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  • 1.derecho Comercial 2 - SpA PDF

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    CURSO DE DERECHO COMERCIAL TOMO IIL Volumen 2 Soctepap ANONIMA Soctepap ANONIMA DE GaranTia Reciproca. Gruros EMPRESARIALES EDUARDO JEQUIER LEHUEDE ‘THOMSON REUTERS xt Ammessrotss RDUCN Revista de Derecho Universidad Catdlica del Norte RDL. Real decreto legislativo RDI Revista de Derecho y Jurisprudencia RDM Revista de Derecho Merca RDS Revista de Derecho de Sociedades REM Revista Fallos del Mes RLSA Reglamento de la Ley de Sociedades Anénimas SAP Sentencia Audiencia Provincial SCA Sententia Corte de Apelaciones scs Sentencia Corte Suprema sts Tribunal Supremo espaiiol stc ‘Tribunal Constitucional espaiiol svs Superintendencia de Valores y Seguros Te ‘Tribunal Constitucional TDLC ‘Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Ts! ‘Tribunal Superior de Justicia espanol OrmAs ABREVIATURAS UTLIZADAS 19 Ley de Quiebras LIR, Ley de Impuesto a la Renta Cariruto 1 LA SOCIEDAD ANONIMA abordar emprendimientos privados de mediana y gran enver ta banca, la gran industria y el gran comercio, aun cuando sus antecedentes historicos mas remotos ~como se dird a continuacién- la reconocen parado- Jalmente como una creacién del Derecho piiblico. Su complementarias (Buenos Ares, Depa) 2 ovat Jequan Lent tipo corporativo, con un sistema de gobierno y gestin a cargo de érganos ‘con competencias delimitadas por la ley. 1, ANTECEDENTES HISTORICOS ¥ EVOLUCION DE LA SOCIEDAD ANONIMA EN EL DERECHO CHILENO Y COMPARADO ‘A fines del siglo XVI y principios del siglo XVI, el panorama que -omanditarias surg ipalmente, a emprendimientos de pequetia y mediana envergadura y caracterizadas por la responsabilidad solidaria de los socios" ‘Alguna doctrina ha procurado vincular el surgimiento de la sociedad ‘aries separados (Guanes, Joaguin, Curso de Derecho mercantl, 7 edicié, Imprenta ‘Aguime, Made, 1976, p. 409) ‘Curso ve Deco Conenci : del socio oculto y cuyo primer reconocimiento se encuentra en el Cédigo de Comercio francés de 1807 Pese a lo anterior, la mayoria de los autores sostiene que la sociedad anénima tiene efectivamente su origen remoto en la Edad Media y, concre- tamente, en figuras que fueron conocidas en Italia y Holanda. Destacan en Casa di San Giorgio’). En todas ellas, el capital estaba compuesto por el monto de la deuda que se dividia en cuotas iguales entre si, consideradas de cada acreedor asociado, por su parte, estaba limitada al monto de su respectivo crédito, por las denominadas maone”, co- ociedades coloniales de capitales 4 ovat Joquen Leweoe iéricamente como “Compaiiias de Comercio Pri- ‘como las primeras formas asociativas de capital, jedades holandesas de armadores) y commenda’, que generaba la explotacién de los nuevos mercados en las Indias Orien- tales y occidentales. Su semejanza con la actual sociedad andnima estriba cen que en estas compaiias 0 cor distintivos de una sociedad por La Rhadere fue na sociedad los puertos del Mar del Norte y del prieticescontables adecuadas y a estblece un esquema de distibucin tiempo, que se redujo finalmente a dos fos como minim (vd. scuz| ‘Cumso oe Denso Conner E Todas estas grandes compaiias, regidas por sus respectivas carts, propios estatutos, nacieron como formas insipi {que sus accionistas -en un principio sus propios Fundadores en forma ex- cluyente- tenian un caricter esencialmente temporal. Con el ‘embargo, se fueron incorporando a dichas compafias nuevos on carter permanente ademis, lo que derivé en grandes m poderes que traspasaban con creces lo puramente econdmico' Junto con la desaparicién de la monarquia absoluta y el surgimiento del pring industrial y de comercio, la revolucién liberal de ajo consigo el recelo y la desconfianza respecto de las grandes compaitias, acusadas de acaparar el comercio y de! en beneficio propio. Un decreto de 24 de agosto de 1793, por lo mismo, sometié laereacién de sociedades por acciones en Francia a una autorizacién Jegislativa, alo que le siguié la definitiva erradicacién de dichas sociedades rohibiendo que se crearan otras nuevas?» de 30 de brumario del Afto IV autorizé una vigilancia muy extremada, un ‘Compania puede dar lugar a muchisimos la fortuna de los accionistas itineamente el crédito general y Este esquema der Wo, reprodtucido luego en la mayoria de las eodificaciones mercantiles que inspiraron a su tumo la chilena de 1865", derivé pronto en to que se conocid como la “febre de ‘Curso oe Deno Cone 7 las comanditas”,ficiles de constituir, como se dijo, en comparacién con las anénimas, lo que provocé a su vez un fenémeno de gran especulacién ones cuyo monto era normalmente infimo". Segan el art. 427 del C. de Com,, en efecto, “Las sociedades ansnimas rtd de un decreto del Presidente de la Repiib que se hacia extensivo a la modificaci sociedades (art. 427 ine. 2"), y al establ sociedades anénimas extranjeras (art. 468 del C. de Cor 10 también sustanciales de cara al én de la sociedad, asumiendo En 1931, principalmente como resultado del trabajo de la denominada ““Misién Kemmerer”, se dicta el decreto con fuerza de ley N° 251, de 20 de mayo, sobre Compaitias de Seguros, Sociedades Anénimas y Bolsas de Comercio”, que mantuvo bisicamente el esquema de autorizacién de Comercio y reiteré —ahora con rango legal—las reglamentaciones dictadas en afos anteriores". La gran novedad, _yeomparado (Santigo, Edit Juridica de Chile, pp. 30 y 31) 8 Bounsoo equa Lomené sin embargo, la trajo la creacién de ta “Superintendencia de Compaitias dde Seguro, Sociedades Anénimas y Bolsas de Comercio”, sucesora de la “Inspeceién General de Sociedades Anénimas y Operaciones Bursitiles” creada en 1928 por la ley N’ 4.404, y antecesora de la actual Superinten- dencia de Valores y Seguros (SVS). Recién en el afio 1970, la ley N° 17.308 reemplazs el sistema de auto- rizacién previa del Presidente de la Repiblica por uno que quedé a cargo de la Superintendencia antes rmencionada. A dicha autorizacién, que seria necesaria en los mismos casos referidos supra, se sumaba el control que se le encomendaba también a la Superintendencia respecto del capital que debia encontrarse suscrito y pagado al momento de hacerse la solicitud de autorizacién (generalmente un tercio del total emitido), y la funcién de aprobar los aportes no dinerarios que, en todo caso, debian ser avaluados previamente por perits. Finalmente, la actual ley N° 18.046, sobre Sociedades Anénimas (DO. de 22 de octubre de 1981) -LSA— derogé todos los cuerpos normativos anteriores sobre la materia, legales y reglamentarios, terminando asi con tuna estructura de regulacién que el legislador de la época calificd “inorgénica, diseminada, de dificil consulta y comprensién (..)". Su re- glamento, a su vez, se plasm6 en el decreto supremo de Hacienda N° 587 (D.0. de 13 de noviembre de 1982), el que fue reemplazado recientemente ‘Nuevo Reglamento de Sociedades Anénimas”, contenido en el decreto supremo de Hacienda N° 702 (D.O. de 26 de julio de 2012). Entre las principales innovaciones de la LSA puede mencionarse la defi- iva supresidn del requisito de autorizacién previa del Estado a través de modificar y disolver sociedades o para ‘Cunso ne Denscwo Counce 5 la fiscalizacién de la SVS respecto de las sociedades cerradas, a menos que voluntariamente se sujeten a dicho control o que una ley especial la imponga, como ocurre con las bolsas de valores y las sociedades reguladas en la ley N° 19.281, entre otras; y suprime el arbitraje forzoso que debia ventilarse ante ella para solucionar los conflictos entre accionistas y entre ‘&tos y la sociedad o sus administradores. Durante su vigencia, la LSA ha sido modificada en diversas ocasiones, entre las que destacan: a) la ley N° 19.499, del aio 1997, sobre Saneamiento de Vicios Formales;b) la ley N° 19.705, de diciembre del afio 2000, cono- cida también como “Ley de OPA”, orientada al perfeccionamiento de las nnormas sobre regulacién de conflictos de interés y el funcionamiento de Jos gobieros corporativos, yc) la ley N° 20.382, de octubre del ato 2009, destinada a perfeccionar también los gobiernos corporativos y adecuar la legislacién intema a los compromisos asumidos con la OCDE (vid. infra) Para esta tesis contractualista, en fin, a sociedad andnima era esen- cialmente una asociacién de origen contractual, aunque despersonalizada, de accionistas propietarios, que presentaban intereses particulares de fin comin y que respondian limitadamente hasta por el monto de sus apor- tes. Tal concepcién, sin embargo, ha sido muy criticada ~y con razn- si se considera que en la sociedad anénima la persona del socio asume un, caricter fungible y “cosificado”, con accionistas que cambian constante ¥ libremente ademis, desde que sus derechos van asociados a un titulo 0 outs Sequex Lewene accionario esencialmente transferi anénima ~y en las sociedades por acciones en genet cuentan como componente asociativo personificado con la sociedad por aplicacion de normas legates imperativas y del vo estatuto social. Se trata, en fin, de un mecanismo recolector de do precisamente por la democracia del capital y caracterizado icin accionaria de la condicién de miembro. (que propici6 precisamente el advenimiento del régimen nazi 1 modelo liberal entrS en crisis y, con él, los presupuestos Este aislamiento, segiin Gerber, se tradujo finalmente en que tanto los economistas como el “laissez faire” capitalsta terminaran por desco- (Curso ne Denson Counc u nectarse enteramente de la realidad politica y social en que tal fendmeno Keynes" 1926, cuando ef liberalismo clisico era considerado ya como sinénimo de ‘corrupcién politica, caos econémico y expoliacién de la clase trabajadora: “The End of Laissez-Faire? de intereses extrasocietarios de bien comin, que superan por lo mismo el puro interés de sus accionistas 2. DEFINICION LEGAL Y MERCANTILIDAD FORMAL DE LA SOCIEDAD ANONIMA. ALCANCES. Segiin el art. 1° de la LSA, “La sociedad anénima es una persona Juridica formada por La sociedad anénima es siempre merce 1a realizacién de negocios de cardcter Desde luego, la definicién citada abandona todo vestigio de la tesis, ‘contractualista del mandato, que durante la vigencia del C. de Com. sirvié ‘org Keynesaissecfuire.1926.heml. 2 la sociedad a un érgano social que deno- |, genera, acta y exterioriza la voluntad de ‘de manera directa y no como un colectivo de mandatarios, como hacia el Cédigo. De esta forma, la LSA adscribe a la teoria organicista de la sociedad, ampliamente recogida en el derecho comparado de sociedades y, con ella, a la autonomia funcional que se le asigna a los Conforman Ia estructura soci traduce concretamente en que el cs independiente de la junta de los que asumen por ende el carict ‘momento de adoptar aquellas decisiones que la ley y los estatutos colocan cn sus respectivas esferas de competencia. tra gran diferencia entre las definiciones mencionadas radica en la sociedad como tal -que no a su objeto, como ocurre en la sociedad por acciones ex art. 425 N° 2 del C. sefialando en este sentido que “La sociedad andnima es ‘aun cuando se forme para la realizacién de negocios ‘Censor Denton Comer B ‘ocurre con las sociedades personalistas™. En Chile, Puga sostiene que el tampoco debe buscarse en el desarrollo del Derecho de sociedades, como podria pensarse intuitivamente, sino en el Derecho de quiebra francés de juridico a toda sociedad anénima, independien- temente de su objeto, en el entendido que en aquel entonces la quiebra sélo afectaba a los deudores comerciantes. Su aparicién en la LSA, por lo mismo, no habria sido mas que una proyeccién de conservar generalizada del derecho comparado durante el siglo XX, en cuanto a mercantilizar de dicha ficcién -como ocurrié precisamente con la ley chi se encontraran ya completamente desdibujados™. Con C: embargo, podemos agregar que resulta més razonable supor tuvo también en cuenta otras motivaciones y elaboraciones legi dloctrnales, desarrolladas durante el siglo XX y que incorporaron concre- tamente el concepto del “comerciante en razén de la forma”, de Otto von Gierke (Formkaufmann), para incorporar la férmula de la mercantilidad ‘en razén de la forma de las sociedades an6nimas. a uanno Segue Lem denciales que van desde la me dad, atendiendo principalment de capital que se le tenor literal del art. nera que si bien siempre y necesariamente come y el debate surgido en torno a CCunso ne Deseo Comer 1s de definir si Ia sociedad andnima debia considerarse o no como un deudor derogada Ley de Quiebras. La Corte la tesis mayoritaria, sostuvo que la mercan- tilidad formal de la sociedad anénima se traduce en que ésta, para efectos de su calificacién concursal, debe considerarse siempre y necesariamente ‘como deudor comerciante, sin necesidad de indagar en su actividad con- creta, Dijo la Corte: hha dado a esta norma, y expresa: “que la sociedad es e una acti- vidad con una finalidad que trasciende el contrato, y que una aproximacién, mas depurada a este problema, con apoyo ‘ocupa del tema, nos leva a sostener que el 4quicbra de la sociedad anénima se satisface teniendo que la ley ividad 0 giro co apertura del concurso, D ‘SEPTIMO: Que, Ja deudora una sociedad anénima a la que la ley calfica expresamente como mercantil, con prescindencia del objeto de sus -xigencia impuesta por la sentencia impugnada, en orden a reque- dad comercial concreta que En esta situaci6n, ante la concurreneia de la causal invocada por el acreedor, pues se trata de una deudora que formalmente tiene la calidad de comerciante: «|jecutivos por haberse cumplido los trimites preparatorios contemplados en la ley N° 19.983, debieron los sentenciadores declarar la quiebra de Inversiones ‘no obstante ser estructuralmente una En otra ocasién, la Corte de Apelaciones de Santiago sefal6: “Es indudable que en virtud de la norma en examen, una sociedad anénima, cen términos generales, debe ser considerada comerciante para todos los efec- % id. Canatnen0 2013), p. 431 ” ién formalmente comerciales, pues por esa hhermenéutica se estarian ereando sin ms actos de comercio y mercantil- zando “actividades” que ‘cuya enumeracién es tax como dijimos.en otra oportunidad”, no es posible aplica la ley comercial ¥, por ende, no es fa actualmente vigente y aplicable en ma es siempre mercantil aun cuando 18 Eouanoo Jeg Lenin icar tampoco, los numerales 1 y 12 del articulo 3° det Cédigo ‘al momento de la compra de las acciones a ta demandante, no preparatoria de notificacion no puede darse por acreditado este primer requisito legal para la procedencia de la declaratoria de quiebra de Inversiones Fox S.A. 5°) Que, esta Corte tiene adem presente que, no es suficiente en caso algu- prudencia, Tomo XCIX), N”3 (julio-septiembre), Seceién 2. esis, al sefalar la ley que la sociedad anénima es siempre mer- ‘aun cuando su objeto sea ‘menos derogar los fundamentos de la ‘que recoge precisamente el C. de Com. y que despersonaliza precisamente la actividad comercial, sino simplemente someter a la sociedad como tal persona juridica a las normas aplicables a los comerciantes en general, aunque sélo en lo que concierne a su actividad interna o intrasocietaria (reparto de dividendos, aumentos de capital, modificacién de estatutos, suscripeién y pago de acciones, etc.)”. (SCS de fecha 24 de diciembre de 2008, ol N° 6799-2007) » ces, y a diferencia de lo que ocurre con Ia sociedad anéni ‘ocupado especialmente de seitalar que es el objeto y no la sociedad lo que se considera mercantil en todo caso, 1o que lleva a reafirmar a contrario la tesis que aqui se plantea Con todo, y al menos desde el prisma del Derecho concursal chileno vvigente, la discusién anterior ha perdido toda relevancia ¢ interés. La ley N° 20,720, sobre Reorgani “Que fasta circunstanca que wna sociedad anima exté contitulda como tly que por {mismo deba repuarse que sea mercantil no significa que tenga la condicion de ejerer el 2» ouxenoSequex Laneot (denominados en general como deudores comunes), suprimiendo asi toda diferenciacién en tal sentido. Para la nueva ley, en efecto, la sociedad and- sin que importe la na- igne a su mercantilidad formal (vid. art. 2° N° 13 de la-ley N° 20.720), y dnimo de lucro, Es éste un elemento esencial? sobre el alcance de ta legado mucho mis lejos, lege presupone 0 no cl fin de lucro como elemento causal del Desde luego, sistemas como el germénico y el anglosajén descartan de plano que el dinimo de lucro sea un elemento esencial del contrato de sociedad. