106 International Arbitration Law Review
Kılıç ve Sehil davaları, bir kararı gözden geçirmekle
Kılıç ve Sehil Kararları:
Birkaç Dilde Yazılmış
Antlaşmalardaki
Uyuşmazlık Çözümü
Kayıtlarının
Çözümlenmesi
Victoria L. Safran*
İptal; Tahkim kararları; Özgün metinler; İkili yatırım
antlaşmaları; ICSID; Antlaşma yorumu
I. Giriş
14 Temmuz 2015'te Türkiye ile Türkmenistan1 arasındaki
aynı İkili Yatırım Antlaşması'na (İYT) dayalı olarak Kılıç2 ve
Sehil3 davalarındaki çelişkili yargılama kararlarının son
safhasında ICSID iptal heyeti, Kılıç kararını destekleyen bir
karar çıkardı.4 Bu kararda, bir Türk inşaat şirketi olan Kılıç'ın
Türkmenistan aleyhinde öne sürdüğü iddiayla ilgili yargı
yetkisi, düzenleyici Antlaşmada yer alan ve tahkim öncesinde
iddianın yerel mahkemelere götürülmesini tercihe bağlı değil
zorunlu kılan bir hüküm esasında reddedilmiştir. Başka bir
Türk inşaat şirketi olan Sehil tarafından öne sürülen bir
iddianın ele alındığı ve Türkmenistan'a karşı açılan Sehil
davasında ise farklı bir ICSID heyeti, iddianın önceden yerel
mahkemelere götürülmesiyle ilgili bir hükmün zorunlu değil
tercihe bağlı olduğu hükmüne varmış ve dolayısıyla bu
iddiayla ilgili yargı yetkisine sahip olduğu sonucunu
çıkarmıştır.
Her iki dava da mahkemeler, Antlaşmanın çelişen ve
muğlak versiyonlarının özgünlüğünü ve anlamını belirlemek
zorunda kalmıştır. İngilizce versiyon, Antlaşmanın Rusça ve
İngilizce suretlerinin özgün olduğu hükmüne varmıştır. Rusça
versiyon, müphem bir şekilde (1) Türkçe, (2) Türkmence, (3)
İngilizce ve (4) Rusça yazılmış "iki özgün suret"e atıfta
bulunmuştur. Antlaşmanın iki farklı (ancak imzalanmamış)
Türkçe versiyonlarına göre: (1) ya özgün Rusça ve İngilizce
versiyonlar; ya da (2) Türkçe, Rusça ve İngilizce özgün
versiyonlar bulunmaktaydı. Belli bir noktada Türkçe
versiyonlardan birinde ya İngilizce ya da Rusça olana özgün
versiyon olarak yapılan atıf silinerek değişiklik yapıldığı ve
imzalanmış olsun ya da olmasın hiçbir Türkmence versiyonun
bulunmadığı iddia edilmiştir. Bu karmaşıklık labirentinin en
sonunda da mahkemenin, Rusça versiyonun maddeten farklı
tercümelerinin doğruluğunu değerlendirmesi gerekmiştir.
* Victoria L. Safran, New York hukuk firması olan Sentner Safran LLP'nin, sınır
ötesi uyuşmazlıklara ve uluslararası tahkime odaklanan bir ortağıdır
1 Türkiye Cumhuriyeti ile Türkmenistan arasında 13 Mart 1997'de akdedilen
Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Hakkında Anlaşma.
2 Kılıç İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi karşısında
Türkmenistan ICSID Dava No.ARB/10/1.
[2015] Int. A.L.R., Sayı 5 © 2015 Thomson Reuters (Professional) UK Limited ve Katkı Sağlayanlar
görevlendirildiğinde ve benzeri bir İYT hükmünün
yorumlanması hususunda doğrudan çelişkili bir sonuca
ulaşılan ikinci bir ICSID tahkim kararıyla karşılaştığında ICSID
iptal heyetinin görevinin yanısıra farklı dillerde yazılmış
İYT'lerin yorumlanmasıyla ilişkili ilginç hususları ortaya
koymaktadır.
II. Sözkonusu olan 1992 Türkiye-Türkmenistan
İkili Yatırım Antlaşması
Hem Kılıç hem de Sehil davalarında uyuşmazlık, İYT md.
VII.2'nin belli bir maddesinin anlamı ve etkisi merkezinde
olmuştur. İlk soru, uyuşmazlığın Türkmenistan
mahkemelerine taşınmasından önce bu maddenin hüküm
taşıyıp taşımadığı veya yatırımcı için tercihe bağlı bir seçenek
olarak sadece yerel mahkemelere rücu öncesinde mi hüküm
ifade edip etmediğidir. İkinci bir soru da, hükmün zorunlu
olduğu varsayıldığında, yargı yetkisine engel teşkil eden bir
öncül şart mıydı yoksa olgunluğa veya kabul edilebilirliğe
doğru genişletilen ve tahkim heyetini bu iddianın
duruşmasını yapmaktan alıkoymayan sadece bir usul
gerekliliği miydi? Heyetlerin görevi, Antlaşmanın farklı
dillerdeki versiyonlarıyla, Rusça versiyondan yapılan rakip
tercümelerle ve Antlaşmanın amaçları doğrultusunda hangi
versiyonların özgün versiyonları teşkil ettiğine dair
tartışmalarla karşılaştıkları olgusuyla daha da karmaşık hale
gelmiştir.
Türkiye-Türkmenistan İkili Yatırım Antlaşması (İYT),
Türkmenistan'ın kendisini bağımsız bir devlet olarak ilan
etmesinin kısa bir süre sonrasında 1992'de imzalanmıştır.
Türkmenistan'ı ve diğer üç eski Türki cumhuriyeti -
Kırgızistan, Özbekistan ve Kazakistan'ı - bağımsız devlet
olarak tanıyan ve kendileriyle diplomatik ilişkiler kuran ilk
ülkelerden biri de Türkiye olmuştur. Türkiye, 1992
ilkbaharındaki beş günlük bir süre içerisinde dört eski Türki
cumhuriyetin her biriyle İYT imzalamıştır. Dört Antlaşmanın
her birinin de İngilizce versiyonu bulunmaktadır ve madde
VII.2'nin İngilizce metni dört İYT'nin her birinde de aynıdır.
Türkiye-Kazakistan İkili Yatırım Antlaşması'nın, Türkiye-
Türkmenistan İYT'nin "resmi" versiyonuyla aynı olan ve
Türkiye'nin onaylama süreci kapsamında Türkiye
Cumhuriyeti Resmi Gazetesi'nde yayımlanan özgün bir
Türkçe versiyonu bulunmaktadır.
Hem Kılıç hem de Sehil'de davacılar, İYT'nin - İngilizce ve
Rusça olmak üzere - iki özgün versiyonu bulunduğunu iddia
etmişlerdir. Hem Kılıç hem de Sehil'de davalı, İYT'nin -
İngilizce, Rusça, Türkçe ve Türkmence olmak üzere - dört
adet özgün versiyonunun bulunduğunu iddia etmiştir.
Sehil'de ise davalı - İngilizce, Rusça ve Türkçe olmak üzere -
üç tane olduğunu iddia etmiştir.
3 Muhammet Çap Sehil İnsaat Endüstri ve Ticaret Ltd. Şti. karşısında
Türkmenistan ICSID Dava No.ARB/12/6, 13 Şubat 2015 (Sehil).
4 Kılıç İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi karşısında
Türkmenistan ICSID Dava No.ARB/10/1, 2 Temmuz 2013 (Kılıç Kararı).
 Birkaç Dilde Yazılmış Antlaşmalardaki Uyuşmazlık Çözümü Kayıtlarının Anlamının Çözümlenmesi 107
III. Kılıç Hakkında Başlangıç Kararı
Kılıç davasında Aralık 2009'da tahkim talebiyle başvuru
yapıldı. Kılıç, Türkiye ile Türkmenistan arasındaki İYA'nın ihlal
edildiğini iddia etmekteydi. Mahkemenin başkanlığını
Profesör Emmanuel Gaillard (Fransa) yaparken Profesör
William W. Park (ABD) Kılıç tarafından, Profesör Philippe
Sands QC (Birleşik Krallık / Fransa) ise Türkmenistan
tarafından atandı (Başkan olarak Gaillard'ın yerini daha
sonra J. William Rowley QC almıştır). Dava sürecinin dili
İngilizce olmuştur.
Türkmenistan, Kılıç'ın İYA md.VII.2'yi atladığı ve böylece
Türkmenistan'ın görüşüne göre Kılıç'ın kendi iddiasını ilk
olarak Türkmenistan yerel mahkemelerine taşıması
gerektiği ve sadece bu mahkemenin bir yıl içerisinde bir
hüküm vermemesi halinde buna izin verildiği gerekçesiyle
yargı yetkisine itiraz etmiştir. Kılıç, mahkemenin yargı yetkisi
bulunduğunu çünkü md.VII.2'nin zorunlu değil tercihe bağlı
olduğunu ve dolayısıyla kendi iddialarını yerel mahkemelere
taşıma veya kendisinin yaptığı gibi doğrudan tahkime geçme
seçeneğine sahip olduğunu iddia etmiştir.
