general y abstracto, puede incluitse a las de cardcter particular o individual, como sucedio -en el pasado- en el Ecuador con los decretos legislativos dictados en relaci6n con el interés de determinada persona ‘© personas (concediendo pensiones, decretando Jhonores o la ereceién de un monumento, ee.) Los dos primeros aspectos constituyen la denominada parte dogmatica de Ia Constitucién y el tervero, la parte orginica. Tradicionalmente su contenido ha sido breve y sumario, a la vez que esencial; los procedimientos para dictar una Constitucién 0 para reformarla o interpretarla son de carécter especial. Todos estos aspectos, muy particulares, determinan que las normas constitucionales ocupen un lugar privilegiado, de primacta, en el ordenamiento juridico del Estado. Lo dicho anteriormente responde a la doctrina de la gradacién 0 jerarquizacion de las normas joridicas, segiin la cual la Constitucién esta en el nivel jerarquico superior del sistema juridico, lo cual determina que toda norma juridica -creada ! © producida- debe guardar conformidad con las disposiciones constitucionales, ninguna norma La legislacion supone un proceso: una sucesion niprocesoqese | de diversas etapas que deben darse en un orden sefiala comopariede 1 previamente establecido (requisitos que deben ser {oe eae mente 1 cumplidos); lo cual es un aspecto importante, pues enincreacindelaley. ' constituye la condicion para la validez formal de las normas, De manera general, en el proceso legislativo se dan estas etapas: iniciativa, discusion o debate, aprobacién, sancign, promulgacton y publicacion XI. 4.- La Constitucién: ley fundamental del Estedo puede estar en contradiccién, pues perderia su { validez ' Porsuniveljerirquco ! La Constitucion es la primera fuente del ‘Como se ha reiterado, es de la Constitucion que | superonporsu | ordenamiento juridico como norma de superior mana -en tltima instancta-la validez de un sistema ! Coe ey | ftarquia, queda validez y unidad alas demas normas Jurfdico y en ella encuentra su unidad. Por esta 1 : snidedsterdonamiento | del sistema juridico, que legitima y fundamenta alas razonyy otras, se la considera la norma de las normas | juis.la 1 ingtcuciones del Estado, Por eso se la denomina Ley 6, segon la expresion alemana, la competencia de cosa es | de Jeyes, Ley superior 0 suprema, La Constitucién las competencias, pues la Constieucion discribuye ! ‘mineredelss esta conformada por normas que: las competencias entre los érganos del Estado y ‘ont, jlece sus func J) reconocen y _garantizan los derechos ¢stablece sus fanciones yresponsabliades « fundamentales de la persona; t XI. 5.- La ley: norma jurdica escrite, abstracta ' ta normajuriticacseia 2) quecontienen valores superiores y principios | vaeneall i spe ley tne ricos basicas; f 1 larga historia, is cus E filosolico-politicos basicos; y, wu we zi = f “«: eauilean reghs oy en ley tlene varias acepciones segtin se tome el | desde ss orgene, ata a ee een amok yi voeablo en sentido amplio restrngid; en sentido | tamara x mice ‘instituciones politicas del Fstaco. ‘material o formal. 7 eee En [a antigua Roma la ley aparece, sustituyendo i a la costumbre, en la Ley de las XI! Tablas, en el ao | Fag Aten y Wane a eget” en el eablecilento 451 a C. A partir de entonces se ira desarrollando a de la idad; si bien, 1 {ds moras peat Padre pueden dictar norma que HO de acuerdo con a evolucién del pueblo romano. 1 {gon generale sino particulars (a50ede leyes en sentido formal) Desde el punto de vista ctimolégico, el criterio mas ! 1 Op Sp 654 ' tnmooucaéu n.Derecno | 118 119 | rmooucadn A. DerecHo1 generalizado es que la palabra Lexse deriva del verbo ' Taino legereque significa leer, es decir, hace alusion a * algo que esta escrito ~legible-a diferencia de lo que | ocurria con la costumbre. {| rente a la costumbre la ley tiene la ventaja de | fijar con mayor precision lo que dispone la noma, vynigjesdetatey ' hay certiduumbre sobre su contenido; ademas su como normaeserta | difusion y su conocimiento son mas faciles. Otra ‘rentealncostumire. 