CapituLo XXV UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS 1, SITUACIONES: Importa a la ciencia del Derecho Penal poder distinguir con la mayor claridad posible cuando —en la vida social y juridica— nos en- frentamos con un delito singular, aislado, o por el contrario, con varios delitos. El distingo interesa en el historial de cada persona, individual- mente considerada, ya que la calificacién peyorativa y criminolégica de delincuente sugiere un “haber” de mas de un delito. Pero ademas sa- ne bemos que en el historial de las asociaciones ilicitas 0 “bandas” suelen acumularse complicados plexos delictivos. Y, por otra parte, adverti- mosque con la pluralidad delictiva aumenta la gravedad de la reaccién socal Es asi que se han elaborado principios doctrinarios que permi- ‘an, con la mayor certeza legal posible, individualizar y cuantificar los dditos, los que procuraremos explicar en este capitulo. Pero, al mismo tiempo advirtiéndonos que no se trata de una inquietud puramente es- peulativa, sino de primera importancia en cuanto a los fundamentos y limites del “ius punuendi” que, en esta materia, se ej decompatibilizar el juego de dos principios de justicia o axiologia pe- wrcitara tratando. 317Raiil Horacio Vinas nal: es por cierto muy justo que una persona no deba responder dos veces por el mismo delito 0 por un solo delito (“non bis in idem”), pero no menos quea cada delito debe corresponder una pena, su pena (“quod delicta tot poena”)'. La correcta cuantificacién del delito se proyecta asi ala teoria del delito, como a la teoria de la pena. a) La unidad delictiva ha sido objeto de los estudios que prece- den y se concreta en dos campos: el delito individualmente considera- do, y los casos de concursos aparentes de leyes (Gesetzkonkurrenz), en los cuales la labor debida de interpretacién permite seleccionar y aislar la correcta adecuacién tipica de un hecho, separandolo de otras confi- guraciones similares pero desechables. En ambos casos sélo se impon- dré una pena singular: b) La pluralidad delictiva, en cambio, se produce cuando una persona o varias realizan una multitud de hechos delictivos, claramen- te individualizables, y que conforman lo que tradicionalmente se deno- mina un concurso material o real de delitos. En este caso se impone una pena total, que de una manera u otra (segiin los sistemas legales) toma en consideracién el conjunto de penas singulares. ©) Pluralidades de infracciones penales que, “ministerio legis", se consideran como una sola infraccién. En algunas situaciones, los prin- cipios humanitarios que han acompajiado instituciones del Derecho Penal han bregado por la moderacién sancionatoria de las penas acu- muladas, dando as{ origen a: 1) el concurso formal o ideal de delitos; y 2) el denominado delito continuado. En ambos casos se llega asi a la imposicién de una pena singular. 2, ANTECEDENTES Salvo referencias indirectas en el Derecho Romano, inici parece que las primeras indagaciones de practicos y glosadores fueron respecto al delito continuado (Farinacio, Baldo) imaginado como solu- " Sover, Tratado, T. II, p. 306. 318,Derecho penal - Parte general cin benévola, para evitar la imposicién de la pena capital para el tercer hurto 0 robo (seguin previsiones legales de la época)”. El Tratado de Feuerbach de derecho penal comin para Baviera, de 1847°, contiene distinciones precisas de los “concursus delictuorum”, tratando asi el “concursus simultaneus” 0 ideal, del real o “concursus objetivus, sive heterogeneus” y el “delicto continuatum, sive reitera- tum sine repetitum”. En cambio para la zona prusiana, hallé Jescheck* que, basandose en indagaciones de los criminalistas italianos, fue J. C. Koch en Jnstitutionis juris criminalis § 24 quien senté bases para mayo- res disquisiciones. Mientras que Mezger nos recuerda‘ otros trabajos realizados por Heil (Jurdex et defensor, Cap. VI, § 63) y Klein (Pein, R § 159) respecto a delito continuado y concurso ideal. Después estas figu- ras aparecen reguladas de un modo u otro en los cédigos particulares italianos y alemanes del S. XIX. 3. EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS “Simultaneus” y “concursus formalis, 0 ideal” para los latinos; “Idealkonkurrenz” para los alemanes, y formal para los italianos, ha venido a regular el caso de una sola accion (0 un solo hecho, segtin las respectivas leyes) que, con unjdad de resolucién, lesiona o vulnera di- versas disposictones legales*. Como consecuencia practica digna de pre- cisar es que, admitido el mismo se impone (como regla) una pena tinica (que generalmente) es la de la infraccién mas grave de ellas. Podriamos intentar ejemplificarlo si imaginamos que un juego de bowling estuviera sancionado por algtin régimen xenéfobo-dictato- rial, con pena de multa por cada vez que alguien, arrojando una bola de madera, derribase siquiera un bolo de igual material, y si se derribase el bolo mas alto tendria una multa mayor. Si se sorprende a C con un Carrara, Programma, § 514. Ob. cit. p. 122, 126/7. Tratado, T. I, p. 995. Tratado, T.M, p. 129/131. Macciore, Tratado, T. Il, p. 157; Jescueck, Tratado, T. 11, p. 1011. 319Raiil Horacio Virtas solo tiro de bola, y que derriba un bolo, habra una infraccién y pena singular; si D arrojase cinco veces bolos y derribase en cada ocasién otros cinco bolos comunes, tendriamos un concurso real y la pena seria, en principio el total de sumar cinco multas individuales. Pero si D con el tiro de una bola derribase dos bolos (uno comun y el otro mayor) generaria una situacidn intermedia y se concluiria sancionado por la infraccién mas grave (con algun incremento 0 no por la infraccién me- nor, segun las leyes). Pero mejor sera consignar algunos casos judiciales que han ad- mitido la existencia de este concurso ideal. Asi, por ejemplo en la litera- tura germana suelen citarse casos de: estafa con documento falsificado, violacién e incesto; con un disparo de arma de fuego, se rompe un vi- drio, se da muerte a una persona y se hiere a otra; etc. En nuestra juris- prudencia de han registrado diversas situaciones: la persona que vende su automévil ocultando que el mismo ha sido embargado dos veces; quien adultera un instrumento privado y, usandolo, estafa; quien (cuan- do era delito el adulterio) siendo casado, tenia manceba menor, someti- da a estupro continuado; el médico que insulta, revelando un secreto profesional; quien realiza un atentado al pudor, exhibiéndose simulta- neamente en publico; 0 quien comete abuso de autoridad con inspec- cin corporal, también en publico; quien para consumar un robo causa lesiones leves en el empleo de violencia personal; quien comete un abu- so sexual con contagio venéreo; quien consuma un hurto simple con violacién de domicilio. 4, DOCTRINAS SOBRE EL CONCURSO IDEAL Es ineludible pasar revista a las posiciones doctrinarias de ma- yor importancia. Intentaremos su estudio comparativo, refiriéndolas a un denominador comin: el catdlogo clasico ya estudiado de las fuerzas del delito, con la unica novedad de sustituir (slo para mayor claridad expositiva) la fuerza moral objetiva (FMO), por un elemento que /a in- tegra, que propongo denominar fuerza juridica objetiva (FJO) y que sintetiza dos aspectos intimamente ligados: el tipo penal y la lesidn al bien juridico, en cada supuesto de concurso ideal. 320Derecho penal - Parte general 4.1, La UNIDAD NATURAL DE LA ACCION Equiparable al acto tinico de comisién o de abstencién a obrar, segtin Nujiez. Se fundamenta en: a) la existencia de una sola voluntad de actuar, a la que le sigue un solo impulso fisico de actuacién (Fuerza Moral Subjetiva, FMS, y Fuerza Fisica Subjetiva, FFS), aunque b) pueda producir plurales resultados materiales (Fuerza Fisica Objetiva). Asi: enel tinico disparo de arma que rompe el vidrio de una ventana y hiere a una persona habria un concurso ideal, aunque afecte varios bienes materialmente distintos y aunque asimismo afecte juridicamente dis- tintos bienes, resguardados por distintos tipos penales (Fuerza Juridica Objetiva, FJO). Puede sostenerse que sdlo existe una unidad parcial, sélo de un tramo de la accién, pero con pluralidad de resultados materiales y juri- dicos. Y entonces no parece que sea un tinico delito, como lo advirtiera Binding, y lo recepté el Supremo Tribunal Aleman, que habia avalado la unidad de accién, pero decidié aplicar en algunos fallos el concepto del concurso real o material, cuando en un solo folleto o almanaque se injuriaba a distintas personas individualizadas, porque configuraban externamente ataques también independientes, por lo cual desaparecia Ja unidad de voluntad, ya que ésta “marchaba hacia distintas direccio- nes” (0 distintos fines u objetivos)’. La reflexién tenia su peso, toda vez que, pese a las criticas de Alfeld, Binding y Frank a estos tltimos fallos, que se apoyaban en la existencia de una unica publicacién, esos mismos autores u otros no mantenjan el concurso ideal por la sola unidad de accién, cuando afec- taba las vidas 0 integridades fisicas de varios sujetos pasivos o victi- mas, por tratarse de individualidades “muy personales”. Otra desviacién favorable al concurso real se produjo en los ca- sos de un solo auxilio o instigacidn (participacién unitaria), pero cuan- do favorecia o promovia plurales ejecuciones previsibles de delitos. 7 Citados por Mezcer en T. Il, p. 347/8. 321Raiil Horacio Vinas 4. 2. LA UNIDAD JURIDICA DE ACCION Fue la consecuencia de lo antedicho, que movié a Mezger a afir- mar que si bien habia pluralidad de acciones materiales, tnicamente or razones juuridicas, cabia sostener la unidad de accién y el concurso ideal, apoyandose en igual posicién de Von Liszt *, Se trataba de una unidad que creaba el Derecho, pero que no era natural, a la que Honig descalificara: una “unidad de accién como una imagen falsa”’*, ya que la unificacién sdlo emanaba de una valoracién del Derecho Positivo (refiriéndose a un allanamiento de morada seguido de un delito contra la honestidad, en Sentencia J. IV 32, 137, con lo que coincidiera Von Hippel), Precisamente observamos que las leyes, al describir el concurso real o material, contraponen la expresién de varias acciones indepen- dientes (asi nuestro Cédigo, art. 55), a los casos de “una misma accién” 0 “un hecho” del concurso ideal (como nuestro art. 54 CP), que de al- gin modo contrapuesto, serian dependientes entre si. (Esta dependen- cia es més notoria en el delito continuado).. En consecuencia, desde esta postura, cuando en un derecho po- sitivo penal es posible unificar varias infracciones de leyes, ser slo porque existe una disposicién tipica general que permite agruparlas como si se tratara de una “abrazadera” ” que enlaza diversos tipos par- ticulares, cada uno con su peculiar FJO, con una suerte de intima co- nexién. Precisamente los tribunales alemanes aludieron en sus fallos a “tipos penales conectados” o“en conexidn” cuando “los actos de mani- iquiera parcialmente, en una parte festacién de voluntad” coincidian de sus peculiares tipicidades. Y la diferenciacién respecto a una postura puramente naturalis- ta, se advierte cuando en una unidad de accién, un tinico resultado material (FFO) y juridico (FJO) se produce en forma conjunta con otro resultado de valoracién juridica abstracta (FJO). Ejemplo: acceso carnal * Tratado, TMi, p. 348, § 67, y Von Liszt, T. II, § 54. * Stadien sur juristichen und natiirlichen Handlungs einhek, 1995, VI, 2 yy 85; conf. V. Hive, I. 101, 511. " Mezce, T. Hp. 351Derecho penal - Parte general violento con incesto, o bien una defraudacion con instrumento publico falsificado''. Asi lo observé Rodriguez Mufioz en su comentario al tex- to y en especial respecto a los casos de plurales acciones, como la de falsificacion y uso defraudatorio de letra de cambio, haciendo especial referencia al texto del art. 71 del Cod. espariol que regulara el concurso ideal “en el caso de que un solo hecho constituya dos o mas delitos”. Dijo bien entonces Soler que “la accién no agota la nocién del delito. Aqui nos encontramos ante acciones que se polarizan en varias lesiones juridicas. Si el delito fuera un ente de hecho, podria satisfacer a lamente considerar que, cuando uno es el fendmeno, uno es el delito, pero siendo como es un ente juridico, esa unidad de accion nada repre- senta, cuando los resultados juridicos son varios”, y recordé la obje- cin certera de Impallomeni: si matar a un enemigo y luego a otro, de dos tiros, es un concurso real, ;por qué con una cuidadosamente busca- da unidad de accion puede ser un concurso ideal, por el hecho de dar muerte con un solo tiro a dos enemigos? Esto le hace decir al profesor argentino algo que volveremos a con- siderar: “El medio adoptado no es mas que la expresién externa de la potencia criminal de la voluntad, y si ésta ha sido doble, es del todo indi- ferente que el acto haya sido unico, cuando doble ha sido el resultado”. En cierto modo Jescheck soslaya el debate entre la teoria de la unidad y la pluralidad de accién, limitandose a decir que la “polémica afecta sin embargo a una cuestion constructiva carente de significacién practica” (?)'