Mahkeme, yargı yetkisine ve esasa dair işlemleri ikiye
ayırmayı en baştan reddetmiş fakat İYA'nın özgün
versiyonlarının sayısı ve İYA'nın doğru tercümelerinin
belirlenmesi hakkında başlangıç tespiti yapmaya ve
md.VII.2'nin anlamını ve etkisini araştırmaya karar vermiştir.
Tarafların talebiyle mahkeme daha sonra kendisinin
başlangıç kararının ardından sonraki işlemlere müsaade
ederek yargı yetkisi konusunu çözümlemeye karar vermiştir.
Kılıç heyeti, başlangıç kararını 7 Mayıs 2012'de
vermiştir.5 Mahkeme, bu kararını verirken farklı dillerde
yazılmış bulunan İYA metinlerinin özgünlüğünü ve
metinlerin yorumlanmasını incelemiştir.
Mahkeme, öncelikli konu olarak farklı dillerdeki İYA
metinlerinin özgünlüğüyle ve bunların yorumlanmasıyla ilgili
uyuşmazlığın Viyana Antlaşma Hukukları Sözleşmesi ile
düzenlendiğini hükme bağlamıştır.6 Türkmenistan, Viyana
Sözleşme'nin imzacısıdır. Türkiye ise değildir; ancak
mahkeme, Viyana Sözleşmesi hükümlerinin uluslararası
hukuk teamüllerini yansıttığını ve sözkonusu uluslararası
hukuk teamüllerinin Türkiye'nin cari hukukunun parçası
olduğunu tespit etmiştir.
A. İYA özgün versiyonlarının sayısının tespiti
Viyana Sözleşmesi md.10 çerçevesinde bir Antlaşma
metninde tarafların imzalarının bulunması bu metni özgün
kabul etmek için yeterlidir.7 Taraflar, İYA'nın İngilizce ve
5 Kılıç İnşaat İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi karşısında
Türkmenistan ICSID Dava No.ARB/10/1, 7 Mayıs 2012 (Kılıç Kararı).
6 Antlaşmalar Hukuku hakkında Viyana Sözleşmesi (Viyana, 23 Mayıs, 1969)
1155 U.N.T.S. 331, 27 Ocak 1980 tarihinde (Viyana Sözleşmesi) yürürlüğe
girmiştir.
7 Madde 10 şu hükmü getirmektedir: “Antlaşma metni: (a) Metinde hüküm
altına alınabilecek veya taslak hazırlanmasına katılan Devletlerce mutabık
kalınan sözkonusu usule göre; veya (b) Böyle bir usulün olmaması halinde ad
[2015] Int. A.L.R., Sayı 5 © 2015 Thomson Reuters (Professional) UK Limited ve Katkı Sağlayanlar
Rusça metinlerinin hem Türkiye hem de Türkmenistan
tarafından imzalandığını ve dolayısıyla Viyana Sözleşmesi
md.10 uyarınca İYA'nın özgün versiyonları olduğunu kabul
etmiştir. Davalı Türkmenistan, İYA'nın Türkçe ve Türkmence
özgün versiyonları olduğunu öne sürmüştür.
İYA'nın İngilizce özgün versiyonuna “Rusça ve İngilizce iki
özgün suret” olarak atıfta bulunulmaktadır. Diğer yandan
Rusça özgün versiyona “Türkçe, Türkmence, İngilizce ve
Rusça dillerinde iki özgün suret” olarak atıfta
bulunulmaktadır.8
Davalı, Türkçe Antlaşmanın imzalanmamış iki
versiyonunu ibraz etmiştir. Versiyonlardan biri, Antlaşma
onaylama süreci kapsamında Türkiye hukuku çerçevesinde
gerektiği şekilde Antlaşmanın imzalanmasının ardından
Resmi Gazete'de ilan edildikten sonra yayınlanan metindi.
Oysa Kılıç duruşmasında, Sehil kararının bu Türkçe
versiyonun, İngilizce versiyon gibi Rusça ve İngilizce iki özgün
surete atıfta bulunduğu açıkça belirtilmemektedir.9 Davalı
ayrıca Türkiye Müsteşarlığı'nın internet sitesinde
yayımlanan ve davalıya göre bunların Antlaşmanın Türkçe,
Rusça ve İngilizce versiyonları olduğunu belirten bir Türkçe
versiyon ibraz etmiştir. Davacı, davalının iddiasının doğru
olmadığı yönünde itirazda bulunmuş ve internet sitesindeki
Türkçe versiyonun İngilizce ve Rusça olmak üzere sadece iki
özgün dile atıfta bulunduğunu öne sürmüştür.
İşleri daha da karmaşıklaştırmak pahasına davalı, tahkim
esnasında Türkiye Hükümetinin internet sitesindeki Türkçe
versiyonu değiştirerek İngilizce özgün versiyona yapılan atfı
sildiğini iddia etmiştir.10 (Sehil duruşmasında davalının,
silinenin Türkçe versiyona yapılan atıf olduğunu iddia ettiği
belirtilmiştir.)11 Türkmenistan tarafından ortada
bulunmadığı belirtilmiş olan Türkmence versiyonun imzalı
veya imzasız olsun hiçbir sureti ibraz edilmemiştir.
Özet olarak, İngilizce versiyona göre Rusça ve İngilizce
suretler özgündür. Rusça özgün versiyona göre Türkçe,
Türkmence, İngilizce ve Rusça olmak üzere “iki” özgün suret
bulunmaktadır. Özgünlüğüne itiraz edilen iki farklı (fakat
imzalanmamış) Türkçe versiyon bulunmaktaydı. Birinde
Rusça ve İngilizce özgün versiyonlara atıf yapılmıştır.
İkincisinde Rusça ve İngilizce özgün versiyonlara mı yoksa
Türkçe, Rusça ve İngilizce özgün versiyonlara mı atıf yapıldığı
ve İngilizce özgün versiyona yapılan atfın bir noktada silinip
silinmediği tartışılmıştır. Türkmenistan özgün bir
Türkmenistan versiyonu bulunduğunu fakat hiçbir
Türkmence versiyonun hiçbir zaman bulunmadığını iddia
etmiştir.
Mahkeme, Antlaşmanın hangi versiyonlarının özgün
olduğunu tespit etmek için Viyana Sözleşmesine bakmıştır.
Madde 33(2) şu hükmü düzenlemektedir:
referendum yoluyla ya da Antlaşma metninin veya metni kapsamına alan
konferansın Nihai Sözleşmesinin Devletlerinin temsilcilerinin parafe etmesi
suretiyle özgün ve kesin olarak tespit edilmiştir.”
8 Kılıç Kararı ICSID Dava No.ARB/10/1, 7 Mayıs 2012, [2.8]–[2.9].
9 Sehil ICSID Dava No.ARB/12/6, 13 Şubat 2015, [77].
10 Kılıç Kararı ICSID Dava No.ARB/10/1, 7 Mayıs 2012, fn.26.
11 Sehil ICSID Dava No.ARB/12/6, 13 Şubat 2015, [79]–[80], fn.24.
 Birkaç Dilde Yazılmış Antlaşmalardaki Uyuşmazlık Çözümü Kayıtlarının Anlamının Çözümlenmesi 107

“Antlaşmanın, metin doğrulamasının yapıldığı dillerden

birinden başka bir dildeki versiyonu, sadece antlaşmanın B. Rusça metnin İngilizce tercümelerinin
veya tarafların bunu hükme bağlaması halinde özgün doğruluğunun tespit edilmesi
kabul edilecektir.”
Daha sonra mahkeme, Rusça versiyonun İngilizce'ye doğru
Davalı, Türkçe versiyonun özgün olduğunu çünkü Rusça
tercümesinin tespit edilmesi hususunu ele almıştır.
versiyonun buna özgün suretlerden biri olarak açıkça atıfta
Başlangıçta taraflar, Rusça metnin doğru tercüme edildiği
bulunduğunu ve dolayısıyla Viyana Sözleşmesi md.33(2)
hususunda mutabık kalmışlardı. Bu ilk tercümede, bir
uyarınca taraflarca özgün olarak tanımlandığını iddia
uyuşmazlığın altı aylık süre içerisinde çözümlenememesi
etmiştir. Mahkeme, Viyana Sözleşmesi md.33(2) uyarınca
halinde yatırımcının bunu
İYA'nın ne Türkçe ne de Türkmence versiyonunun özgün
kabul edilemeyeceği çünkü versiyonlardan birinin taraflarca
“sözkonusu yatırımcının uyuşmazlığı, uyuşmazlığın
imzalanmış olduğu hususundaki kanıtların yetersiz olduğu
Tarafı olan Tarafın mahkemesine taşıması ve zararların
veya diğer durumlarda Antlaşma çerçevesinde ya da
tazmini hakkında nihai tahkim kararının bir yıl
taraflarca mutabık kalındığı şekilde özgün olarak hüküm
içerisinde verilmemiş olması şartıyla uluslararası bir
ifade ettiği sonucuna varmıştır. Bunun yanısıra mahkeme,
tahkim mahkemesine götürebileceği ifade
Türkçe versiyon özgün kabul edilse bile Rusya özgün
edilmekteydi” (Vurgu eklenmiştir).12
versiyonda hangi Türkçe versiyona atıf yapıldığı hususunda
hiçbir kanıt bulunmadığını not etmiştir.