1 ge sus ventajas es la de ser elaborada ~y también | reformada- con mayor rapidez que Ia costumbre ' y puede adapcarse de mejor manera a la evolucién | social. Estas razones, entre otras, explican la ' imporeancia que ha alcanzado la ley y la preferencia de la que disfruta este tipo de norma juridica ‘demas de lo expresado, la Iey sigue conservando sudimension demoeritica. Enel Estado de Derecho cconterparineo, regido por la Constitucion y por las leyes, existen cuerpos colegiados cuyos miembros son elegidos papularmente y conforman los organos legislativos (llamense Parlamento, Congreso, Asamblea, Cortes, etc). A estos representantes ‘populares les corresponde la elaboracion de as leyes, por lo que de algan modo las leyes son un acto de expresion de la “voluntad general” de los miembros dena nacion Nuestro Cédigo Civil ast lo concibe en su articulo primero: “La le sna declaracion dela yoluntad soberana que, masta en ta forma prescrica por la Constiuci, Laley porsuorigen tiene una dimension demoeratcs. ‘manda, prohibe o permite.” Ladetnicintomista | Existen numerosas definiciones sobre la ley que sintetizalos elementos 1 desde antiguo se han dado, mencionaremos la de ‘elorantes que Santo Toms de Aquino considerada como clasica: “Ordenamiento de la raz6n orientado al bien ‘comin y promulgado por quien tieneelcuidadode Ia comunidad" En ezta sencilla definicion se hace referencia a algunos caracteres basicos de a ley como son: el de ser un precepto consciente y deliberado, cnrsctvizan alae. Wim Tplige T const 90, ant ‘aug Tioligkse 1, assim 90, avculo 4. La gxpresion tat “Ord atone” es tambien teeduca come “precepto racional” 9 “preseripion dal 269" Inmmoouccién x. Dsecexo | 120 producto dela raz6n; el requisito de a promulgacion pot la autoridad competente y su finalidad. Es tambien clasica la sintesis que hizo San Isidoro de Sevilla (560-636) de los atributos que debe reunir Jalley, en su célebre obra de “Etimologias”, dice: “Late ha de ser honest, usta, posible adecuada ala tas atibatosque integra nacuraletyalascostumbresdellugar,convenentcenel ley de sdore de Sovila tiempo, necesaria, provechosa y clara, sin obscuridades Sebenorientaraquenes que ocasionen dudasyestatuida paraueilidad comin de | *?****'e@== fos iudadanosy no para benefcioparticula? a observancia de Ia ley y su cumplimiento, en ‘otras palabras la sujeci6n a la norma legal, conforma el principio de legalidad: este principio constituye un Iimite que debe ser respetado en toda accuacion administrativa XI. 5. 11+ Caracterfsticas de le ley Entre los caracteres que configuran a la ley, ademas de ser norma escrita (positivaca) podemos destacar los siguientes: Es general y abstracta: son dos caracteristicas Inseparables que se complementan; general. porque Ta ley abarea dentro de su normativa diversas conductas y situaciones que estin concebidas de modo genérico sin entrar a particularizarlas; dicho de otro modo, la ley abarca todos aquellos casos que se encuadten alo previsto porlas normas; Es abstracta, porque Ia ley no se refiere a ninguna persona en particular, no considera un caso individualizado, Elcaracter abstracto della ley es una consecuencia de la generalidad que posee la norma legal; lo contrario a estas dos caractertsticas serta lo concreto y lo individual Noconfinai et aspecto general cone abstract, sion se complementan, "le scale gus po exepcibn pure habe norms con a deleyquegereteran a determinnda eons 8 aos concrete, fio stcedlé en nuestro ale con ow denominados decatos Kuti ure ne on cnn eee arcala; or ejemplo cuando el Congres ard otra una pense distin, ste,» detrmnadsspeteanse. 121 | rmmooucodn aL Denecio RrEs conocida de todos: porque ninguna persona ‘enerelaroqueet | puede alegar ignorancia de la Jey para justificar su conoeimiento dels ey | Se trata de una presuncion de ssmapremneiéa | derecho que todo ordenamiento jurdico exablece seguridad juridica, | i de ad lica; en caso contrario, el esconocimiento de la ley seria el argumento que todos fnvocarfan para eximirse de responsabilidades. Asi lo establece nuestro Codigo Civil en el articulo 1. La ‘presuncién de conocimiento de la ley esta respaldada porla publicacion que debe hacerse de ella a presunci6n, segéin el Art. 32 del Codigo Civil, cs “la consecuencia que se deduce de certos antecedentes © circunstancias conocidas”. En la presuncion legal s posible probar lo contrario; en la presuncién de derecho es inadmistble la prueba en contrario. cstyodezeto | Es promulgada y publicada: son requisitos complcélasacones ' ygsicos para la existencia misma de la ley. Se trata de pomalacény | de dos actos diferentes ~realizados por el érgano Ejecutivo- pero