AULA 02 DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS — PARTE 02 Sumario Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Parte 02)... Questées Comentadas... Lista de Questées Gabarito. Old, amigos do Estratégia Concursos, tudo bem? Na aula anterior, nés demos inicio ao estudo dos direitos e deveres individuais e coletivos. Hoje, continuaremos a tratar desse tema que, como jé dissemos, & um dos mais cobrados em prova. Vocé ver que hé muitos detalhes a serem memorizados, por isso é importante resolver todos os exercicios da lista! Nao deixe, também, de assistir aos videos do professor Ricardo Vale, ja disponiveis na sua area do aluno! Depois de ler nosso material, resolver as questdes ¢ assistir aos videos, ndo tem como no gabaritar a prova! © Que tal comegarmos nossos estudos? Um grande abraco, Nadia e Ricardo Para tirar diividas e ter acesso a dicas e contetidos gratuitos, acesse nossas redes sociais: Facebook do Prof. Ricardo Vale: https://www.facebook.com/profricardovale Facebook da Prof®, Nadia Carolina: https ://www.facebook.com/nadia.c.santos.16?fref=ts www.estrategiaconcursos.com.br 1de 150 EFCanal do YouTube do Ricardo Vale: https://www.youtube.com/channel/UC32LIMyS96biplI715yzS9Q www.estrategiaconcursos.com.br 2de 150Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Parte 02) Nosso estudo comeca do ponto em que paramos na aula passada. Nela, haviamos estudado o art. 5°, inciso I até o art. 5°, inciso XXXI. XXXII - 0 Estado promovera, na forma da lei, a defesa do consumidor; Ao inserir esse inciso no rol de direitos fundamentais, o constituinte destacou a importancia do direito do consumidor para os cidadaos. Essa importancia fica ainda mais evidente quando se verifica que no art. 170, V, CF/88 a defesa do consumidor foi elevada a condig&io de principio da ordem econémica. © inciso XXXII é uma tipica norma de eficacia limitada, uma vez que é necesséria a edigéo de uma lei que determine a forma pela qual o Estado fara a defesa do consumidor. Essa lei ja existe: é 0 Cédigo de Defesa do Consumidor. Segundo o STF, as instituicées financeiras também s&o alcancadas pelo Cédigo de Defesa do Consumidor.' Além disso, o referido Cédigo € aplicavel aos casos de indenizacéo por danos morais e materiais por ma prestacao de servico em transporte aéreo.” XXXIIE - todos tém direito a receber dos 6rgaos publicos informagoes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serao prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindivel 4 sequranca da sociedade e do Estado; Essa norma traduz o direito a informacao que, combinado com o principio da publicidade, obriga a todos os érgdos é entidades da Administracao Publica, direta e indireta (incluindo empresas publicas e sociedades de economia mista), a dar conhecimento aos administrados da conduta interna de seus agentes. Com efeito, todos os cidadaos tém o direito de receber dos érgaos publicos informagdes de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral. O principio da publicidade evidencia-se, assim, na forma de uma obrigacio de transparéncia. Todavia, os érgdos ptiblicos nao precisam fornecer toda e qualquer informagao de que disponham. As informacées cujo sigilo seja imprescindivel a seguranca da sociedade e do Estado nao devem ser fornecidas. Também s80 imunes ao acesso as informagées pessoais, que esto protegidas pelo art. 5°, X, da CF/88 que dispde que “so invioldveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizacao pelo dano material ou moral decorrente de sua violacao". 1 STF, ADI n° 2.591/DF, Rel. Min. Cezar Peluso. DJe: 18.12.2009 ® STF, RE 575803-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, Dik www.estralA regulamentacao do art. 5°, inciso XXXII, é feita pela Lei n° 12.527/2011, a conhecida Lei de Acesso 4 Informacdo. £ ela que define o procedimento para a solicitacdo de informagées aos érgaos e entidades publicas, bem como 0s prazos e as formas pelas quais 0 acesso a informacéio sera franqueado aos interessados. Em 2008, antes mesmo da Lei de Acesso a Informac&o, 0 Municipio de Séo Paulo, buscando dar maior transparéncia publica, determinou a divulgagao na Internet da remuneracao de seus servidores. O caso foi levado ao STF, que entendeu que essas informagées (remunerac&o bruta, cargos, fungdes, érgéos de lotacdo) séo de interesse coletivo ou geral, expondo-se, portanto, 4 divulgacéio oficial. No entendimento da Corte, “ndo cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgagéo em causa dizem respeito a agentes publicos enquanto agentes publicos mesmos; ou, na linguagem da propria Constituicéo, agentes estatais agindo ‘nessa qualidade’ (§ 6° do art. 37).? No caso de lesdo ao direito a informacao, o remédio constitucional a ser usado pelo particular é 0 mandado de seguranga. Nao é 0 habeas data! Isso porque se busca garantir 0 acesso a informaies de interesse particular do requerente, ou de interesse coletivo ou geral, e ndo aquelas referentes & sua pessoa (que seria a hipétese de cabimento de habeas data). (TRF 5° Regido — 2015) Deve ser resguardado o nome do servidor pblico na publicitagdo dos dados referentes a sua remunerac&o, porquanto tal divulgacéo viola a protecao constitucional a intimidade. Hb siSicar Comentarios: A divulgacéo do nome e da remuneracéio dos servidores ptblicos é de interesse coletivo ou geral e, portanto, néo hé que se falar em violac&o da intimidade. Questo errada. TITULARES: PESSOAS FISICAS OU JURIDICAS, NACIONAIS OU ESTRANGEIRAS AMBITO DE PROTECAO: INFORMACOES DE INTERESSE PARTICULAR OU DE INTERESSE COLETIVO OU GERAL EXCECOES: INFORMACOES IMPRESCINDIVEIS A SEGURANGA DA SOCIEDADE OU DO ESTADO PROTEGIDO VIA MANDADO DE SEGURANCA ® STF, MS, 3.902 - AgR, Rel. Min. Ayres Britto. DJE de 03.10. 2011 \coneursos.com.br 4 de 150 INFORMACAO, i ° EB 5 & a www.estrategXXXIV — so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) 0 direito de petico aos Poderes Publicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtencéo de certidées em reparticées publicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situagdes de interesse pessoal; Esse dispositivo legal prevé, em sua alinea “a”, 0 direito de peticSo e, na alinea “b”, 0 direito 4 obtenc&o de certidées. Em ambos os casos, assegura-se 0 néo pagamento de taxas, por serem ambas as hipdéteses essenciais ao préprio exercicio da cidadania. Para facilitar a compreensdo, traduzirei em palavras simples 0 que é peticdo e 0 que é certidao. Peticgo é um pedido, uma reclamagéio ou um requerimento enderegado a uma autoridade publica. Trata-se de um instrumento de exercicio da cidadania, que permite a qualquer pessoa dirigir-se ao Poder Publico para reivindicar algum direito ou informagao. Por esse motivo, o impetrante (autor da peticao) pode fazer um pedido em favor de interésses préprios, coletivos, da sociedade como um todo, ou, até mesmo, de terceiros. Nao necesita de qualquer formalismo: apenas se exige que o pedido seja feito por documento escrito. Exemplo: um servidor plblico pode, por meio de peticéo, pedir remogo para outra localidade, para tratar de sua sade. Ja a certidao é um atestado ou um ato que da prova de um fato. Dentro da linguagem juridica, 6 uma c6pia auténtica feita por pessoa que tenha fé ptblica, de documento escrito registrado em um processo ou em um livro. Exemplo: certida’o de nascimento. E muito comum que as bancas examinadoras tentem confundir 0 candidato quanto as finalidades do direito de peticao € o direito de obter certidao. 1) O direito de peticao tem como finalidades a defesa de direitos e a defesa contra ilegalidade ou abuso de poder. xis i atento! |2) © direito a obtencdo de certidées tem como finalidades a defesa de direitos e o esclarecimento de situagées de interesse pessoal. Ele nao serve para esclarecimento de interesse de terceiros. Como se vé, ambos servem para a defesa de direitos. Entretanto, a peticdo também é usada contra ilegalidade www.estral‘ou abuso de poder, enquanto as certidées tem como segunda aplicagéo possivel o esclarecimento de situacées de interesse pessoal. © direito de peticéo é um remédio administrativo, que pode ter como destinatario qualquer érgaio ou autoridade do Poder Publico, de qualquer um dos trés poderes (Executivo, Legislativo e Judiciério) ou até mesmo do Ministério Publico. Todas as pessoas fisicas (brasileiros ou estrangeiros) e pessoas juridicas sdo legitimadas para peticionar administrativamente aos Poderes Publicos. Por ser um remédio administrativo, isto é, de natureza ndo-j icional, o direito de peticao é exercido independentemente de advogado. Em outras palavras, ndo é obrigatéria a representacdo por advogado para que alguém possa peticionar aos Poderes Ptiblicos. Nesse sentido, é importante deixar claro que o STF faz nitida distingéo entre o direito de peticionar e o direito de postular em juizo.* 0 direito de postular em juizo, ao contrario do direito de petic&o, necessita, para ser exercido, de representacSo por advogado, salvo em situagdes excepcionais (como é 0 caso do habeas corpus). Portanto, para o STF, ndo é possivel, com base no direito de peti¢ao, garantir a qualquer pessoa ajuizar ago, sem a presenca de advogado. Com efeito, 0 ajuizamento de ac&o esta no campo do “direito de postular em juizo”, o que exige advogado. Quando se exerce o direito de petic&o ou, ainda, quando se solicita uma certidio, hd uma garantia implicita a receber uma resposta (no caso de peticao) ou a obter a certiddo. Quando ha omissao do Poder PUblico (falta de resposta a peticéio ou negativa ilegal da certidao), o remédio constitucional adequado, a ser utilizado na via judicial, 6 o mandado de seguranca. Sobre o direito de certido, o STF jé se pronunciou da seguinte forma: "o direito a certidéo traduz prerrogativa juridica, de extrag&o constitucional, destinada a viabilizar, em favor do individuo ou de uma determinada ‘coletividade (como a dos segurados do sistema de previdéncia social), a defesa (individual ou coletiva) de direitos ou o esclarecimento de situagdes, de tal modo que a injusta recusa estatal em fornecer certidées, ndo obstante presentes os pressupostos legitimadores dessa pretenséo, autorizaré a utilizacéo de instrumentos processuais adequados, como 0 mandado de seguranca ou como a prépria ago civil publica, esta, nos casos em que se configurar a existéncia de direitos ou interesses de carater transindividual, como os * STF, Petiggo n° 762/BA AgR . Rel. Mi Sydney Sanches. Didtio da Justiga 08.04.1994 6 de 150direitos difusos, os direitos coletivos e os direitos individuais homogéneos”. As bancas examinadoras adoram dizer que o remédio constitucional destinado a proteger o direito de certiddo 60 habeas data. Isso esta errado! 0 remédio constitucional qué protege 0 direito de certidao € 0 mandado de seyuranca. O habeas data é utilizado, como estudaremos mais @ frente, quando no se tem acesso a informacdes pessoais do impetrante ou quando se deseja retificd-las. PRESTE Quando alguém solicita uma certidao, j tem acesso as informagées; 0 que quer é apenas receber um documento formal do Poder Publico que ateste a veracidade das informagdes. Portanto, é incabivel o habeas data. (PC 7 GO — 2015) Todos tém direito a obter certidées em repartigées pUblicas para esclarecimento de situacées de interesse pessoal, mediante pagamento de taxa. Comentarios: O direito @ obtenc&io de certidées para defesa de direitos e esclarecimento de situacdes de interesse pessoal independe do pagamento de taxas. Questo errada. XXXV ~ a lel nao excluiré da apreciagéo do Poder Judiciario lesdo ou ameaca 2 direito; No Brasil, adota-se o sistema inglés de jurisdicéio, que € 0 sistema de jurisdigfo una. Nesse modelo, somente o Poder Judicidrio pode dizer o Direito de forma definitiva, isto ¢, somente as decisées do Judiciario fazem coisa julgada material. Contrapondo-se a esse modelo, esté o sistema francés de jurisdicao (contencioso administrativo), no qual tanto a Administrag&io quanto o Judiciario podem julgar com carater definitivo. O art. XXXV, ao dizer que “a lei n&o excluiré da apreciagéo do Poder Judiciério les&o ou ameaca a direito”, ilustra muito bem a adocdo do sistema inglés pelo °RE STF 472.489/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 13.11.2007. www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 150Brasil. Trata-se do prince dade de jurisdigao, segundo o qual somente o Poder Judicidrio podera decidir uma lide em definitivo. E claro que isso nado impede que o particular recorra administrativamente ao ter um direito seu violado: ele podera fazé-lo, inclusive apresentando recursos administrativos, se for o caso, Entretanto, todas as decisées administrativas esto sujeitas a controle judicial, mesmo aquelas das quais n&o caiba recurso administrativo. Cabe destacar que qualquer litigio, estejam eles concluides ou pendentes de solug&o na esfera administrativa, podem ser levados ao Poder Judiciério. No Ultimo caso (pendéncia de solucdéo administrativa), a deciséo administrativa restaré prejudicada. O processo administrativo, consequentemente, seré arquivado sem decisao de mérito. Em razdo do principio da inafastabilidade de jurisdicio, também denominado de principio da universalidade de jurisdicéo, nado existe no Brasil, como regra geral, a “jurisdigdo condicionada” ou “instncia administr: de curso forcado”. Isso quer dizer que 0 acesso ao Poder Judicidrio independe de processo administrativo prévio referente 4 mesma questao. O direito de agéo nao esta condicionado a existéncia de procedimento administrativo anterior; uma vez que seu direito foi violado, o particular pode recorrer diretamente ao Poder Judiciario. Hé, todavia, algumas excecdes, nas quais se exige o prévio esgotamento da via administrativa para que, s6 entdo, o Poder Judicidrio seja acionado. Sao elas: a) habeas data: um requisito para que seja ajuizado o habeas data é a negativa ou omissdo da Administracéo Publica em relacdo a pedido administrative de acesso a informacées pessoais ou de retificagdo de dados. b) controvérsias desportivas: 0 art. 217, § 1° , da CF/88, determina que “o Poder Judiciério sé admitiré agées relativas & disciplina e as competicées desportivas apés esgotarem-se as insténcias da justica desportiva, regulada em lei.” c) reclamacdo contra o descumprimento de Samula Vinculante pela Administragao Publica: o art. 79, § 1°, da Lei n° 11.417/2006, dispde que “contra omissdo ou ato da administragéo publica, 0 uso da reclamagéo sé seré admitido apés esgotamento das vias administrativas”. A reclamago é aco utilizada para levar ao STF caso de descumprimento de enunciado de Stimula Vinculante (art. 103-A, §3°). Segundo o STF, a reclamacio esta situada no ambito do direito de petic&o (e nao no direito de agao); portanto, entende-se que sua 8 de 150 www.estral| natureza juridica néo é a de um recurso, de uma acéo e nem de um incidente processual. ° O STF jé teve a oportunidade de se manifestar, em um caso concreto, sobre a inexisténcia de “jurisdig&o condicionada” no Brasil, tendo concluido que “ndo hd previs&0 constitucional de esgotamento da via administrativa como condic&o da aco que objetiva o reconhecimento de direito previdenciério”. ” O art. 5°, XXXV, da CF/88, representa verdadeira garantia de acesso ao Poder Judicidrio, sendo um fundamento importante do Estado Democratico de Direito. Todavia, por mais relevante que seja, ndo se trata de uma garantia absoluta: o direito de acesso ao Poder Judiciario deve ser exercido, pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais que regem a matéria, no constituindo-se negativa de prestacdo jurisdicional e cerceamento de defesa a inadmiss&o de recursos quando néo observados os procedimentos estatuidos na normas instrumentais.