Duruşmanın üç gün öncesinde Türkmenistan, bir önemli
Viyana Sözleşmesi md.31 çerçevesinde Antlaşmanın
istisnasıyla beraber birincisiyle aynı olan, gözden geçirilmiş
bir tercümeyi ibraz etmiştir. “Şartıyla” kelimesinden sonra
“antlaşmanın hükümlerine kendi bağlamında verilecek
gelen "eğer" anlamını kaldırmıştır.13 Yapılan gözden
olağan anlamıyla ve kendi amacı ile maksadı ışığında
geçirmenin etkisi, İYA md.VII.2'nin tartışılır biçimde tercihe
iyiniyetle” yorumlanması gerekir.
bağlı veya müphem bir hükümden zorunlu bir hükme
dönüştürülerek tahkim girişiminde bulunmadan önce
Eğer md.31'in uygulanmasının ardından metnin anlamı
Türkmenistan mahkemelerine rücu etmeyi gerekli kılması
müphem ise veya açıkça saçma ya da makul olmayan
olmuştur.
sonuçlara yol açıyorsa md.32, “antlaşmanın hazırlık
Hangi tercümenin doğru olduğu hususunda
çalışmaları ve çıkarılan sonuçlarının şartları da dahil olmak
Türkmenistan, ilk tercümenin harfiyyen, kelimesi kelimesine
üzere” ek yorum araçlarına imkan verir. Madde 22 özellikle
bir tercüme olduğunu fakat ikinci tercümede md.VII'nin
birkaç dilde akdedilen Antlaşmaların yorumlanmasıyla
anlamının doğru olarak yansıtıldığını çünkü Rusça metindeki
ilgilidir. Antlaşma aksine bir düzenleme getirmedikçe veya
“eğer”in “Rusça'da gerekli olan doğru sözdiziminin parçası
taraflar aksi üzerinde mutabık kalmadıkça her bir özgün
olduğunu ancak ikinci veya ayrı bir şart oluşturmadığını” öne
metin eşit ölçüde emredicidir ve Antlaşma hükümlerinin de
sürmüştür.14
her bir özgün metinde aynı anlamı taşıdığı varsayılır. Bunun
Kılıç, ilk tercümenin doğru tercüme olduğunda ısrar
yanısıra Antlaşmanın veya tarafların hakim bir dil belirlediği
etmiştir. Ancak ikinci tercümenin sunulmasına itiraz
durumlar hariç olmak üzere, madde 31 ile 32 uygulanarak
etmemiş, başka bir uzmana tercüme yaptırma fırsatını talep
özgün metinlerin karşılaştırmasıyla çözümlenemeyen bir
etmemiş, tercümana çapraz inceleme yapma fırsatını
anlam farklılığı ortaya çıkarıldığında mahkeme,
edinecek şekilde sözkonusu tercümanın duruşmaya
“antlaşmanın amacı ve maksadı gözönünde
katılmasını istememiş ve Rusça metindeki md.VII.2'nin
bulundurulduğunda metinleri birbiriyle en iyi uzlaştıran
İngilizce tercümesini sunmak üzere bağımsız bir uzman tayin
anlamı” benimseyecektir.
edilmesi için davalının yaptığı teklifi reddetmiştir. Son olarak,
Kılıç davasında, özgün metinlerin sayısı itibarıyla Rusça
duruşmadan sonra bile, Rusça ve resmi Türkçe metinlerin
özgün versiyonun dilinin müphem olduğu çünkü dört farklı
İngilizce tercümelerini yapmak üzere iki uzman tercüman
dilde yazılmış iki özgün surete atıfta bulunduğu sonucuna
atanması için Mahkemenin kendisi tarafından teklif
varılmıştır. Dolayısıyla mahkeme, Viyana Sözleşmesi md.32
yapıldığında Kılıç bunu kabul etmemiştir.
çerçevesinde izin verildiği şekilde yorumlamanın ilave
Dolayısıyla mahkeme, kendi huzurundaki kanıtlarla
yollarına başvurmuştur. İYA'nın sadece İngilizce ve Rusça
devam etmiş ve Rusça metnin gözden geçirilmiş
versiyonlarının imzalandığına dair kanıtlara dayalı olarak
tercümesinin daha doğru olduğu sonucuna varmıştır.
mahkeme, taslağın hazırlanma şartlarının yanısıra İYA
Md.VII.2'nin anlamıyla ilgili olarak mahkeme, gözden
akdinin ve kabul edilmesinin İYA'nın sadece iki özgün dil
geçirilen Rusça tercümedeki kelimelerin olağan anlamının,
versiyonu olduğu hususuna destek verdiği sonucuna
tahkim işlemlerine başlanmadan önce uyuşmazlığın yerel
ulaşmıştır. Bununla birlikte mahkeme, md.33 uygulanarak
mahkemelere taşınmasını gerekli gördüğü sonucuna
da aynı sonuca ulaşılacağını zira birbirinden ayrılan Rusça ve
varmıştır.
İngilizce metinleri “en iyi şekilde uzlaştırdığını” kaydetmiştir.

12 Kılıç Kararı ICSID Dava No.ARB/10/1, 7 Mayıs 2012, [4.18].

13 Kılıç Kararı ICSID Dava No.ARB/10/1, 7 Mayıs 2012, [4.19]–[4.20]. 14 Kılıç Kararı ICSID Dava No.ARB/10/1, 7 Mayıs 2012, [4.20].

[2015] Int. A.L.R., Sayı 5 © 2015 Thomson Reuters (Professional) UK Limited ve Katkı Sağlayanlar
 Birkaç Dilde Yazılmış Antlaşmalardaki Uyuşmazlık Çözümü Kayıtlarının Anlamının Çözümlenmesi 107
Özgün İngilizce metin, uyuşmazlığın altı aylık bir süre
içerisinde çözümlenememesi halinde
“sözkonusu yatırımcının uyuşmazlığı, uyuşmazlığa taraf
olan Tarafın adalet mahkemeleri nezdine taşıması ve bir
yıl içerisinde kesin kararın verilmemesi kaydıyla”
yatırımcının bunu uluslararası tahkim mahkemesine
götürebilmesini hükme bağlamıştır.”15
Mahkeme, İngilizce metnin dilinin dilbilgisi yönünden hatalı
olduğu ve "eğer" ya da "ve" kelimesinin çıkarılmasının metne
dilbilgisi yönünden tutarlılık katmak için gerektiği sonucuna
varmıştır. Dolayısıyla mahkeme, dilin müphem olduğu ve
Viyana Sözleşmesi md.32 uyarınca ilave yorum yollarına
bakması gerektiği sonucuna varmıştır.
Bundan ötürü Türkçe metnin özgün olmadığı,
mahkemenin buna ve Türkiye-Kazakistan İYA özgün Türkçe
metnine ilave yorumlama aracı olarak baktığı kanaatine
varmıştır. Mahkeme, Türkiye-Kazakistan İYA özgün Türkçe
metninin sözkonusu Türkiye-Türkmenistan İYA resmi (ancak
özgün olmayan) Türkçe metniyle aynı olduğunu ve her
ikisinin de sözkonusu İYA özgün Rusça versiyonu gibi
önceden mahkemelere başvurmayı zorunlu kılan bir dil
içerdiğini kaydetmiştir.16 Dolayısıyla mahkeme, sözkonusu
İYA İngilizce versiyonunun aynı zamanda yerel mahkemelere
zorunlu başvuruyu gerekli kılıyor olarak da yorumlanması
gerektiği sonucuna varmıştır. Mahkeme, her ne kadar Viyana
Sözleşmesi md.33'ü uygulamak gereksiz olsa da metinlerde
herhangi bir anlam farklılığının devam ettiği ölçüde
mahkemenin "antlaşmanın amacını ve maksadını
gözönünde bulundurarak metni en iyi uzlaştıran" anlamı
benimsemesi gerektiği kaydını getiren hükümleri
çerçevesinde aynı sonuca ulaşılacağına işaret etmiştir.
Mahkeme, md.33'ün müphem İngilizce metnin zorunlu
Rusça diliyle uzlaştırılarak İngilizce metni de zorunlu kılma
talimatı verdiğini çünkü "açıkça zorunlu olan şeyin tercihe
bağlı olamayacağını fakat zorunlu ya da tercihe bağlı olan
şeyin zorunlu olarak görülebileceğini" belirtmiştir.17
15 Kılıç Kararı ICSID Dava No.ARB/10/1, 7 Mayıs 2012, [2.10].
16 Kılıç Kararı ICSID Dava No.ARB/10/1, 7 Mayıs 2012, [2.25], [9.19].
17 Kılıç Kararı ICSID Dava No.ARB/10/1, 7 Mayıs 2012, [9.23].
18 Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım
Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (Washington, 18 Mart
1965) 575 U.N.T.S. 159; 17 U.S.T. 1270; T.I.A.S. No.6090, 14 Ekim 1966'da
akdedilmiştir (ICSID Sözleşmesi).
19 ICSID Sözleşmesi Madde 25(1) şu hükmü getirmektedir: “Merkezin yargı
yetkisi, Sözleşmeci Devlet ... ile başka bir Sözleşmeci Devletin vatandaşı
arasındaki bir yatırımdan doğrudan kaynaklanan ve Merkeze sunulması
hususunda uyuşmazlık taraflarının yazılı olarak muvafakat verdiği her türlü
hukuki uyuşmazlığa genişletilecektir….”
20 ICSID Sözleşmesi 26. maddesi şu hükmü getirmektedir: “Tarafların bu
Sözleşme kapsamında tahkime muvafakat etmesi, aksi üzerinde mutabık
kalınmadıkça, başka bir çözüm yolunun hariç tutulmasında sözkonusu
tahkime muvafakat olarak kabul edilecektir. Sözleşmeci Devlet, Sözleşmes
kapsamındaki tahkime muvafakatının şartı olarak yerel düzeydeki idari veya
adli çözüm yollarının tüketilmesini gerekli görebilir.”
21 İYA, MFN kaydı md.11.2 şu hükmü getirmektedir: “Her bir taraf, tespit
edilmesiyle birlikte bu yatırımlara, benzeri durumlarda hangisi daha lehte ise
[2015] Int. A.L.R., Sayı 5 © 2015 Thomson Reuters (Professional) UK Limited ve Katkı Sağlayanlar
IV. Kılıç Kararı
A. Çoğunluk kararı
Tarafların sunumlarının ve bir-günlük duruşmanın ardından
Kılıç mahkemesi, yargı yetkisi konusunu ele almış ve kararını
2 Temmuz 2013'te çıkarmıştır. Üç soruyu ele almıştır.
Birincisi, md.VII.2'nin Türkmenistan'ın tahkim muvafakatının
temel unsuru olan ve bu itibarla yargı yetkisi gerekliliği
oluşturan bir ön şart olup olmadığıydı. Mahkeme, ICSID
Sözleşmesi md.25 çerçevesinde18 tarafların yazılı
muvafakatının olmaması halinde yargı yetkisinin
bulunmayacağına işaret etmiştir.19 Mahkeme, md.VII.2'nin
davalının tahkime dair geçerli teklifini oluşturduğunu ve
sadece davacının varılan hükümler çerçevesinde bu teklifi
kabul etmesi halinde tahkime gitme anlaşmasının var
olabileceğini açıklamıştır. ICSID Sözleşmesi madde 26,
sözleşmeye taraf devletlerin tahkim muvafakatının şartı
olarak yerel düzeydeki çözüm yollarının tüketilmesini gerekli
görebilir.20 Mahkeme, md.26 ile yerel çözüm yollarının
tüketilmesine atıf yapılırken bütün yolların tüketilmiş
olmasından daha azını içeren muvafakat şartları üzerinde,
örneğin bir iddianın belirli bir süre zarfında yerel
mahkemelere götürülmesini gerektiren sözkonusu kayıt
üzerinde kendi ilkelerinin eşit ölçüde uygulanacağı görüşüne
varmıştır. Mahkeme, md.VII.2'nin kabul edilebilirliğe değil
ama yargı yetkisine uzanan bir ön şart olduğu sonucuna
varmıştır. Bundan ötürü davacının önerdiği gibi dava
işlemlerini askıya alma yetkisi bulunmamaktaydı; tek
seçeneği iddiayı yargı yetkisi esasında reddetmekti.
Mahkemenin ele aldığı ikinci soru, İYA'nın En Çok
Kayrılan Ülke maddesinin21 iddiaların önceden yerel
mahkemelere taşınmasını gerekli kılan bir ön şartı
içermeyen İsviçre-Türkmenistan Antlaşması'ndan İYA
uyuşmazlık çözümü kayıtlarına dahil edilmek üzere kullanılıp
kullanılamayacağıydı. Mahkeme, İYA'nın kendi önündeki
belli hükümleri çerçevesinde22 MFN kaydının uyuşmazlık
çözümüne dair usul kayıtlarıyla değil sadece yatırımlarla
kendi yatırımcılarının yatırımları veya herhangi bir üçüncü ülkenin
yatırımcılarının yatırımları için kabul edilenden daha geride kalmayan bir
muameleye rıza gösterecektir.” Kılıç Kararı ICSID Dava No.ARB/10/1, 2
Temmuz 2013, [7.1.1].
22 Taraflar iki farklı dava çizgisini esas almışlardır. Davacı, aksine açık delil
bulunmaması durumunda İYA'daki bir MFN maddesinin uyuşmazlık çözümü
kaydına (DRP) uygulanması teklifine yönelik olarak Emilio Agustin Maffenzi
karşısında İspanya Krallığı ICSID Davası No.ARB/97/7 ile başlayan bir çizgiyi
esas almıştır. Davalı, tam tersi bir varsayımı uygulayan Salini Costruttori SpA
ve Italstrade SpA karşısında Ürdün Haşimi Krallığı ICSID Dava No.ARB/02/13
ile başlayan davalar çizgisini esas almıştır, yani aksi yönde açık ve tartışmasız
bir niyetin bulunmadığı bir durumda DRP maddesinin MFN maddesinin
kapsamına girmediği varsayılmaktadır. Kararların bağlayıcı olmadığına işaret
eden mahkeme, Viyana Sözleşmesi'nin şu veya bu şekilde bir varsayım
olacağını belirtmediğini ve MFN kapsamının "kendi bağlamında kullanılan ve
ilgili antlaşmanın amaçlarına ve maksatlarına atıfta bulunan kelimelerin
olağan anlamına bağlı olduğunu" vurgulamıştır. Kılıç Kararı ICSID Dava
No.ARB/10/1, 2 Temmuz 2013, [7.6.5]. Mahkeme, Maffenzi davalar
çizgisindeki MFN davalarının halen huzurunda bulunanlardan daha geniş
kapsamlı olduğu sonucuna varmıştır.
 Birkaç Dilde Yazılmış Antlaşmalardaki Uyuşmazlık Çözümü Kayıtlarının Anlamının Çözümlenmesi 107
ilişkili olan asli hakların tanınmasıyla bağlantılı olmasının
amaçlandığı ve bundan ötürü de mahkemenin yargı yetkisini
genişletmek için esas alınamayacağı sonucuna varmıştır.23
Üçüncü olarak mahkeme, uyuşmazlığın Türkmenistan
mahkemelerine taşınmasının etkisiz veya beyhude olacağı
gerekçesiyle davacının md.VII.2'ye uymakta mazur görülüp
görülmediğini değerlendirmiştir. Kendisinin beyhudelik
tezini desteklemek için Kılıç: (a) Birleşmiş Milletler İnsan
Hakları Komisyonu ve İnsan Hakları İzleme Komitesi dahil
olmak üzere Türkmenistan'da bağımsız yargı eksikliğiyle
veya hükumete muhalefet eden şahısların kötü muameleye
maruz kalmasıyla ilgili olarak örgütlerin üçüncü taraf
raporlarını; (b) Türkmenistan devlet başkanının Türk
yatırımcılar hakkındaki karalayıcı ifadelerini; ve (c) kişisel
güvenlik korkusundan ötürü Türkmenistan aleyhinde ifade
vermeyi isteyebilecek tek bir Türkmenistan savcısı
bulamamasını dayanak almıştır. Mahkeme, davacının
genelleştirilmiş iddialarının, Türkmenistan mahkemelerine
önceden başvurmanın beyhude kalacağını gösterme
sorumluluğunu ifa etmek için gereken yeterli ve inandırıcı
kanıt olmanın çok uzağında kaldığı sonucuna varmıştır.
Dolayısıyla dava, yargı yetkisi esasında reddedilmiştir.
B. Profesör Park'ın Farklı Kılıç Mütalaası
Ayrı bir mütalaada Profesör William W. Park, mahkemelere
önceden başvurmayla ilgili md.VII.2 hükmünün zorunlu
olduğu varsayılsa dahi tahkime yönelik yargı yetkisinin bir ön
şartı olarak değil fakat olgunluğa veya kabul edilebilirliğe
uzanan ve tahkim esnasında düzeltilebilecek bir usul gereği
olarak ele alınması gerektiğini öne sürmüştür. Dolayısıyla
Profesör Park, yerel mahkemelere başvurması ve mağdur
olmaya devam etmesi durumunda tahkimi yeniden
başlatması için yatırımcıya makul bir süre tanıyacak şekilde
tahkim işlemlerini ertelemenin doğru çözüm olacağını öne
sürmüştür.
Profesör Park, İYA md.VII.1 ile bir tarafın yazılı
uyuşmazlık ihbarı vermesinin gerekli görüldüğünü ve
sonrasında da tarafların uyuşmazlığı çözümleme çabasıyla
görüşmelerde bulunmasını zorunlu kıldığını kaydetmiştir.
Madde VII.2, ihbarın ardından altı ay içerisinde bir
uyuşmazlığın tahkime götürülebileceğini hüküm altına
almakta fakat bunun sonrasında da ihbarın ardından altı ay
içerisinde çözümlenmemesi halinde ve yerel bir
mahkemenin bir yıl içerisinde kesin karar vermemiş olması
kaydıyla uyuşmazlığın tahkime götürülebileceğini
belirtmektedir. Profesör Park'a göre, yargı yetkisinin ön şartı
olarak “bir yıl içinde karar verilmemesi hükmünü
yorumlamak”
23 Mahkeme, çağdaşlık ilkesinin
yanısıra daha önceki tüm kayıtların yürürlükte
olması ilkesinin ışığında antlaşmaların yorumlanması gerektiği ilkesi
uygulanarak vardığı sonucun desteklendiğini belirtmiştir. İYA'nın müzakere
edildiği zamanda Türkiye, diğer ülkelerle 22 İYA imzalamıştı ki bunlarda
uyuşmazlıkların önceden evsahibi ülke mahkemelerine taşınması zorunluluğu
getirilmemişti. Dolayısıyla mahkeme, DRP'nin MFN maddesi kapsamına
girecek şekilde yorumlanması halinde Türkiye'ye yatırım yapan herhangi bir
Türkmen yatırımcısının DRP kapsamında önceden rücu gerekliliğini gözardı
edebileceği ve DRP'nin kabul edildiğinde hiçbir yürürlüğünün kalmayacağı
gerekçesini oluşturmuştur. Bununla birlikte önceden rücu gerekliliği en baştan
itibaren karşılıklı olmazdı çünkü Türk yatırımcılar doğrudan tahkime
[2015] Int. A.L.R., Sayı 5 © 2015 Thomson Reuters (Professional) UK Limited ve Katkı Sağlayanlar
“aynı cümlenin, uyuşmazlığın ihbar edilmesinin altı ay
sonrasında tahkime başlayacak şekilde yatırımcıya izin
verildiği ve aynı zamanda da yatırımcının aynı başlangıç
noktasından itibaren on iki ay beklemesini gerektirdiği
anlamına geldiği bir patoloji oluşturmaktadır.”24
Profesör Park, "bir yıl içerisinde karar verilmemesi"
hükmünü yargı yetkisinin ön şartı olarak okumanın, İYA'nın
tahkime sınırsız erişim sağlama niyetinin aksine
yatırımcıların tahkime erişimini kısıtlayıcı bir uygulama
olduğunu öne sürmüştür. Eğer dava açılmadan önce tahkime
başlatılırsa iddia reddedilecektir. Eğer önce dava açılırsa ve
bir yıl içerisinde Antlaşma haklarını reddeden bir karar
verilirse yatırımcı tahkime rücu edemez çünkü bir yıl
içerisinde hiç bir karar verilmemesi hususundaki yargı yetkisi
ön şartı yerine getirilmemiştir. Profesör Park, daha makul bir
yapıya ulaşmak - hükmü yargı yetkisinin ön şartı olarak değil
bir usul gereği olarak ele almak - mümkünken bir
Antlaşmanın kendi hedeflerini devre dışı bırakacak şekilde
yorumlanmaması gerektiği sonucuna varmıştır.
V. Sehil mahkemesi, aynı Antlaşma hükmünü
tercihe bağlı olarak yorumlamaktadır
Kılıç kararının 20 ay sonrasında Şubat 2015'te başka bir ICSID
heyeti, aynı 1992 Türkiye-Türkmenistan İYA'nın aynı VII.2
maddesini yorumlamış ve aksi yönde bir sonuca ulaşmıştır.
Bu tahkim işlemi, bir Türk inşaat şirketi olan Sehil ile sahibi
Muhammet Çap tarafından Türkmenistan aleyhinde
başlatılmıştır.25
Sehil hakimleri Başkan olarak Profesör Julian D.M. Lew
QC (Birleşik Krallık), Sehil tarafından atanan Profesör
Bernard Hanotiau (Belçika) ve Türkmenistan tarafından
atanan Profesör Laurence Boisson de Chazournes'dan
(Fransa/İsviçre) oluşmaktaydı. Tarafların dava işlemlerindeki
hukuk danışmanı Kılıç'takilerle aynıydı.
Mahkeme Kılıç'ta, Türkmenistan'daki muhtelif inşaat
projeleriyle ilgili icraat konularına dair olanları not etmenin
haricinde, iddia edilen Antlaşma ihlalleri hakkındaki Kılıç
iddialarını tartışmadı.26 Sehil mahkemesi daha fazla ayrıntı
sundu. Sehil'in Türkmenistan'daki en büyük yabancı
yatırımcılardan biri olduğu ve Türkmenistan'da 2007'de yeni
bir devlet başkanı seçilmesinin ardından zorluklarla
karşılaşmaya başladığı iddia edilmekteydi. Sehil,
projelerinden altısının keyfilikle sona erdirildiğini, kendisine
tevdi edilen dört projenin geri çekildiğini ve sözleşmeler
imzalanmadan yeni projelerde çalışmaya zorlandığını iddia
etti. Bunun yanısıra Sehil, Türkmen yetkililerin Sehil
geçebilirken tercih edilebilecek herhangi bir Türkmenistan İYA
bulunmadığında Türk yatırımcıların ilk olarak kendi uyuşmazlıklarını Türkmen
mahkemelerine taşımakla sorumlu olmaları gerekirdi.
24 Professor William W. Park'ın Farklı Kılıç Mütalaası, [14].
25 Sehil ICSID Davası No.ARB/12/6, 13 Şubat 2015.
26 Kılıç Kararı ICSID Dava No.ARB/10/1, 2 Temmuz 2013, [2.24]–[2.25]. Kılıç
iptal heyeti, ödeme yapılmaması, tamamlanan projelerin belgelenememesi,
cezalar getirilmesi, banka teminatları çekilmesi, Kılıç'ın inşaat sahalarından
çıkarılması, varlıklara el konulması, taciz ve zorlama konularıyla ilgili iddiaları
belirten bir dipnotla biraz daha fazla ayrıntı sunmuştur. İptal hakkındaki Kılıç
Kararı 14 Temmuz 2015 (Kılıç İptal Kararı), [24], fn.4.
 Birkaç Dilde Yazılmış Antlaşmalardaki Uyuşmazlık Çözümü Kayıtlarının Anlamının Çözümlenmesi 107
yöneticilerini ve onların Türk teknik personelini taciz ve
tehdit ettiğini, projeleri başka bir şirkete aktarmayı kabul
etmesi için Sehil'e baskı yapmaya teşebbüs ettiğini ve
kendilerinin kişisel güvenlik korkusundan ötürü
Türkmenistan'ı terketmelerine yol açtığını iddia etmiştir.
A. İYA özgün versiyonlarının sayısının tespiti
Türkmenistan, Kılıç davasında olduğu gibi, davacıların
md.VII.2 hükümleri kapsamında ilk olarak Türkmenistan
mahkemelerine gitmediği esasında ICSID heyetinin yargı
yetkisine itiraz etmiştir. Davacılar, md.VII.2 hükümlerinin
zorunlu değil tercihe bağlı olduğunu öne sürmüşlerdir. En
başta, işlemlerin ikiye ayrılarak yargı yetkisine itiraza dair
duruşmanın önce yapılması hususunda mutabık kalınmıştı.
Kılıç'ta olduğu gibi işlemler İngilizce olarak yürütülmüştü.
Kılıç mahkemesinde olduğu gibi Sehil mahkemesi de
İYA'nın farklı dillerdeki versiyonlarının yorumlanmasında
Viyana Sözleşmesi'nin hüküm ifade ettiği kararına varmıştır.
Kılıç'ta olduğu gibi Sehil'de de her iki taraf, İngilizce ve Rusça
metinlerin özgün olduğunda mutabık kalmışlardır.
Türkmenistan, resmi Türkçe versiyonun da özgün olduğunu
iddia etmiştir (fakat özgün bir Türkmenistan metni
bulunduğu yönünde Kılıç'ta yaptığı iddiayı bırakmıştır).
Sehil mahkemesi, özgün metinlerin sayısıyla ilgili olarak
Kılıç mahkemesinin yaptığı gibi İngilizce ve Rusça
versiyonların özgün olduğu sonucuna varmıştır. Resmi
Türkçe metin özgün olarak değerlendirilemedi çünkü
Antlaşmanın imzalandığı zamanda mevcut değildi ve sadece
Türkiye'nin onaylama süreci için hazırlanmıştı. Dolayısıyla
bunun özgün bir metin olduğu hususunda tarafların niyet
taşıdığına veya mutabık kaldığına dair hiçbir kanıt
bulunmuyordu.
B. Rusça metnin İngilizce tercümelerinin
doğruluğunun tespit edilmesi
Md.VII.2'nin yorumlanması ve anlamı konusunda Sehil
mahkemesi, Kılıç mahkemesi gibi İngilizce metnin müphem
olduğu sonucuna varmıştır. Ancak Sehil mahkemesi,
kendisinin Rusça metin yorumlaması hususunda Kılıç
mahkemesinden ayrı düşmüştür. Kılıç mahkemesi Rusça
metinde Türkmen mahkemelerine başvuruyu zorunlu
kılmışken Sehil mahkemesi Rusça metnin bu itibarla
müphem olduğu sonucuna varmıştır.
Sehil mahkemesinin önünde her iki Rusça tercüme de
bulunmaktaydı - Kılıç mahkemesine sunulan birincisi ve Kılıç
davasında davalı tarafından sunulan gözden geçirilmiş
versiyon. Bir tercümenin yerine diğerini seçen Kılıç
mahkemesinin aksine Sehil mahkemesi, birbirinden farklı
tercümelere Rusça metnin müphem olduğunun ve “Rusça'yı
makul ölçülerde bilen[ler]” tarafından farklı biçimde
27Sehil ICSID Dava No.ARB/12/6, 13 Şubat 2015, [228]–[229].
28Örneğin md.VII.2'nin özgün İngilizce versiyonu ilgili bölümünde şu hükmü
düzenlemektedir: “Eğer bu uyuşmazlıklar [aynen alıntı] 1. bentte bahsedilen
yazılı bildirimin tarihinden itibaren altı ay içerisinde bu şekilde
[2015] Int. A.L.R., Sayı 5 © 2015 Thomson Reuters (Professional) UK Limited ve Katkı Sağlayanlar
yorumlanabileceğinin kanıtı olarak işaret etmiştir.27
Sehil mahkemesinin önündeki kanıtlar, İngilizce
versiyonun İYA'nın dayandırıldığı orjinal metin olduğunu ve
Rusça metnin İngilizce metinden yapılan bir tercüme
olduğunu belirtmiştir. Türkçe versiyon, İYA imzalanıncaya
kadar hazırlanmamıştı. Dolayısıyla Türkiye, İYA taslağını
kendi orjinal İngilizce versiyonunda hazırlamış ve
Türkmenistan da İYA'yı Rusça'ya tercüme etmiştir. Dil
üzerinde tartışma yapılmamıştı. İngilizce İYA taslağı, özgün
İngilizce versiyon oldu ve Rusça tercüme de özgün Rusça
versiyon oldu. Sehil mahkemesi, her ne kadar Viyana
Sözleşmesi md.33 çerçevesinde hem İngilizce hem de Rusça
özgün versiyon eşit ağırlık taşısa da Rusça metindeki
müphemliğin zaten müphem olan İngilizce metnin
tercümesinden kaynaklandığını anlamanın önemli olduğuna
işaret etmiştir.
Md.VII.2 metnindeki müphemlik algılamasının
çözümlenmesi hususunda mahkeme, dilin bağlamını
incelemiştir. Md.VII.2'nin dilinin müsamahakar olduğunu ve
yatırımcıya uyuşmazlığı tahkime götürme tercihini veriyor
göründüğünü kaydetmiştir.28 Mahkeme daha sonra Profesör
Park'ın, hükmün zorunlu olmaktan çok tercihe bağlı olarak
görülmesi gerektiği yönündeki çıkarsamasını desteklemek
için md.VII.2 hükmünün yargı yetkisi ön şartı olmaktan çok
bir usul gerekliliği olarak görülmesi gerektiği hususunda Kılıç
davasında öne sürdüğü tezleri benimsemiştir. Dolayısıyla
Sehil mahkemesi, hükmün zorunlu olarak okunması halinde
yatırımcının uyuşmazlık ihbarından itibaren altı ay içerisinde
tahkime başlamasına izin verirken aynı zamanda yatırımcının
aynı başlangıç tarihinden itibaren 12 ay beklemesini gerekli
görmekle patoloji oluşturacağını öne sürmüştür. Hükmün
tercihe bağlı olarak yorumlanması halinde bu patolojiden
kaçınılmış olmaktadır.
Bunun yanısıra Sehil mahkemesi, hükmün tercihe bağlı
olarak yorumlanmasının giriş kısmında ifade edildiği gibi
yatırımlarda hür ve adil muameleyi destekleme ve
yatırımcılar için istikrarlı bir çerçeve sağlama hususunda İYA
amacıyla ve maksadıyla daha fazla tutarlılık içinde olduğu
kanaatine varmıştır. Mahkemenin gerekçelendirmesine göre
uluslararası tahkime daha serbest ulaşım, yerel
mahkemelerde adaletin engellenmesi ve aynı uyuşmazlığın
daha ileri boyutta dava edilmesi riskini azaltacaktır.
Sehil'de davacı ayrıca Kılıç davasında ileri sürülen ve
Türkmenistan ile diğer ülkeler arasındaki Antlaşmalarda yer
alan daha olumlu uyuşmazlık çözümü kayıtlarının İYA'ya
dahil edilmesine izin verecek şekilde İYA'nın MFN
maddesinin yorumlanması gerektiği ve Türkmenistan
mahkemelerine rücu arayışına yönelik her türlü gereklilikten
muaf tutulması gerektiği çünkü bu gibi çabaların beyhuda
kalacağı yönündeki tezleri de ortaya koymuştur. Md.VII.2'nin
tercihe bağlı olduğunu tespit eden mahkeme, bu konuların
ele alınmasını gereksiz bulmuştur.
çözümlenemezse uyuşmazlık, yatırımcının seçimine göre [ICSID, UNCITRAL
veya ICC tahkim] kurumlarından birine götürülebilir.” Bkz. Sehil ICSID Dava
No.ARB/12/6, 13 Şubat 2015, [236]. Özgün Rusça versiyon, karşılaştırılabilir
bir dil içermekteydi. Bkz. Sehil, [237].
 Birkaç Dilde Yazılmış Antlaşmalardaki Uyuşmazlık Çözümü Kayıtlarının Anlamının Çözümlenmesi 107
C. Kılıç Kararının Ayırdedilmesi
Sehil mahkemesi bu karara varırken Kılıç mahkemesinin
farklı bir sonuca ulaştığını not etmiş fakat mahkemelerin
önündeki kanıtların farklı olduğuna ve Kılıç mahkemesinde
olmayan kanıt ve uzman ifadesi avantajına sahip olduğuna
işaret etmiştir. Sehil mahkemesi, Kılıç mahkemesinin Rusça
versiyonun özgün metin olduğunu varsaymış göründüğü
görüşüne ulaşmıştır. (Ancak Kılıç kararında bu net değildir
zira Kılıç mahkemesinde ifadeye
“İYA görüşmeleri sırasında Türk tarafınca bir İngilizce
metin taslağı kullanılmıştı ve Rusça tercüme de İngilizce
ve Rusça versiyonlar imzalanmadan önce
Türkmenistan'da yapılmıştı”29 şeklinde atıf yapmıştır.
Her halükarda Sehil mahkemesi, uluslararası tahkimde hiçbir
öncül bulunmadığına ve önündeki belli olgulara ve kanıtlara
dayalı olarak kendi tespitini yapmak zorunda kaldığına işaret
etmiştir.
VI. Kılıç iptal heyetinin kararı
Kılıç ad hoc iptal heyeti30 kendi kararını Sehil kararının beş ay
sonrasında 14 Temmuz 2015'te vermiştir. İptal heyetine
Andrés Rigo Sureda (İspanya) başkanlık ederken Hi-Taek
Shin (Güney Kore) ile Karl-Heinz Böcksteigel (Almanya) üye
olarak yer almışlardır.
A. İptalin esasları
Kılıç, bariz yetki aşımı, gerekçe belirtilmemesi ve temel usul
kuralından ciddi ölçüde sapma esaslarıyla iptal arayışına
girmiştir.31
Taraflar, bariz yetki aşımının tanımı hususunda
ayrışmışlardır. Davacı, “bariz” yetki aşımının ciddi veya sonuç
doğuran bir aşırılık olabileceğini fakat aşikar
olmayabileceğini öyle ki bir mahkemenin kendi yetkilerini
bariz biçimde aşarak hareket edip etmediğini tespit etmek
için kapsamlı analizlerin gerekebileceğini ileri sürmüştür.
Davalı, “bariz” ifadesinin kapsamlı analizlere gerek
olmaksızın aşikar anlamına geldiğini öne sürmüştür. İptal
heyeti, “bariz”in anlamını aşikar ve diğerlerinin anlamını da
ciddi veya sonuç alıcı olarak yorumlayan kararları incelemiş
29 Kılıç Kararı ICSID Dava No.ARB/10/1, 7 Mayıs 2012, [7.9]. Kılıç, İngilizce
versiyonun orjinal metin olduğunu öne sürmüştür. Türkmenistan, orjinal
metnin Türkçe yazılmış olabileceğini vurgulamıştır. [3.9], [3.26]–[3.27].
30 ICSID Sözleşmesi Madde 52, karar tarihinden itibaren 120 gün içerisinde
taraflardan birinin talebi üzerine Başkan'ın “Tahkim Hakemleri Heyetinin
arasından üç kişilik bir ad hoc Komite atayacağını….” hüküm altına almaktadır.
31 ICSID Sözleşmesi md.52(1) kapsamındaki iptal esasları arasında şunlar
bulunur: “(a) Mahkemenin usulünce oluşturulmaması; (b) Mahkemenin kendi
yetkilerini bariz biçimde aşması; (c) Mahkemenin bir üyesi adına yolsuzluk
olması; (d) temel bir usul kuralından ciddi ölçüde sapma olması; veya (e) esas
alınan gerekçelerden kararda bahsedilmemesi.”
32 Kılıç İptal Kararı, 14 Temmuz 2015, [53]. Heyet, “bariz” kelimesinin anlamı
hakkındaki çıkarsamasına ulaşırken “daha önceki heyetlerle aynı kriterleri
kullanmakla kendini sınırlamadığı” şeklinde görüş belirtmiştir. Kılıç İptal
Kararı, 14 Temmuz 2015, [49].
[2015] Int. A.L.R., Sayı 5 © 2015 Thomson Reuters (Professional) UK Limited ve Katkı Sağlayanlar
fakat barizlik için her ikisinin de gerektiği sonucuna varmıştır:
“Tek başına ‘bariz’ terimi, ‘aşikar’ veya ‘besbelli’ye
karşılık geliyor görünecektir fakat mahkemenin aşımı
bir taraf için ciddi sonuçlara yol açmadıkça iptalin
doğasından ötürü istisnai bir tedbir olarak
başvurulmaması gerekir.”32
Mahkeme ayrıca bir mahkemenin bariz yetki aşımıyla
hareket edip etmediğini tespit etme eşiğinin esas hakkındaki
konularla karşılaştırıldığında yargı yetkisi konularında daha
aşağıda olduğu yönündeki davacı tezini de reddetmiştir.