* y que “no es mas que una lucha de palabras, puesto que... unicamente concurre una accién a la que hay que aplicar una plurali- dad de leyes penales, por la via de una combinacién de penalidades”, con alusién pragmatica al texto del codigo aleman. 4.3. LA UNIDAD DE ACCION COMO CONCEPCION “NATURAL DE VIDA” Es sintetizada —y también criticada—, por el mismo Profesor de "Frank, cit. por MezceR, T. II, p. 362. 2 Tratado, Il, p. 309 a 311. 3 TIL p. 1012. 323Raiil Horacio Vihas Friburgo, como una “pluralidad de partes componentes de un suceso externamente separable” y que constituiria una unidad de accién, cuan- do una unidad de resolucién conduzca a los distintos actos parciales, cuando éstos estén conectados temporal y espacialmente en forma tan estrecha que “ se sienten como una unidad por un espectador (2) im- parcial”, Se asocia a las criticas de Geerds (Konkurrenz, p. 244) y Wes- sels * Estimo que no se puede fundar algo tan serio s6lo en un “senti- miento natural de vida” impreciso y sociolégicamente vago. El maes- tro concluye que esta concepcién “no ofrece mayor ayuda y oculta las verdaderas razones de unidad y pluralidad de acciones”, prefiriendo que “la distincién debe decidirse con arreglo tinicamente al sentido de los tipos legales en cada caso vulnerados”. Su critica ha coincidido con Blei, Maurach y Welzel, entre otros. 4.4. LA UNIDAD TIPICA DE ACCION Es la que sostiene Jescheck"*, aunque en su aplicacién se traduce una denegacién del concurso ideal, al abarcar tan sélo: 1) varios actos que componen una accién tinica, segtin el tipo; 2) el delito permanente; 3) el delito continuado; 4) el delito imprudente con pluralidad de resul- tados y una sola omisién del deber de diligencia 0 cuidado; 5) el delito de omisién impropia, cuando alguien incumple su deber de garante respecto a varias personas, que de haberse cumplido, podia haber evi- tado resultados tipicos. 4.5. LAS TEORIAS NEGATIVAS DEL CONCURSO IDEAL Han surgido desde antafio y como consecuencia de no probarse fehacientemente que el mismo tenga una acreditada autonomia frente al concurso real. Soler nos traia noticias de los trabajos de Késtlin, de Tubinga en 1855; de Habermaas de Stuttgart, en 1882, de Haelschner de Bonn, en 1881, como de Geyer en Italia; al par de las posiciones de Ziit- “TIL p.996. "TIL, p. 996/100. 34 cher, Gautic de expertos Stoos"*. ¥ ta succi en esti ideal no hay dere la cant sidere la cai Buri, Bindi “esta cuesti el Derecho | Manzini y 1 concurso fo delitos” y s Esde g6 que la di pluralidad « tuvo que ha la accion, a delictiva”. 4.6. TEORIA SUBJETIVIDAI Fueit jos de Masu li del Cédig comisién de sola accién ( s6lo se ha c. En dad de hec! “TR eT. ” De ” ThDerecho penal - Parte general cher, Gautier, Hafter y otros con motivo de los trabajos de comisiones de expertos, en el tratamiento del Proyecto del Cédigo Penal Suizo de Stoos'*. ¥ también Nufiez”, al referirse a los trabajos de Alimena y Ma- succi en este terreno, encuentra que entre los concursos de delitos real e ideal no hay diferencia juridica sustancial alguna, ya sea que “ se consi- dere la cantidad del dafo producido y del mal objetivo, sea que se con- sidere la cantidad de la culpa”. Por la equiparacién se pronunciaron V. Buri, Binding, Mayer, Merkel y Radbruch, y Sauer lleg6 a decir que “esta cuestion pertenece a las partes mas absurdas e inseguras de todo el Derecho Penal, a pesar de la rica investigacion” '*. Se suman en Italia Manzini y Leone, citados por Maggiore, calificando de “fictio iuris” al concurso formal, cuando desde el punto de vista material son varios delitos” y se adhieren Florian, Ranieri, Saltelli y Delitalia. Es de observar que, en discrepancia, el profesor de Cordoba agre- gé que la diferencia no obstante era realy que fincaba en la unidad 0 pluralidad de culpas del autor, con suficiente base cientifica, pues sos- tuvo que hay en el concurso ideal una estructura subjetivo-material de la accién, a la que se le reconoce “poder unificador de la imputacién delictiva”. 4.6. TEORIA DE LA UNIDAD DEL HECHO, CON MAYOR INCIDENCIA DE LA SUBJETIVIDAD Fue introducida en Italia por Alimena, que, precedido por traba- jos de Masucci e Impallomeni, quiso ajustarse al Proyecto de Zanarde- Ili del Codigo Italiano y conforme a especificaciones del miembro de la comisién del Senado, Villa, que puede sintetizarse asi: “cuando con una sola accién (FFS), aunque reproduzcan plurales lesiones juridicas (FJO), sdlo se ha causado el hecho de un tinico efecto real criminoso” (FFO). En esta versién, la unidad de accién queda sustituida por la uni- dad de hecho, pero siempre que las “varias lesiones juridicas sean el Tratado, T. I, p. 317. ” TIL p. 207. ™ Derecho Penal, Bosch, p. 337. * Tratado, T. Il, p. 156/7.Ratél Horacio Vikas producto de una sola resolucién delictuosa, ello es, acompaiiada por un solo elemento moral del delito”™. La acentuacién de la unidad de resolucién (FMO), que determi- na la unidad del hecho es certera, pero ella sola no basta ante la plura- lidad de resultados delictivos (FJO). Ya Impallomeni*' centraba el fondo del problema en el ntimero de intenciones del agente, y por eso niega que exista la unidad del fin sobre los medios de Carrara (§ 165 y ss.), porque esa unidad no existe si se violan normas juridicas plurales o distintas (violaci6n + incesto = dos bienes juridicos afectados; o violacién en piiblico = tres bienes juridicos afectados: libertad sexual, honra de la mujer y pudor publico). De alli que él introduce el concepto de una objetividad real, que sostiene la autonomia del concurso real, que no es la objetividad juridica de las Jesiones (FJO), sino la material (FFO). 4.7. COMPLEMENTO: INSEPARABILIDAD DE LESIONES Se complementé con la “inseparabilidad de lesiones juridicas’. Fue aportada por Alimena, en base a trabajos de Pacheco, segtin Soler, y de Masucci, segtin Nuiiez®, y vino a sostener que el concurso ideal se daba cuando en un hecho se afectaban una lesién material y un bien juridico abstracto, siempre que existiera la inseparabilidad de lesiones jaridicas (FJO). Este complemento sedujo més a los doctrinarios y a la jurispru- dencia sobre el tema, sorteando la afirmacién de Pacheco de que po- dian darse “medios necesarios” para cometer un delito, pero que el legislador ya los habia tenido en cuenta, y por tanto en el concurso real habia “separabilidad o divisibilidad” de los hechos. La adicién de Ali- mena se apoyé en distinguir la inseparabilidad natural, que se daria en el hecho unico, y la juridica que produce el tinico fin®. Dio el ejemplo de la venta defraudatoria de una cosecha dé granos sobre la que pesa- ® Cit. en Concorso di reati e di pene, 1896. ® Concorrenza reale e concorrenza ideale di reati, en “Liomicidio”, N° 68. 2 Tratado, I-213. 3 Ob. cit,, p. 469.Derecho penal - Parte general ban dos embargos diferentes (concurso homogéneo); para él sdlo hay una venta defraudatoria (aunque afecten los derechos de dos embar- gantes, del comprador y a la administracién de justicia misma). Empero, cabe interrogarse si puede la finalidad fundir dos lesio- nes juridicas diferentes, o diluir el elemento subjetivo propio de un he- cho, para fundirlo en otra lesion juridica. Soler concluye objetando: “el que quiere el fin delictivo con tanta vehemencia que incluso comete el delito medio, quiere en un tiempo e/ fin y el medio, con clara concien- cia de su autonomia real. También Masucci objeté que la unidad del fin inmediato del de- lincuente no es definitiva, pues el mismo pudo querer que se produje- ran todas las lesiones juridicas y no merecer ser acreedor a una pena unica. Resultaban ser lesiones separables queridas por igual*. Por don- de introdujo el tema de /a inseparabilidad de Ias lesiones jurtdicas, que unicamente se daria cuando fuera de necesidad absoluta que se debie- ran producir conjuntamente. El argumento seductor se pierde en un relativismo fragil, cuando hace depender la inseparabilidad natural de Jas lesiones juridicas ya de la victima o del culpable o de la naturaleza especial de las relaciones personales que pudiesen existir entre culpa- ble y victima. 4.8. COMPLEMENTO: REGLA DEL “EXCESO DEL DOLO” También lo imagina Alimena, y lo sintetizamos asi: 1) Si la lesion es natural o juridicamente inseparable (concurso ideal), basta que el agente quiera una lesién para causar las otras, aun- que no las quiera, pues sera imposible dejar de producirlas, El autor ha pensado en un solo efecto material (FFO), pero se soslayan los efectos juridicos plurales (FJO). 2) si la lesion es accidentalmente inseparable (concurso real), bas- tara que se quiera una, independientemente de la otra. * Ob. cit, p. 411, n° 48. 327Raiil Horacio Vihas * Nuestra reflexién — Ante todos estos esfuerzos y a pesar de muchos de ellos, parece imponerse la conclusién de que es practica- mente imposible sostener cientificamente la unidad delictiva en el con- curso ideal, cuando hay pluralidad de lesiones juridicas. La razén vale- dera de su existencia habria que buscarla en los fundamentos de una politica criminal humanitaria, que prudentemente se inclinara a mori- gerar la sancién criminal, cuando es tal la fuerza o gravitacién preponde- rante de una resolucién criminal —en el complejo dinamismo de la mo- tivacién de las personas— que arrastrara o tras de si, como “abrazadera” a Ja simultdnea comisién de otro delito circunstancialmente conexo. Creo advertir ademas que, en la mayoria de los casos judiciales en que se ha privilegiado el concurso ideal sobre el real, por lo general el agente se guia hacia la lesién juridica mas grave con dolo directo, pero también acepta (intelectual y volitivamente) que se produzca otra lesién juridica de similar o menor gravedad, con el do/o indirecto cierto que se producira. Los ejemplos académicos de casos de impulsién erética o de ira- cundia, que Carrara denominara dolo de impetu o del 4° grado, expli- carian desde lo animico, su idea del delito (fin que absorbe al delito medio, en una unidad de accién o de hecho). 5. EVOLUCION DEL CONCURSO IDEAL EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO Y COMPARADO 5.1. El art. 54 del Cédigo vigente ha plasmado el concepto del concurso ideal en base a la explicada doctrina de la unidad de hecho. Dice asi: “cuando un hecho cayere bajo mas de una sancién penal, se aplicara solamente la que fijare pena mayor”. 5.2. Las fuentes — Han explicado esa afiliacién doctrinal tanto Soler, como Nitfiez™, que en forma préxima hacen derivar el texto del ® Unidad de delito en el concurso ideal, Rev. de Derecho, Cba., 1928 %* Elhecho penal en la Constitucién y en el Cédigo Penal, Rev. de Psiquia- tria y Criminologia, 1939, p. 57 y ss. 328Derecho penal - Parte general Proyecto del afio 1891 elaborado por la comisién de los Dres. Piriero, Rivarola y Matienzo. En su informe, consigné que era “ideal, cuando con un solo hecho, se violan varias disposiciones legales” y conforme a “los codigos mas adelantados sdlo se debe aplicar la ley o disposicion que fije la pena mas grave” y la razon es que “una es /a resolucién del agente y uno es también el hecho que ha ejecutado. Si hay unidad de hecho y unidad de resolucion, que importa decir que hay unidad de delito” (ps. 92/3). Los codigos mas modernos citados eran el belga, el holandés, el portugués, el italiano y el brasilero, que en lugar de a la accion, se refieren al hecho. 