® Com efeito, o art. 5°, inciso XXXV ndo obsta que o legislador estipule regras para o ingresso do pleito na esfera jurisdicional, desde que obedecidos os principios da razoabilidade e da proporcionalidade. Quando este fixa formas, prazos e condig6es razoaveis, nao ofende a Inafastabilidade da Jurisdicao. Destaque-se que o principio da inafastabilidade de jurisdiggo ndo assegura a gratuidade universal no acesso aos tribunais, mas sim a garantia de que 0 Judicidrio se prestaré a defesa de todo e qualquer direito, ainda que contra os poderes ptiblicos, independentemente das capacidades econémicas das partes. E claro que se o valor da taxa judicidria for muito elevado, isso podera representar verdadeiro obstdculo ao direito de agéo. Nesse sentido, entende o STF que viola a garantia constitucional de acesso a jurisdicdo a taxa judiciaria calculada sem limite sobre o valor da causa (Sumula STF n® 667). Com efeito, hé que existir uma equivaléncia entre o valor da taxa judicidria e 0 custo da prestac3o jurisdicional; uma taxa judicidria calculada sobre 0 valor da causa pode resultar em valores muito elevados, na hipétese de o valor da causa ser alto. Por isso, € razoavel que a taxa judiciaria tenha um limite; assim, causas de valor muito elevado nao resultaréo em taxas judicidrias desproporcionais ao custo da prestacao jurisdicional. A garantia de acesso ao Poder Judicidrio é, como dissemos, um instrumento importante para a efetivacéio do Estado democratico de direito. Dessa forma, 0 direito de aco n&o pode ser obstaculizado de maneira desarrazoada. Seguindo essa linha de raciocinio, 0 STF considerou que “é inconstitucional a exigéncia de depésito prévio como requisito de admissibilidade de aco judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito © STF, ADI n® 2.212/CE. Rel. Min, Ellen Gracie. DJ. 14.11.2003 7 STF, RE 549.238, AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 05.06.2009. * STF, Ag.Rg. n® 152.676/PR. Rel. Min. Mauricio Corréa. DJ 03.11.1995, www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 150tributario”.” (Sumula Vinculante n® 28). Segundo a Corte, a necessidade do depésito prévio limitaria o préprio acesso a primeira instncia, podendo, em muitos casos, inviabilizar o direito de aco. Outro ponto importante, relacionado a garantia de acesso ao Poder Judiciario, é sobre o duplo grau de jurisdicao. Elucidando o conceito, explica-se que 0 duplo grau de jurisdicdio é um reexame da matéria decidida em juizo, ou seja, trata-se de uma nova apreciacéio jurisdicional (reexame) por um orgéio diverso e de hierarquia superior aquele que decidiu em primeira instancia. Segundo o STF, o duplo grau de jurisdicéo néo consubstancia principio nem garantia constitucional, uma vez que sdo varias as previsées, na prépria Lei Fundamental, do julgamento em instancia Unica ordindria.'? Em outras palavras, a Constituicio Federal de 1988 nao estabelece obrigatoriedade de duplo grau de jurisdicao. E de se ressaltar, todavia, que o duplo grau de jurisdicéo é principio previsto na Convengao Americana de Direitos Humanos, que é um tratado de direitos humanos ‘com hierarquia supralegal regularmente internalizado no ordenamento juridico brasileiro." Assim, parece-nos que a interpretacéo mais adequada é a de que, embora o duplo grau de jurisdicéo exista no ordenamento juridico brasileiro (em razéo da incorporaco ao direito doméstico da Convengéo Americana de Direitos Humanos), ndo se trata de um principio absoluto, eis que a Constituigéo estabelece varias excecées a ele.'” Nesse sentido, ndo cabe recurso da deciséo do Senado que julga o Presidente da Republica por crime de responsabilidade; ou, ainda, é irrecorrivel a decisio do STF que julga o Presidente e os parlamentares nas infracdes penais comuns. XXXVI - a lei nao prejudicara o direito adquirido, o ato juridico perfeito ea coisa julgada; O direito adquirido, 0 ato juridico perfeito e a coisa julgada séo institutos que surgiram como instrumentos de seguranca juridica, impedindo que as leis retroagissem para prejudicar situagdes juridicas consolidadas. Eles representa, portanto, a garantia da irretroatividade das leis, que, todavia, nao é absoluta. * SGmula Vinculante n° 28: E inconstitucional a exigéncia de depésito prévio como requisito de admissibilidade de acdo judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributario. *° RHC 79785 RJ; AgRg em Ag! 209.954-1/SP, 04.12.1998. * 0 art. 89, n° 2, alinea h, da Convencao Americana de Direitos Humanos dispée que toda pessoa tem “o direito de recorrer da sentenca para juiz ou tribunal superior”. © STF, 28 Turma, Al 601832 AgR/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Dle 02.04.2009. www.estrategiaconcursos.com.br 10O Estado nao é impedido de criar leis retroativas; estas serao permitidas, mas apenas se beneficiarem os individuos, impondo-lhes situagdo mais favoravel do que a que existia sob a vigéncia da lei anterior. Segundo o STF, “o principio insculpido no inciso XXXVI do art. 5° da Constituigé0 néo impede a edigéo, pelo Estado, de norma retroativa (lei ou decreto), em beneficio do particular”. 3 A Sumula STF n° 654 dispde o seguinte: “A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5°, XXXVI, da Constituigéo da Republica, nao é invocdvel pela entidade estatal que a tenha editado.” Vamos as explicagdes... Suponha que a Unido tenha editado uma lei retroativa concedendo um tratamento mais i favoravel aos servidores ptiblicos do que o estabelecido pela INDO lei anterior. Por ser benigna, a lei retroativa pode, sim, ser jais fundo | aplicada mesmo face ao direito adquirido. Agora vem a pergunta: poderé a Unido (que editou a lei retroativa) se arrepender do beneficio que concedeu aos seus servidores e alegar em juizo que a lei ndo é aplicével em razdo do principio da irretroatividade das leis? N&o poderd, pois a garantia da irretroatividade da lei nao é invocavel pela entidade estatal que a tenha editado. Vamos, agora, entender os conceitos de direito adquirido, ato juridico perfeito e coisa julgada. a) Direito adquirido é aquele que ja se incorporou ao patriménio do particular, uma vez que ja foram cumpridos todos os requisitos aquisitivos exigidos pela lei ent&o vigente. E 0 que ocorre se vocé cumprir todos os requisitos para se aposentar sob a vigéncia de uma lei X. Depois de cumpridas as condicées de aposentadoria, mesmo que seja criada lei Y com requisitos mais gravosos, vocé tera direito adquirido a se aposentar. © direito adquirido difere da “expectativa de direito”, que néo & alcangada pela protegdo do art. 5°, inciso XXXVI. Suponha que a lei atual, ao dispor sobre os requisitos para aposentadoria, Ihe garanta o direito de se aposentar daqui a 5 anos. Hoje, vocé ainda ndo cumpre os requisitos necessdrios para se aposentar; no entanto, daqui a 5 anos os teré todos reunidos. Caso amanha seja editada uma nova lei, que imponha requisitos mais dificeis para a aposentadoria, fazendo com que © STF, 30 Turma, RExtr, n° 184.099/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti www.estral RTI 165/327. aconcursos.com.br 1dvocé s6 possa se aposentar daqui a 10 anos, ela nao estara ferindo seu direito. Veja: vocé ainda néo tinha direito adquirido a aposentadoria (ainda nao havia cumprido os requisitos necessérios para tanto), mas mera expectativa de direito. b) Ato juridico perfeito é aquele que retine todos os elementos constitutivos exigidos pela lei “4; é 0 ato jé consumado pela lei vigente ao tempo em que se efetuou.’? Tome-se como exemplo um contrato celebrado hoje, na vigéncia de uma lei X. ) Coisa julgada compreende a decisdo judicial da qual no cabe mais recurso. E importante destacar que, no art. 5°, inciso XXXV, 0 vocdbulo “lei” esta empregado em seus sentidos formal (fruto do Poder Legislativo) e material (qualquer norma juridica). Portanto, inclui emendas constitucionais, leis ordindrias, leis complementares, resolugdes, decretos legislativos e vérias outras modalidades normativas. Nesse sentido, tem-se o entendimento do STF de que a vedag&o constante do inciso XXXVI se refere ao direito/lei, compreendendo qualquer ato da ordem normativa constante do art. 59 da Constituicao. Também é importante ressaltar que, segundo o STF, © principio do direito adquirido se aplica a todo e qualquer ato normativo infraconstitucional, sem qualquer distingao entre lei de direito puiblico ou de direito privado, ou entre lei de ordem publica e lei dispositiva. '” Ha, todavia, certas situagdes nas quais nao cabe invocar direito adquirido. Assim, no existe direito adquirido frente a: a) Normas constitucionais originarias. As normas que “nasceram” com a CF/88 podem revogar qualquer direito anterior, até mesmo o direito adquirido. b) Mudanga do padréo da moeda. €) Criag&o ou aumento de tributos. d) Mudanca de regime estatutario. * MORAES, Alexandre de. Constituicéo do Brasil Interpretada e Legislacao Constitucional, 92 edicdo. Séo Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 241. * Cf. art. 69, §1°, da LINDB. “STF, ADI 3.105-8/DF, 18.08.2004. “RE 204967 RS, DJ 14-03-1997. Id www.estralXXXVIT - no haverd juizo ou tribunal de excecao; LIII - ninguém seré processado nem sentenciado sendo pela autoridade competente; Contrariando um pouco a ordem em que est&o dispostos na Constituic&o, analisaremos esses dois incisos em conjunto. Isso porque ambos traduzem o principio do “juizo natural” ou do “juiz natural”. Esse postulado garante ao individuo que suas agdes no Poder Judicidrio serdio apreciadas por um juiz imparcial, o que é uma garantia indispensdvel a administracéio da Justiga em um Estado democratico de direito. O principio do juiz natural impede a criagdo de juizos de exceco ou “ad hoc", criados de maneira arbitréria, apés 0 acontecimento de um fato. Na histéria da humanidade, podemos apontar como exemplos de tribunais de excecdo 0 Tribunal de Nuremberg e o Tribunal de Téquio, instituidos apés a Segunda Guerra Mundial; esses tribunais foram criados pelos “vencedores” (da guerra) para julgar os “vencidos” e, por isso, so téo duramente criticados. O principio do juiz natural deve ser interpretado de forma ampla. Ele ndo deve ser encarado apenas como uma vedacdo A criacéo de Tribunais ou juizos de excecdo; além disso, decorre desse principio a obrigacdo de respeito absoluto as regras objetivas de determinacdo de competéncia, para que n&o seja afetada a independéncia e a imparcialidade do érgdo julgador.® Todos os juizes e orgdos julgadores, em consequéncia, tem sua competéncia prevista constitucionalmente, de modo a assegurar a seguranca juridica. E importante que vocé saiba que o STF entende que esse principio nado se limita aos érgaos e juizes do Poder Judicidrio. Segundo o Pretério Excelso, ele alcanga, também, os demais julgadores previstos pela ** MORAES, Alexandre de. Constituicée do Brasil Interpretada e Legislacao Constitucional, 92 edicdo. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 245 - 246. www.estrategiaconcursos.com.br BaConstituig&o, como o Senado Federal, por exemplo. Além disso, por sua natureza, o principio do juiz natural alcanca a todos: brasileiros e estrangeiros, pessoas fisicas e pessoas juridicas. Em um Estado democratico de direito, todos tém, afinal, o direito a um julgamento imparcial, neutro. XXXVIII - é reconhecida a instituigao do juri, com a organizagao que Ihe der 2 lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votagées; ¢) a soberania dos veredictos; d) a competéncia para 0 julgamento dos crimes dolosos contra a vida; Esse inciso deve ser memorizado. Geralmente € cobrado em sua literalidade! Decore cada uma dessas “alineas”! 0 tribunal do juri é um tribunal popular, composto por um juiz togado, que 0 preside, e vinte e cinco jurados, escolhidos dentre cidad&os do Municipio (Lei n® 11,689/08) e entre todas as classes sociais. Segundo a doutrina, é visto como uma prerrogativa do cidad&o, que deveré ser julgado pelos seus semelhantes.'? 0 tribunal do juri possui competéncia para julgamento de crimes dolosos contra a vida. Crime doloso é aquele em que o agente (quem pratica o crime) prevé o resultado lesivo de sua conduta e, mesmo assim, pratica a acdo, produzindo o resultado. Exemplo: o marido descobre que a mulher o esta traindo e, intencionalmente, atira nela e no amante, causando a morte dos dois. Trata-se de homicidio doloso, que é, sem duivida, um crime doloso contra a vida; 0 julgamento serd, portanto, da competéncia do tribunal do juri. Sobre a competéncia do tribunal do juri, destacamos, a seguir algumas jurisprudéncias que podem ser cobradas em prova: 1) A competéncia constitucional do Tribunal do Jari (art. 59, XXXVIII) ndo pode ser afastada por lei estadual, nem usurpada por vara criminal especializada, sendo ry vedada, ainda, a alterac&o da forma de sua composic3o, INDO que deve ser definida em lei nacional. 7° ais fundo No caso, 0 STF apreciou lei estadual que criava vara especializada para processar e julgar crimes praticados por organizag6es criminosas. Essa vara especializada julgaria * MORAES, Alexandre de. Constituicio do Brasil Interpretada e Legislacao Constitucional, 9% edi¢ao. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 249-254. °° STF, ADI n° 4414/AL, Rel. Min. Luiz Fux, Deciséo 31.05.2012inclusive, os crimes dolosos contra a vida, Dessa forma, por invadir a competéncia do tribunal do jari, foi considerada inconstitucional. 2) A competéncia para o processo ¢ julgamento de latrocinio é do juiz singular, e n&o do Tribunal do Juri (Stimula STF n° 603). O latrocinio é um crime complexo, no qual est&o presentes duas condutas: 0 roubo e o homicidio. Em outras palavras, 0 latrocinio € um roubo qualificado pela morte da vitima. E considerado pela doutrina como um “crime contra o patriménio” (€ no como “crime contra a vida"), ficando, por isso, afastada a competéncia do tribunal do juri. A competéncia do tribunal do juri para julgar os crimes dolosos contra a vida ndo é absoluta. Isso porque nao alcanca os detentores de foro especial por prerrogativa de func&o previsto na Constituic&o Federal. E 0 caso, por exemplo, do Presidente da Reptiblica e dos membros do Congresso Nacional, que serdo julgados pelo STF quando praticarem crimes comuns, ainda que dolosos contra a vida. Em outras palavras, o foro por prerrogativa de fung&o prevalece sobre a competéncia do tribunal do juri, desde que esse foro especial decorra diretamente da Constituicéio Federal. A pergunta que se faz diante dessa ultima afirmacdo 6 a seguinte: e quando o foro especial ndo decorrer de previsio da Constituigéo Federal, mas sim da Constituic&o Estadual? Para responder a esse questionamento, o STF editou a Stimula Vinculante n° 45, que assim dispde: “A competéncia constitucional do Tribunal do Jiri prevalece sobre o foro por prerrogativa de fungao estabelecido exclusivamente pela Constituic&o estadual”. Jé decidiu o STF, com base nesse entendimento, que procuradores estaduais e defensores publicos estaduais que possuam foro por prerrogativa de fung&o derivado de Constituicéo Estadual serao julgados pelo tribunal do juri se cometerem crimes dolosos contra a vida. Isso se explica pelo fato de que a competéncia do tribunal do juri prevaleceré sobre foro por prerrogativa de funcao estabelecido exclusivamente pela Constituicdéo Estadual (como € 0 caso dos defensores puiblicos e procuradores ptblicos estaduais). O mesmo se aplica a vereadores que, caso cometam crimes dolosos contra a vida, sero julgados pelo tribunal do juri. ”* ° STF, HC n° 80.477/PI, Rel. Min. Néri da Silveira. Deciséo 31.10.2000 www.estral neursos.com.br 154| ‘A Constituigéo Federal estabelece, ainda, trés importantes principios para o tribunal do juri: i) a plenitude de defesa. a soberania dos veredictos; e 0 sigilo das votacdes. A plenitude de defesa é uma variante do principio da ampla defesa e do contraditério (art. 5°, LV), que permite ao acusado apresentar defesa contra aquilo que Ihe é imputado. Sua concretizacéio pressupSe que os argumentos do réu tenham a mesma importancia, no julgamento, que os do autor. Em consequéncia, nao devem existir prioridades na relag3o processual e deve o réu ter a possibilidade de usar todos os instrumentos processuais na sua defesa. Também decorre da plenitude de defesa 0 fato de que os jurados sdo das diferentes classes sociais. Segundo o STF, “implica prejuizo 4 defesa a manuteng&o do réu algemado na sesso de julgamento do Tribunal do Juri, resultando 0 fato na insubsisténcia do veredicto condenatério".”? No que se refere 4 soberania dos veredictos, também assegurada ao tribunal do juri pela Carta Magna, destaca-se que esta tem a finalidade de evitar que a deciséo dos jurados seja modificada ou suprimida por deciséo judicial. Entretanto, nao se trata de um principio absoluto, sendo possivel a sua relativizag&o. A soberania dos veredictos no confere ao tribunal do juri © exercicio de um poder incontrastavel e ilimitado. ”° E possivel, sim, que existam recursos das decisées do tribunal do juri; nesse sentido, é possivel haver a reviséo criminal ou mesmo o retorno dos autos ao juri, para novo julgamento.”* Segundo o STF, a soberania dos veredictos do tribunal do juri n&o exclui a recortibilidade de suas decisdes, quando manifestamente contrarias a prova dos autos.” Assim, nesse caso, seré cabivel apelacao contra decides do tribunal do juri. Por fim, cabe destacar que o STF entende que a competéncia do Tribunal do Juri, fixada no art. 5°, XXXVIII, “d”, da CF/88, quanto ao julgamento de crimes dolosos contra a vida é passivel de ampliacao pelo legislador ordinario.”