que en nuestro pais se han vuelto sinénimnos por cuanto el Codigo Civil en su Art. 5 se refiere a que “lapromulgaci6n deberhacerseenel Registro 1 Oficial”, es decir, se identifican las dos nociones, Sin + embargo, la actual Constitueion sf separa a Jos dos actos; asi el tercer inciso del Art. 137 al hablar del proceso legislativo habla de promulgar lx ley y de ppublicarla en el Registro Oficial (las disposiciones {siguientes mantienen este lengua). En el Derecho Comparado, y de modo general, la ‘promulgacién es el acto por el cual el Poder Ejecutivo constata quela ley ha cumplido con el procedimniento establecido en la Constitucién y por tanto considera Nosehamendioado | que debe ser tenida como ley, luego en acto seguido deipgeremaceet | disgonesu public. pci elaleyeldeserescria | De esta caracteristica, de la promulgacion y cement: | publcacion de la ley, puede deduces quella brimeroconsiaenst | Otra que sefiala que la Jey proviene del Estado y de climes ssoeu® | autorided competente: aspecto que le diferencia 1 Ge la castumbre que es producto del grupo social 'y que tampoco requiere de estas solemnidades ~de 1 promulgar y publica Irmmoouoon m. Desecio | 122 es =| Es permanente en el sentido de que Ia ley ! mantiene su vigencia hasta ser derogada y no se | agota pore eplicacién a una multitud de casos." XI, 5. 2.- Clasificacién de les leyes ' En cuanto als clasificacion de las leyes, ésta podria hacerse de modo similar ala formacémo se clasificaron Jas normas juridicas. No obstante,laclasficacién mas | ‘comnéin es aquella que agrupa las leyes en: imperativas, | prohibitivas, permisivas y supletorias. i Leyes imperativas. Si bien todas las leyes tienen ! este caricter, aqui se hace referencia a las normas | legales que necesariamente deben ser cumplidas sin. ! excepcién, no permiten modificacion alguna por | Delmismo modocomo pare de qulnes estan suetos a ley es dei, no 1 see i aeman ry lugar a la autonomfa de la voluntad de las partes. Sead a Leyes prohibitivas, como su denominacion + Snstca@sialerssa indica, son las que vedan o impiden determinada | conducta 0 efecucion de un acto; este tipo de leyes, | como las penales, se construyen, generalmente, | Aisponiendo no hacer algo. Leyes permisivas, estas leyes a diferencia de | las anteriores no imponen ni prohiben de manera ! absoluta una determinada conducta 0 acto; por el | contratio, permiten que la voluntad de las personas ! decida cémo actuar 0 cémo realizar un acto. Aqui | tiene concrecion la zutonomta de la voluntad de las! artes, aspecto que caracteriza al Derecho privado. | Leyes supletorias, Existen situaciones en que la ! legislacion -al ser permisiva- deja a la voluntad de | las partes acordar determinadas cuestiones, pero las scuidan establecer la regulacién y pasan | ensilencio. Para estos casos, Ia ley, generalmente, ! con previsién snple la omisién o silencio y establece | "ha mapa ae tom & or except, coma ocuria con los decteto legslativos ccustorianos, al er apicndas estar norms con tango de ley 1 den agate quay conti ene eempion dad Scand nrg pn oneal dine ogtn | 123 | Inmoovci6n aL DerecHoLos efocos de ey erminan eo st Aerogatria Obien porque ‘organo de control ‘de conituionalidad eclara alae contcaria | disposiciones que viene 2 set supletorias de la | voluntad de las partes cuando dicha vohmtad no ' se manifesto. Esto ocurre, por ejemplo, en materia | de contratos y en la sucesion por causa de muerte cuando es intestada, XI. 5. 3.- Derogacién de la ley De modo general, se entiende por derogacion dejar sin efecto una Iey, la cual puede ser total (si se deja sin efecto toda Ia ley) o parcial, cuando la derogacién | alcanza a determinada parte, parrafos o articulos 1 de una ley. Asimismo, la derogacion de la ley puede ' ger expresa 0 tacita; expresa cuando el legislador ‘manifiesta la intencion de derogar de manera directa y clara, casocontrario se considera una derogaciontacita y esto ocurre cuando existe una incompatibilidad ‘entre una ley anterior y la posterior. En Ia prictica 1a derogacion tiene lugar al cambiar una ley por otra posterior, en este caso la Jey nueva extingue a la anterior, la deja sin efectos y tal cosa puede suceder de manera expresa, 0 ‘simplemente porque aparece una tmueva ley cuyas ‘normas modifican lo establecido hasta entonces, lo ‘que en el fondo implica una derogatoria que seria tacita, Esto da lugar al tema de la retroactividad 0 irretroactividad de la ley. Para el estudio de la formacion de leyes en el Ecuador se puede examinar la Constitucion vigente 4 partir del articulo 132 a 140, en la Seccién tercera intitulada “Procedimiento legislative", del Capitulo ‘segundo de la “Funcion Legislative”, correspondiente al ‘Titulo IV “Participacién y Onganizacion del Poder". To expresado acerca de la derogatoria de leyes puede aplicarse a otras normas juridicas: decretos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones, Inmoovociin au Denecrio | 124 Pee eee XI. 6.