5.3. Las interpretaciones de los profesores aludidos, muy sinteti- zadas, son: a) Soler sostuvo que la unidad de hecho aludia al “resultado, la modificacién del mundo externo”, aunque refuté a Herrera, que acen- tuaba la exigencia de hechos no independientes (propios del concurso real), porque llevaria a una extension impropia, como la conocida en razon de la conexién de medio a fin, que podia concluir en sostener que esa “conexién ideolégica importa un concurso ideal”. En cambio, lo trascendente es afirmar, en el concurso ideal, la unidad del delito que nace de la unidad del hecho y la unidad de resolucién”. Destaca asi la necesaria independencia del concurso ideal, que desemboca siempre en /a imposicion de Ia pena mayor, a diferencia del concurso aparente de leyes, donde a la postre Aay una sola infracci6n, y su pena puede ser Ja menor. Respecto a la unidad de resolucién, debia inferirse de los traba- jos de la terza scuola, que, no obstante ponderar més lo subjetivo, reca- laba luego con Alimena en los complementos ya explicados de la inse- parabilidad de Jas lesiones juridicas y Ia regla del exceso en el dolo, como toques de piedra validos, pues si en un caso se quieren (0 acep- tan) dos muertes, habran dos homicidios, con pluralidad de resolucio- nes y concurso real. ” Tratado, T. I, ps. 331 y 335. 329Raiil Horacio Vinas b) Nuihez se adscribis a la interpretacién que antecede, en torno ala unidad del hecho que enfatizé el Proyecto de Cédigo para Italia, de Zanardelli de 1888, por entender que éste fundaba el concurso ideal en la unidad de culpabilidad, y ésta quedaba reflejada por “tinico efecto real criminoso causado” en la ponderada formula del miembro infor- mante Senador Villa. Si se producian diversas lesiones juridicas, para un concurso ideal, ellas debian responder a una sola resolucién delict va. 5.4. El Proyecto de 1940 de José Peco introduce una innovacién de peso cuando incluye en el art. 14 de su proyecto el Concurso Ideal, enestos términos: “Al que con una sola accién u omisién, violare diver- sas disposiciones legales, que no se excluyan entre si, se le aplicara la sancién del delito mas grave, pudiendo el juez aumentar el méximo, hasta una cuarta parte”. Vuelve asia las teorias germanas de la accién, pero al concordar conelart. 81 del Cédigo Rocco de Italia de 1930, lleva a borrar el distin- go entre el concurso ideal y el real, a punto tal que como gréficamente expresara Maggiore®, el primero queda opacado como “pura enuncia- cién doctrinal desprovista de valor practico ... como una ventana pinta- da en la fachada de un edificio” Las ideas centrales que expuso Peco fueron®: que era falible el distingo de la unidad o pluralidad de acciones, para separar el concur- s0 ideal del real; que lo importante es escudrifar el designio criminal si es uno solo, es ideal y si son independientes, es real; no obstante, no acepta la parificacién o igualdad del régimen juridico de esos concur- sos —como lo hicieron Suiza, Italia y los Proyectos alemanes hasta 1930— sino que partiendo del principio punitivo de absorcién, propu- so aumentar el maximo de la sancién mayor en un cuarto para los casos de concurso ideal y en una mitad para el real, pues asi “se dota de flexi- bilidad a las sanciones del concurso. La condena judicial, dentro de la % Tratado, T. 1. ps. 218/220 y 226/7. Tratado, T. Il, p. 158. Exposicion de motivos del Proyecto, ob. cit. ps. 82 a 85. ne: las na ate 197 cor 6c Pre ver vo. ma tra tan los yor dic cos un ted tici enDerecho penal - Parte general amplitud legal, puede acomodar la sancion a las distintas naturalezas de los hechos y a la diversidad peligrosidad de los autores”. 5.5. El Proyecto Soler de 1960 caus6 bastante sorpresa, pues ubi- cé el tema de los concursos en el Titulo IV, De las Penas, Capitulo 9, previendo para el Concurso ideal y para el Delito Continuado, en el art. 81, el mismo régimen punitivo concebido en los arts. 79 y 80 para casos de concurso real, reprimidos con penas de la misma 0 de diversa espe- cie de pena, respectivamente. Aunque mantiene la teoria de “un solo hecho que importe la violacién de varios preceptos penales que sean aplicables simultaneamente”. El cambio en el pensamiento soleriano de cancelar las distincio- nes de unidad y pluralidad de delitos, no es de extrafiar si se examinan las modificaciones que en igual sentido se han introducido en la doctri- nay legislacién comparada de los ultimos tiempos. Ha Ilamado mas la atencién que dejase el prudente criterio de absorcién (del Cédigo de 1921 y del Proyecto Peco), para parificar el sistema punitivo a tenor del concurso material. Enel primer aspecto se explica, porque sigue los ejemplos de los codigos noruegos, danés, bulgaro, islandés, hingaro y peruano, que el Proyecto cita. En el segundo aspecto se acentuan los criterios de pre- vencién —general y especial— con un sesgo mas severamente puniti- vo. Los fundamentos del proyectista parten de una categorica afir- macion: el esfuerzo para distinguir el concurso ideal del real se habia transformado en un problema fatigante e ineficaz. El concurso ideal también habia perdido importancia, reduciendo su aplicacion con la de los principios del concurso aparente de leyes (que incorrectamente, antes se consideraban inmersos en concurso ideal, con indefectible pena ma- yor). Se habia asimismo perimido el concepto carrariano de delito-me- dio subordinado al delito-fin. No resultaron claros los resultados te6ri- cos de la unidad de accién y de unidad de hecho, e hibrida la figura de una unidad de hecho y pluralidad de encuadramientos. A esta reflexion tedrica afiadié un doble peligro practico para la administracién de jus- ticia penal: a) si se acepta esa formula, habria que admitir una sola pena en el supuesto de muerte de dos 0 mas personas, por un solo hecho 0 331Rail Horacio Virias accién; y b) si se la derogara no tendria mayor importancia, pues me- diante el sistema de acumulaci6n juridica puede el juez lograr una co- rrecta adecuacion de la pena entre un minimo y un maximo, sin caer en la acumulacién material. No obstante ello, y por tradicion juridica, de- cide mantener los nombres. La Comision asesora, consultora y revisora designada por el P. E. e integrada por Frias Caballero, Enrique Ramos Mejia, Ernesto Gavier, Ernesto Ure y Osvaldo Loudet, objeté por medio del primeramente nom- brado que no era sdlo una creacién académica el concurso ideal, sino que exhibe una realidad que no cabe desconocer: la unidad de culpabi- lidad, que es distinta de las culpas independientes. Llevaria a aplicar una escala penal més grave. Tanto el concurso ideal y el delito conti- nuado son dos creaciones que aportaron la moderacién del excesivo rigor del concurso real. Pero, al mismo tiempo, para no caer en excesiva benevolencia, la Comisién propuso agregar a la pena del delito mas grave /a posibilidad de elevarlo en otra mitad (mas que lo previsto en el Proyecto Peco de un 25%) porque (se reconoce aqui) “hay pluralidad de normas infringidas”. La respuesta de Soler fue mantenerse en la idea del proyecto. Sostuvo que no habia una doctrina clara y razonable del concurso ideal y demasiados juristas de peso protestaron contra su distincién, citando a Beling, Radbruch, Von Buri, Merkel, Binding, Mayer Stoos, Manzini, Leone, Maggiore Ranieri, Saltelli, Romano, Sauer, Delitalia; se refirid a los cddigos que lo habian eliminado y a los proyectos suizo, austriaco y ultimos de Alemania. Pas6 revista a los fundamentos doctrinarios ulti- mos comentados en su Zratadoy de frecuente aplicacin en fallos judi- ciales: unidad de hecho, inseparabilidad juridica de las lesiones y regla del exceso del dolo, para sostener que en el ejemplo de una violaciénen publico no habia un “solo efecto real criminoso causado”, como sostu- vo el senador italiano Villa, sino multiples efectos que lesionan distin- tos bienes juridicos. esta afectada la libertad sexual de la victima (consi- dero que no repar6 también en la injuria publica a la misma) y al poder publico. Y aunque se concediera que hay un solo efecto real material, se ha afectado siempre mds de un precepto legal. Y respecto a la regla del exceso del dolo de Alimena, ocurre que si el agente quiere un efecto, 332Derecho penal - Parte general quiere también el otro efecto que se da, como necesario en el caso. Lo grave es que objetivamente ha causado mas dafios: en la violacién con incesto el mismo Alimena (en Enciclopedia Pessina, T. V, p. 470, “Con- curso de delitos”) dice que como el reo no renuncia a la violacién (plu- ral) de varios deberes, lo ideal seria prever (por el legislador) los casos del concurso ideal como si fueran casos a de figuras complejas (que hieren mas de un bien juridico). Por ultimo, en relacién a la unidad de resolucién, estima que lo correcto es plantearse si al asumir una decisién, el autor prevé, quiere o acepta que realmente va a causar mas de una violacién a la ley penal iHay culpabilidad doble aunque tenga una sola motivacion directa sub- jetiva! Y es por eso que en la practica suelen tratarse como concursos ideales, y equivocadamente se tratan como si fuesen reales. Posteriormente, afirmé sus convicciones ante observaciones par- ticulares formuladas por los profesores Di Benedetti, Levene (h), Nujiez, la Facultad del Salvador, y Teran Lomas™. 5.6. El Proyecto de 1979, en el art. 81 ratificé la doctrina del Pro- yecto de 1960 ya expuesta. 5.7. Cambios en el Derecho Penal comparado — En el Cédigo Penal aleman (Titulo 3, Cuantificacin para Lesiones Legales Multiples) se contempla: “§ 52. Unidad de Hecho. 1) Lesionando la misma accién varias leyes penales, o la misma ley penal varias veces, se aplicaré sélo una pena. 2) Estando lesionadas varias leyes penales, se determinara la pena conforme a la ley que conmina la pena ms grave. No podra ser menor que lo que permiten las otras leyes penales aplicables”. Sigue un. sistema limitado —sin agravacién alguna— de absorcién®, similar al Cédigo Penal argentino vigente (art. 54). Contempla tanto el denomi- nado heterogéneo como el homogéneo. Este tiltimo lesiona los mismos bienes jurfdicos, y a su respecto, la doctrina ha establecido que no es 3 Sintesis de Observaciones formuladas y modificaciones propuestas en Ja encuesta realizada sobre el Proyecto de Cédigo Penal del Poder Ejecutivo, aito 1960, Publicacién del afio 1962 de la Imprenta del Congreso de la Nacién, ps. 65a 68. 2 Wessets, ob. cit. p. 235.Raiil Horacio Viias concebible entre delitos contra bienes juridicos “altamente personales” (por ejemplo, integridad fisica, vida, libertad y honor), o bienes juridi- cos del Estado o de la colectividad, ni contra derechos patrimoniales®, En Espana, la doctrina siguié mucho tiempo la doctrina de unifi- cacién del delito medio, por el delito fin (Antén Oneca, p. 45, 65, Cuello Calén, ps. 67 y 95, Ferrer Sanna). Luego evolucioné a favor del trata- miento similar al concurso real (Rodriguez Devesa, Parte General, p. 788; Gimbernat Ordeig, Tratado, p. 155; Quintano Ripollés, Curso... p 264, Cérdoba Rodas, Comentarias...p. 351/2™. El Codigo Penal de 199%, en su art. 77 inc. ! establece asi la regulacién del concurso ideal: “en el caso de que un solo hecho constituya dos o mas infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicard en su mitad superior la pena prevista para la infraccién més grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que corresponderia aplicar, si se penaran separadamente las infracciones; 3. Cuando la pena asi computada exceda de este limite, se sancionarén las infracciones por separado” El Codigo Penal de Brasil, en el art. 70 trata el Concurso Formal: “Cuando el agente, mediante una accién u omisién, practica dos o més crimenes, idénticos 0 no, se aplicard a ellos la mas grave de las penas diferentes o si iguales, solamente una de ellas, pero aumentada en cual- quier caso, de un sexto a Ja mitad. Las penas se aplican en cambio acu- mulativamente, sila accién u omisién es dolosa y los crimenes concu- rrentes resultan de designios auténomos, en consonancia con lo dis- puesto en el articulo anterior” (del concurso material). El Cédigo de Italia en su art. 81 opta por el sistema de absorcién, con agravacién de pena. 6, EL CONCURSO IDEAL EN DELITOS CULPOSOS Si se acepta el principio de unidad en el concurso ideal, nada > Jescatck, Tratado,T. Hp. 1013/4 Musoz Cowoe en comentario al Tratado de Jescweck, T. Il, p.1021 y obsta para de regulac Esd accién), y de una un sién a bier diligencia posos en c ria en el su sas. Por eje velocidad i de instanci to reanude otras lesior 7. EL CONC Se co de actuar r concurso i¢ agravan ot un bajiero d sidera en ca sucesivame criterio, en. currencia m fallas en el s en forma in\ En ca ideal si todo tanea. Pero te de otros, JesDerecho penal - Parte general obsta para aplicarlo en casos de delitos culposos, maxime en ausencia de regulacion legal de excepcion (y mas rigurosa). Es determinante de su existencia, que exista unidad de hecho (0 accion), y aunque se produzcan resultados tipicos plurales, en virtud de una unidad de resolucién, porque aqui no se quiere o acepta la le- sién a bienes juridicos, sino en virtud de una violacidn de la debida diligencia o cuidado, por donde se admiten lesiones y homicidios cul- posos en concurso ideal. Empero, la unidad de resolucién se fractura- ria en el supuesto si hay interrupcidn y renovacion de actitudes culpo- sas. Por ejemplo, un automovilista lesiona levemente a un peaton, por velocidad imprudente. Ello le motiva (si la ley admite que sea un delito de instancia privada, previa sumaria intervenci6n policial), que el suje- to reanude raudamente su “carrera imprudente” y poco después cause otras lesiones o muertes. 