* Isso significa que pode a lei determinar o julgamento de outros crimes pelo tribunal do juri. (MPE-RS — 2014) Lei ordinaria que amplie a competéncia do Tribunal do Juri néo ofende o art. 5°, XXXVIII, letra “d”, nem a cldusula pétrea do § 4° do art. 60, ambos da Constituicéo Federal. ar! ® STF, HC n° 91.952, Rel. Min. Marco Aurélio. Decisdo 19.12.2008. ® STF, HC n° 70.193-1/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 06.11.2006. * STF, HC 70.742-4/ RJ, Rel. Min. Carlos Velloso. DJ 30.06.2000. * STF, HC 70.742-4/ RJ, Rel. Min. Carlos Velloso. DJ 30.06.2000. “HC 101542 SP, DJe-096, 28-05-2010, www.estral aconeursos.com.br 164Comentarios: Segundo o STF, possivel que lei ordinéria amplie a competéncia do tribunal do juri, ou seja, ndo hé qualquer ofensa a CF/88, Questao correta. XXXIX — no ha crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominacéo legal; © art. 5°, inciso XXXIX, da CF/88, estabelece um importante principio constitucional do direito penal: o principio da legalidade. Segundo o Prof. Cezar Roberto Bitencourt, “pelo principio da legalidade, a elaboracéo de normas incriminadoras & fungao exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma penalidade criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorréncia deste fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-Ihe a san¢&o correspondente”. O principio da legalidade se desdobra em dois outros principios: o principio da reserva legal eo principio da anterioridade da lei penal. O principio da reserva legal determina que somente lei em sentido estrito (lei formal, editada pelo Poder Legislativo) podera definir crime e cominar penas. Nem mesmo medida provis6ria podera definir um crime e cominar penas, eis que essa espécie normativa nao pode tratar de direito penal (art.62, § 1°, I, “b”). A exigéncia de que lei formal defina o que é crime e comine suas penas traz a garantia de se considerarem crime condutas aceitas pela sociedade como tais e de que essas condutas sejam punidas da maneira considerada justa por ela. Com isso, quem define o que é crime e as respectivas penas é 0 povo, por meio de seus representantes no Poder Legislativo. Ja pensou se, por exemplo, o Presidente da Reptiblica pudesse definir 0 que é crime por medida proviséria? Ou até mesmo dobrar a pena de determinado ito por tal ato normativo? Teriamos uma ditadura, néo? E por isso que o inciso XXXIX do art. 5° da CF/88 é tdo importante! ‘As normas penais em branco sdo aquelas que tipificam a conduta criminosa, mas que dependem de complementac&o em outra norma. Um exemplo de norma penal em branco é o crime de contrabando, que consiste em “importar ou exportar mercadoria proibida” (art. 334-A, Cédigo Penal) www.estral neursos.com.br Wd‘A definigéo do crime de contrabando depende de uma complementacaio, uma vez que o Cédigo Penal nao define quais séo as mercadorias proibidas. E a legislagdo extrapenal que o fara. Assim, o crime de contrabando é uma norma penal em branco. Para o estudo do Direito Constitucional, interessa-nos saber que a doutrina majoritaria considera que as normas penais em branco n&o violam o principio da reserva legal. © principio da anterioridade da lei penal, por sua vez, exige que a lei esteja em vigor no momento da pratica da infracdo para que o crime exista. Em outras palavras, exige-se lei anterior para que uma conduta possa ser considerada como crime. Esse principio confere seguranca juridica as relagées sociais, ao determinar que um fato sé seré considerado crime se for cometido apés a entrada em vigor da lei incriminadora. Quer um exemplo? Se amanha for editada uma lei que considere crime beijar 0 namorado (ou namorada) no cinema, nenhum de nés sera preso. Sé poderd ser considerado culpado quem 0 fizer apés a entrada em vigor da lei. Aproveitemos, entéo, a liberdade de namorar, antes que tal lei seja editada! Mas n&o agora, é hora de estudar Direito Constitucional...© Do principio da anterioridade da lei penal, deriva a irretroatividade da lei penal, que est previsto no art. 5°, XL, que estudaremos a seguir. XL -a lei penal nao retroagira, salvo para beneficiar o réu; Retroagir significa “voltar para tras”, “atingir 0 passado”. Portanto, diz-se que retroatividade é a capacidade de atingir atos pretéritos; por sua vez, irretroatividade é a impossibilidade de atingi-los. E comum, também, em textos juridicos, encontrarmos as expresses “ex tunc” e “ex nunc”. “Ex tunc” é aquilo que tem retroatividade; “ex nunc” é 0 que é irretroativo. Lembre-se de que quando vocé diz que “NUNCa” mais fara alguma coisa, esse desejo sé valerd daquele instante para frente, nao é mesmo? Sinal de que fez algo no passado de que se arrepende, mas que nao pode mudar. J o T de TUNC pode fazé-lo lembrar de uma maquina do TEMPO, atingindo tudo o que ficou para TRAS... www.estral rs0s.com.br 184EX TUNC = MAQUINA DO TEMPO, ATINGE O QUE FICOU PARA TRAS EX NUNC = NUNCA MAIS, A PARTIR DE AGORA Depois dessa “viagem”, voltemos ao inciso XL. Ele traz o principio da irretroatividade da lei penal, que, conforme jé comentamos, deriva do principio da anterioridade da lei penal. Uma conduta somente seré caracterizada como crime se, no momento da sua ocorréncia, ja existia lei em vigor que a definia como tal. Portanto, em regra, a lei penal no atinge o passado. Imagine que hoje vocé beba uma garrafa de vodka no bar, conduta licita e nao tipificada como crime. No entanto, daqui a uma semana, é€ editada uma nova lei que estabelece que “beber vodka” sera considerado crime. Pergunta-se: vocé podera ser penalizado por essa conduta? E claro que ndo, uma vez que a lei penal, em regra, ndo atinge fatos pretéritos. Todavia, é importante termos em mente que a lei penal poderd, em certos casos, retroagir. E 0 que se chama de retroatividade da lei penal benigna: a lei penal poderé retroagir, desde que para beneficiar o réu. Dizendo de outra forma, a “novatio legis in mellius” retroagira para beneficiar o réu. HA um tipo especial de “novatio legis in mellius", que é a conhecida “abolitio criminis", assim considerada a lei que deixa de considerar como crime conduta que, antes, era tipificada como tal. Um exemplo seria a edi¢éo de uma lei que descriminalizasse 0 aborto. A “abolitio criminis", por ser benéfica ao réu, ir& retroagir, alcangando fatos pretéritos e evitando a punicéo de pessoas que tenham cometido a conduta antes considerada criminosa. A lei penal favoravel ao réu, portanto, sempre retroagiré para beneficid-lo, mesmo que tenha ocorrido transito em julgado de sua condenagao. Por outro lado, a lei penal mais gravosa ao individuo (que aumenta a penalidade, ou passa a considerar determinado fato como crime) sé alcancara fatos praticados apés sua vigéncia. E a irretroatividade da lei penal mais grave: a “novatio legis in pejus" nao retroage. No que diz respeito a retroatividade da lei penal mais benigna, entende o Supremo que néo é possivel a combinaco de leis no tempo, pois caso se www.estrategiaconcursos.com.br 194agisse dessa forma, estaria sendo criando uma terceira lei ("/ex tertia"). De acordo com 0 Pretério Excelso, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal implica alterar por completo 0 seu espirito normativo, criando um conteido diverso do previamente estabelecido pelo legislador”. XLT - a lei punira qualquer discriminacao atentatoria dos direitos e liberdades fundamentais. XLII - a pratica do racismo constitui crime inafiangével e imprescritivel, sujeito & pena de reclus&0, nos termos da lei; XLIII - a lei considerard crimes inafiangéveis e insuscetiveis de graca ou anistia a pratica da tortura, o tréfico ilicito de entorpecentes e drogas afins, 0 terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitd-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiangavel e imprescritivel a aco de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democréatico; Em todos esses dispositivos, é possivel perceber que o legislador constituinte ndo buscou outorgar direitos individuais, mas sim estabelecer normas que determinam a criminalizagéo de certas condutas. 72 E o que a doutrina denomina “mandados de criminalizag’o”, que caracterizam-se por serem normas direcionadas ao legislador, o qual se vé limitado em sua liberdade de atuaciio. Segundo o Prof. Gilmar Mendes, os mandados de criminalizagdo estabelecidos por esses dispositivos traduzem outra dimensdo dos direitos fundamentais: a de que o Estado nao deve apenas observar as investidas do Poder Publico, mas também garantir os direitos fundamentais contra agressdo propiciada por terceiros. O inciso XLI estabelece que “a /e/ puniré qualquer discriminacéo atentatéria dos direitos e liberdades fundamentais”. Como é possivel observar, trata-se de norma de eficdcia limitada, dependente, portanto, de complementagao legislativa. Evidencia um mandato de criminalizacéo que busca efetivar a protegao dos direitos fundamentais. © inciso XLIT, por sua vez, estabelece que “a prética do racismo constitui crime inafiangavel e imprescritivel, sujeito 4 pena de reclusdo, nos termos da “HC 98766 MG, DJe-040, 04-03-2010. 28 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6° edicdo. Editora Saraiva, 2011, pp. 534-538 * MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 69 edicdo. Editora Saraiva, 2011, pp. 534-538. www.estrategiaconcursos.com.br 20ei’. E claro que ha muito a ser falado sobre o racismo; no entanto, ha dois pontos que so muito cobrados em prova: a) O racismo é crim jafiancgavel e imprescritivel. Imprescritivel € aquilo que nao sofre prescrig&o. A prescricio é a extingo de um direito que se dé apés um prazo, devido a inércia do titular do direito em protegé-lo. No caso, ao dizer que o racismo é imprescritivel, 0 inciso XLII determina que este ndo deixara de ser punido mesmo com o decurso de longo tempo desde sua pratica e com a inércia (omissao) do titular da ago durante todo esse periodo. Inafiancavel € 0 crime que n&o admite o pagamento de fianca (montante em dinheiro) para que o preso seja solto. b) © racismo é punivel com a pena de reclusdo. As bancas examinadoras vao tentar te confundir e dizer que o racismo é punivel com detenc&o. Nao é! O racismo é punivel com reclusdo, que é uma pena mais gravosa do que a detengao. Apenas para que vocé nao fique viajando, qual a diferenga entre a pena de reclusdo € a pena de detengéo? A diferenca entre elas esté no regime de cumprimento de pena: na reclusdo, inicia-se 0 cumprimento da pena em regime fechado, semiaberto ou aberto; na detencdio, o cumprimento da pena inicia-se em regime semiaberto ou aberto. O STF ja teve a oportunidade de apreciar o alcance da expressdo “racismo”. No caso concreto, bastante famoso por sinal, Siegfried Ellwanger, escritor e dono de livraria, havia sido condenado por ter escrito, editado e comercializado livros de contetido antissemita, fazendo apologia de ideias discriminatérias contra os judeus. A questéo que se impunha ao STF decidir era a sequinte: a discriminago contra os judeus seria ou nao crime de Facismo? © STF decidiu que a discriminag&o contra os judeus €, sim, considerada racismo e, portanto, trata-se de crime imprescritivel. Dessa forma, “escrever, editar, divulgar e comerciar livros fazendo apologia de ideias preconceituosas e discriminatérias’ contra a comunidade judaica (Lei 7.716/1989, art. 20, na redag&o dada pela Lei 8.081/1990) constitui crime de racismo sujeito as cléusulas de inafiancabilidade e imprescritibilidade (CF, art. 5°, XLII).” Finalizando 0 comentério desse inciso, vale a pena mencionar o posicionamento do STF nesse mesmo julgamento, dispondo que “o preceito fundamental de liberdade de expressao no consagra o direito 4 ® STF, Pleno, HC 82.424-2/RS, Rel. originario Min. Moreira Alves, rel. p/ acérdao Min, Mauricio Corréa, Didrio da Justia, Seco I, 19.03.2004, p. 17. www.estrategiaconeursos.com.br udkr v7] incitagao ao racismo, dado que um direito individual néo pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilicitas, como sucede com os delitos contra a honra. (...) A auséncia de prescrig&o nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as geragdes de hoje e de amanhd, para que se impeca a reinstauragao de velhos e ultrapassados conceitos que a consciéncia Juridica e histérica ndo mais admitem.”*! © inciso XLIII, a seu turno, dispde sobre alguns crimes que sdo inafiancaveis e insuscetiveis de graca ou anistia. Bastante atencdo, pois a banca examinadora tentaré te confundir dizendo que esses crimes so imprescritiveis. Nao s&o! Qual o macete para n&o confundir? Simples, guarde a frase mneménica seguinte: 3T + hediondos nao tém graca! 3 T? Sim, Tortura, Trafico ilicito de entorpecentes e drogas afins e Terrorismo. Esses crimes, assim como os hediondos, sao insuscetiveis de graca ou anistia. Isso significa que nao podem ser perdoados pelo Presidente da Republica, nem ter suas penas modificadas para outras mais benignas. Além disso, assim como o crime de racismo e a aco de grupos armados contra o Estado democratico, so inafiancaveis 0 inciso XLIV trata ainda de mais um crime: a aco de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democratico. Esse crime, assim como o racismo, sera inafiangavel e imprescritivel. Para que vocé néo erre esses detalhes na prova, fizemos o esquema abaixo! $6 uma observacdo para facilitar: perceba que todos os crimes dos quais falamos so inafiangéveis; a diferenga mesmo esté em saber que o “3TH nao tem graca”! © 3" STF, Plena, HC 82.424-2/RS, Rel. originario Min. Moreira Alves, rel. p/ acérdao Min. Mauricio Corréa, Didrio da Justiga, Seco I, 19.03.2004, p. 17. www.estrategi \concursos.com.br 2deIMPRESCRITIVEIS INAFIANGAVEIS INSUSCETIVEIS DE GRACA OU ANISTIA *RACISMO *RACISMO +ACKO DE GRUPOS “or or ARMADOS, CIVIS OU +HEDIONDOS +HEDIONDOS MILITARES, CONTRA A [ .ACAO DE GRUPOS ORDEM ARMADOS, CIVIS OU CONSTITUCIONALE O [Mf MILITARES, CONTRA A ESTADO ORDEM CONSTITUCIONAL EO ESTADO — DEMOCRATICO DEMOCRATICO. (13 — MG - 2015) A tortura e a aco de grupos armados contra ordem constitucional séo crimes inafiangdveis e imprescritiveis. Comentarios: A tortura é um crime inafiangavel e insuscetivel de graca ou anistia. A CF/88 nao determina que a tortura seja Rpiiicar imprescritivel. Questo errada. (Policia Civil / CE - 2015) A pratica do racismo constitui crime inafiangavel e imprescritivel, sujeito a pena de detencao. Comentarios: A pratica do racismo, esté sujeita & pena de reclusao. Questao errada. XLV - nenhuma pena passara da pessoa do condenado, podendo a obrigacao de reparar o dano e a decretag&o do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até 0 limite do valor do patriménio transferido; Esse dispositive consagra 0 principio da intranscendéncia das penas, também denominado pela doutrina de principio da intransmissibilidade das Bdepenas ou, ainda, personalizagao da pena.*? A Constituicgo garante, por meio dessa norma, que a pena n&o passaré da pessca do condenado; em outras palavras, ninguém sofrera os efeitos penais da condenacao de outra pessoa. Suponha que Jodo, pai de Lucia e Felipe, seja condenado a 5 anos de reclusdo em virtude da pratica de um crime. Apés 2 meses na “cadeia", Jodo vem a falecer. Devido & intranscendéncia das penas, ficara extinta a. punibilidade. Lucia e Felipe no sofrerao quaisquer efeitos penais da condenacao de Joao. No que diz respeito & obrigagdo de reparar o dano e & decretago do perdimento de bens, a légica é um pouco diferente, ainda que possamos afirmar que o principio da intranscendéncia das penas se aplica a essas situagdes. Suponha que Jo&o morre deixando uma divida de R$ 1.500.000,00 (obrigacéo de reparar dano). Ao mesmo tempo, deixa um patriménio de R$ 900.000,00 para seus sucessores (Lucia e Felipe). A obrigacdo de reparar o dano ira se estender a Liicia e Felipe, mas apenas até o limite do patriménio transferido. Em outras palavras, o patriménio pessoal de Lucia e Felipe nao seré afetado; seré utilizado para o pagamento da divida o patriménio transferido (R$ 900.000,00). O restante da divida “morre” junto com Joao. Assim, a obrigacéo de reparar o dano e a decretacdo do perdimento de bens podem ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, mas apenas até o limite do valor do patriménio transferido. XLVI - a lei regularé a individualizagao da pena e adotaré, entre outras, as seguintes: a) privago ou restricao da liberdade; b) perda de bens; ) multa; d) prestacao social alternativa; e) suspensdo ou interdi¢&o de direitos; O inciso XLVI prevé o principio da individualizagao da pena, que determina que a aplicag’o da pena deve ajustar-se a situag3o de cada imputado, levando em consideragaéo o grau de reprovabilidade (censurabilidade) de sua conduta e as caracteristicas pessoais do infrator. Trata-se de principio que * Outra nomenclatura utilizada pela doutrina é principio da incontagiabilidade da pena. www.estrategiaconcursos.com.br 24dbusca fazer com que a pena cumpra sua dupla finalidade: preveng3o e repressdo.? A Constituicéo Federal prevé um rol no-exaustivo de penas que podem ser adotadas pelo legislador. Sao elas: i) a privacéo ou restrig&io de liberdade; a perda de bens; iii) multa; iv) prestagao social alternativa; e v) suspensdo ‘ou interdig&o de direitos. Como se trata de um rol meramente exemplificativo, poder a lei criar novos tipos de penalidade, desde que estas nao estejam entre aquelas vedadas pelo art. 5°, XLVII, da CF/88, que estudaremos na sequéncia. Ressaltamos mais uma vez que, ao estabelecer que “a lei reguiaré a individualizacéo da pena”, o constituinte determinou que a lei penal deveré considerar as caracteristicas pessoais do infrator. Dentre essas, podemos citar os antecedentes criminais, o fato de ser réu primario, etc. Nesse sentido, o STF considerou inconstitucional, por afronta ao principio da individualizagdo da pena, a vedacdo absoluta a progressdo de regime trazida pela Lei 8.072/1990, que trata dos crimes hediondos.* A referida lei estabelecia que a pena pelos crimes nela previstos seria integralmente cumprida em regime fechado, sendo vedada, assim, a progressao de regime. Entendeu a Corte que, ao n&o permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegracdo social e esforcos de ressocializac&o, o dispositivo torna inécua a garantia constitucional e, portanto, € invalido (inconstitucional). Com base nesse entendimento, o STF editou a Simula Vinculante n° 26: "Para efeito de progresséo de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, 0 juizo da execugéo observaré a inconstitucionalidade do art. 2° da Lei n° 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuizo da avaliar se 0 condenado preenche, ou néo, os requisitos objetivos e subjetivos do beneficio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizacao de exame criminolégico.” XLVII - néo haveré penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de cardter perpétuo; ¢) de trabalhos forgados; d) de banimento; e) cruéis; * MORAES, Alexandre de. Constituicio do Brasil Interpretada e Legislacao Constitucional, 9% edicao. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 274-275. % STF, HC n° 82.959/SP. Rel. Min. Marco Aurélio. Decisao 23.02.2006. www.estral neursos.com.br Bd© art. 5°, XLVII, estabeleceu um rol exaustivo de penas inaplicdveis no ordenamento juridico brasileiro. Trata-se de verdadeira garantia de humanidade atribuida aos sentenciados, impedindo que lhes sejam aplicadas penas atentatorias a dignidade da pessoa humana.” Com efeito, as penas devem ter um carater preventivo e repressivo; elas ndo podem ser vingativas. A pena de morte é, sem duivida a mais gravosa, sendo admitida téo-somente tese de guerra declarada. Evidencia-se, assim, que nem mesmo o direito a vida é absoluto; com efeito, dependendo do caso concreto, todos os direitos fundamentais podem ser relativizados. Como exemplo de aplicacao da pena de morte (que ocorreré por fuzilamento), temos a pratica do crime de deserg&o em presenca de inimigo. ‘As bancas examinadoras adoram dizer que a pena de morte a no é admitida em nenhuma situacg3o no ordenamento atencao | juridico brasileiro. A questo, ao dizer isso, esta errada. A pena de morte pode, sim, ser aplicada, desde que na hipétese de guerra declarada. A pena de banimento, também inadmitida pela Constituicéo Federal, consistia em impor ao condenado a retirada do territério brasileiro por toda sua vida, bem como a perda da cidadania brasileira. Consistia, assim, em verdadeira “expulso de nacionais”. Cabe destacar que a pena de banimento no se confunde com a expulsio de estrangeiro do Brasil, plenamente admitida pelo nosso ordenamento juridico. A expulsdo € forma de exclusao do territério nacional de estrangeiro que, dentre outras hipéteses, atentar contra a seguranca nacional, a ordem politica ou social, a tranquilidade ou moralidade publica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo a conveniéncia e aos interesses nacionais (Lei 6.815/80). No que concerne a pena de cardter perpétuo, vale destacar o entendimento do STF de que o maximo penal legalmente exequivel, no ordenamento positivo nacional, é de 30 (trinta) anos, a significar, portanto, que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade n&o pode ser superior a esse limite, imposto pelo art. 75, "caput", do Cédigo Penal?®. (CNMP — 2015) Em nenhuma circunstancia haverd penas eS ~ cruéis ou de morte, de carater perpétuo, de trabalhos forgados raticar! | e de banimento. %° CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6° edicéo. Ed. Juspodium, 2012. “HC 84766 SP, DJe-074, 25-04-2008. www.estralComentarios: Em caso de guerra declarada, admite-se a pena de morte. Questo errada. PENAS VEDADAS PENAS ADMITIDAS DEMORIE, SALVO EM CASO DE PRIVAGAO OU RESTRIGAO DA ‘GUERRA DECLARADA, LIBERDADE DEBANIMENTO PE RTENAT OS CRUEIS ‘SUSPENSAO OU INTERDIGAO DE ‘DIREITOS XLVIII - a pena sera cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e 0 sexo do apenado; XLIX - é assegurado aos presos o respeito a integridade fisica e moral; L- as presidiérias sero asseguradas condicgées para que possam permanecer com seus filhos durante 0 periodo de amamentacao; 0 inciso XLVIII determina que a execucdo penal seja realizada de maneira individualizada, levando-se em considerac&o a natureza do delito, a idade e © sexo do apenado. E com base nesse comando constitucional que as mulheres e os maiores de sessenta anos devem ser recolhidos a estabelecimentos préprios. © inciso XLIX, ao assegurar aos presos o respeito a integridade fisica e moral, busca garantir que os direitos fundamentais dos sentenciados sejam observados. E claro, quando esta na priséio, o individuo néo goza de todos os direitos fundamentais: hé alguns direitos fundamentais, como, por exemplo, a liberdade de locomogao (art. 5°, XV) e a liberdade profissional (art. 5°, XI) que s&o incompativeis com sua condigéo de preso. O inciso L, por sua vez, estabelece uma dupla garantia: ao mesmo tempo em que assegura as mdes o direito 4 amamentagdo e ao contato com o www.estrategiaconcursos.com.br wdkJ 1] filho, permite que a crianca tenha acesso ao leite materno, alimento natural téo importante para o seu desenvolvimento. Segundo a doutrina, retirar do recém-nascido o direito de receber o leite materno poderia ser considerado uma espécie de “contdgio” da pena aplicada 4 mée, violando o principio da intranscendéncia das penas. *” Vamos continuar o estudo do art. 5°, da Constituigo Federal... LI - nenhum brasileiro seré extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizacéo, ou de comprovado envolvimento em tréfico ilicito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LIT - ndo seré concedida extradicéo de estrangeiro por crime politico ou de opiniao; A extradigdo é um instituto juridico destinado a promover a cooperacao penal entre Estados. Consiste no ato de entregar uma pessoa para outro Estado onde esta praticou crime, para que ld seja julgada ou punida. De forma mais técnica, a extradigdo é “o ato pelo qual um Estado entrega a outro Estado individuo acusado de haver cometido crime de certa gravidade ou que Ja se ache condenado por aquele, apés haver-se certificado de que os direitos humanos do extraditando serao garantidos.”"* Ha casos bastante conhecidos, que podem exemplificar muito bem o que é a extradigo. Se vocé é do nosso tempo, deve se lembrar do “Baldo Magico” (banda ‘infantil muito conhecida nos anos 80). Um dos integrantes do “Baldo Magico” era o Mike, que era filho de Ronald Biggs, inglés que realizou um assalto a um trem e, depois, fugiu para o Brasil. A Inglaterra pediu ao Brasil a extradic&o, sem obter sucesso. Um caso mais recente é 0 do italiano Cesare Battisti, acusado pela pratica de varios crimes na Italia. Cesare Battisti, apés viver um tempo na Franca, fugiu para o Brasil. A Itdlia também solicitou a extradig&o ao Brasil, também sem sucesso. Dados esses exemplos, voltemos ao tema... Ha 2 (dois) tipos de extradigSo: i) a extradicéo ativa; e ii) a extradicao passiva. A extradicao ativa aconteceré quando o Brasil requerer a um outro Estado estrangeiro a entrega de um individuo para que aqui seja julgado ou punido; por sua vez, a extradic¢éo passiva ocorreré quando um Estado estrangeiro requerer ao Brasil que lhe entregue um individuo. 37 MORAES, Alexandre de. Constituicgaéo do Brasil Interpretada e Legislacao Constitucional, 9° edicéo. So Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 285 * ACCIOLY, Hildebrando; SILVA, G.E do Nascimento & CASELLA, Paulo Borba. Manual de Direito Internacional Publico, 17 Ed. Séo Paulo: Saraiva, 2009, pp. 499 - 502. www.estrategiaconcursos.com.bi 28dIremos focar 0 nosso estudo, a partir de agora, na extradicao passiva: quando um Estado solicita que o Brasil Ihe entregue um individuo. De inicio, vale destacar que a Constituic&o Federal traz, no art. 5°, LI e LI, algumas limitagdes importantes a extradicgo. © brasileiro nato (que € o brasileiro “de berco”, que recebeu sua nacionalidade ao nascer) nao poder ser extraditado; trata-se de hipdtese de vedagao absoluta a extradicao. Baseia-se na légica de que o Estado deve proteger (acolher) os seus nacionais. Caso 0 brasileiro nato perca a sua nacionalidade pela 21" sq | aquisigéo voluntéria de outra nacionalidade, ele estara sujeito extradigao. Perceba que, nesse caso, ele nao se enquadra mais na condic&o de brasileiro nato. Por sua vez, o brasileiro naturalizado (que é aquele nasceu estrangeiro e se tornou brasileiro), podera ser extraditado. No entanto, isso somente sera possivel em duas situagdes: a) no caso de crime comum, praticado antes da naturalizacdo. Perceba que existe, aqui, uma limitacdo temporal. Se o crime comum tiver sido cometido apés a naturalizag3o, 0 individuo ndo poderé ser extraditado; a extradico somente seré possivel caso o crime seja anterior 4 aquisi¢So da nacionalidade brasileira pelo individuo. b) em caso de comprovado envolvimento em tréfico ilicito de entorpecentes e drogas afins. Nessa situagdo, no hd qualquer limite temporal. O envolvimento com tréfico ilicito de entorpecentes e drogas afins dard ensejo a extradicéio quer ele tenha ocorrido antes ou apés a naturalizacdo. Vale ressaltar que as regras de extradic&o do brasileiro naturalizado também se aplicam ao portugués equiparado.*? HIPOTESES DE EXTRADICAO DO BRASILEIRO NATURALIZADO: - Cometimento de crime comum antes da naturalizagio; - Comprovado envolvimento em trafico ilicito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei Os estrangeiros podem ser extraditados com maior liberdade pelo Estado * Portugués equiparado é 0 portugués que, por ter residéncia permanente no Brasil, tera um tratamento diferenciado, possuindo os mesmos direitos dos brasileiros naturalizados. www.estrategiaconcursos.com.br Wdbrasileiro, desde que cumpridos os requisitos legais para a extradiga0. Cabe destacar, todavia, que ndo se admite a extradicdo de estrangeiro por crime politico ou de opiniao. Essa é uma pratica usual nos ordenamentos constitucionais de outros paises e tem por objetivo proteger os individuos que forem vitimas de perseguic&o politica. A definicg&o de um crime como sendo um delito politico é tarefa dificil e que compete ao Supremo Tribunal Federal. E no caso concreto que a Corte Suprema ira dizer se o crime pelo qual se pede a extradic&o é ou nao politico.” Esse entendimento do STF é bastante importante porque permite resolver alguns problemas de dificil solug&o. E possivel que o Brasil extradite asilado politico? Pode um refugiado ser extraditado? Vamos aos poucos... O asilo politico, que é um dos principios do Brasil nas relagdes internacionais (art. 4°, X), consiste no acolhimento de estrangeiro por um Estado que ndo seja o seu, em virtude de perseguicdo politica por seu proprio pais ou por terceiro. Segundo o STF, nao ha incompatibilidade absoluta entre o instituto do asilo e o da extradicéo passiva. Isso porque a Corte nao est vinculada ao juizo formulado pelo Poder Executivo na concessao do asilo politico.** Em outras palavras, mesmo que o Poder Executivo conceda asilo politico a um estrangeiro, o STF poderé, a posteriori, autorizar a extradicao. Quanto ao refiigio, trata-se de instituto mais geral do que o asilo politico, que sera reconhecido a individuo em razéo de fundados temores de perseguicéo (por motivos de raca, religiéo, nacionalidade, grupo social ou opiniées politica). Apesar de a lei dispor que “o reconhecimento da condi¢éo de refugiado obstard o seguimento de qualquer pedido de extradigéo baseado nos fatos que fundamentaram a concesséo de refuigio™, entende o STF que a decisao administrativa que concede o reftigio ndo pode obstar, de modo absoluto e genérico, todo e qualquer pedido de extradicdo apresentado a Corte Suprema." No caso concreto, apreciava-se a extradico de Cesare Battisti, a quem 0 Ministro da Justica havia concedido o status de refugiado. O STF, ao analisar o caso, concluiu pela ilegalidade do ato de concessio do refiigio. Agora que jd falamos sobre as limitagées, vamos entender como funciona o processo de extradicao. O Estatuto do Estrangeiro (Lei n° 6,815/80) prevé trés etapas para a extradicao passiva. * Ext 615, Rel. Min. Paulo Brossard. DJ. 05.12.1994, ! * Ext 524, Rel.: Min. Celso de Mello, Julgamento: 31/10/1990, Orgao Julgador: Tribunal Pleno. *® Lei 9.474/97 ~ art. 33. * Ext 1085, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 16.04.2010 giaconcursos.com.br 30 te www.estralA primeira é uma etapa administrativa, de responsabilidade do Poder Executivo. Nessa fase, o Estado requerente solicita a extradic&o ao Presidente da Republica por via diplomatica. Destaque-se que o pleito extradicional deverd ter como fundamento a existéncia de um tratado bilateral entre os dois Estados ou, caso este nao exista, uma promessa de reciprocidade (compromisso dé acatar futuros pleitos). Sem um tratado ou promessa de reciprocidade, a extradicéio ndo seré efetivada. Ao receber 0 pleito extradicional, ha duas situacdes possiveis: a) O Presidente poderd indeferir a extradicéo sem apreciacdo do STF, 0 que se denomina recusa priméria. b) O Presidente poderé deferir a extradic&o, encaminhando a solicitagéo ao STF, ao qual cabera analisar a legalidade e a procedéncia do pedido (art. 102, I, “g”, CF). Nesse caso, passaremos & etapa judiciéria. Segundo o STF, nem mesmo a concordancia do extraditando em retornar ao seu pais impede que a Corte analise 0 caso, uma vez tendo recebido comunicacéo por parte do Poder Executivo™. Na etapa judiciaria, o STF ira analisar a legalidade e a procedéncia do pedido de extradigéo. Um dos pressupostos da extradiggo é a existéncia de um processo penal. Cabe destacar, todavia, que a extradigéo sera possivel tanto apés a condenacao quanto durante o processo. necessidade, ainda, que exista o que a doutrina chama “dupla a conduta que a pessoa praticou deve ser crime tanto no Brasil quanto no Estado requerente. Quando o fato que motivar o pedido de extradicao no for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente, nao serd concedida a extradicao. Ao analisar a extradic&o, 0 STF verifica se os direitos humanos do extraditando serdo respeitados. Nesse sentido: a) Nao seré concedida a extradi¢éio se o extraditando houver de responder, no Estado requerente, perante juizo ou tribunal de excecao. E 0 jé conhecido principio do “juiz natural”. b) Caso a pena para o crime seja a de morte, o Estado requerente deveré se comprometer a substitui-la por outra, restritiva de liberdade (comutacao da pena), exceto, claro, naquele Unico caso em que a pena de morte é admitida no Brasil: guerra declarada. * Ext. 643, STE, Pleno, Rel. Min, Francisco Rezek, j 19.12.1994, www.estrateg 31dc) Caso a pena para o crime seja de carater perpétuo, o Estado requerente deverd se comprometer a comutacdéo dessa pena em prisdo de até 30 anos, que é 0 limite toleravel pela lei brasileira.” Por fim, ha outra etapa administrativa, em que o Presidente da Republica, na condicéo de Chefe de Estado, entrega ou nao o extraditando ao pais requerente. Novamente, ha duas situacdes possiveis: a) O STF nega a extradicgéo. Nesse caso, a decisao iré vincular o Presidente da Republica, que ficaré impedido de entregar o extraditando. b) O STF autoriza a extradic&o. Essa deciséo nao vincula o Presidente da Republica, que é a autoridade que detém a competéncia para decidir sobre a efetivagSo da extradicSo. Esse entendimento (0 de que a autorizacéo do STF nao vincula o Presidente) ficou materializado no caso da extradic&o do italiano Cesare Battisti. Segundo a Corte, a diltima palavra sobre a entrega ou ndo do extraditando cabe ao Presidente da Reptiblica, que tem liberdade para decidir sobre a efetivagdo da extradigéio, obedecidos os termos do tratado bilateral porventura existente entre o Brasil e o Estado requerente. A decisdo de efetivar a extradicio é, assim, um ato politico, de manifestagao da soberania. & > praticar! (13 / MG — 2015) O brasileiro naturalizado sera extraditado por envolvimento comprovado em tréfico ilicito de entorpecentes e drogas afins, independente de ter sido praticado antes da naturalizaao. Comentarios: No caso de envolvimento comprovado em trafico ilicito de entorpecentes e drogas afins, nao hd qualquer limitagao temporal a extradico de brasileiro naturalizado. Assim, ndo interessa se o envolvimento ocorreu antes ou apés a naturalizacdo. Questo correta. proceso legal; LIV - ninguém sera privado da liberdade ou de seus bens sem o devido © principio do devido processo legal (due process of law) é uma das garantias constitucionais mais amplas e relevantes“°; trata-se de um conjunto “Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plendrio, D] de 1°-7-2005. “© MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 69 edicdo. Editora Saraiva, 2011, pp. 592-594. www.estral br 32dde praticas juridicas previstas na Constituicio e na legislaco infraconstitucional cuja finalidade é garantir a concretizagao da justica. O devido processual legal é garantia que concede dupla protecéo ao individuo: ele incide tanto no 4mbito formal (processual) quanto no ambito material. No ambito formal (processual), traduz-se na garantia de que as partes poderao se valer de todos os meios juridicos disponiveis para a defesa de seus interesses. Assim, derivam do “devido processo legal” 0 direito ao contraditério e 4 ampla defesa, o direito de acesso a justica, o direito ao juiz natural, o direito a ndo ser preso sen&o por ordem judicial e o direito a nao ser processado e julgado com base em provas ilicitas. “” No Ambito material (substantivo), por sua vez, 0 devido processo legal diz respeito & aplicacdo do principio da proporcionalidade (também chamado de principio da razoabilidade ou da proibicgo de excesso). O respeito aos direitos fundamentais nao exige apenas que o processo seja regularmente instaurado; além disso, as decisdes adotadas devem primar pela justica, equilibrio e pela proporcionalidade.