. 15. CF amble contra cualquiera que lo perturbase en el disfrute del edificio. Asuntos similares sucedieron con la enfiteusis y la hipoteca. Hoy en dia podria soste- nerse que, siendo que el contrato de arrendamiento tiene una gran importancia social, puede ser vAlidamente transformado en derecho real. El derecho real se nos presenta como distinto al personal una vez que és violado y se ejerce la correspondiente accién para protegerlo. Las notas permanentes que encontramos en el derecho real, en las caracteristicas de las acciones que los protegen, son la oponibilidad "erga omnes" y en la energfa reiperse- cutoria, Pérez Lasala concluye definiendo derecho real y derecho personal: Derecho real es "el poder que una persona tiene sobre un bien, protegido por una accién real, oponible erga omnes y con facultad de persecu- sién’. Esta definici6n pone el acento en el aspecto proteccional que es el més importante. No alude al sujeto pasivo por no ser esencial y destierra la idea de inmediatez. Derecho personal es "el poder que tiene una persona para exigir el cumplimiento de una prestacién o sobre un bien, protegido por la acciéa personal, ejercible freate a un sujeto personalmente obligado". : fcrencia de los derechos de erédita, ef su ckios reales, st 0 éstd cbligado personalin salvo la excepcin de un arrendamiento. eto pasivo en fos d Opel La posicién del autor argentino es importante en cuanto vuelca Ia dis- tinci6n a un nivel prdctico, pero tiene varios problemas graves. Si definimos derecho real como aquel que est4 protegido por una acciéa real y el personal como el que est4 protegido por una accién personal, estamos cayendo en una tautologia. Es cierto que Pérez Lasala reconoce que la accién responde a circunstancias historico econémicas que caracterizan la funcién de cada tipo de reiacién jurfdica patrimonial, pero no establece cudles son y, por tanto, cual es la naturaleza del derecho en sf, limitandose, a sefalar que eso responde a factores muy variables. En estricto, cuando nos preguntamos qué diferencia la accién real de la personal, podremos contestar que la primera define una relacién juridico real y la segunda una relaci6n juridico personal, con lo que no hemos conseguido ningiin progreso. A fin de cuentas legamos a que es relaci6n real y es relacién personal aquellas que asf son definidas por la norma positiva, lo cual es cierto, aunque no orplica na- ‘da. Lo que sf consideramos importante, en la posicién de este autor, es el hecho de intentar sustraer la discusi6n de un plano meramente abstracto, 56, Ibid, pp. 34-37. $7, Ibid, pp. 86-87. 86 218187 para pasar a un andlisis a partir de la dogmética juridica, del sistema juridico en accién frente al caso concreto. Lo que sucede es que su anilisis termi- na concluyendo que la distincién radica en sus efectos (mayor o menor pro- tecci6n) y no en sus causas. Sin embargo, ni atin a este nivel, la distincin aparece tan clara. Sin perjuicio del mal uso del término "accién* (referido a un derecho piblico subjetivo absolutamente abstracio, por lo que no es su- ceplible de distincién alguna), en los sistemas procesales modernos no se Presentan los efectos reales o personales en la proteccién, como si sucedia enel Derecho Romano. Hoy nada diferencia el efecto de una "sentencia real" del de una "sentencia personal’. Ante una demanda reivindicatoria, por ejemplo, la senten- “gla que pueda pronunciarse s6lo es oponible a quien es parte en el procedimiento, y no a tercéros extrafios al mismo, En estricto, las pretendidas.categorias de "accién real" o “accién personal" son atin mds artificiales que la distincién entre relaciones juridico reales y juridico obligatorias. 1.6.6. Teorfa del tipo de ejecucién Esta teorfa se fundamenta en los distintos tipos de ejecucion que cada relaci6n juridica concede a su titular, Defendida por Ziebarth, esta posici6n sostienc que mientras las relaciones reales conceden una ejecucién especifica sobre un determinado bien, el cuales el objeto del derecho real, la obligacién tiene una ejecucién deno- minada equivalente, es decir que no se dirige sobre un bien én particular, sino sobre el patrimonio genérico del deudor, de manera que el acreedor al ejecutar no recibe necesariamente el bien que satisface su interés sino cualquier otro equivalente. Esta teorfa ha sido universalmente rechazada, Si se quiere ejecutar la obligacién de entregar una cosa determinada, la ejecucién seré especifica en base a un derecho de crédito, que es una relaci6n jur{dica obligatoria. La posicién de Ziebarth carece de toda base. AdemAs de cometer el error de pretender justificar una distincién por sus efectos, este "modelo" est4, adems, mal planteado, como ya hemos visto. 1.6.7. Teorfa de la iustitucién Finalmente, veremos una Giltima teorfa conocida como la teoria de la instituci6a, y que ha tenido muy poco acogida en la docirina. Por institucién debe entenderse todo organismo que tiene fines de vida y medios superiores, en poder y duracién, a aquellos individuos que lo 58. Giorgiani, op. cit, pp. 92-93.188 . componen. Ya que interesa a la sociedad y tiene una existencia propia, su organizacién excede al individuo humano (El Estado, las asociaciones). Es: te concepto se aplica a los derechos reales, en especial a la propicdad.cuya organizacién y:rbgimen juridico, al estar por encima de su titular, se sujcta al poder reglamentario del Estado que busca hacer respetar sus instituciones. Por el contrario los derechos personales quedan sometidos al libre ar- bitrio del titular, sujetos a su voluntad, constituyéndese no cn instrumentos de orden y uniformidad juridica, sino de diferenciacién individual. En los derechos reales prima la idea de subordinacign, cn los personales la de coordinacién de voluntades soberanas ¢ iguales. : Como podra apreciarse, esta tcoria es mas compleja de lo que esta breve expiicacién pucde ilustrarnos. Queremas destacar, sin embargo, que no compartimos su perspectiva de andlisis. En primer lugar, el uso del tér- mino “institucién’ se presta a confusion, sobre todo teniendo en cuenta cl concepto que seialamos en el capitulo segundo del presente trabajo, como la categorizacién de una serie de relaciones juridicas con caracteristicas comunes establecida por cl sistema normativo. En tal sentido, las relaciones obligacionales, y no s6lo las personales, pueden ser consideradas como ins- itucién. i Adicionalmente, queremos indicar que esta posicién miuesira una hidréddd iWeTaaéiGn a ‘bacralizar tos’ derechos reales, y, en especial, fa propiedad, sobre las demas relaciones juridicas. No dudamos que la propiedad resulta una instituci6n fundamental y que ha marcado de manera importante ei desarrollo del modelo occidental moderno de Derecho y de sociedad. Pero de ello no podemos derivar que trascienda de manera especial al propio individuo. Por lo menos no lo hace de una manera distinta de lo que lo podria hacer una compraveata, un arrendamiento un mutuo. Como toda relacién juridica, tiene como objetivo desarrollar la funcién relacional del erecho y, en tal Virtud, no tenemos por qué entender que en ella prima la idea de subordinacidn. Si bien esta teoria pretende explicar la distincién en hase a la funcién de las distintas relaciones, no compartimos el contenido que pretende dar-

Bullard, Las Relaciones Jurídico Reales y Jurídico Obligatorias

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