7. EL CONCURSO IDEAL EN DELITOS DE OMISION Se considera que, en la omisidn propia y simultanea de deberes de actuar respecto a varios bienes juridicos, cabe encuadrarlos en un concurso ideal (vgr. si por no combatir una epidemia en hospital se agravan o mueren algunas personas; si faltando al deber contractual, un banero de una piscina permite que se ahoguen varios ninos). Se con- sidera en cambio que, si los deberes particulares podian ser cumplidos sucesivamente, cabria imputar el concurso real. Y siguiendo el mismo criterio, en supuestos de p/urales negligencias cabria imputar la con- currencia material si se renovasen las mismas (choque con lesiones por fallas en el sistema de frenos y luces de una bicicleta, que se reproduce en forma intermitente en dos o mas bocacalles). En caso de omisiones impropias, es admisible la concurrencia ideal si todos los resultados causados fueran evitables en forma simul- tanea. Pero cuando un resultado puede ser evitado independientemen- te de otros, su produccién puede originar la concurrencia real*. 35 Jescueck, II, p. 999/1000.Ratil Horacio Vinas 8. EL DELITO CONTINUADO También denominado continuo, de continua conexidad, “conti- nuatum sive repetitum”, “fortgesetzen Delikt”, en principio pareciera no exhibir tantas dificultades de comprensién como el concurso ideal. porque en él Su autonomia fue mas tempranamente admitida, qi aparezca mas visiblemente y se explique psicoldgica y juridicamente mejor la unidad de resolucién en que se sustenta. Adelantamos unos ejemplos conocidos: 1) un jugador empedernido emplea dados falsos en una mesa de juego, durante algunas horas, hasta hacerse de la suma de dinero que precisa; 2) cuando existia el delito de adulterio (art. 118 CP derogado), el adulterio de la mujer se consumaba con una sola falta de fidelidad, pero la reiteracién de acciones ilegitimas no multiplicaba su tinico delito (SC Tucumén, LL T. 55, p. 691);3) el desaprensivo usua- rio que disfrutaba gratis el usufructo de electricidad, conectandose los fines de semana clandestinamente, a las lineas externas; 4) el vecino de una obra en construccién que diariamente hurta unos pocos ladrillos, para hacer una habitacién; 5) el empleado de una bodega que a diario hurta un litro de buen vino, para lograr el suefio del barril propio; 6) el rencoroso vecino que insulta en ptiblico a su enemigo, cada vez que con él se cruza en su camino. En cada uno de estos casos, se consideraria que hay un tinico delito continuado 0 de “conexién continua”. 8.1. ANTECEDENTES Su fundamentacién histérica no proviene del Derecho Romano, sino de la indulgente interpretacién de los practicos, amados a salvar la vida de condenados a muerte por la autoria de tres hurtos 0 robos, a cuyo efecto argumentaron que los “tres hurtos eran como uno, a raiz de la continuacién” (“facta diversa pro uno computantur, ratione conti- nuationis”) Baldo, en Cons. 48, Libro 3”; y aunque cada accién fuera empero una “perfecta violacién de la ley”, debian existir varios delitos, % Mezcer, II, p. 353/5. % Carrara, Programa, § 514, 517, 519. 336Derecho penal - Parte general varias acciones, con una ofensa a la ley. También se cita a Bartolo de Sansoferrato (1314-1357), quien sostenia la existencia de un unico fin (“eundem finum”)*, y a Prospero Farinaccio, citado por el egregio Con- tardo Ferrini®. El loable propdsito morigerador no ocultd a los estudio- sos que se trataba de una ficcion juridica en “favor rei” *. La tesis unificante se bas6 en dos ideas centrales: la continuacion delictiva, con una sola resoluciOn. Frank se expidio a favor del requisi- to de la “homogeneidad de las acciones”. Acogieron el delito continua- do el Codigo de Baviera, en donde abrevaran Carlos Tejedor y el Pro- yecto de 1891, las ensefianzas de Von Hippel (p. 535) y de Anselmo Feuerbach, que en § 129 consideré que de infringirse diversas leyes penales se debian aplicar todas las penas infringidas. Pero en el § 130 dice: “en funcion de principios juridicos superiores, sdlo corresponde- ria aplicar la pena completa de una sola infraccion, aunque con un com- plemento que consista en una parte de las penas completas en que hu- biere incurrido en Jas restantes infracciones”"'. 8.2. CONCEPTO Cabe parafrasear a Cuello Calon en cuanto a que “hay delito con- tinuado cuando un agente, con unidad de propésito y de derecho vio- lado, ejecuta varias acciones” * (yo afiadiria: repetidas y discontinuas ) que aparecen o se constituyen (“como”) un solo delito. Caracteriza a esta forma delictiva /a repeticidn de los mismos hechos, con iguales resultados materiales y de lesiones juridicas, por una parte, pero ademas que entre uno y otro hecho debe haber discon- tinuidad, pausas o interrupciones temporales no prolongadas. Esta dis- continuidad puede compararse a la infinita serie de secuencias fotogra- ficas de una pelicula cinematografica, con interrupciones entre las ima- 8 Leone, cit. por Nunez, T. II, p. 228. *® En Enciclopedia Pesina 1, N° 133, cit. MANzINI, II, 521, cit. ob. de SOLER, T. IL p. 337. “0 Manzint, IL, p. 544; Cueto Caton, p. 633; Macciorr, II, p. 172. “En Criminalistas Perennes. Feutrsacu, Tratado de Derecho Penal, p. 123. ®@ Ob. cit, p. 632.Rail Horacio Vihas genes parciales, pero que se unen en el movimiento hacia una meta o fin. También se parece a los compases andlogos 0 intermitentes de algunas melodias (més célebres que muchas hodiernas, casi esquizo- frénicas y huérfanas de imaginacién), tales como el Bolero de Ravel, 0 la 5* Sinfonia de Beethoven, cuyos primeros compases se repiten, con intervalos (y que seguramente el Tercer Reich prohibi6, pues se asimi- laban a la letra V, de la esperada victoria y que en el alfabeto Morse, se representaba por tres puntos y una raya. Antes, Von Liszt habia recurri- do a la imagen de una serie de puntos. En ello difiere el delito continuado del permanente, ya que en este caso se prolonga indefinidamente en el tiempo el inicial instante consumativo. Pero mayor relevancia reviste atin la unidad de resolucién, que desempeiia el rol de verdadero nexo 0 hilo conductor que enlaza las distintas parcialidades como el hilo que, segtin advirtié Carrara, servia para unir en un tinico collar hurtado las diversas perlas que la criada iba sustrayendo dia tras dia a su confiada empleadora. El Cédigo Penal argentino no trata al delito continuado expresa- mente. Sélo hay una referencia en el art. 63, que al regular el inicio del tiempo de prescripcidn de la accién persecutoria del delito, establece que “si fuere continuo” comenzara a contarse desde la medianoche del dia en que cesé de cometerse (ambivalente para delitos continuados y permanentes). Puede decirse que —como en otros paises— es una crea- cién pretoriana, de la doctrina y jurisprudencia “in bonam parte”, que se fund en ausencia de la regulacién legal expresa, en mérito ala de- pendencia de las acciones®, y en nuestro caso el instituto cuenta con algunos antecedentes. Aqui el juego de las fuerzas de la doctrina clasica puede sinteti- zarse como una concurrencia de varias acciones similares (FFS), que causan resultados materiales similares (FFO), pero que, movidas por una tnica resolucién (FMS), convergen en un tinico resultado (FJO). * Tratados de FONTAN Batestra y Nunez.Derecho penal - Parte general 8.3. CONTROVERSIAS DE DOCTRINAS, LEYES Y JURISPRUDENCIAS El tema del delito continuado es uno de los mas polémicos de nues- tra disciplina, provocando numerosos trabajos de pensadores de mucho relieve. Se ha puesto en dudas si se trata de una realidad 0 de una ficcién. Como ésta, fue considerada en Italia por el mismo Carrara*, por Manzi- ni* y por Maggiore*; en Alemania, Zu Dohna la consideré “praeter le- gem” y Jescheck sostuvo, ya modernamente®, que en la ley —suya— no existe ningtin punto de referencia que permita al juez hacer de va- tios hechos uno solo. Otro debate genérico es si la naturaleza del delito continuado es de indole subjetiva, objetiva o mixta (objetiva-subjetiva). a) La orientacion subjetiva halla sus raices en la imaginacion de los practicos y muchas obras de juristas italianos, que encontraron el fundamento unificador” del delito continuado, o “rector de la conti- nuacion delictiva” ® en la interioridad o fuerza moral subjetiva (FMS) del agente, lo que se concreté en el Cédigo Toscano de 1853 y de Italia de 1889 en la expresion textual de “una misma resolucion criminal”, como en el Codigo de 1930, como “el mismo designio criminoso” que emplearia luego el argentino proyecto del profesor José Peco (1940) en el articulo 17, equivalente a la” misma intencién criminosa”. b) La orientacién objetiva primo en Alemania, donde se fueron expresando exigencias de ese tipo para su admisién, tales como com- putar los diversos momentos de actividad y todos los resultados, segin Mezger® y que objeté la falta de fundamentacién legal para reunirlos enuna unidad juridica. Afiadié que conforme al pensamiento de Frank, hubo de gestarse el criterio de una “conexidn continuada” en base a la “homogeneidad de las acciones” *'. “ Programma, § 534 ® TIL p. 486. * IL p.172. ” Ob, cit. p. 104. © Tratado, 7. Il, p. 1003. © Nunez, Tratado, T. II, p. 235. © Mezcer, T. I, 318 IV. 5 Ob. cit, p. 354.Raiil Horacio Viias En muchos trabajos se fue afirmando esta idea de las acciones externamente homogéneas, cuyo caracter dependia de la similitud de las mismas, del ataque a un mismo bien juridico, de la adecuacién al mismo tipo penal (pero flexible seguin algunos, hasta agrupar los bési- cos y los especificamente agravados), y de la exigencia de una tnica victima si el bien juridico afectado fuera de los considerados “eminen- temente personales”. EI mas entusiasta defensor de esta realidad objetiva ha sido Ali- mena, que ensu obra® comparé su naturalidad con la de ciertos anima- les que, cortados en trozos, reproducen en cada uno de éstos los carac- teres de su esencia (como las lombrices). Pero no lo fue menos Mezger* que se declaré partidario de la teoria objetiva pura, por preponderar entre los escritores el punto de vista “tinico correcto”, y por estimar ademas que la resolucién unitaria “es casi siempre una ficcién”. Lo im- portante para élera exigir unidad de tipo bsico unidad del bien juridi- co lesionado; homogeneidad de la ejecucién, y una conexién temporal adecuada, y en los ataques personales, también identidad de la persona ofendida, sin perjuicio de la valoracion del juez, seguin v. Hippel. ©) La orientacién objetiva- subjetiva se adiciona a las posturas precedentes, de modo que las exterioridades citadas no bastaban “per se” para fundar el delito continuado, sino que dependian de /a concien- cia y querer del autor. Y asi el Tribunal Superior aleman, en varias sen- tencias, unié la homogeneidad de las acciones con el ingrediente de un dolo unitario tal, que de antemano debia abarcar todo el resultado conjunto, en las diversas acciones aisladas pero no independientes, con- figurando asi una posicién més restrictiva, puesto que no seria un deli- to continuado salir a robar a quien venga y alo que aparezca apetecible, varias veces; tampoco estafar de cualquier modo a distintas personas; y menos unir las acciones anteriores y posteriores a una condena, inda- gatoria o procesamiento judiciales; 0 cuando entre medio se modifica la ley penal (para ser mds grave o leve). ® Principios de Derecho Penal, 1, 492. © Mezcer, II, 35778 % Idem, p. 355.Derecho penal - Parte general Nujiez también ha ponderado® que en la doctrina italiana se re- gistré una postura mas objetiva, por cuanto la —para ella famosa— “unidad de designio”, se fue supeditando “a la manera de los hechos del delincuente”; y record6 que para el mismo Carrara lo importante 0 rector era lo objetivo, al referirse a “actos ejecutivos de la misma resolu- cién” ya “acciones u omisiones ejecutivas de un mismo designio. Agre- go que el viejo art. 74 del Cdd. Penal aludia a “acciones concurrentes, dependientes entre si”. Pero, aunque consideré que la teoria del Tribu- nal Supremo aleman era mis sistematica y libre de subjetivismo, no pudo menos de admitir que el sello de sus decisiones es un criterio mixto objetivo-subjetivo™, ya que a la par de requerir en el delito conti- nuado la homogeneidad de las acciones, el dolo debia ser total o “de antemano”. Ubico en esta postura a autores como Schinke y Welzel”, mientras que la doctrina tradicional ha rechazado este dolo total (Liszt, v. Hippel, Mezger, Frank). Volveremos a estas posiciones al analizar los componentes de la continuacion. 