*® E possivel afirmar, portanto, que o principio da proporcionalidade tem sua sede material no principio do devido processo legal, considerado em sua acepc&o substantiva, n&o simplesmente formal.*? Em outras palavras, o principio da proporcionalidade, que n&o esté expressamente previsto na Constituigéo, tem como fundamento o devido processo legal substantivo (material). O principio da proporcionalidade esté implicito no texto constitucional, dividindo-se em 3 (trés) subprincipios: a) Adequaco: a medida adotada pelo Poder Piblico devera estar apta para alcancar os objetivos almejados. b) Necessidade: a medida adotada pelo Poder Publico deverd ser indispensvel para alcancar o objetivo pretendido. Nenhuma outra medida menos gravosa seria eficaz para 0 atingimento dos objetivos. c) Proporcionalidade em sentido estrito: a medida sera considerada legitima se os beneficios dela resultantes superarem os prejuizos. Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito . Editora Saraiva, 2011, pp. 592-594. *“ CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 6° edigao. Ed. Juspodium, 2012, pp. 740 - 742. * ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 5° edigo. Ed. Método, 2010. pp. 172-175. www.estrategiaconeursos.com.br 33d‘O STF tem utilizado o principio da proporcionalidade como fundamento de varias de suas decisdes, especialmente no que diz respeito ao controle de constitucionalidade de leis. Com efeito, leis de carater restritivo deverao observar o principio da proporcionalidade. Segundo a Corte: 0 principio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar 0 abuso do Poder Publico no exercicio das funcées que Ihe séo inerentes, notadamente no desempenho de atividade de cardter legislativo e regulamentar. Dentro dessa perspectiva, 0 postulado em questéo, enquanto categoria fundamental de limitag&o dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parémetro de afericéo da propria constitucionalidade material dos atos estatais”.°° LV - 205 Iitigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral si assegurados o contraditério e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; As garantias do contraditério e da ampla defesa sdo corolarios do principio do devido processo legal, isto é, dele decorrem diretamente. A ampla defesa compreende o direito que o individuo tem de trazer ao processo todos os elementos licitos de que dispuser para provar a verdade, ou, até mesmo, de se calar ou se omitir caso isso Ihe seja benéfico (direito 4 ndo- autoincriminagéo). Jé o contraditério é o direito dado ao individuo de contradizer tudo que for levado ao processo pela parte contrdria. Assegura, também, a igualdade das partes do processo, ao equiparar o direito da acusacao com 0 da defesa.°! A ampla defesa e 0 contraditorio s&o principios que se aplicam tanto aos processos judiciais quanto aos processos administrativos, sejam estes Ultimos referentes a aplicagSo de punigées disciplinares ou A restrigS0 de direitos em geral. O termo “litigantes” deve, portanto, ser compreendido na acepgado mais ampla possivel, nado se referindo somente aqueles que estejam envolvidos em um processo do qual resulte ou possa resultar algum tipo de penalidade. Todavia, entende o STF que a ampla defesa e o contraditério no se aplicam na fase da inquérito policial ou civil.”? Por esse motivo, é nula a sentenga condenatéria proferida exclusivamente com base em fatos narrados no inquérito policial. O juiz pode usar as provas colhidas no inquérito para fundamentar sua decisdo; entretanto, por ndo ter sido garantida a ampla defesa e 0 contraditério na fase do inquérito, as provas nele obtidas néo poderdo ser os Unicos elementos para motivar a decisdo judicial. ® STF, MS 1.320-9/DF, Rel. Min. Celso de Mello, D3 14.04.1999. ® ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado, 5¢ edigo. Ed, Método, 2010. pp. 176. 5 STF, RE 481.955 — AgR. Rel. Min Carmem Liicla. DJe: 26.05.2011 www.estrategiaconcursos.com.br 34dinquérito é fase pré-processual, de natureza administrativa, consistindo em um conjunto de diligéncias realizadas para a apuracdo de uma infracdo penal e sua autoria, a fim de que o titular da acéo penal (Ministério Publico ou © ofendido) possa ingressar em juizo. Somente ai é que teré inicio a fase processual, com as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditério devendo ser respeitadas. Cabe destacar que, apesar de a ampla defesa e o contraditério ndo serem garantias na fase do inquérito, o indiciado possui, mesmo nessa fase, certos direitos fundamentais que Ihe devem ser garantidos. Dentre eles, podemos citar 0 direito a ser assistide por um advogado, o de nao se autoincriminar e o de manter-se em siléncio.* Vejam bem: na fase do inquérito, 0 individuo pode ser assistide por advegado; todavia, ndo é obrigatéria a assisténcia advocaticia nessa fase. E com base nessa légica que o STF entende que nao ha ofensa ao contraditério e a ampla defesa quando do interrogatério realizado pela autoridade policial sem a presenca de advogado. Sobre os direitos do indiciado na fase do inquérito, o STF editou a Stimula Vinculante n° 14, muito cobrada em concursos publicos: "E direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, jé documentados em procedimento investigatorio realizado por érg&0 com competéncia de policia judiciaria, digam respeito ao exercicio do direito de defesa". Por meio dessa stimula, o STF garantiu a advogados 0 acesso a provas ja documentadas em autos de inquéritos policiais que envolvam seus clientes, inclusive os que tramitam em sigilo. Observe, entretanto, que a stimula somente se aplica a provas j4 documentadas, ndo atingindo demais diligéncias do inquérito, as quais o advogado nao tem direito a ter acesso prévio. Com isso, caso sinta necessidade, a autoridade policial esté autorizada a separar partes do inquérito. Também existe uma fase pré-processual que antecede os processos administrativos disciplinares: a sindicancia. Segundo o STF, na sindicancia preparatoria para a abertura do processo administrativo disciplinar (PAD) nado € obrigatéria a obediéncia aos principios do contraditério e da ampla defesa. Esses principios somente s&o exigidos no curso do processo administrativo disciplinar (PAD). Ressalta-se que a razdo disso é que a sindicdncia que precede a abertura do PAD, assim como o inquérito policial, caracteriza-se pela coleta de informagées, que sero apuradas em fases futuras dentro de um processo. © STF, HC 82.354, Rel. Min. Septilveda Pertence, DJ 24.09.2004. www.estrategiaconcursos.com.br 35Caso a sindicancia, entretanto, nao resulte em abertura do PAD, mas se traduza em aplicagéo de penalidade (adverténcia, por exemplo)™, ha sim, necessidade de obediéncia ao contraditério e a ampla defesa como requisito de validade da pena aplicada. O STF entende que, nos processos ad! jistrativos disciplinares, a ampla defesa e o contraditério podem ser validamente exercidos independentemente de advogado. Dessa forma, em um PAD instaurado para apurar infragdo disciplinar praticada por servidor, nao € obrigatéria a presenca de advogado. Com base nesse entendimento, o STF editou a Stimula Vinculante n° 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrative disciplinar ndo ofende a Constituicéo.” Como forma de garantir a ampla defesa, é bastante comum que a legislacéo preveja a existéncia de recursos administrativos. No entanto, em muitos casos, a apresentagdo de recursos exigia o depésito ou arrolamento prévio de dinheiros ou bens. Em outras palavras, para entrar com recurso administrativo, o interessado precisava ofertar certas garantias, o que, em nao raras vezes, inviabilizava, indiretamente, 0 exercicio do direito de recorrer. Para resolver esse problema, o STF editou a Simula Vinculante n° 21: “E inconstitucional a exigéncia de depdsito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.” Dessa forma, seré inconstitucional qualquer lei ou ato normativo que estabelega a necessidade de depésito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens como requisito de admissibilidade de recurso administrativo. Nessa mesma linha, o STF entende que néo se pode exigir depésito prévio como condig&0 para se ajuizar, junto ao Poder Judicidrio, agéo para se discutir a exigibilidade de crédito tributdrio.°> Foi editada, entdo, a Sumula Vinculante n° 28: inconstitucional a exigéncia de depésito prévio como requisito de admissibilidade de aco judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributario.” * Segundo 0 art. 145, da Lei n° 8.112/90, da sindicancia poderd resultar: i) arquivamento do processo; ii) aplicagao de penalidade de adverténcia ou suspensdo de até 30 (trinta) dias; iii) instauracao de processo disciplinar. © Na ADIN 1.074-3, 0 STF considerou inconstitucional o art. 19, da Lei 8.870/94 que estabelecia que "as acées judiciais, inclusive cautelares, quie tenham por objeto a discussao de débito para com o INSS serao, obrigatoriamente, precedidas do depésito preparatério do valor do mesmo, monetariamente corrigido até a data de-efetivacdo, acrescido dos juros, multa de mora e demais encargos”. www.estrategiaconearsos.comibr 36(PC/DF - 2015) 0 advogado tem direito, no interesse de seu cliente, a ter acesso aos elementos de prova que, j& documentados em procedimento investigatério realizado pela policia, digam respeito ao exercicio do direito de defesa. Comentarios: Essa questo esté baseada na SV n° 14. Questdo correta. (PC/DF - 2015) Nao é inconstitucional a exigéncia de depésito ou arrolamento de bens para admissibilidade de recurso administrativo. Comentai 1S: Essa questdo estd baseada na SV n® 21, que considera inconstitucional a exigéncia de depésito ou arrolamento de bens para admissibilidade de recurso administrativo. Quest&o errada. LVI - sdo inadmissiveis, no proceso, as provas obtidas por meios ilicitos; © devido processo legal tem como uma de suas consequéncias a inadmissibilidade das provas ilicitas, que no poderao ser usadas nos processos administrativos e judiciais. Segundo o STF: “E indubitével que a prova ilicita, entre nés, néo se reveste da necesséria idoneidade juridica como meio de formacéo do convencimento do julgador, razéo pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuizo da apuragao da verdade, em prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, 20 que & representado pelo interesse que tem a sociedade em uma eficaz repress&o aos delitos.”°° As provas ilicitas, assim consideradas aquelas obtidas com violacéio ao direito material, deveréo ser, portanto, expurgadas do processo; serao elas imprestaveis a formagao do convencimento do magistrado.”” Ha que se destacar, todavia, que a presenca de provas ilicitas nao é suficiente para invalidar todo o processo, se nele existirem outras provas, licitas e auténomas (obtidas sem a necessidade dos elementos informativos ® STF, Acdo Penal, 307-3-DF. Rel. Min. IImar Galvéo, DJU 13.10.1995 * MORAES, Alexandre de. Constituicée do Brasil Interpretada e Legislacao Constitucional, 92 edicéo. Séo Paulo Editora Atlas: 2010, pp. 324-332 ‘oncursos.com.br a7 www.estrategiarevelados pela prova ilicita).°* Uma vez que seja reconhecida a ilicitude de prova constante dos autos, esta deverd ser imediatamente desentranhada (retirada) do processo. *® As outras provas, licitas e independentes da obtida ilicitamente, so mantidas, tendo continuidade o processo. Vejamos, a seguir, importantes entendimentos do STF sobre a licitude/ilicitude de provas: 1) E ilicita a prova obtida por meio de interceptacao telefénica sem autorizacio judicial. A interceptacdo telefénica, conforme jé estudamos, depende de autorizac&o judicial. 2) Sao ilicitas as provas obtidas por meio de interceptagao telefénica determinada a_ partir apenas de dentincia anénima, sem_ investigac’o preliminar. Com efeito, uma dentincia anénima néo é suficiente para que o juiz determine a interceptacaio telefénica; caso ele o faca, a prova obtida a partir desse procedimento seré ilicita. 3) Sfo ilicitas as provas obtidas mediante gravacao de conversa informal do indiciado com policiais, por & constituir-se tal pratica em “interrogatério sub- tome notal | cptfcle”, feslizeda sam: as formalidades, leqais. do interrogatério no inquérito policial e sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao siléncio."° 4) Sao ilicitas as provas obtidas mediante confissio durante prisdo ilegal. Ora, se a prisdo foi ilegal, todas as provas obtidas a partir dela também o sera. 5) E licita a prova obtida mediante gravacio telefénica feita por um dos interlocutores sem a autorizacéo judicial, caso haja investida criminosa daquele que desconhece que a gravac3o esté sendo feita. Nessa situagéio, tem-se a legitima defesa. 