Gerekçe belirtilmemesiyle ilgili olarak taraflar, heyetin
karardaki gerekçeleri değerlendirirken yapması gereken
tahkikin seviyesi konusunda farklılık göstermişlerdir. Heyet,
gerekçelerin yeterli ve elverişli olması gerektiğine dair Kılıç
tezini reddetmiştir. Heyet, kendi işlevinin temyiz
mahkemesininkiyle karıştırılmaması gerektiğini
belirtmiştir.33 MINE ad hoc komitesi tarafından ortaya
konulan
“kararla mahkemenin A Noktasından B Noktasına nasıl
geçtiğinin ve kendi sonucuna nasıl ulaştığının takip
edilmesine imkan verildiği müddetçe, olgu ya da hukuk
hatası yapmış olsa bile gerekçe belirtme gerekliliği
karşılanmış olur”34 yönündeki standart diziyi
benimsemiştir.
Bariz aşımda olduğu gibi komite, yargı yetkisi soruları
hususunda daha katı bir standart uygulanması gerektiği
yönündeki Kılıç görüşünü reddetmiştir. Bunun yanısıra
mahkemenin gerekçe belirtmemesi hakkındaki muhtelif Kılıç
tezlerini reddederken mahkeme, "tahkim mahkemelerinin
kendi kararlarında, tarafların öne sürdüğü her bir konuda ve
tezde açıkça ele alınacak hiçbir yükümlülüğünün
bulunmadığını" fakat "kendi kararları için belirleyici
buldukları konulara ve tezlere odaklanma konusunda takdir
hakkının bulunduğunu" ve mahkemenin bu takdiri
kullanmasının iptal için hiçbir gerekçe sağlamadığını
gözlemlemiştir.35
Son olarak temel usul kuralından ciddi bir sapma olup
olmadığının tespitiyle ilgili olarak heyet, analizin "çok fazla
olgularla sınırlı"36 kaldığını ve davanın şartlarına bağlı
33 Mahkeme şu açıklamayı yapmıştır: “Doktrin ve içtihat hukuku, istinaf
incelemesi halini alan gerekçelerin gözden geçirilmesi tehlikesi hakkında
uyarıda bulunmaktadır: ‘[b]ir ad hoc komisyon, mahkeme açıklamasının
gerekçe bildirimi oluşturmak için yeterli olup olmadığını incelemeye
başladığında kararın kalite kontrolünü yapmaya başlamıştır zaten. Bir gerekçe
bildirimi olduğuna dair resmi test, yeterlilik ve doğruluk hakkında kapsamlı bir
teste dönüşmektedir ve iptal ile temyiz arasındaki farklılık
bulanıklaşmaktadır.”’ Kılıç İptal Kararı, 14 Temmuz 2015, [62], C. Schreuer ve
diğerlerinden alıntı, ICSID Sözleşmesi: Bir Yorum (2009) (CLA-32), s.1003,
par.363.
34 Kılıç İptal Kararı, 14 Temmuz 2015, [60], Maritime International Nominees
Establishment karşısında Gine Cumhuriyeti ICSID Davası No.ARB/84/4'ten
alıntı, Gine'nin Tahkim Kararının Kısmi İptali için 6 Ocak 1988'de yaptığı
Başvuru hakkında Karar, 1988 (CLA-39), [5.09].
35 Kılıç İptal Kararı, 14 Temmuz 2015, [133].
36 Kılıç İptal Kararı, 14 Temmuz 2015, [67].
 Birkaç Dilde Yazılmış Antlaşmalardaki Uyuşmazlık Çözümü Kayıtlarının Anlamının Çözümlenmesi 107
olarak bu farklılaşmanın karar üzerinde maddi bir etki
yapabileceğini veya maddi etkide bulunma potansiyelinin
olduğunu belirtmiştir.37
B. İptal heyetinin kararı gözden geçirmesi
Bu gözden geçirme standartlarını uygulayan iptal heyeti,
iptal için hiçbir esas bulunmadığı sonucuna varmıştır.
Öncelikli bir konu olarak heyet, iptal duruşmasından kısa
süre önce verilen ve her iki tarafça kapsamlı olarak tartışılan
Sehil kararının önemini ele almıştır. Mahkeme, Sehil
mahkemesinin “müphem bir kaydın son zamanlardaki
bağlayıcı olmayan yorumlamasının” mahkemenin
yorumlamasından farklı olduğu olgusunun iptal için hiçbir
esas sağlamadığı sonucuna ulaşmıştır.38
İptal heyeti, mahkemenin yargı yetkisinin var olduğunu
kanıtlaması için davacıya uygunsuz bir biçimde yük getirdiği
oysa bunun karşı savunma olarak yargı yetkisi itirazını yapan
davalıya yüklenmesi gerektiği yönündeki Kılıç tezini
reddetmiştir. Heyet, mahkemenin kanıtlama sorumluluğunu
ele almadığına fakat davalının kanıtlama sorumluluğunu
üstlenecek olması genelde doğru olsa da davalının İYA
kapsamında tahkime muvafakat ettiğinin davacı tarafından
kanıtlanması gerektiğinin ve mahkemenin kendisinin kendi
yargı yetkisi hususunda tatmin edilmesi gerektiğinin oldukça
açık olduğuna işaret etmiştir.
Antlaşmanın Rusça’dan İngilizce'ye düzgün biçimde
tercüme edilmesiyle ilgili olarak heyet, ayrıca davalının
gözden geçirilmiş Rusça tercümeyi sunmasının ardından
Kılıç'ın Rusça'ya doğru olarak tercüme edilme hususunda
daha fazla kanıt sunmamaya yönelik kendi kararında
sorumluluk alması gerektiğine işaret etmiştir. Heyet,
davacının "avukatın tahkim işlemlerinde izlediği strateji
yetersizliklerini telafi etmesi için" iptal işleminin uygun bir
mekan olmadığını belirtmiştir".39
Bunun yanısıra heyet, özgün İngilizce metindeki
md.VII.2'nin müphem olduğu ve bu noktada kendi sonucuna
ulaşmanın heyetin görevi olmadığı yönündeki çıkarsamaya
mahkemenin usulünce ulaştığı kanaatine varmıştır. Heyet
aynı zamanda mahkemenin md.VII.2'nin yorumlanması
hususunda daha önceki iki karara (Rumeli ve Sisten)40
uymamakla hata ettiği yönündeki Kılıç tezini de reddetmiştir.
Heyet, mahkemenin bunları usulünce değerlendirdiğini
fakat onların yorumlarına uyma konusunda hiçbir
yükümlülüğünün bulunmadığını ve "içtihat hukukunda
tekdüzelik sağlamak için mahkemelerin yorumlarını ve sonuç
çıkarımlarını gözden geçirmenin" iptal heyetinin görevi
olmadığını belirtmiştir.41
Md.VII.2'nin yorumlanmasında mahkemenin Viyana
Sözleşmesi'ni doğru uygulamadığı yönünde Kılıç'ın yaptığı
37 İptal heyeti, bir tarafın duruşmaya çıkma hakkından mahrum bırakıldığı bir
dava örneğinden bahsetmiştir. Böyle bir durumda mahkemenin farklı bir
karara mı ulaşacağı hiçbir zaman bilinmeyebilir ve dolayısıyla iptal heyeti için
temel bir usul kuralından sapmanın karar üzerinde maddi bir etki
potansiyelinin olup olmadığını değerlendirmek yeterli olacaktır. Kılıç İptal
Kararı, 14 Temmuz 2015, [70].
38 Kılıç İptal Kararı, 14 Temmuz 2015, [99].
39 Kılıç İptal Kararı, 14 Temmuz 2015, [110].
40 Rumeli Telekom A.Ş. ve Telsim Mobile Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.
karşısında Kazakistan Cumhuriyeti ICSID Dava No.ARB/05/16; Sistem
Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. karşısında Kırgız Cumhuriyeti ICSID
[2015] Int. A.L.R., Sayı 5 © 2015 Thomson Reuters (Professional) UK Limited ve Katkı Sağlayanlar
itiraza dönersek mahkeme, metnin müphem olduğuna dair
sonuç çıkarsamasına ulaşırken mahkeme, Viyana Sözleşmesi
md.31 kapsamında gerektiği şekilde ilave yorum vasıtalarını
değerlendirmeden önce md.VII.2'nin bağlamını ve İYA'nın
amacını açıkça analiz etmemiştir. Heyet yine de Viyana
Sözleşmesi'nin ilgili maddelerinin mahkeme tarafından
değerlendirildiği ve her ne kadar metnin müphem olduğu
sonucuna ulaşmak için atılan adımları daha ayrıntılı ifade
etmiş olabilecek olsa da ilave yorum vasıtalarına dayanıyor
olmasının en azından "makul" olduğu sonucuna ulaşmıştır.42
Heyet aynı zamanda Profesör Park'ın farklı görüşüne
dayalı olarak davacının öne sürdüğü tezleri de ele almıştır.