8.4. Los ELEMENTOS ESTRUCTURALES Cualesquiera que sean las orientaciones, es indispensable consi- derar tales a: 1) Una pluralidad de acciones, que no deben confundirse con los actos parciales de que se componen® en una cohesién perfecta y uni- dad objetiva e inescindible®. 2) Las acciones estan unidas en la dependencia de una sola con- sumacion delictiva, que equivale a decir que hay concomitancia 0 pro- secucién continua®. Pero Maggiore objeta que esta unidad no pasa de Ob. cit,, II, p. 238/9. Idem, p. 239/40. Idem, p. 239/40. Maciore, Il, p. 174; FONTAN BatistRA, IIL, p. 75. Soutr, Tratado, T. II, p. 349. Nosez, Tratado, 7. Il, p. 250. aLRaiil Horacio Vias ser una “aglomeracién artificial”, argumentando que no se sostiene en casos de extincién de la accién de una o varias de las acciones del delito continuado (ejemplos: amnistias, indultos)". No es preciso que las ac- ciones se produzcan en unidad de tiempo, ya que desde Carrara se re- quiere entre ellas discontinuidad, de modo que cada accién fisicamente individualizada o perfecta debe acabar o concluir y un intervalo debe separarla de la siguiente. Tampoco que deban realizarse en el mismo lugar, siempre que cada una no requiera una resolucién distinta (puede haber contrabando “hormiga” de una orilla a otra de un rio internacio- nal en canoa 0 a nado). 3) Debe existir unidad de lesién juridica. Carrara restringié la continuidad a la infraccién de la misma ley penal, a punto tal que no admitié el delito continuado entre accién consumada y accién tenta- da®, aunque interpretaciones ulteriores, tanto en Italia como en Alema- nia, tienden a admitir la continuacién entre un delito basico y otro agra- vado (como en relacién de especialidad: hurto simple y hurto califica- do; lesién grave y otra gravisima). A la” misma disposicién de ley” se refirieron Manzini y luego Maggiore. Pero Fontén Balestra requirié una unidad de voluntad juridica® con mas ingrediente subjetivo, en tanto que Nutiiez se referiria a una verdadera homogeneidad concep- tual, que descartaria empero la continuacién si entre un hecho basico y uno agravado (hurto simple y abigeato) por cambiarse o variar las circunstancias del “contenido especifico del delito”, al alterarse el he- cho de la figura principal, lo que no parece tan claro y contradice a Soler, quien ademas encuentra continuacién entre delito consumado y tentado o en relacién de p/usa minus, pero no a la inversa (pues seria consuncién, en un concurso aparente). Dice Jescheck que las acciones “ Tratado, T. Il, p. 175. © Souk, Il, p. 350. © Programma, § 517 y nota. TIL N°526 y TIL, p. 176/7, respec © Till p.74. © TIL, p. 256. TIL, p. 352. wzDerecho penal - Parte general deben tener una conexion tipica u homogeneidad en la forma de la co- mision, consistente en que los preceptos violados permanezcan a la misma norma 0 injusto objetivo por lo que puede haber delito conti- nuado en hurtos simples y agravados, al igual que robos y lesiones, (pero no entre hurto y apropiacion, ni entre hurto y robo; la unificacion en base a un mismo bien juridico se torna excesivamente amplia); asi- mismo sostiene que el delito continuado se hallara mas facilmente en- tre acciones producidas en el mismo tiempo y lugar (con valoracién prudente). 4) :Es exigible la unidad del sujeto pasivo? Las respuestas son dispares: a) negativas, basandose en que desapareceria el delito conti- nuado para multiplicar los concursos materiales. Soler recuerda la opi- nion de Carrara de que un robo de cosas, en varios actos, se supone en mismo sitio, pertenecientes a varias personas® aunque en verdad se puede tratar de una sola accidn, con efectos simultaneos, propios de un concurso ideal. La tesis del maestro pisano llegé a extremos de admitir el delito continuado en muertes simultaneas 0 sucesivas, de varias per- sonas en rifia o cuidadosamente planificadas, lo que ya hoy es insoste- nible; b) afirmativas, con caracter de necesidad. Aqui nos recuerda a Lucchini®, para quien la pluralidad de derechos lesionados comporta pluralidad de delitos; c) relativamente negativas, como regla, con ex- cepcién para pocos bienes juridicos. La Terza Scuola explica por Impa- lomeni que depende subjetivamente si existe o no unidad de resolu- cién; o por Alimena, desde igual angulo, segtin que al autor le fuera o no indiferente la victima, porque si ésta es diferenciada y le provoca una determinacién particular, cabe la excepcién del concurso real se- gun cita de Soler”, que en el Tratado (ed. 1945) adhirié a esta tendencia; d) relativamente positivas, como regla, y que admiten sdlo excepcio- nalmente que sean indiferentes los distintos sujetos pasivos. Ya el Tri- bunal Supremo aleman habia sostenido que si variaban las victimas el TIL p. 1002. © TIL, p. 353, cit, Programma, § 532. ” Nota 55. 7 Nota 58 de Soter, que cita a V. Liszt.Raiil Horacio Vikas concurso debia ser real, en varios fallos citados por Mezger®, que ya habia excluido varios bienes juridicos “eminentemente personales” (vida, cuerpo, honor, honestidad, libertad), admitiendo que se hurtarse en accién continuada a varias personas, mas no matarlas, lesionarlas, injuriarlas (por el concurso real se incliné el Tribunal en el caso de un médico de hospital que practicé varios abortos y de un maestro que abusé deshonestamente de varios alumnos). La lista de bienes juridicos “eminentemente personales” tiende gradualmente a aumentarse como razén suficiente para excluir el deli- to continuado. Esto me hace recordar la analogia con los crimenes in- ternacionales contra la humanidad 0 “genocidio” (Lemkin): inicialmente estuvo limitado en la VIII Conferencia Internacional de Derecho Penal de Burdeos (julio de 1947) “a todo ataque contra los derechos del hom- bre o contra sus derechos esenciales: derecho a la vida, integridad cor- poral, salud, libertad individual, derecho de fundar una familia, de ci dadania, de trabajo libre, a la subsistencia”. Pero la Declaracién Uni- versal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, tiene una larga enun- ciacién de derechos, que incluye a la personalidad juridica (art. 6), igual- dad y proteccién legal, sin discriminacién (7), defensa en juicio y con- tra actos arbitrarios (8, 9, 10, 11), contra injerencias arbitrarias al domi- cilio, vida privada, familia, correspondencia, honra y reputacién (12), libre circulacién y residencia (13), de asilo (14), a la nacionalidad y ala familia (15, 16) y ala propiedad-individual y colectivamente(17),liber- tad de pensamiento, conciencia y religién (18), de opinién y expresién (19), libertad de reunién y de asociacién (20), derechos politicos y de seguridad social (21, 22), al trabajo, al salario equitativo, a formar sindi- catos (23), al descanso y tiempo libre (24), a nivel de vida adecuado (25) ala educacién y a la cultura (26, 27). En principio esta Declaracién, incorporada a nuestra Carta Magna (art. 31 CN) esté estableciendo, a mi modo de ver, cuales son bienes “eminentemente personales”. Resultaria una suerte de arbitrariedad dejar librado a criterios ? Tratado, T.M, p. 356/7.Derecho penal - Parte general judiciales, como una mera “quaestio facti” el determinar qué bienes juridicos “intuite personae” sean merecedores de mayor proteccién le- gal. Y lo podemos mensurar con algunos posibles casos que, aunque hipotéticos, no desentonan con nuestra realidad socio-juridica actual: 1.a) X, de profesién “punguista” decide y logra hurtar a una an- ciana el dinero que cobra de una pension, durante cuatro meses, con finalidad “y”; y 1.b) el mismo agente, un dia de cobro de pensiones, despoja a cuatro ancianas de sus respectivas pensiones, en el mismo lugar, con finalidad “y”; aunque uno solo sea el bien juridico abstracto afectado, tanto en los casos a) y b) gmerece cada una de esas acciones el r6tulo de un solo delito continuado, seran delitos auténomos? 2.a) Una banda hurta cinco bicicletas puestas a la venta de un comercio; 2.b) la misma banda se instala el mismo dia en una plaza y deja a cinco nifos sin sus respectivas bicicletas (0 a cinco obreros). Si fuera tolerable que el primer caso sea un delito continuado, las diferen- tes titularidades de los bienes zno presentan como mas justo el concur- so real? 3.a) Un estafador esquilma ardidosamente a una familia de cua- tro incautos, con planes de ahorro y préstamo de casas a construir, lle- nando los respectivos “contratos”, en una tinica oportunidad; 3.b) el mismo abre una oficina y en el curso de cuatro dias, defrauda a una persona distinta por dia. Aunque el mismo bien juridico de propiedad sea unico, merece en ambos supuestos el beneficio del delito conti- nuado? Y si hablamos de bienes de mucha significacion econdmica: 3 sera reprochable de un solo delito continuado de robo de automotor, el ope- rativo de una banda que sustrae con violencia, de una playa de estacio- namiento del Automovil Club, seis camionetas 4x4 de ultima genera- cién, cada una perteneciente a distintos duefios? El profesor Creus ex- pone dudas sobre el tema”. 7 Mezcer, T. II, p. 67; WELZEL, § 25, II; MauracH, Tratado, § 54-11,Ratil Horacio Vinas 5. Eldolo unitario — La teoria del delito continuado fundamenté su autonomia principalmente en la existencia —presunta— de un dolo unitario y total’, La jurisprudencia italo-germana habia sostenido la exigencia para el delito continuado de un dolo global, capaz de abarcar las causalidades individuales, desde la primera a la tiltima, como par- tes inescindibles de un todo. Se dijo que “Ia totalidad debe ser querida unitariamente”, pero que al objetar de Jescheck muy dificil y excepcio- nalmente pueda darse” y estima que los tribunales fueron creando re- glamentaciones artificiales, que en esos casos excepcionales mas facil- mente podrian cubrirse con el beneficio del “in dubio pro reo” que con generalidad aprobara Tolomeo, con ponderacién de Carrara. Pero este dolo total fue descalificado como ficcién por Mezger”* por la dificultad seria en poder acreditarlo, sin que ademas merezca mayor benignidad de trato, cuando hay una persistencia de motivacio- nes delictivas (reveladoras de una suerte de encallecimiento 0 insensi- bilidad frente a las conminaciones penales). Zu Dohna ya habia sosteni- do que no puede haber unidad de dolo, porque la misma falta precisa- mente “en cada uno de los casos que debe abarcar la continuidad” y cité las decisiones del Tribunal Supremo que dejé de lado la teoria uni- taria, en casos de los varios abortos de médicos de un hospital, y de varios abusos de menores por un maestro; y en razén de estas reflexio- nes propicié resolver el problema por “la justicia del cumplimiento de la pena como tinico punto de vista decisivo””. Piensa Jescheck que el dolo continuado equivale a una “flojera” del agente que precisamente cede siempre en cada circunstancia de hecho u ocasién®; se otorga un beneficio ante una delictiva debilidad de voluntad”. Y llevé a contradicciones como el de un fallo del TS ale- ™ Ob. cit., T. II, p. 1002 Ob. cit., p. 296. ™ TIL, p. 357. 7 Ob. cit, p. 150. * Tratado, T.M, p. 1000 y ss. ® MuNoz Conve en comentario al Tratado de Jescutck, p. 1008 con cit. de V. Hire, T. Il, p. 542, 346Derecho penal - Parte general man, que consideré como dolo continuado los plurales abusos sexuales a menores, a pesar de que no habia en esto una vision global (BGH, 26, 4, 8),e implicando a mi entender una “capitis diminutio” de la autono- mia de personalidad propia de las victimas, jque también poseian “de- rechos eminentemente personales”! Entre nosotros fueron esforzados e influyentes los trabajos de Soler y de Nufez para afirmar la autonomia y unidad del delito conti- nuado. Este ultimo puso mucho énfasis en el tema, justificandolo por la existencia real de una “determinaci6n originaria 0 genérica” (apta para eslabonar parcialidades) para delinquir, mediante la “ejecucion de he- chos objetivamente homogéneos” demostrativos de esa wnica determi- nacién®. Hallando su sinonimia en expresiones como “un solo desig- nio anhelado y delineado”; “unica ideacién”, “fin ultimo inicialmente concebido que vive en particulares acciones”, ” para un determinado fin” (segtin Masucci, Leone, Antolisei, Casacion Italiana) 0 de “unidad de plan” (Bettiol, Manzini, Antolisei). Amplia su postura con extensas consideraciones® En forma similar se expidieron I. Debenedetti, Fon- tan Balestra, Teran Lomas. Pero Ramos habia planteado: ;cual era la resolucién preestable- cida? ©, ensayando una diferencia inconsistente, pues halla que habia delito continuado en las acciones de un cajero que saca varias veces dinero en su provecho hasta reunir una suma total propuesta; y la nie- ga si saca en tres veces la misma cantidad, en diversos fines de semana, para jugar a las carreras. No se puede hacer depender la existencia 0 no del delito continuado o del concurso real de la Aabilidad imaginativa del declarante (0 asesor), 0 de la repulsa ética hacia el juego. La Camara Federal de Bahia Blanca fallé a favor del concurso real, las estafas a varias personas, por los mismos procedimientos®. También podemos imaginar ejemplos: a) si un sujeto con la misma y unica determinacion de su anémala satisfaccién sexual, realiza cuatro acciones discontinuas T. IL, p. 235. Idem, II, p. 245 a 259. ® Curso de Derecho Penal, T. IV, p. 652. ® JA, T. 36, p. 1314. M7Rauil Horacio Vinias aberrantes sobre un solo menor, puede considerarse que sea un delito continuado, y que en cambio, si lo realiza respecto a cuatro menores. distintos sea un concurso real, ya que en lugar de ponderar la magni- tud plural y cualitativa del mayor dafio (en el primer caso, hace preva- lecer la magnitud plural cuantitativa del segundo caso); b) un joven se programa por anticipado y para comprarse una moto (dolo global) y roba en cuatro chalets, en el mismo barrio y a razén de un chalet por semana, podria tener pena maxima de 6 afios de prisién en un delito continuado (art. 164 CP); y en cambio su amigo, con alguna dificultad para sustentar su numerosa familia, que roba en cuatro chalets de dis- tintos barrios en quince dias, podria ser sancionado con una pena maxi- ma de 24 aiios, por aplicacién de los arts. 55 y 164 CP. ;No estariamos frente a bases inconsistentes para estas diferenciaciones? 8.5. LA CONTINUACION EN LOS DELITOS CULPOSOS Para ser coherentes con sus argumentaciones los doctrinarios de la orientacién subjetiva y de la mixta u objetivo-subjetiva, si el elemen- to de mayor fuerza seductora para la autonomia del delito continuado, es el dolo total, global, la tinica determinacién, era previsible que no admitieran la continuidad en los delitos culposos. Asi lo entendieron Carrara®, Von Hippel, Maggiore", el Tribunal Supremo aleman®, Cue- llo Calén® y Welzel®. Pero por esta via se desemboca en la incongruencia de someter a os autores de estos tiltimos a mayor rigurosidad de la que se empleaba en delitos dolosos. Muchos juristas evolucionaron a favor de su admisién, porque era admisible que con una sola actitud subjetiva (FMS) de omisién de 2 Programma, § 524. $539, T.L p.500. Ob. cit,, Mezcer, T. Il. p. 355/6. Ob. cit,, p. 635. Ob. cit,, p. 229. searDerecho penal - Parte general diligencia debida, se produjeran sucesivos resultados: asi, Liszt®, Frank” seguido por Honig; Bettiol”, Mezger”, Stratenwerth™, Schénke/Schroe- der/Stree”, Maurach”, Soler” y Nufiez™. Se dieron ejemplos como el automovilista que imprudentemente lleva por delante un peaton y poco después otro (seria en poco tre- cho?); 0 el cocinero que con cazuela de cobre mal estariada causa varios envenenamientos; de quien en exceso de legitima defensa, se defiende a tiros de una multitud; adulteraciones de alimentos; malos tratos a nifios; adulteraciones impositivas. Nunez, en el pasaje citado en nota, reemplaza el dolo unitario 0 global por “la homogenidad de culpabili- dad”, que lo inclina a aceptar la continuacién culposa, citando como posibles aplicaciones los arts. 189 (causar incendios 0 estragos culpo- sos), 196 (descarrilamientos 0 naufragios), art. 203 (atentados a la salud publica); y 262 (malversaciones culposas). Podemos pensar en la acti- tud de un jefe de cocina que, consultado por otro dependiente sobre unos “honguitos” en morrones, decida con grave ligereza que no seran dafiinos a los comensales del restaurante, pero que luego resultan in- toxicados varios clientes de diversos turnos de almuerzos y cenas. 8.6. ANTECEDENTES DEL CODIGO ARGENTINO. PROYECTOS DE REFORMAS. ORIENTACIONES Como expresdramos anteriormente, nada dice el Codigo vigente sobre el delito continuado. El exégeta Moreno” se refirié al mismo, si- guiendo los cauces del Cédigo bavaro y de Carlos Tejedor, aceptando una muy acotada continuacién de varios delitos completos y sucesivos ” §74. * Lehrbuch, p. 55. 2 Diritto Penale, p. 478. % Strafrecht, § 97, p. 210. Parte General, I, n° 1320. 652. Parte General, p. 744. I, p. 312, T. II, 253 y nota 151. IIL, p. 127. 4 349Ratil Horacio Viias de una misma clase y sobre la misma cosa o persona. Y, pese a las criti- cas al sistema restrictivo formuladas por Mitermaier en obra citada por Nuifiez™, el mismo perduré en el anterior Cédigo de 1886, que en igual sentido lo traté en el art. 86 (aunque sin denominarlo como delito con- tinuado) y su consecuencia era el castigo del acto mas grave, conside- rando a los restantes como agravantes. Varios fallos y Juan P. Ramos sostuvieron que constituia un solo delito. Y luego el Proyecto de 1891, en el art. 79, traté la conexidad de los hechos en una accién continua, que determinaba la imposicién dela pena mayor, pero fue desestimado en los Proyectos de 1906 y 1907. Nujfiez critica la remisién que adjudica Moreno al art. 54, como la de Malagarriga, que llega a la misma solucién, contraponiendo la depen- dencia de los hechos a la independencia de los art. 55/56" pero en- cuentra legitimada su existencia en base al ya aludido art. 63 del CP, avalado ademés por una doctrina y jurisprudencia de gran gravitacién hasta nuestros dias. En cambio, varios proyectos anteriores se han ocupado expresa- mente del delito continuado: el de 1936, en el art. 75, sigue al cédigo italiano de 1930 y alude a varios hechos ejecutivos, con un mismo de- signio, que representan varias violaciones de la misma disposicién le- gal, que excluyen las reglas de los concursos de delitos; se diferencia en que lanorma italiana impone la pena mas grave, aumentada hasta el triple; el de Peco (1940), que consideré en el 77: “al que con dos o mas acciones u omisiones ejecutivas del mismo designio delictuoso come- tiera varias violaciones de la ley penal, incluso de distinta gravedad, se le consideraré como autor de un delito unico continuado aunque hu- biera diversidad de medio, modo, lugar, tiempo o persona”. Cita como antecedente el art. 81 del Cédigo de Rocco (italiano, de 1930), pero éste se pronunciaba por la imposicién de la pena mas grave, susceptible de ser aumentada en un triple; el Proyecto de 1951, art. 77, reproduce en parte el concepto del proyecto Peco, pero faculta al Juez a aumentar la sancién hasta la mitad del maximo correspondiente al respectivo deli- TIL p. 244 TIL p. 245 y nota 134,Derecho penal - Parte general to; el Proyecto Soler de 1960, en su art. 81, extiende las reglas del con- curso real, no s6lo al ideal, sino también al delito continuado destacan- do en la nota que sobre el mismo guarda silencio el Cédigo Penal. La comision asesora y revisora objeté que también el delito continuado “es una realidad imposible de desconocer”, por la existencia de la uni- dad de culpabilidad; que nacié histéricamente para evitar imputacio- nes derivadas de reprimir los hechos, como si fueran delitos indepen- dientes reiterados. Es de hacer notar que en el tiltimo parrafo propone un agregado merced al cual se impondria en el delito continuado la pena mas graves (como prevé el art. 54 para el concurso ideal), pero elevandose ésta a la mitad mas, por la “persistencia de la conducta de- lictiva” (p. 104 de la edic. oficial). Soler mantuvo la redaccién del Proyecto. Posteriormente, entre las observaciones de varios profesores en el recinto de la Camara de Diputados (publicacién cit, p. 67 y ss.) el Dr. Nitfiez sostuvo que el delito continuado se caracteriza “por la dependencia de los distintos hechos, vinculando de manera esencial las varias determinaciones cri- minosas, disminuye la culpabilidad (2)... frente al concurso real (gaun- que sea mucho més grave que un solo delito?) ... el que contintia un delito, amplia cuando los hechos son concomitantes o prosigue (si son sucesivos) una consumacién delictiva empezada. Esto es subjetivamen- te diferente a seguir consumando delitos distintos y debe apreciarse a los efectos del castigo del autor”. La Universidad del Salvador se apo- yen Moreno, Peco y Jiménez de Astia (La ley y el delito, p. 326), para sostener que el delito continuado “es un delito tinico, una unidad real”, conforme a opinién del propio Dr. Soler en el Zratado, T. Il, § 61 y X, que expresaba: “no esta previsto en nuestra ley (como en la mayor par- te de los Cédigos del mundo), pero su realidad es tan evidente, que la practica ha debido reconocerlo”. El Dr. Terén Lomas adhirié a la posi cién del Dr. Nuiiez. El proyecto de 1979 reprodujo en el art. 81 la doctrina sustentada por Soler. La doctrina judicial alemana, en base a la ley, en casos declarados como delito continuado, impone una sola pena, pero en base a la pena- Jidad del delito mas grave, mientras que “la gravedad y nimero de 351Raiil Horacio Vinas actos parciales pueden tomarse en consideracién en sentido agravato- rio” ™, La prescripcién comienza a contarse desde la terminacién del Ultimo acto parcial. Jescheck también pasa revista al denominado deli- to “colectivo”, que en sus modalidades serian especies de delito conti- nuado, desde el concepto de una unidad juridica de accién, pero que requiere “profesionalidad” o “habitualidad de conducta” (“Geverbsoder Geschiiftsmiissigkeit”), sea porque el agente se procura en el primer caso una fuente duradera de ingresos, 0 porque es portador de una tendencia adquirida, forjada en la reiteracién delictiva en el segundo. Censura criteriosamente los fallos que adjudican a esas conductas enti- dad de unidad juridica, tanto dogmatica como politico-criminalmente, ya que en ellas subyace sdlo una unidad criminolégica favorecedora de delincuencia habitual y estima que la separacién de estas conductas como delito continuado tiene aprobacién mayoritaria en doctrina™, En Espafia, conforme a los comentarios de los Dres. Mir Puig y Mufioz Conde" hay silencio legal, pero las decisiones judiciales apli- can el instituto del delito continuado “con importantes vacilaciones” Hay concordancia