+ El reglamento La facultad de dictar reglamentos se conoce como ‘potestad reglamentaria y dicha potestad es atribuida por el ordenamiento juridico a la Administracion Pablica y, en general, a los érganos del Estado con la finalidad de normar cuestiones inherentes 4 sus funciones. Corresponde a la Constieucion y a las leyes establecer el ejercicio de la potestad reglamnentaria y fijar los limites dentro de los cuales pueden ser dictadas estas normas. ‘Los reglamentos pueden servir para la aplicacion, de las leyes y, en este caso, sefacula, generalmente,a Ja Funcion Ejecutiva (al Presidente de la Reptiblica) para que dicte esta clase de reglamentos, como sucede en muestro pais. Estos son los reglamentos denominados de ejecucton o ejecutivos. La potestad reglamentaria presidencial esta contemplada en el ‘numeral 3 del are{culo 147 dela Constitucion de 2008, relativo a las atribuciones y deberes del Presidente dela Reptblica. Ademas de los reglamentos dictados para la aplicacion de las leyes, puede el Presidente expedir reglamentos para la buena marcha de la administracion Sendo la ley general y abstracta corresponde al reglmento entrar en detalles y en otras circunstancias, ocual permitiré una mejor aplicacion de la ley y facilitaré su cumplimiento; ademas el procedimiento para expedir el reglamento es mis expedito y rapido, frente a lento y dificultaso de la ley. Dada la menor jerarquia juridica que ostenta un reglamento no puede modificar y menos contradecit Jo que dispone una ley. También hay reglamentos que van a lenar ciertos vactos derivados de la inexistencia de leve: y son los autonomos © indepenclientes. La doctrina, especialmente en materia administrativa, establece diversas clasificaciones de reglamentos y en muchos ppafses se identifica al reglamento con los decretos que dicta el Poder Ejecutivo. ' t t 1 i 1 ' ' t 1 1 t ‘La Adminisracin Prblies tone como Instumento, para products normas {qe necesita la potest Felamentatia. {a aebueion pare dicta reglamenios, ‘dems doe organs _uténomes, lo tiene ‘Procidants dela Repdblie, ‘ome cabeza de la Admisteacin. 125 | twmmoovcexin aL Denecro1X1, T= La ordenanza | EnmuestropaisyenlamayorpartedeLatinoamérica, | Jas ordenanzas son las normas que para determinada circunscripeion territorial dictan los Grganos | seccionales auténomos, como son los Municipios © ' Concejos Cantonales; el ambito de validez espacial | de estas normas radicarfa en la circunscripcién local. ' En el Ecuador, ademas, han expedido ordenanzas los | Consejos Provinciales, las cuales abarcaban toda la 1 circunscripcion de la provincia EnelReuadories | Estas normas, estando en un nivel jerdrquico ardenawastienen | inferior al de las. leyes, deben necesariamente manera confer | Conformarse a ellas, no pueden estar en yeaa deans. ' contradiccién. Tienen un procedimiento particular {para su formacion y aprobacion. 1" Nuestra actual Constitucfon en el artfeulo 240, | primer inciso, confiere “faculzades Igislaivas en el 1 dmbito de sus competencias y jurisdicciones eritoriaes* | a los gobiernos autonomos descentralizados de Tas * regiones (que ain no se ponen en practica), distritos |) metropolitanos, provincias y cuntones, Y, para las ' juntas parroquiales rurales les otorga facultades 1 reglamentacias, racetumie ot | Xl. 8.x La costumbre 0 derecho consuetudinario ‘mores lore | Josrumanes eshpeNS | 4) iniciar este tema hay que dejar en claro que se ciitationeedante | ttatadelacostumbrejuridica,nodecualquierclasede redasdecondita 1 costumbre, Son las reglas juriicas consuetudinarias eam ducen mediante un uso angemcommiieess | 0 no escrtas que se pro i fivsstfuames 1 general y prolongado, que abarcan un largo proceso conmmestortivaesse ' Je formacion; la costumbre se consolida con el crltureue® +, 70, com el atmero de prevedentes y laaceptacién dela comunidad. 