6) € licita a prova obtida por gravacdo de conversa telefénica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversacao." ® STF, HC 76.231/R), Rel. Min. Nelson Jobim, DJ: 29.09.1995. ® STF, Embargos de Declaracao em Inquérito. Rel. Min. Néri da Silveira, 07.06.1996 © STF, HC 80.949. Rel. Min. Sepulveda Pertence. DJ 30.10.2001 ©! STF, RE 630.944 — AgR. Rel. Min. Ayres Brito. DJ 25.10.2011 pneursos.com.br 38 ce www.estral7) E licita a prova consistente em gravacao ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. Muito conhecida na doutrina é a Teoria dos Frutos da Arvore Envenenada (“Fruits of the Poisonous Tree”), que se baseia na ideia de que uma drvore envenenada ira produzir frutos contaminados! Seguindo essa légica, uma prova ilicita contamina todas as outras que dela derivam. E o que a doutrina denomina ilicitude por derivacéo; pode-se dizer também que, nesse caso, havera comunicabilidade da ilicitude das provas ilicitas a todas aquelas que dela derivarem. — importante destacar, porém, que a t&o s6 existéncia de prova reconhecidamente ilicita no processo nao basta para que a condenacao seja considerada nula, ou seja, a prova ilicita néo contamina todo o processo. Nesse sentido, segundo o STJ, “ndo se aplica a Teoria da Arvore dos Frutos Envenenados quando a prova considerada como ilicita é independente dos demais elementos de conviccéo coligidos nos autos, bastantes para fundamentar a condenagao. © (SEFAZ-MT — 2014) As provas provenientes de quebra irregular de sigilo bancério ou fiscal so nulas para fins de responsabilizagéo administrativa e civel, mas nao criminal. Rere ar) | Comentarios As provas ilicitas néo podem ser usadas, também, nos processos penais (criminais). Elas serdo nulas. Questdo errada. LVII - ninguém seré considerado culpado até 0 transito em julgado de sentenga penal condenatoria; Trata-se do principio da presungao de inocéncia, que tem por objetivo proteger a liberdade do individuo frente ao poder’ de império do Estado. Somente a partir do transito em julgado (deciséo da qual n&o caiba mais nenhum recurso) de sentenca penal condenatéria 6 que alguém poderd ser considerado culpado. &, afinal, o transito em julgado da sentenga que faz coisa julgada material. © STF, RE 583.937-QO-RG. Rel. Min. Cezar Peluso. D} 19.11.2009. APR 20050810047450 DF, Rel. Vaz de Mello, j. 07.02.2008. www.estrategiaconcursos.com.b: 39dDa presuncao de inocéncia, deriva a obrigatoriedade de que o 6nus da prova da pratica de um crime seja sempre do acusador. Assim, néo se pode exigir que o acusado produza provas em seu favor; caberé & acusagéo provar, inequivocamente, a culpabilidade do acusado. A jurisprudéncia do STF considera que as prisées cautelares (prisdo preventiva, prisdo em flagrante e priséo temporaria) sio compativeis com o principio da presungao de inocéncia. Assim, é plenamente possivel, no ordenamento juridico brasileiro, que alguém seja preso antes de sentenca penal condenatéria transitada em julgado. Em fevereiro de 2016, o STF adotou importantissima decisao relacionada ao principio da presuncao de inocéncia. Desde 2009, o entendimento do STF era o de que a execucao da sentenca somente seria possivel apés o transito em julgado da condenag&o. Um exemplo pode nos ilustrar como era o entendimento antigo da Corte. Suponha que André seja julgado e condenado na primeira instancia. Em seguida, efetua a apelacéo para o Tribunal de Justica, onde a sentenca é mantida. Nessa hipétese, ainda poderia ser cabivel recurso especial (para o STJ) e recurso extraordinario (para o STF). Até que esses recursos fossem julgados, André ndo poderia ser considerado culpado, uma vez que ainda no estariamos diante do transito em julgado de uma sentenga penal condenatéria. Consequentemente, André ndo poderia ser preso. Mas qual o novo entendimento do STF? Agora, o STF entende que a decisdo condenatéria em segunda instancia jé permitira a execug&o proviséria do acérd&o. Ora, se um individuo foi condenado em primeira insténcia e, em seguida, teve a condenacdo confirmada por um Tribunal (drgéo de natureza colegiada), néo se pode presumir que ele seja inocente. Ao contrério, ja hé uma declaracdo forte acerca da sua culpabilidade. Dessa forma, a execugao do acérddo penal condenatorio nao precisa aguardar o julgamento de eventuais recursos extraordindrio ou especial. No julgamento, 0 STF deixou clara a necessidade de que exista um equilibrio entre o principio da presuncio de inocéncia e a efetividade da jurisdic¢go penal. Comentou-se, inclusive que, “em pais nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdic&o, a execugéo de uma condenagao fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte". Dessa forma, o STF fixou 0 seguinte entendimento: "A execugao proviséria de acérdéo penal condenatério proferido em grau de apelacio, ainda que sujeito a recurso especial ou www.estralextraordinarie, nio compromete 0 principio constitucional da presungao de inocéncia”. © A presung&o de inocéncia também jé serviu de fundamento para outra importante jurisprudéncia, agora relacionada a concursos publicos. Segundo o STF, “viola o principio constitucional da presungao de inocéncia, previsto no art. 5°, LXVII, da CF, a exclusao de candidato de concurso publico que responde a inquérito ou ag&o penal sem transito em julgado da sentenca condenatéria”.® Ora, se ainda n&o houve o transito em julgado da sentenca penal, o individuo no pode ser considerado culpado. Ao exclui-lo do concurso, a Administracéo Publica agiu como se ele assim devesse ser considerado, 0 que viola a presuncao de inocéncia. (Policia Civil / CE - 2015) Ninguém sera considerado culpado até o transito em julgado de sentenca penal condenatoria, salvo o preso em flagrante delito. desir | Comentarios: Pegadinha! Mesmo aquele que for preso em flagrante delito somente podera ser considerado culpado apés o transito em julgado de sentenca penal condenatéria. Questo errada. LVIII - o civilmente identificado néo seré submetido a identificagao criminal, salvo nas hipoteses previstas em lei; Tem-se, aqui, norma constitucional de eficdcia contida: na falta de lei dispondo sobre os casos de identificacéo criminal excepcional, esta jamais seria exigivel. O que é identificacdo civil? E a regra: carteira de identidade, de motorista, de trabalho... E a criminal? E a impress&o digital (processo datiloscépico) e a fotografica. Aposto que vocé se lembrou daquelas cenas de filmes, em que o preso é fotografado de frente e de perfil pela policia, né? Assim, lei pode prever, excepcionalmente, hipéteses de identificacéo criminal mesmo quando o individuo ja foi identificado civilmente. A Lei n° 12.037/2009 dispée sobre os casos de identificagéo criminal do civilmente identificado. LIX - seré admitida aco privada nos crimes de ago publica, se esta nao for intentada no prazo legal; “HC n® 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 17.02.2016. © STF, RE 559.135-AgR. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.05.2008. aconeursos.com.br 41d www.estralComo vocé sabe, em regra, € o Ministério ‘Publico que provoca o Poder Judicidrio nas aces penais piblicas, de cujo exercicio é titular, com o fim de obter do Estado o julgamento de uma pretensdo punitiva. Entretanto, em alguns casos, o particular podera exercer essa prerrogativa, de maneira excepcional. Trata-se dos casos de ac¢&o penal privada subsidiaria da publica, quando esta no é intentada no prazo legal. Nesse tipo de aco, a titularidade da persecugSo criminal era, inicialmente, do Ministério Publico. Entretanto, diante da omissao deste, ela passou para o particular. Destaca-se, todavia, que nao é possivel acéo penal privada subsididria da publica quando o Ministério Publico solicitou ao juiz o arquivamento do inquérito policial por falta de provas. Isso porque, nesse caso, ndo se caracteriza inércia do Ministério Publico. LX - a lei sé poderé restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou 0 interesse social o exigirem; A compreensao desse inciso é bastante simples. A regra é a publicidade dos atos processuais. A excesdo é a restri¢do a essa publicidade, que sé poderé ser feita por lei e em 2 (duas hipéteses): defesa da intimidade ou interesse social. LXI - ninguém sera preso sendo em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciéria competente, salvo nos casos de transgresséo militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXVI - ninguém seré levado a priséo ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisdria, com ou sem fianca; 0 direito a liberdade é uma regra prevista na Constituicéo, que somente em situagées excepcionais e taxativas poderd ser violada. O inciso LXI do art. 5° da Constituic&o traz as hipéteses em que é possivel a prisao: a) em flagrante delito. Nesse caso, ndo haveré necessidade de ordem judicial. Nos termos do Cédigo de Processo Penal, qualquer do povo poderd e as autoridades policiais e seus agentes deverao prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. b) em caso de transgressdéo militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Nesse caso, também é dispensada ordem judicial. ¢) por ordem de juiz, escrita e fundamentada. A decisdo judicial é necesséria para a decretaao de prisdo cautelar ou para a denegacéo de liberdade proviséria. www.estral adA prisdo, por tudo o que jé comentamos, tem natureza excepcional. Nesse sentido, o inciso LXVI dispde que se a lei admitir a liberdade proviséria, com ou sem fianga, ninguém sera levado a prisdo ou nela mantido. Isso porque o direito a liberdade € um dos direitos humanos mais basicos e importantes. (CNMP - 2015) Ninguém serd levado & prisdo ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade proviséria, desde que mediante pagamento de fianca. Brsticar!|_ | Comentarios: O art. 5°, LXVI estabelece que “ninguém seré levado & prisio ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade proviséria, com ou sem fianga”. Questao errada. LXII - a priséo de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e 4 familia do preso ou 4 pessoa por ele indicada; LXIII - 0 preso serd informado de seus direitos, entre os quais 0 de permanecer calado, sendo-Ihe assegurada a assisténcia da familia e de advogado; LXIV - 0 preso tem direito & identificag&o dos responséveis por sua priséo ou por seu interrogatorio policial; LXV - a prisdo ilegal sera imediatamente relaxada pela autoridade judiciéria; Esses dispositivos enunciam os direitos do preso, que Ihe devem ser garantidos imediatamente quando de sua priséo. Nos termos do inciso LXII, a prisio de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e & familia do preso ou a pessoa por ele indicada. O objetivo é assegurar-Ihe a assisténcia familiar e permitir que o juiz analise a legalidade da prisdo, www.estrategiaconeursos.com.br 43.relaxando-a se tiver sido legal. Destaque-se que nado ocorrera descumprimento do art. 5°, LXII, se o preso, voluntariamente, nao indica pessoa a ser comunicada de sua priséo.°° inciso LXIIZ, por sua vez, consagra o direito ao siléncio (direito & ndo- autoincriminagao), que se baseia na légica de que ninguém pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo (“nemo tenetur se detegere”). O preso deverd ser informado sobre seu direito de permanecer em siléncio, assim como do fato de que o exercicio desse direito nao ira trazer-Ihe nenhum prejuizo. Em outras palavras, o siléncio do réu no interrogatério néo pode ser interpretado como se fosse uma confissao da pratica do crime. © direito ao siléncio esta presente quando o indiciado ou acusado presta depoimento ao Poder Judiciario, ao Poder Executivo ou ao Poder Legislativo (no Ambito de CPI, por exemplo). Segundo o STF, o preso deve ser informado de seu direito ao siléncio, sob pena de nulidade absoluta de seu interrogatério. Importa destacar ainda que, para o Supremo Tribunal Federal, o direito de permanecer em siléncio insere-se no alcance concreto da clausula constitucional do devido processo legal. Nesse direito ao siléncio, esta incluida, implicitamente, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciaria, a pratica da infracao penal. © Essa garantia conferida ao acusado, entretanto, nao lhe permite mentir indiscriminadamente. Nao pode ele, com base nesse direito, criar situagdes que comprometam terceiros ou gerem obstaculos a apurac&o dos fatos, impedindo que a Justica apure a verdade. © inciso LXIV, por sua vez, garante ao preso o direito de conhecer a identidade dos responsaveis por sua prisdo ou por seu interrogatério policial. O objetivo é evitar arbitrariedades da autoridade policial e de seus agentes que, uma vez tendo sido identificadas pelo preso, poderdo ser responsabilizadas, a posteriori, no caso de ilegalidades ou abuso de poder. Jé © inciso LXV determina que a prisdo ilegal sera imediatamente relaxada pela autoridade judicidria. O relaxamento da pris&o é, portanto, um ato por meio do qual o juiz torna sem efeito a restrigdo de liberdade. Trata-se, como se pode verificar, de uma protecéo aos individuos contra prisées ilegais ou arbitrarias. Um entendimento importante do STF, relacionado ao respeito dos direitos do preso, é a Simula Vinculante n° 11, que trata do uso de algemas. "S6 é licito 0 uso de algemas em caso de resisténcia e de fundado receio de fuga ou de perigo a integridade fisica prépria ou alheia, por & STF, HC 69.630. Rel. Min. Paulo Brossard. DJ: 04.12.1992. "STF, Primeira Turma, HC 68929 SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.10.1991, DJ 28-08-1992. www.estrategiaconcursos.com.br 44d| parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisdo ou do ato processual a que se refere sem prejuizo da responsabilidade civil do Estado.” Com a edigSo da Stimula Vinculante n° 11, a utilizago de algemas somente pode ser utilizada em casos excepcionais (resisténcia, fundado receio de fuga ou perigo a integridade fisica), justificados por escrito. A desobediéncia a essa regra implicara em responsabilidade do agente ou da autoridade, bem como na nulidade da prisdo. (Policia Civil / CE - 2015) A pristio de qualquer pessoa e 0 local onde se encontre sero comunicados, imediatamente, ao juiz competente e familia do preso ou & pessoa por ele indicada. Comentarios: E a literalidade do art. 5°, LXII, CF/88. Questdo correta. (Policia Civil / CE - 2015) A priséo ilegal sera imediatamente relaxada pela autoridade policial. Comentarios: Pegadinha! € a autoridade judicial (e ndo a autoridade do s%car1 | poiiciol!) que relaxard a prisio ilegal. Questéo errada. (Policia Federal - 2014) Um agente da Policia Federal foi escalado para atuar em operacéo para cumprimento de mandado judicial de priséio e de busca e apreensdo, durante o dia, de documentos no escritério profissional do investigado. Mesmo que o investigado ofereca resisténcia 4 ordem de priséo, no sera possivel o uso de algemas para conduzi-lo, uma vez que a CF garante que nenhum cidado serd submetido a tratamento desumano ou degradante. Comentarios: A Sumula Vinculante n° 11 autoriza a utilizagéo de algemas em caso de resisténcia a prisdo. Logo, na situacao descrita, sera possivel 0 uso de algemas. Questao errada. LXVII - ndo haveré prisdo civil por divida, salvo a do responsével pelo inadimplemento_voluntério_e_inescusdvel_de_obrigacao_alimenticia e a do 45 www.estraldepositario infiel; A partir deste artigo, de “memorizac&o” obrigatéria para sua prova, pode-se concluir que: a) Em regra, nao ha prisao civil por dividas. b) Aquele que ndo paga pensio alimenticia sé pode ser preso se deixar de pagar porque quer (inadimplemento voluntario) e sem justificativa plausivel (inadimplemento inescusdvel). c) Se levarmos em conta apenas o texto da Constituigdo, iremos concluir que o depositario infiel também pode ser preso. No entanto, o entendimento atual do STF é o de que a tnica prisdo civil por divida admitida no ordenamento juridico brasileiro ¢ a resultante do inadimplemento voluntdério e inescusavel de obrigacdo alimen Vamos explicar 0 porqué disso, comegando com o conceito de “depositério infiel”. © conceito n&o € cobrado em prova, mas fica bem mais facil entender o espirito da norma quando este é explicado. O depositdrio é a pessoa a quem uma autoridade entrega um bem em depésito. Essa pessoa assume a obrigacéo de conservar aquele bem com diligéncia e de restituf-lo assim que a autoridade o exigir. Quando assim no procede, é chamada depositario infiel. A infidelidade, portanto, é um delito. E 0 caso de uma pessoa que teve mercadoria apreendida pela Receita Federal, mas que recebe do Auditor-Fiscal autorizaggo para guarda-la, por falta de espaco no depésito da unidade aduaneira, por exemplo. Caso o bem no seja entregue assim que requerido, o depositario torna-se infiel. Pela literalidade da Constituicgo, 0 depositario infiel pode ser preso. No entanto, trata-se de autorizacio (e n&o imposicéo) constitucional. Ha necessidade de uma norma infraconstitucional que ordene a prisdéo. Com efeito, a Constituicdo apenas autoriza a priséo; quem deve determinar a priséo do depositario infiel 6 uma lei (norma infraconstitucional). Essa lei que determina a prisio do depositario infiel até existe, mas como explicarei a seguir, esta com a eficacia suspensa. O Brasil é signatdrio da Convencdo Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), que somente permite a prisdo civil por nao pagamento de obrigacao alimenticia. Segundo o STF, esse tratado, por ser de direitos humanos, tem “status” supralegal, ou seja, estd abaixo da Constituig&io e acima de todas as leis na hierarquia das normas. Assim, ele n3o se sobrepe a Constituigéo, ou seja, permanece valida a autorizacdo constitucional para que o depositério infiel seja preso. 