en la pluralidad de acciones constitutiva de un solo delito. En la doctrina se oponen Castificira y Rodriguez Devesa, y An- tén Oneca se pronuncia por que, de admitirse, se imponga una pena, susceptible de agravacién “por la persistencia de la resolucién crimi- nal”. Mas el ST acepta el delito continuado como solucién procesal en casos de “indeterminacién de las acciones particulares”o por “razones materiales”. Luego pasan revista al Proyecto de Cédigo de 1980, acep- tandolo cuando dé lugar a una “unidad tipica de accién en sentido amplio”, 0 sea que el tipo admita que el hecho se realice con uno o mas actos y en tanto no afecten “bienes personalisimos”. Luego pasan revis- taa diversas familias de delitos. El nuevo Cédigo (1996) establece como regla en el art. 73 que “al responsable de dos 0 mas delitos o faltas se le impondran todas las penas correspondientes a las diversas infracciones, para su cumplimien- i Jescrteck, T. I, p. 1004; conf. BRUNS; SCHONCKE-SCHROEDER-STREE, 1 Ob. cit., T. I, p. 1005 con referencia a distintas posturas doctrinarias, 1 Ob. cit. de Jescrieck, T. I, p. 1007 y ss.Derecho penal - Parte general to simulténeo ”. Y en el art. 74 acoge al delito continuado si se “ejecuta un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasién” con “plurali- dad de acciones omisiones que ofendan a uno 0 varios sujetos, e in- frinjan el mismo precepto penal o de semejante naturaleza”, caso en el que sera castigado como autor de un delito o falta continuada con la pena sefialada para la infraccién més grave, que se impondré en su mi- tad superior (inc. 1). En delitos contra la propiedad se computard el perjuicio total causado. El Tribunal puede aumentar la pena en uno dos graclos, segiin gravedad notoria o generalidad de perjudicados (i 2),Seexceptian del trato de delito continuado las ofensas a bienes “emi nentemente personales”, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y Ia libertad sexual (22), en que se aplicara ono la continuidad dclictiva (ine. 3). La seleccién se deriva al criterio judicial En Italia, la sancién del Cédigo de 1930 significé un cambio de enfoque doctrinario y jurisprudencial hacia el concurso real, e inclusi- ve se advierte al tratar al denominado “delito colectivo”, al que consi- dero un nombre inapropiado, ya que su significacién real es la de mul- tiplicidad o historial delictivo de ciertos delincuentes. Efectivamente, enalgunos casos la justicia se ve precisada a profundizar més los estu- dios del caracter y peligrosidad —revelada en muiltiples hechos y juz~ gamientos— a fin de poder combatir, como valores sistematicos, las cualidades psicoldgicas de habitualidad y profesionalidad, como una problemética unitaria y legal (arts. 102 a 105 CP), recurriendo por lo general a una mayor severidad, con fines represivos y preventivos. Se suele recurrir a soluciones vicariantes 0 mixtas de penas y medidas de seguridad™. 9. EL CONCURSO REAL O MATERIAL DE DELITOS Nada puede extraiiar que, desde los romanos, se haya considera- do —observando la realidad natural y juridica— que, ante la existencia de varias acciones independientes, el derecho penal debia instrumen- © Macctont, Tl p. 183.Ratil Horacio Vinas tar remedios légicos y justos, para considerar todas y cada una de las, infracciones, procurando sancionar a cada una de ellas con las penas individuales que les correspondieran"™. Asi se plasmé el axioma “quod delicta tot poena” (a cada delito su pena). Maggiore recuerda un principio de los “libros terribles” (47 del Digesto, Tit. I). En “De private delictis”, 2, comentario de Sabino: “Nunca muchos delitos concurrentes hacen que se dé la impunidad de alguno porque un delito no aminora la pena, por causa de otro delito”. y ejemplifica: 1) quien hurta un esclavo y lo mata, tiene dos penas: una por la accién de hurto (!) y otra por la accién de la ley Aquilia, y una de éstas no extingue la otra; 2) si golpea con un latigo al esclavo hurtado, debe dos penas: por hurto y por injuria; y si acaso lo mata estar sujeto a tres acciones"”. Posteriormente se morigeré el rigorismo de la aplicacién textual del principio, en base a otras consideraciones humanitarias, que confi- rieron mayor dignificacién a las penalidades. Y asi la doctrina ha dife- renciados entonces tres sistemas punitivos para el concurso real: 1) De acumulacién material o aritmética, que obliga al delincuente a expiar sus culpas pagando con el estricto cumplimiento de una pena total que es la sumatoria de las penas parciales correspondientes a cada delito. Y cada pena se debia cumplir una a continuacién de otra hasta alcanzar el todo. Podemos decir que con tanta dureza practicamente ya no rige en la mayoria de los paises, sino que ha sido sustituido por los dos sistemas siguientes. 2) De acumulacién juridica o intensiva, pues si bien se suman las penas parciales, ellas experimentan una prudente reduccién propor- cional, desembocando en un maximo que ha sido limitado con un tope legal. Asi el Cédigo Penal argentino de 1921, con el tope de 25 aiios de pena temporal privativa de libertad (hoy ya modificado como se vera '% Conf. Mezcer, Tratado, Il, p.375; Cuetto Caton, ob. cit., p. 643; Bernt, Diritto Penale, p. 468 "” Cuerpo del Derecho Civil Romano, T. Ill, Digesto, trad. de I. Garcia del Corral, 1897, p. 644/5. 354Derecho penal - Parte general mas adelante). También el Codigo Penal anterior, con tope de 30 arios de prision (art. 69). El cambio fue decidido por criticas al sistema arit- mético, principalmente expuestas por Mittermaier, puesto que se con- tradecia en muchos casos con las reales posibilidades fisicas del reo de poder sobrevivir a penas tan largas, y al sentido de justicia, porque el aumento de sufrimiento inferido al condenado, por su magnitud, pasa- baa ser geométrico™. 3) De absorcién (que algunos autores alemanes Ilaman “aspera- cién’”(?), permite optar por una solucién intermedia en ciertos casos (como vimos ya al tratar el concurso ideal y el delito continuado), que llevan a optar por la imposicién de la pena mas grave (que correspon- da) entre los delitos concurrentes. Asi la pena mayor absorbe las meno- res. Y lo puede hacer sin adiciones (sistema mas benigno) 0 con un in- cremento 0 porcentaje por los delitos restantes, que pasan a considerar- se como agravantes (por ejemplo: en un tercio 0 una mitad mas de la pena ms grave). Propiciado en el Proyecto aleman de 1927, se incluyé en el art. 53 del Céd. Penal vigente que trata la pluralidad de hechos y conduce a una pena total, cuya construccion se regula en el art. 54. En principio segun dicho art. 54 la pena de clase mas alta no pue- de exceder de 15 afios, pero observamos que para Jescheck™, si hay varias penas indivisibles (de cadena perpetua), se deja de lado la pena unica total y se pasa a imponer tantas veces la cadena perpetua como asesinatos se hubiesen perpetrado y en forma auténoma con cualquier clase de pena de prisién temporal. Y entonces considero que se vuelve, en los casos de més alta penalidad no sdlo a la acumulacién temporal, sino hasta la segregacién perpetua. (Puede que la explicacién posible se relacione con una personali- dad criminolégicamente considerada como muy dificilmente adapta- "© Nota al Zratado de Feuereacn, cit. por Sover, T. Il, p. 362, aunque Mac- cuore, T. I, p. 189, dice que Mittermaier fue refutado porque "la ley de adaptacién debilita la intensidad de las penas posteriores, purgadas sin interrupcién, respecto de Jas primeras”. W Jescueck, T. I, p. 1025; conf. Mauracs, ScuMipr, 355Raiil Horacio Viias ble y como resultas de una combinacién de pena y medida de seguri- dad de internacién indeterminada. También considero que hay perso- nalidades absolutamente refractarias a la enmienda y readaptacién so- cial, y cuando un delincuente no esta dispuesto en lo mas minimo a erradicar de si, por ejemplo los “asesinatos” —u homicidios agrava- dos—, un limite temporal de pena de prisién de 25 afios, con el prome- dio de prolongacién de vida que se ha alcanzado, hace que un delin- cuente que pagé el total de pena aludido a los 45 afios, y como puede estimarse “en lo mejor de su vida”, seguramente podria también seguir perpetrando crimenes hasta por 25 afios o mas por delante). Para el derecho argentino, el concurso real significa que en la conducta seguida por uno o ms autores hay una efectiva concurrencia de varios delitos independientes unos de otros, pero ademés que los mismos no han sido motivo de juzgamiento ni condena (excepcién he- cha de los casos en que corresponde dictar sentencia y pena tinica del art. 58 CP). 9.1. SISTEMA DEL CODIGO ARGENTINO. SUS ANTECEDENTES Sin entrar en pormenores més propios de la Penologia, cabe aqui, por razones de inmediatez diddctica, anticipar las consecuencias mas importantes que implica la existencia de un concurso real. Desde el Proyecto Tejedor cobra autonomia el concurso real, en un marco que el autor consideré como de cardcter mixto o de acumula- cién juridica limitada, seguido en parte por el Cédigo de 1886, que asi- mismo individualizé los casos del concurso ideal y delito continuado. Luego de ligeras innovaciones de los Proyectos de 1891, 1906 y 1917, como de los trabajos de la Comisién de la Camara de Senadores, se Hega a la regulacién del Cédigo vigente™. Porel art. 55 se implanta el sistema de acumulacién juridica, para los casos de concurrencia de varios hechos independientes que se re- primen con una misma especie de pena. La pena resultante tiene un minimo, que es el minimo mayor, y el maximo surge de la suma de las "0 Mas datos en De ta Rua, J., Cédigo Penal... p. 750 y ss.Derecho penal - Parte general penas de todos los hechos en concurso, pero con el tope de no exceder el maximo Jegal de la especie de pena, cuyo maximo se infiere por revi- sion de todas las distintas escalas de pena de la parte especial, que has- ta’ el 27 de agosto de 1984 era de veinticinco afios de reclusion o pri- sion, para penas de privacion de libertad. En esa fecha se publica en el B. O. la ley n° 23.077, que introduce una severidad “inflacionaria” en el esquema general de evaluacién sis- tematica del Codigo, privilegiando la tutela reforzada o de proteccién — por razones politicas de las circunstancias— al valor juridico del or- den constitucional y de la vida democratica del pais, que pasa a ser jerarquizado como el bien de mayor significacién juridica respecto a todos los restantes. Ello se advierte en los nuevos textos incorporados por dicha ley, como los articulos 227 bis y en parte el 227 ter del CP. Desde su sancién entendimos que se habia incurrido en un lamentable error de insertar en el Codigo nada menos que una extensidn analdgica impropia y vedada categéricamente y desde 1853, por el articulo 103 de la Constitucién Nacional, como un desconocimiento grueso de los antecedentes hist6ricos que dieron origen a dicho articulo. En efecto, el delito de traicion, que de éste se trata, recibid de los constituyentes la preocupacion de ser objeto de una interpretacidn auténtica de Ja Carta Magna, puesto que enfatica y taxativamente determino que “a traicién contra la Nacién consistira unicamente en tomar Jas armas contra ellas, 0 en unirse a sus enemigos, prestandoles ayuda y socorro”. (Esta mis- ma redaccién conservé la nueva Constitucién Nacional de 1984 en el art. 119. Otra unica traicién es la del otorgamiento de facultades ex- traordinarias 0 suma del poder publico del art. 29 de ambas constitu- ciones, como delito especial o exclusivo de los legisladores). El Codigo Penal tipifica el delito de traicién, en sentido idéntico en el art. 214, que provino del proyecto de 1891 (basado en la CN, Ley 49, Estatutos de los EEUU, Céodigos de Francia, Italia, Espafia Holanda, Hungria, Alema- nia, Bélgica y Chile) y del Proyecto de 1906. A raiz de una ligera modi- ficacion en el texto del Cédigo, expres Soler que “debe rechazarse como "™ Soter, II, p. 365; FONTAN BALEsTRA, T. III, p. 100 y ss. 357Raiil Horacio Virias inconstitucional todo lo que en el articulo resulte /a creacién de una figura distinta”, y ha sido seguido por otros autores en la misma con- clusién™. Los errores legislativos son gruesos y varios: 1) El articulo 227 bis crea una amplificacién detallada —como ley en blanco— de hechos que no son los descriptos en la Constitucién Nacional, pero a cuyos autores se les extiende la calificacién infamante de” “traidores a la pa- tria” aplicdndoles la misma pena que para éstos prevé el art. 215. 