1 Sialafuence dela egislacinselaconsideracomo | la primera por su importancia, tambien la costumbre "puede ser considerada la primera desde el punto de | sista cronolégico, pues su antigdedad se remonta a Innmooucc6u aL Derecro | 126 Jos albores de toda organizacién social. A veces se! dice que eslaforina mas primitiva o clementalen que | 1 Derecho se manifesta No obstante, vambién existen sociedades muy desarvolladas -como la inglesa y en general en los paises pertenecientes 2 la Commowealht del Reino Unido- en donde la costumbre mantiene su rango. El siseema juridico anglosajon da gran imporeancia ala costumbre integrada en el Common law. Para que la costumbre se convierta en fuente formal del Derecho se establece que debe contener dos elementos: 1) La prictica habitual, es decir reicerada y constante, del grupo social crea este tipo de norma no escrita; , este es el elemento objetivo 0 material. 2) Se requiere que exista la conviecion de ‘que, en situaciones semejantes, es nevesario actuar de esa forma para que los actos tengan validez y sean obligatorios, esta conviccién constituye el elemento psicologico o subjetiv. Algunos autores han afirmado que la coscumbre cs la regla de conducta juridica que mejor responde alespiritu de la comunidad, ala convicci6n e incluso | Et idealismo urgico ala conveniencia del grupo, (ellos saben lo que debe ! esti presente ents © no hacerse de acuerdo con los criterios sociales existentes), Son las ideas de Ia Escuela historica del Derecho, por eso para Savigny era la fuente juridica mas pura. También se ha sefalado que la costambre sun fenomeno de creacién continua del Derecho. XI. 8.1. Valor juridico de la costumbre Como se dijo, la importancia de la costumbre ha ido declinando o decreciendo y en el Estado } contemporéneo la legislacion prevalece sobre Ia 1 ccostumbre; con pocas excepciones, como la inglesa | Hoy, en la mayoria de patses, la costumbre tiene un! 2 vaorjuiiosubsdaro valor subsidiario: entra a regular cuando no hay una | suels endola costunbre Jey aplicable para el punto controvertido, es decir, no 1 gz mussto aie enter existen normas legales aplicables al caso, Ademés, el | 127 | thmoouc at Derechoalvecongoerse nivel! nacional eintarazconal | Jasin indigena nde fds enel derecho ceonsustadinario. Ln castumbre tiene especial Iporancia enalDerecho Tnlernacional Tnnropucodn aL Derecho ‘propio ordenamiento juridico de un pais ast lo dispone. Lo expresado se aplica en nuestro ordenamiento juridico. El Cédigo Civil en el arciculo 2 dice: "La costumbre no constzuye derecho sino enloscasosen ue laley sereniteaclla.” Hay por tanto que esperar que la ley acepte la costumbre, como ocurre, por ejemplo, con cl articulo 4 del Codigo de Comercio que hace una referencia expresa, En tales casos la costumbre se ‘vuelve vinculante, es decir obligatori. Sin embargo, la Constitucién codificeda de 1998 al clevar a rango constivacional 2 la justicia indfgena reconoci6 que para estos pueblos rige su derecho consuetudinario, La Consticucion vigente, aunque omite hablar de derecho consuetudinario, se refiere enottos términos que conllevan igual idea. Establece ue los pueblos y comunidades indigenas “ercerdn furciones. jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ‘ancestral su derecho propio. (Art. 171 primer inciso). Por otra parte, quede claro que la costummbre, en un ordenamiento juridico que la considera subsidiaria, rno puede derogar una ley, como se sabe, las leyes setin derogadas por otras leyes posteriores. Tampoco podria aceptarse una costumbre contralegen Hay materias en las cuales predomina el principio de legalidad, esto ocurre cuando la regulacion de estas materias queda confiada ala ley, de modo exclusive; el caso tipico es el Derecho penal y también el Derecho administrativo, son materias gue solo aceptan la fuente de lalegislacion. La costumbre no es admitida en esos ambitos Tambien, es oportuno sefalar que la dlisiplina 6 tama del Derecho Intemacional Pablico (entiguo Derechode Gentes) tiene como uno desus fundamentos 4 las pricticas reiteradas ({nveterata consutudo) que las naciones han desatollado a lo Ingo de los aigloo, c= decir, ala costumbre. Esta se ha ido recogiendo en los tratados y convenios intemactonales,transformandose en Derecho escrito. see 128