46 «i www.estralNo entanto, a Conveng&o Americana de Direitos Humanos, por ter status supralegal, suspendeu toda a eficdcia da legislac&o infraconstitucional que regia a prisdio do depositdrio infiel. Segundo o STF, o Pacto de San José da Costa Rica produziu um “efeito paralisante” sobre toda a legislacéo infraconstitucional que determinava a prisdo do depositario infiel. °* Dessa forma, no houve revogacao do texto constitucional. A Constituigo continua autorizando a prisdo do depositédrio infiel; no entanto, a legislacao infraconstitucional esta impedida de ordenar essa modalidade de priséo, em raz&o da Conveng&o Americana de Direitos Humanos, cuja hierarquia é de norma supralegal. Para sanar qualquer duvida sobre o tema, o STF editou a Simula Vinculante n° 25: reese E ilicita a prisdo civil do depositério infiel, qualquer que ateNncae | seja a modalidade de depésito. Para finalizar, quero que vocés se lembrem, ainda, de que os tratados sobre direitos humanos também podem ter “status” de emenda constitucional, desde que aprovados obedecendo ao rito préprio dessa espécie normativa. Assim, necessitam ser aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por tr8s quintos dos votos dos respectivos membros. Essa previsdo esta no art. 5°, § 3° da CF/88, incluido a Constituic&o pela EC 45/04. Continuemos no estudo do art. 5°, da Constituigo Federal! XV - é livre a locomogao no territério nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Por meio desse dispositivo, a CF/88 garante a liberdade de locomocao, no territério nacional, nos tempos de paz e nos termos da lei. Observe que se trata de norma constitucional de eficdcia contida, que podera sofrer restrigdes referentes ao ingresso, saida e circulacdo interna de pessoas e patriménio. E 0 caso, por exemplo, das restrigdes impostas por normas referentes ao ingresso de estrangeiros no pais. Outro tépico bastante interessante sobre esse dispositive é que a liberdade de locomogao sé 6 assegurada a qualquer pessoa (brasileira ou néo) em tempos de paz. Isso significa que, em tempos de guerra, a liberdade de entrada, © RE 466.343-1/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 03.12.2008 www.estrateg br 47dsaida e permanéncia no pais podera sofrer duras restricdes, principalmente no que se refere a estrangeiros. Por fim, cabem algumas consideracdes sobre o direito de locomoggo. Locomover significa andar, correr, passear, parar, ir, vir, ficar, estacionar, transitar... Em sentido amplo, é 0 mesmo que circular. Nesse sentido, nao pode o Poder Piblico cercear o livre transito de pessoas, salvo em situagdes excepcionais. O remédio constitucional adequado para proteger a liberdade de locomogao ¢ 0 “habeas corpus”: LXVIII - conceder-se-4 "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameacado de sofrer violéncia ou coacéo em sua liberdade de locomogéo, por ilegalidade ou abuso de poder; O “habeas corpus" é uma garantia fundamental. Trata-se de uma forma especifica de garantia, a que a doutrina chama “remédio constitucional”. “Ih...Agora complicou! O que é remédio constitucional, Nadia?” Calma, aluno (a)... O remédio constitucional 6 um meio que a Constituigdo da ao individuo de proteger seus direitos contra a ilegalidade ou abuso de poder cometido pelo Estado. Ao contrario da maioria das garantias, nado é uma proibic3o ao Estado, mas um instrumento a favor do individuo. Bem, voltando ao “habeas corpus”, temos que ele é remédio constitucional que protege o direito de locomocdo. Sua finalidade é, por meio de ordem judicial, fazer cessar a ameaga ou coacao a liberdade de locomogao do individuo. O “habeas corpus” tem natureza penal, procedimento especial (6 de deciséo mais rapida: rito sumério), é isento de custas (gratuito) e pode ser repressivo (liberatério) ou preventivo (salvo-conduto). Se repressivo, busca devolver ao individuo a liberdade de locomoc3o que ja perdeu (sendo preso, por exemplo); quando preventivo, resguarda o individuo quando a perda dessa liberdade 6 apenas uma ameaca. Ha, ainda, 0 “habeas corpus” suspensivo, utilizado quando a prisdo ja foi decretada, mas o mandado de prisdo ainda esta pendente de cumprimento. Pode o “habeas corpus” ser impetrado por qualquer pessoa fisica ou juridica, nacional ou estrangeira, ou, ainda, pelo Ministério Puiblico. Todos esses sao, portanto, sujeitos ativos do “habeas corpus”. Trata-se de uma aao com legitimidade universal, que pode, inclusive, ser concedida de oficio pelo préprio juiz. Tamanho é seu caréter universal que o “habeas corpus” prescinde, até mesmo, da outorga de mandado judicial que autorize o 48 ci ME _ 7 www.estralimpetrante a agir em favor de quem estaria sujeito, alegadamente, a constrangimento em sua liberdade de locomogao. N&o pode o “habeas corpus”, contudo, ser impetrado em favor de pessoa juridica. Somente as pessoas fisicas (os seres humanos) podem ser pacientes de “habeas corpus”. Ja viu pessoa juridica (“empresa”) se locomovendo? Ou, ainda, é possivel que pessoa juridica seja condenada a pris8o? Nao, né? Por isso mesmo, o “habeas corpus” 56 pode ser impetrado a favor de pessoa natural, jamais de pessoa juridica. Guarde bem isso! nese Pessoa juridica pode impetrar habeas corpus, mas atencao sempre a favor de pessoa fisica. Nao ha necessidade de advogado para impetragdo de “habeas corpus", bem como para interposig&o de recurso ordindrio contra decisdo proferida em “habeas corpus”. A doutrina considera, por isso, que o “habeas corpus” é uma verdadeira aco penal popular. No que se refere a legitimidade passiva no “habeas corpus”, tem-se que este se dirige contra a autoridade coatora, seja ela de cardter publico ou um particular. Por autoridade coatora entende-se aquela que determinou a priséio ou a restric&io da locomogao do paciente, ou seja, da pessoa que sofreu a leséo ou ameaga de leséo. Um exemplo tipico de “habeas corpus” contra particular 6 aquele impetrado contra hospitais, que negam a liberacdo de seus pacientes, caso estes ndo paguem suas despesas. Pela importdncia do direito que busca responder (liberdade de locomogao), 0 habeas corpus é acao de procedimento especial (rito sumario), sendo decidida de maneira bem célere. Mesmo assim, pode haver medida liminar em “habeas corpus", desde que presentes seus pressupostos (furnus boni iuris e periculum in mora). “Nadia, 0 que é liminar?” A liminar € uma ordem judicial proferida pronta, suméria (rito breve) e precariamente (nao é definitiva). Visa proteger direito que esteja sendo discutido em outra aco, e que, sem a liminar, poderia sofrer danos de dificeis reparacées, devido a demora na prestacao jurisdicional. A liminar, portanto, tem dois pressupostos: a) 0 “fumus boni juris”, ou “fumaga do bom direito”, que significa que o pedido deve ter plausibilidade juridica; 49 www.estralb) O “periculum in mora” (risco da demora), que significa que deve haver possibilidade de dano irreparavel ou de dificil reparac&o se houver demora na prestago jurisdicional. Outra coisa importante: é cabivel “habeas corpus” mesmo quando a ofensa ao direito de locomogao é indireta, ou seja, quando do ato impugnado possa resultar procedimento que, ao final, termine em detengdo ou reclusdo da pessoa. E o caso do uso desse instrumento para proteger o individuo contra quebra de sigilo bancario que possa levar a sua priséo em um processo criminal, por exemplo®’. Esse € 0 entendimento do STF. Entretanto, caso a quebra do sigilo fiscal se desse em um processo administrativo, ndo caberia “habeas corpus”. Isso porque esse tipo de processo jamais leva a restrigSo de liberdade. O remédio constitucional adequado, nesse caso, seria o mandado de seguranga. Resta, ainda, destacar que o “habeas corpus” pode ser concedido de oficio pelo juiz”, ou seja, por sua iniciativa, sem provocac&o de terceiros. Isso ocorreré quando, no curso do processo, a autoridade judicidria verificar que alguém sofre ou esta na iminéncia de sofrer coagao ilegal. Além disso, entende o STF que o org&o competente para julgamento do habeas corpus esta desvinculado A causa de pedir (fundamento do pedido) € aos pedidos formulados. Assim, havendo convicgao sobre a existéncia de ato ilegal ndo mencionado pelo impetrante, cabe ao Judicidrio afasta-lo, ainda que isso implique concess8o de ordem em sentido diverso do pleiteado”. 0 “habeas corpus” também nao serve como meio de dilacao probatéria”, para reparar erro do Judicidrio, devido a sua indole sumarissima’’. A coagéo ilegal deverd ser demonstrada de plano pelo impetrante: exige-se, no “habeas corpus”, prova pré-constitufda. Como a fase de dilagdo probatéria é demorada, relativamente longa, entende o STF que é incabivel na via de “habeas corpus”, devido a seu rito sumarissimo. O bem juridico tutelado (a liberdade de locomogao) requer o afastamento da ilegalidade o mais rapido possivel, 0 que no se daria caso houvesse uma fase probatéria. Uma pergunta importante que se deve fazer é a seguinte: quando é incabivel © “habeas corpus"? "0 habeas corpus é medida idénea para impugnar decisao judicial que autoriza a quebra de sigilos fiscal e bancario em procedimento criminal, haja vista a possibilidade destes resultarem em constrangimento a liberdade do investigado” (AI 573623 QO/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 31.10.2006). STF, HC 69.172-2/RI, DJ, 1, de 28.08.1992. 71STF, HC 69.421/SP, DJ, 1, de 28.08.1992. * Por dilacdo probatéria entende-se 0 prazo concedido as partes para a producdo de provas no processo. "STF, HC 68.397-5/DF, DJ 1, 26.06.1992. www.estrategiac 50 ci| a) N&o cabe “habeas corpus” para impugnar decisées do STF (Plendrio ou Turmas). N&o € cabivel habeas corpus, inclusive, contra deciso monocratica proferida por Ministro do STF. ”* A impossibilidade de impetragdo do “habeas corpus” contra decisdes do STF decorre do principio da “superioridade de grau", em virtude do qual somente a autoridade imediatamente superior @ autoridade coatora é que teria competéncia para conhecer e decidir sobre essa ag&o. Nesse sentido, nenhum juiz pode conceder “habeas corpus” contra ato do préprio juizo; o habeas corpus € sempre impetrado junto & autoridade superior daquela que tomou decisdo que viola a liberdade de locomocao. b) Nao cabe “habeas corpus” para impugnar determinagéo de suspensdo dos direitos politicos. ¢) N&o cabe “habeas corpus” para impugnar pena em processo administrativo disciplinar: adverténcia, suspensdo, demissao etc. d) Nao cabe “habeas corpus” para impugnar pena de multa ou relativa @ processo em curso por infrag&o penal a que a pena pecunidria seja a Unica cominada. (Siimula STF n° 643) Perceba que as penas de multa, de suspensiio de direitos politicos, bem como disciplinares nao resultam em cerceamento da liberdade de locomosao. Logicamente, nao cabe “habeas corpus” para impugné-las. ©) Nao cabe “habeas corpus” para impugnar quebra de sigilo bancario, fiscal ou telefénico, se dela néo puder resultar condenacao & pena privativa de liberdade. Se a quebra de sigilo bancério, fiscal ou telefénico puder resultar em condenagao a pena privativa de liberdade, entende-se que ha violacao indireta a liberdade de locomoco. Nesse caso, sera cabivel o “habeas corpus”. f) N&o cabe “habeas corpus” quando ja extinta a pena privativa de liberdade. (Sumula STF n° 695) Desconstituide 0 objeto do “habeas corpus", por julgada extinta a pena em face do seu integral cumprimento, resta prejudicado 0 pedido”. Isso significa que a extingdo da pena torna incabivel a utilizagdo do “habeas corpus”. A logica é simples: 0 “habeas corpus” visa a tutela do direito a locomogao, nado se justificando quando esse direito nfo mais se encontra limitado ou ameagado. HC 105959/DF. Rel. Min. Luiz Edson Fachin. 17.02.2016. *HC 34826 RS 2004/0051531-1, DJe 06/10/2008, www.estral 51dg) Nao cabe “habeas corpus” para discutir o mérito de punigdes disciplinares militares (art. 142, § 2°, CF). Segundo o STF, € cabivel “habeas corpus” para discutir a legalidade de punicées disciplinares militares (por exemplo, a competéncia do agente e concess&o de ampla defesa e contraditério). h) Nao cabe “habeas corpus" contra a imposig&o de pena de excluséo de militar ou de perda de patente ou de fungo publica. Destaca-se, ainda, que em caso de estado de defesa (art. 136, CF) ou estado de sitio (art. 139, CF), 0 ambito do “habeas corpus” poderé ser restringido. Contudo, jamais podera ser suprimido. (137 SP = 2015) Nao é possivel a concesséo de habeas corpus quando alguém se ache ameacado de sofrer vio- léncia ou coagéo em sua liberdade de locomogio, por ilegalidade ou abuso de poder, devendo a violéncia ou coacdo estarem concretizadas. Comentarios: A violéncia ou coagéo a liberdade de locomogéo nao precisam estar concretizadas para que se conceda habeas corpus. Isso porque existe a figura do habeas corpus preventivo, utilizado quando a perda da liberdade ainda é uma ameaca. Questo errada. (FUB - 2015) A legitimidade para impetragéo de habeas ose corpus universal, abrangendo a pessoa juridica e também PPG icon aqueles que ndo possuem capacidade civil plena. Comentarios: Qualquer pessoa fisica ou juridica, nacional ou estrangeira, poderé impetrar mandado de seguranga. Portanto, a legitimidade para impetracéo de habeas corpus é universal. Questo correta. (TCM / GO - 2015) Conceder-se-é habeas corpus sempre que alguém estiver submetido as decisées ilegais que impliquem condenagéo em pena privativa de direitos, privativa de liberdade ou de multa. Comentarios: www.estrategiaconcursos.com.br 52d‘Nao cabe habeas corpus para impugnar pena privativa de direitos ou pena de multa. O bem juridico tutelado pelo habeas corpus 6 a liberdade de locomogéo. Portanto, ele & cabivel para impugnar decisdes ilegais que impliquem condenagéo em pena privativa de liberdade. Questio errada. Cardter preventivo = ou repressive Finalidade Proteger a liberdade de locomocao Tegitimades | Qualquer pessoa fisica ou juridica, nacional ou estrangeira. Sé pode ativos ser impetrado a favor de pessoa natural, jamais de pessoa juridica. Legitimados Autoridade publica e pessoa privada passivos Natureza Penal Isengao de custas im Possivel, com pressupostos “fumus boni juris” e “periculum in mora” Penas de multa, de suspensao de direitos politicos, bem como Observagées disciplinares nao resultam em cerceamento da liberdade de locomosao. Por isso, ndo cabe “habeas corpus” para impugné-las Medida liminar LXIX- conceder-se-é mandado de seguranca para proteger direito liquido certo, néo amparado por “habeas corpus” ou habeas data, quando o responsdvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade publica ou agente de pessoa juridica no exercicio de atribuigées do Poder Publico; O mandado de seguranca é aco judicial, de rito sumario especial, prépria para proteger direito Iiquido e certo de pessoa fisica ou juridica, nao protegido por “habeas corpus” ou “habeas data”, que tenha sido violado por ato de autoridade ou de agente de pessoa privada no exercicio de atribuigaéo do Poder Publico. Quando se fala que 0 mandado de seguranca protege direito liquide e certo “no amparado por “habeas corpus” ou habeas data”, determina-se que este tem carater residual. Assim, essa aco judicial s6 é cabivel na falta de outro remédio constitucional para proteger o direito violado. Como exemplo, o mandado de seguranca é 0 remédio constitucional apto a proteger o direito de br 53 cle www.estrategiaconcursos.co:reuniao caso haja lesdo ou ameaca de lesdo a esse direito por alguma ilegalidade ou arbitrariedade por parte do Poder Publico. Outra caracteristica importante é que o mandado de seguranca tem natureza civil, e 6 cabfvel contra o chamado “ato de autoridade”, ou seja, contra agées ou omissdes do Poder Ptiblico e de particulares no exercicio de func&o ptiblica (como o diretor de uma universidade, por exemplo). Destaque-se que, mesmo sendo ag&o de natureza civil, o mandado de seguranca podera ser usado em processos penais. Assim, a violagSo de direito Ifquido e certo n&o protegido por “habeas corpus” ou “habeas data” dara ensejo a utilizacdo do mandado de seguranca. Direito liquido e certo, segundo a doutrina, é aquele evidente de imediato, que nao precisa de comprovac&o futura para ser reconhecido. A existéncia desse direito é impossivel de ser negada. Por esse motivo, néo ha dilagio probatéria (prazo para produg’o de provas) no mandado de seguranca. As provas, geralmente documentais, sdo levadas ao processo no momento da impetrac&io da acéio, ou seja, quando se requer a tutela jurisdicional. So provas pré-constituidas. De acordo com a jurisprudéncia do STF, 0 conceito de direito Iiquido e certo esté mesmo relacionado a prova pré-constituida, a fatos comprovados documentalmente na exordial (peticio inicial do processo). Nao importa se a questao juridica € dificil, complexa ou controvertida. Nesse sentido, dispde a Stmula 625 do STF que “controvérsia sobre matéria de direito nao impede concesséo de mandado de seguranga". O que se exige € que 0 fato esteja claro, pois o direito sera certo se o fato a ele correspondente também o for. E importante frisar que 0 mandado de seguranca é cabivel contra atos discricionarios ou contra atos vinculados. Reza a Constituiggo que os individuos utilizam 0 mandado de seguranca para se defenderem tanto da ilegalidade quanto do abuso de poder. Por ilegalidade, entende-se a situag3o em que a autoridade coatora nao age em conformidade com a lei. Trata-se de vicio préprio dos atos vinculados. Por abuso de poder, por outro lado, entende-se a situacdo em que a autoridade age fora dos limites de sua competéncia. Trata-se de vicio préprio dos atos discricionarios. Assim, a Constituig&io, de acordo com a doutrina, ao se referir a ilegalidade como hipdtese de cabimento de mandado de seguranca, reporta-se aos atos vinculados, ¢ ao se referir ao abuso de poder, reporta-se aos discricionarios. No que diz respeito a legitimidade ativa, podem impetrar mandado de seguranca: a) Todas as pessoas fisicas ou juridicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou nao no Brasil; www.estral| b) As universalidades (que nado chegam a ser pessoas juridicas) reconhecidas por lei como detentoras de capacidade processual para a defesa de seus direitos, como a massa falida e o espélio, por exemplo; ) Alguns érgaos piiblicos (érgos de grau superior), na defesa de suas prerrogativas e atribuicdes; d) O Ministério Publico. Ha um prazo para a impetragdo do mandado de seguranca: 120 (cento e vinte) dias a