2) El Congreso ha creado dos penas mdximas para los mismos delitos: las que establecen los tipos de los articulos 226 y 227 bis (25 y 8 afios, res- pectivamente) y la del art. 227 ter, que para una misma conducta eleva el maximo dela pena establecida “para cualquier delito, en un medio", cuando la accién contribuyera a poner en peligro la vigencia de la Cons- titucién Nacional. Cabe observar que jagrava la lesién al bien juridico, por un peligro hacia el mismo! (aunque en el segundo parrafo excluya su aplicacién cuando las circunstancias estén contempladas como ele- mento del tipo). En suma: por el vicio insanable de inconstitucionali- dad expuesto y porque la agravacién de “un medio” del maximo debe ser acotado tinicamente a poner en peligro la vigencia de la Constitu- cién, entiendo que no es valido extender el posible maximo de 37 afios y 6 meses al concurso real de todos los delitos, con disimiles afectacio- nes de bienes juridicos. Reflexién similar corresponde asimismo hacer 3) respecto al art. 235 CP, que establece un aumento del doble del maxi- mo de pena, para todos los delitos de este tipo (donde estan inmersos los articulos precedentemente citados). Y la conclusién que inspira la sistematica inatacable del Cédigo es que, mientras el Congreso no sa- nee todos esos vicios y establezca una pauta mas explicita, seguird sien- do el maximo de pena aplicable para el concurso real o material, de 25 afios de reclusin o prision. Para arribar al maximo de pena de multa imponible, en caso de concursos, se han adoptado tres métodos: a) en base al monto maximo diario de multa incumplida y convertible en pena de prisién hasta un " Tratado, T. V, p. 23 y 25 § 132; FontAN Batestra, Tratado, T. VIL, p. 34; Crtus, Parte Especial, 2, p. 136. 358Derecho penal - Parte general ario y medio, por el juego de los arts. 21, 22 y 24 del CP, esa pena maxi- ma de multa seria: $ 175 x 547 dias = $ 95.725"; b) otros autores consi- deran que no hay limite maximo, en mérito al monto indefinido de la malversacion culposa (art. 262 CP)'"; c) en la practica judicial, muchos tribunales de la Provincia de Buenos Aires han optado por maximos diferenciados: 1) en los casos de los arts. 94, 175 bis, 203, 270 y 271, el maximo es de $30.000; 2) si son infracciones al art. 262, el 60% de la malversacion culposa y si es al art. 268.2, el 50% del enriquecimiento ilicito; 3) si en cambio fuese al art. 276, una cantidad igual al 50% del valor de dadiva percibida. Respecto a las inhabilitaciones, cabe observar que por presentar formas variadas y autonomas, concurriendo ademas con otras penas, no permiten ser absorbidas, pero el profesor Nufiez entendid que el maximo debia ser de 50 afios (arts. 200, § 2, 207 y ley 13.985, arts. 7 y 13), para la inhabilitacion temporal especial. El art. 56 establece el sistema que rige para concursos de hechos sancionados con diversas especies de pena, diferenciando, a su vez: a) si las penas son divisibles, de reclusion 0 prisién, se impondra la pena mis grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor; y b) si es alguna de las penas indivisible, se aplicara sdlo ésta. Cuando concu- rriesen penas de prisién perpetua y reclusién temporal, la fusion se hace con una reclusién perpetua. Pero las penas de inhabilitacién y de multa se impondran siempre sin sujecion al primer parrafo (ref. de la ley 17.567 de 1968). 9.2, PROPUESTAS DE REFORMAS AL CODIGO El Proyecto Peco de 1941 opto por el sistema de absorcién que implantaron Suiza, Polonia, Japon y que propiciaba el Proyecto de 1930 para Alemania. E] art. 15 decia: “Al que con designios independientes, con una 0 mas acciones u omisiones, cometa dos 0 mas violaciones de disposiciones legales, se Je aplicara la sancidn del delito mas grave, pu- ™ Soler, T. II, p. 365. ™ Nunez, T. IL, p. 510/518; FONTAN BALEsTRA, III, p. 100; De La RUA, p. 756. 359Raiil Horacio Vinas diendo el Juez exceder el maximo hasta la mitad”. Era semejante a la disposicién proyectada para el concurso ideal (art. 14) sdlo que en el real se incrementaba el complemento facultativo. El Proyecto de 1951 era mas complicado y severo' El de 1960, en sus arts. 79 y 80 siguié las diferenciaciones segin que las penas fuesen de iguales o diferentes especies. El art. 79 repro- dujo el art. 55 del Cédigo, pero estableciendo el tope maximo de 25 aftos de prisién, y de 100 dias de multa""*. En cuanto a las penas de diversa especie, en el art. 80 opta por “una pena tinica que se forma de la manera prevista en el articulo anterior, sobre la pena de reclusién” y “Ja reclusién perpetua absorbe toda clase de penas privativas de liber- tad temporales”. La pena de multa se impone separadamente. El Proyecto de 1979 acepta y reproduce los arts. 79 y 80 del de 1960, con la tinica enmienda del tiltimo parrafo que expresa: “las penas privativas de la libertad no absorben las de multa e inhabilitacién, de- biendo éstas imponerse siempre separadamente”. 10. APLICACION DE LAS NORMAS CONCURSALES EN LA UNIFICACION DE PENAS Es lo que regula el art. 58 del CP para resolver problemas de plu- ralidad de hechos, cuando alguno de ellos ya ha sido objeto de senten- cia anterior, a los fines de legar a una pena total y también resolver algunos problemas basicos y de competencias. La disposicin citada establece: “Las reglas precedentes se aplicarén también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme, se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto; 0 cuando se hubieren dictado dos 0 mds sentencias firmes con violacién de dichas reglas. Corresponde- ré al Juez que haya dictado la pena mayor, dictar a pedido de "5 Mas detalles en De ta Rua, ob. cit. p. 761. 46 ‘Sistema escandinavo, Cap. V, art. 59/62.Derecho penal - Parte general sentencia, sin alterar las declaraciones de hecho parte, su tinie contenidas en las otras. Cuando por cualquier causa Ia justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no se pueda apli- car esta regla, lo hard la justicia ordinaria nacional 0 provincial gue conocié de Ia intraccién penal, segtin sea el caso”. Los vacios que la ley procura completar pueden referirse a diver- sas hipétesis: 1) que una persona esté cumpliendo pena efectiva 0 con- dicional y deba ser juzgada por otro hecho distinto, que puede ser: a) anterior al proceso de condena (y que luego se investiga y procesa); 0 b) posterior, por comision de nuevo delito. El magistrado que entienda en estos casos, al dictar su sentencia, debe unificar la pena que a ellos co- rresponda, con la sancién que antes se impusiera, observando la regla de los arts. 55 y 56; 2) si la persona fue antes ya juzgada y condenada por diversos érganos judiciales —incluso de distintas jurisdicciones— por sentencias firmes, sin que se hubiesen observado las disposiciones de esos articulos, entonces el encausado o las partes podran solicitar al juez que impuso la pena mayor, el dictado de una tinica sentencia, com- poniendo una pena tinica (que no puede alterar las declaraciones de hechos de los fallos anteriores). Esta disposicién puede aplicarse a casos de condenas de ejecu- cién condicional y de libertad condicional, cuyas condi violado (arts. 13, 26, 27, y 27 bis CP)". 11. LEGISLACION Y DERECHO COMPARADOS El Cédigo Penal de Alemania, en su art. 54, establece que para Negara la formacién de la pena global, se procede: 1) primeramente, a) a analizar por separado la determinacién de la pena individual que pu- diera corresponder a cada delito, “como si cada hecho debiera enjui- ciarse solo” " y tal pena debe fundarse también en forma separada; b) se busca entre las anteriores la pena mas grave, llamada “penalidad " Sorer, T. I, p. 367 ss; Nunez, T. Il, p. 513 y ss; Creus, p. 292, n° 275, M8 Jescrpck, T. IL, p. 1027/9. 361oa Raiil Horacio Vinas disponible” (una sola, entre las més graves); c) en caso de penas hetero- géneas, prevalece la més grave (la privacién de libertad sobre la multa). Una vez seleccionada o fijada la pena disponible, se procede 2) a elevar- la conforme al principio de asperacién (de significado poco preciso), pero que se traduce en la existencia de dos limites al maximo o superior de la pena total: a) no puede sobrepasar el limite de la suma de todas las penas individuales (limite superior relativo); b) no puede sobrepa- sar los 15 aftos de privacién de libertad, ni de 720 cuotas diarias de pena pecuniaria (limite superior absoluto). Pero no obstante la categoriza- cién de “absoluto”, este limite puede sobrepasarse: 1) tan sélo una vez — como regla— merced a una mas detenida valoracién de la personali- dad del autor y los distintos hechos punibles computados, pasando a fundarse una pena global distinta, y las agravantes (art. 54. I. 2), de “la tendencia criminal”, las “autorias en serie” y la repercusién en la vida futura del autor” expresada en los plurales delitos; y 2) segtin el § 55, cuando el tiltimo hecho que se enjuicia no fue tenido en cuenta al pro- ceder a la globalizacién de la pena tiltima y debe reformularse confor- me al principio de la unificacién de pena. En el Derecho Penal de Espajia, sefialaba Mufioz Conde" que bien se podian aplicar algunas observaciones doctrinarias de Jescheck, aunque en el art. 71 (ahora 77) que se refiere al concurso ideal, cuando los hechos guardan una relacién de medio a fin. La regla del art. 70 (ahora 76 in fine) establece que el tope maximo de pena tinica para el concurso real rige aun para los supuestos de penas impuestas en diver- s0s procesos, aunque con algunas criticas™. El profesor espafiol hace una critica atin mas extensa respecto a todo el sistema del concurso real, porque dejaria, a su parecer, poco arbitrio al Juez para fijar el cum- plimiento que seria conveniente imponer al condenado, en funcién de razones de prevencién general y especial, y dada la enorme variedad de supuestos. Y, en cuanto al método de triplicar el tiempo de la pena més grave —como tope maximo—, que se deja de computar la grave- 1 En tratado de Jescueck, T. Il, ps. 1030 y ss. 1 Coroosa Rona, p. 346 y ss.Derecho penal - Parte general dad de los restantes hechos. Y ejemplifica: si alguien comete 16 delitos contra la propiedad, cada uno de los cuales merece pena individual de un ano de privacion de libertad, resultaria una pena global de tan solo tres afios y quedarian como impunes 13 hechos sobrantes; mas si luego el condenado comete un delito que merezca por ejemplo ocho anos, “resucitarian” esos 13 (pues el triple de 8 llega a 24 aftos, resultando asi que significaria castigar al ultimo delito con 21 afios). Como conclu- sién, proponia dejar mayor margen de decisién a criterio de los jueces. El nuevo Céd. Penal de 1986 en su art. 73 se adscribe al sistema de acumulaci6n juridica: “Al responsable de dos 0 mas delitos o faltas se le impondran todas las penas correspondientes a las diversas infrac- ciones, para su cumplimiento simultaneo, si fuera posible, por la natu- raleza y efectos de las mismas”. El art. 75 prevé que ante la imposibilidad de cumplimiento si- multdneo por el condenado, se debe seguir el orden de la respectiva gravedad de la pena, para el posible cumplimiento simultaneo. Y el art. 76 establece la limitacion final del “quantum”, ya que el “maximo cum- plimiento efectivo de la condena del culpable, no podra exceder el tri- ple del tiempo por el cual se le imponga la mas grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho maximo, que no podra exceder de veinte afios”. Pero si esa es la regla, hay excepciones: a) de 25 afios, para con- denado de dos 0 mas delitos, si uno de ellos tuviera pena hasta 20 afios, y b) de 30 afios cuando uno de esos delitos tuviese pena de mas de 20 afios. El Codigo de Brasil (texto del 2001) en el art. 69 establece: “Cuan- do el agente, mediante mas de una accion u omisi6n, practica dos o mas crimenes, idénticos 0 no, se aplican acumulativamente las penas priva- tivas de libertad en que haya incurrido. En caso de aplicacién acumula- tiva de penas de reclusién o de detencién, se ejecutara primero aqué- la”. 363