Heyet, Profesör Park'ın tezlerinin mahkeme tarafından ele
alındığını not etmiş ve hiçbir çözümün mevcut olmadığı veya
tüketilen teşebbüslerin beyhude olacağı gösterilebildiğinde
yerel düzeydeki çözüm yollarının tüketilmiş olması
gerekliliğinin gözardı edilebilmesinde olduğu gibi
mahkemenin bir yatırımcı aleyhinde haksız bir karara
vardığına dair kanıt bulunması halinde bir yerel mahkeme bir
yıl içerisinde hüküm verdiğinde bir tahkim mahkemesinin
yargı yetkisi yönünden duruşma yapmaktan ille de
engellenmeyeceği sonucuna varmıştır. Heyet şu açıklamayı
yapmıştır:
“Mahkeme Heyeti Çoğunluğunun
gerekçelendirmesinin esaslarına bakılmaksızın bu,
Mahkemenin bulgularıyla sınırlı kalmayan başka bir
mahkeme tarafından kararlaştırılacak olan bir
konudur. Heyet için belirleyici unsur, Mahkemenin
yargı yetkisinin ön şartı olarak şartları değerlendirmiş
ve sonuç olarak da işlemleri askıya alma konusunda
yargı yetkisinin bulunmadığına karar vermiş olmasıdır.
Aynı soruyla karşılaşan diğer mahkemeler, yargı yetkisi
ve kabul edilebilirlik sorularında farklı kararlara
varmışlardır; bu konumların birini veya diğerini tercih
etmek Heyete düşmemektedir.”43
Kılıç aynı zamanda mahkemenin beyhudelikle ilgili olarak
sunduğu kanıtları uygunsuz bir biçimde gözardı etmesinden
şikayet etmiştir. Bunun yanısıra daha önceden
Türkmenistan mahkemelerinde Türkmenistan aleyhinde
hiçbir yatırım uyuşmazlığı işlemi yapılmadığının mahkeme
tarafından teyit edilmiş olmasına rağmen mahkemenin,
tahkimde sözkonusu olan meselelerle ilgili olarak yerel
mahkemelere rücu etmenin beyhudeliğini kanıtlamasını
gerekli kılmakla davacıyı imkansız bir teste zorladığını öne
sürmüştür. Heyet, davacının aralarında Avrupa İmar ve
Kalkınma Bankası da olan oldukça itibarlı kurumlara
sunduğu eleştirel yaklaşan üçüncü taraf raporlarının ışığı
altında davalının kanıtları44 karşısında mahkemenin
Dava No.ARB (AF)/06/01. Bkz. Kılıç İptal Kararı, 14 Temmuz 2015, [116]–
[118].
41 Kılıç İptal Kararı, 14 Temmuz 2015, [118].
42 Kılıç İptal Kararı, 14 Temmuz 2015, [125], [137].
43 Kılıç İptal Kararı, 14 Temmuz 2015, [166].
44
Kılıç mahkemesi, Türkmenistan Anayasasıyla ve işlemlerin zamanında
yapılması, hakimlerin bağımsızlığı ve adil yargılama gibi konuları garanti
altına alan yasalarla ilgili olarak davalı tarafından sunulan belgelere itibar
etmiş görünmektedir. Kılıç Kararı ICSID Dava No.ARB/10/1, 2 Temmuz 2013,
[3.4.8]–[3.4.17], [8.1.10]–[8.1.15].
 Birkaç Dilde Yazılmış Antlaşmalardaki Uyuşmazlık Çözümü Kayıtlarının Anlamının Çözümlenmesi 107
“eleştirel bir gözle bakmaya daha eğilimli olabileceğini”
nazik bir dille önermiştir fakat sonunda mahkemeyi
“sorgulamayacağını” tekrarlamıştır.45
VII. Sonuç
Kılıç ve Sehil kararlarında, birkaç dilde yazılmış antlaşmaların
yorumlanmasında ortaya çıkabilecek önemli konular
vurgulanmaktadır. Antlaşmanın muhtelif versiyonlarının
özgünlüğünü konusunu dikkatle ele alma ve uyuşmazlık
halinde hakim dil olarak bir dilin belirlenip belirlenmediğini
inceleme gereksinimini ortaya koymaktalar. Açıkçası doğru
tercüme gereksinimi kilit önemdedir ve tercümelerin
doğruluğu konusunda tarafların mutabık kalamaması
halinde her bir taraf kendisinin güvendiği tercümenin
kalitesini, bilirkişi ifadesini, bağımsız tercümeleri ve diğer
kanıtları dikkatlice tartmalıdır. Kılıç ve Sehil kararlarında,
birkaç dilde yazılmış antlaşmaların yorumlanmasında ortaya
çıkabilecek önemli konular vurgulanmaktadır. Bununla
birlikte harcamalar ve diğer uygulama değerlendirmeleri her
zaman mevcut olsa da bir mahkemenin kendi kararı için
gerektiğini söylediği daha fazla kanıt talebini geri çevirme
bilgeliğinin her bir tarafça dikkatlice tartılması gerekir.
Kararlar ayrıca uyuşmazlık çözümü kayıtlarıyla ilgili
olarak ortaya çıkabilecek olan, bilhassa özel sözleşmeler
sözkonusu olduğunda sözkonusu kayıtların tercihe bağlı mı
yoksa zorunlu mu olmasının amaçlandığı açıkça belirtilecek
şekilde taslağının hazırlanmasını gözönünde bulundurma
gereğini ve zorunlu olması halinde de bunların bir
mahkemenin yargı yetkisi için bir ön şart oluşturmasının
amaçlanıp amaçlanmadığını gibi konulara da ışık
tutmaktadır.
Davaların gösterdiği gibi, bir MFN maddesinin bir
Antlaşmadaki uyuşmazlık çözümü maddesinde geçerli olup
olmadığıyla ilişkili tartışmalı konu, Antlaşma taslağının
hazırlanmasında kullanılan belli terimlere bağlıdır. Bununla
birlikte vakalar, çözüm yollarının tüketilmesinden daha azını
gerektiren uyuşmazlık çözümü kayıtları hususunda
beyhudelik tezlerinin ortaya çıkması ihtimalini ortaya koysa
da Kılıç davası, beyhudelik hakkında ikna edici kanıtlara
ihtiyaç olduğunu belirtmektedir.
Bu arada, Sehil davasının Antlaşma ihlali iddialarının
45 Kılıç İptal Kararı, 14 Temmuz 2015, [187].
[2015] Int. A.L.R., Sayı 5 © 2015 Thomson Reuters (Professional) UK Limited ve Katkı Sağlayanlar
olumsuz doğasına karşı gösterdiği dikkatin ve
Türkmenistan'ın bu ihlallerde var olduğu iddia edilen
rolünün, uyuşmazlık çözümü kaydının tercihe bağlı olduğu
sonuç çıkarsamasına herhangi bir katkı yapıp yapmadığı ve
daha önceden Türkmenistan mahkemelerine
başvurulmasını gerekli kılmadığı konusunda spekülasyon
yapma hakkı vardır. Tabii ki Sehil mahkemesi, böyle bir
rücunun her halükarda beyhude olup olmayacağı sorusuna
ulaşmış olsaydı iddia edilen olgulara dair değerlendirmesinin
kendisini Kılıç mahkemesine göre davacının tezine daha fazla
ağırlık vermeye eğilimli hale getireceği görülmektedir.
Kılıç davası, ICSID iptal heyetlerinin sınırlı rolü hakkında
keskin bir örnekleme sunmaktadır. Heyet, iki mahkemenin
farklı sonuç çıkarsamalarının doğruluğu hakkında ağırlık
koymayacağını vurgulamakta çabuk davrandı ve kendi
rolünün temyiz mahkemesi olarak hareket etmek olmadığını
fakat sadece ICSID Sözleşmesi'nde belirtilen iptale yönelik
belli esaslar hakkında bir gözden geçirme olduğunu
belirtmekte tereddüt etmedi. Ayrıca kendisinin yaklaşımı, bu
esasları kısıtlayıcı biçimde yorumlamak olmuştur. Heyet
ayrıca gelecekteki mahkemelerin farklı sonuçlara ulaşmakta
serbest olması hususunda gönüllü olmuştur. Tahkim
kararlarının hiçbir öncül değerinin bulunmadığı olgusunu bir
yana bırakırsak iptal heyetinin kararı, Kılıç kararına daha
fazla ikna edici bir güç veriyor olarak görülemez, zira kapsam
olarak o kadar sınırlı ve diliyle de o kadar niteliklidir ki kişi
Kılıç mahkemesinde ulaşılan kararın heyet tarafından kabul
edilip edilmediği hususunda şüpheye düşer.
Türkiye'nin taraf olduğu, farklı dillerde yazılmış olup
müphem ve çatışan uyuşmazlık çözümü kayıtlarının
yorumlanması ve tercümesinde aynı konuları içeren başka
Antlaşmaların da bulunduğu görünmektedir. Diğer üç eski
Türki cumhuriyetle yapılan Antlaşmalara ek olarak Kılıç
mahkemesi, aynı zamanda aynı uyuşmazlık çözümü kaydını
içeren ve üç dilde özgünlük doğrulaması yapılan Türkiye-
Letonya İYA'ya da atıfta bulunmaktadır. Dolayısıyla bu
konularda daha fazla tahkimin olması muhtemeldir. Esasen
Türkiye-Türkmenistan İYA'nın aynı VII.2 maddesinin
yorumlanmasıyla ilgili bir karar, İçkale İnşaat Ltd. Şirketi
karşısında Türkmenistan davasında (ICSID Dava
No.ARB/10/24) üçüncü bir ICSID tahkim heyetinden derdest
vaziyette beklemektedir.