partir da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado (publicagdo desse ato na imprensa oficial, por exemplo). Segundo o STF, esse prazo € decadencial (perde-se o direito ao mandado de seguranga depois desse tempo), nao passivel de suspensao ou interrupeao. Também segundo a Corte Suprema, é constitucional lei que fixe © prazo de decadéncia para a impetracéio de mandado de seguranga (Sumula 632 do STF). E se eu perder o prazo, Nadia? Bem, nesse caso, vocé até poderé proteger seu direito, mas com outra acéio, de rito ordindrio, normal. Jamais por mandado de seguranca! Uma vez concedida a seguranca (deferido, “aceito” o pedido), a sentenca estard sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdicfo (reexame necessario). Significa dizer que, uma vez tendo sido concedida a seguranga pelo juiz de primeira instancia, ela necessariamente devera ser reexaminada pela instancia superior. Destaque-se, todavia, que a sentenca de primeiro grau (primeira instancia) pode ser executada provisoriamente, no havendo necessidade de se aguardar o reexame necessario. Pode haver liminar em mandado de seguranga? Presentes os requisitos (fumus boni iuris e periculum in mora), € possivel liminar em mandado de seguranca. Entretanto, ha excegées, para as quais mesmo existindo esses requisitos, a lei ndo admite liminar em mandado de seguranca: a) A compensac&o de créditos tributarios; b) A entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; c) A reclassificag’o ou equiparacéo de servidores publicos e a concessdo de aumento ou a extensdo de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. “Por que a lei faz isso, Nadia”? www.estra| 55 iOra, trata-se de matérias muito importantes, que nao podem ser de jas precariamente por medida liminar. Na compensagéo de créditos tributérios, por exemplo, a Unido (ou outro ente federado) “perdoa” um débito do contribuinte utilizando um crédito que ele tenha com ela. Exemplo: um contribuinte deve imposto de renda, mas tem um crédito de COFINS. Ele usa, ento, esse crédito para “quitar” a divida, o famoso “elas por elas”. Pense bem, caro (a) aluno (a). Vocé acha que perdao de débito tributario é matéria a ser discutida precariamente? E claro que no! Por isso a lei protege essa matéria ao impedir que seja tratada por medida liminar em mandado de seguranca. O mesmo ocorre com a entrega de mercadorias ou bens provenientes do exterior. Eles sio a maior garantia que a Receita Federal tem de que o contribuinte pagaré seus tributos aduaneiros. Por isso, ndo podem ser entregues precariamente, por medida liminar. Além do mais, 0 risco de se entregar uma mercadoria que cause prejuizo a sociedade é muito maior que 0 de se prejudicar alguma empresa pela retencao indevida de seus bens importados. Essas séo as razées pelas quais a lei resguarda decisdo téo importante contra medida liminar em mandado de seguranca: ha interesses muito grandes envolvidos. “Nadia, é possivel que o impetrante desista do mandado de seguranga?” De acordo com o STF, a resposta é sim. O impetrante do mandado de seguranga pode desistir dessa agdo constitucional a qualquer tempo, ainda que proferida decisdo de mérito a ele favoravel, e sem anuéncia da parte contrdria. Entende a Corte que o mandado de seguranga, enquanto agdo constitucional, com base em alegado direito liquido e certo frente a ato ilegal ‘ou abusivo de autoridade, nfo se revestiria de lide, em sentido material. Eventual ma-fé do impetrante que desistisse seria coibida com instrumental préprio”, Vejamos, agora, as situagdes em que é incabivel o mandado de seguranga. a) N&o cabe mandado de seguranca contra decisio judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; b) N&o cabe mandado de seguranga contra ato administrative do qual caiba recurso com efeito suspensivo. Nessas duas hipéteses, havendo possibilidade de recurso suspensivo (ou seja, recurso que garante que nenhuma situago juridica poderd ser modificada até a decisdo) descabe 0 uso de mandado de seguranca, uma vez que o direito ja esta protegido pela prépria suspensdo. 7 RE 669367, Rel. Min. Luiz Fux, p. 13.05.2013. www.estralCabe destacar, porém, que a Suimula n° 429/STF dispde que “a existéncia de recurso administrativo com efeito suspensivo néo impede o uso do mandado de seguranca contra omissao de autoridade”. Dessa forma, mesmo existindo recurso administrativo com efeito suspensivo, se houver omissdo ilegal ou abusiva da administracao, sera cabivel mandado de seguranca. ©) N&o cabe mandado de seguranca contra decisdo judicial transitada em julgado; Contra esse tipo de decisdo nao cabe mais recurso, por isso é descabido 0 uso de mandado de seguranca. d) N&o cabe mandado de seguranca contra lei em tese, exceto se produtora de efeitos concretos; O que é lei em tese? E aquela de efeitos gerais e abstratos, ou seja, que apresenta generalidade e abstracao. A generalidade esta presente quando a lei possui destinatarios indeterminados e indeterminaveis (uma lei que proteja o meio ambiente, por exemplo). J4 a abstrac&io ocorre quando a lei disciplina abstratamente (e nao concretamente) as situagdes que esto sujeitas ao seu comando normativo. Somente leis de efeitos concretos (semelhantes a atos administrativos, como uma lei que modifica 0 nome de uma rua, por exemplo) podem ser atacadas por mandado de seguranga. Isso porque as demais leis em tese no resultariam numa situag&io de fato, com violagao ao direito liquido e certo do impetrante. e) Nao cabe mandado de seguranga contra ato de natureza jurisdicional, salvo situag&o de absoluta excepcionalidade, quando a Caso haja essa excepcionalidade, deve o impetrante demonstrar, além da violagdo de direito liquido e certo, a inexisténcia de recurso com efeito suspensivo e que o provimento do recurso cabivel néo seria suficiente a reparagio do dano. Isso porque n&o pode o mandado de seguranga, de acordo com o STF, ser utilizado como sucedaneo recursal, sob pena de se desnaturar a sua esséncia constitucional. © que é um sucedaneo recursal? E todo meio de impugnacdo” de deciséo judicial que no seja recurso nem acéio, como é 0 caso, por exemplo, do pedido de reconsideracéo. No pedido de reconsideracéo, que ndo deriva de lei, 7’AgRg no MS 14561 DF 2009/0155213-1, 29/06/2010. ” Impugnacdo é quando, no Direito, ndo se concorda com algum ato. www.estrategiaconcursos.com.br 574mas apenas do bom senso, diante de uma decisdo visivelmente equivocada do juiz, a parte pede para que este reconsidere a decisdo. Voltando & anédlise da jurisprudéncia do STF, vimos que o mandado de seguranca néo pode ser usado como sucedaneo recursal. Isso porque, havendo possibilidade de recurso ou correicéo, a acéo no pode ser cabivel, por ter cardter residual. f) N&o cabe mandado de seguranca contra decisées jurisdicionais do STF, inclusive as proferidas por qualquer de seus Ministros, salvo situagSes excepcionais; Esses decisdes, entende a Corte, tém a possibilidade de ser reformadas por via dos recursos admissiveis, ou, em se tratando de julgamento de mérito com transite em julgado, por meio de acdo resciséria”® (MS 30836 RJ, 06/10/2011). Novamente, a impossibilidade de emprego do mandado de seguranga se dé pelo fato de que ele no tém cardter recursal. g) Nao cabe mandado de seguranca para assegurar direito liquido e certo 4 insubmissS8o a certa modalidade de tributacdo, na hipdtese de o ato coator apontado se confundir com a propria adocdo de Medida Proviséria editada pelo Chefe do Poder Executivo; Trata-se de situacéo analoga a impetracao contra lei em tese (Stimula 266/STF), situacéo em que é incabivel o mandado de seguranga. Em matéria tributdria, segundo 0 Supremo, a cobranga das obrigacées fiscais ganha concreg&o com o langamento ou com os atos de constituigéo desempenhados pelo préprio contribuinte, quando a legislacao de regéncia assim determinar®®. A mera edicéo de medida proviséria pelo Chefe do Executivo ndo resulta numa situagdo de fato em que haja violacdo ao direito liquido e certo do impetrante da agao. Por fim, vale destacar que, no processo de mandado de seguranca, nao ha condenagdo ao pagamento dos honordrios advocaticios (énus de sucumbéncia). Isso quer dizer que se o impetrante (o requerente) for derrotado, nao seré condenado a pagar as despesas com advogado da outra parte. MANDADO DE SEGURANCA INDIVIDUAL Carter preventive ou Sim repressivo 7 Aco resciséria € aquela que visa @ desconstituir, com base em vicios que as tornem anulaveis, efeitos de sentencas transitadas em julgado, contra as quais nao caiba mais recursos, Em outras palavras, aquelas sentencas que seriam “a ultima palavra” do Judiciario. ®°STR, MS-ED 25265 / DF - DISTRITO FEDERAL, Julg. 28/03/2007, DJ 08/06/2007. www.estrategiaconcursos.com.br 58 cleProteger direito liquido e certo, nao amparado por “habeas corpus” ou Finalidade Be 1 di pee *Et ‘habeas data’ iadiaale ‘Todas as pessoas fisicas ou juridicas, as universalidades reconhecidas egitimados ee: por lei como detentoras de capacidade processual, alguns érgaos piblicos e o Ministério Péblico Legitimad Bree Poder piiblico e particulares no exercicio da fungao publica passivos Natureza Gil Isento de custas Nao Media fiminar | PO8S*el com pressupostos “fumus bond juris” e “periculum in mora”, mas hé excegdes (DPE / MG — 2014) A controvérsia sobre matéria de direito impede a concessio de mandado de seguranca, instituto de defesa de direito certo € incontestavel. Comentarios: Segundo a Stimula n° 625 / STF, “controvérsia sobre matéria de direito nao impede concessao de mandado de seguranca”. Questéo errada. desicon (DPE / MG - 2014) E inconstitucional a estipulagdo de prazo decadencial para a impetragio de mandado de seguranga. Comentarios: © STF considera constitucional lei que estipule prazo decadencial para a impetracdo de mandado de seguranca. O prazo decadencial do mandado de seguranga é de 120 dias. Questo errada. XX - 0 mandado de seguranca coletive pode ser impetrado por: a) partido politico com representac&o no Congresso Nacional; b) organizacéo sindical, entidade de classe ou associacéo legalmente constituida e em funcionamento hé pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; www.estrategiaconeursos.com.br‘O mandado de seguranca coletivo serve para proteger direitos coletivos e individuais homogéneos contra ato, omisséo ou abuso de poder por parte de autoridade. S6 quem pode impetra-lo (legitimados ativos) so essas pessoas previstas nas alineas “a” e b”. Destaca-se que a exigéncia de um ano de constituicgéo e funcionamento da alinea “b” aplica-se apenas as associagées, jamais as entidades sindicais e de classe. Nesse sentido, entende o STF que nem mesmo os entes da federacao podem impetrar mandado de seguranca coletivo, em favor dos interesses de sua populac&o. Para a Corte, “ao Estado-membro néo se outorgou legitimaco extraordindria para a defesa, contra ato de autoridade federal no exercicio de competéncia privativa da Unio, seja para a tutela de interesses difusos de sua populagao ~ que é restrito aos enumerados na lei da ago civil publica (Lei 7.347/1985) -, seja para a impetragéo de mandado de seguranca coletivo, que é objeto da enumeragao taxativa do art. 5°, LXX, da Constitui Além de ndo se poder extrair mediante construg&o ou raciocinio analégicos, a alegada legitimacao extraordinéria ndo se explicaria no caso, porque, na estrutura do federalismo, 0 Estado-membro néo é érgéo de gestéo, nem de representac&o dos interesses de sua populacao, na érbita da competéncia privativa da Uniao". Nao cabe mandado de seguranga coletivo para proteger direitos difusos. Isso porque essa ado tem carater residual, e os direitos difusos ja s&o amparados por outros instrumentos processuais, como, por exemplo, a acdo civil publica. Além disso, seu caréter sumério exige prova documental, algo que os direitos difusos néo apresentam de forma incontroversa. Com isso, encontram-se obstaculos para comprovar sua fluidez e certeza. Lembra-se quando falamos de substituicéo processual? No mandado de seguranca coletivo, aplica-se esse institut. O interesse invocado pertence a uma categoria, mas quem é parte do processo é o impetrante (partido politico, por exemplo), que ndo precisa de autorizacdo expressa dos titulares do direito para agir. E importante destacar que o STF entende que os direitos defendidos pelas entidades da alinea “b” n@o precisam se referir a TODOS os seus membros. Podem ser o direito de apenas parte deles (exemplo, quando o sindicato defende direito referente @ aposentadoria, que beneficia apenas seus filiados inativos). Outro importante entendimento da Corte Suprema é o de que o partido politico nao esta autorizado a valer-se do mandado de seguranca coletivo para, substituindo todos os cidadéos na defesa de interesses individuais, impugnar majoracao de tributo. Isso porque, para o STF, uma exigéncia tributdria configura interesse de grupo ou classe de pessoas, sé podendo ser impugnada por eles proprios, de forma individual ou coletiva. 60 xi www.estralCarater preventivo ou MANDADO DE SEGURANGA COLETIVO. Sim Legitimados passivos Natureza repressivo Finalidade Proteger direitos liquidos e certos coletivos ou individuais homogéneos, néo amparados por HC ou HD (carater residual) Legitimados * Partido politico com representacao no Congresso Nacional; ativos + Organizacio sindical e entidade de classe; + Associagao legalmente constituida e em funcionamento ha elo menos 01 ano. ‘Autoridade publica ou agente de pessoa juridica no exercicio de atribuigdes do poder public Civil Tsento de custas Medida liminar Nao Possivel, com pressupostos “fumus boni juris” e “periculum in mora” Observasoes ‘Substituigao processual raticar! (FUB - 2015) © mandado de seguranca coletivo impetrado por sindicato dispensa autorizacéo prévia de sindicalizados. Comentarios: Ndo ha necessidade de autorizacio expressa dos sindicalizados para que o sindicato impetre mandado de seguranga coletivo. Aplica-se, aqui, o instituto da substituig&o processual. Questo correta. (FUB - 2015) Uma entidade de classe que estiver em funcionamento ha apenas seis meses nao possui, por essa raz&o, legitimidade para impetracéo de mandado de seguranca coletivo em defesa de interesse de seus membros. Comentarios: A exigéncia de um ano de funcionamento aplica-se apenas as associacées, jamais as organizacées sindicais e entidades de classe. Portanto, uma entidade de classe que tenha apenas 6 meses de funcionamento poderd impetrar mandado de seguranga coletivo. Questo errada. (IF / RS - 2015) O mandado de seguranga coletivo pode www.estrategiaconeursos.com.br 61 deser impetrado por quaisquer partidos politicos e pelas organizacées sindicais, entidade de classe ou associacio legalmente constituida e em funcionamento hé, pelo menos, um ano. Comentarios: Pegadinha! Nao € qualquer partido politico que pode impetrar mandado de seguranca coletiva. Apenas poderao fazé-lo partidos politicos com representagdo no Congresso Nacional. Quest&o errada. LXXI - conceder-se-4 mandado de injungéo sempre que a falta de norma regulamentadora torne invidvel o exercicio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes 4 nacionalidade, 4 soberania e 4 cidadania; © mandado de injunc&o foi disciplinado pela Lei n° 13.300/2016. Trata-se de um remédio constitucional disponivel para qualquer pessoa prejudicada pela falta de norma regulamentadora que inviabilize o exercicio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, soberania e cidadania. Isso visa garantir que a Constituigo néo se tornara “letra morta”, evitando a omisséo do _legislador infraconstitucional. © mandado de injuncéo é aplicdvel diante da falta de regulamentagio de normas constitucional de eficacia limitada. A titulo de recordag&o, normas de eficdcia limitada so aquelas que dependem de regulamentag3o para produzirem todos os seus efeitos. Segundo o STF, “o direito individual 4 atividade legislativa do Estado apenas se evidenciaré naquelas estritas hipdteses em que o desempenho da fungo de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinag&o constitucional, uma obrigag&e juridica indeclinavel imposta ao Poder Publico”. * Em outras palavras, o direito a legislacao (que é um direito individual a ser resguardado por mandado de injung&o) somente sera cabivel diante de normas de eficdcia limitada de carater impositivo. © mandado de injunc&o € cabivel ndo s6 para omissdes de carater absoluto ou total como também para as omissées de carter parcial. Isso porque a omissde inconstitucional, ainda que parcial, ou seja, derivada da insuficiente concretizagéo, pelo Poder Publico, do conteido material da norma constitucional, deve ser repelida, pois a inércia do Estado é um processo informal de mudanga da Constituicdo. Mesmo nao alterando a letra da * MI 3316 / DF, Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 09.04.2014. www.estrateg r0s.com.br 62d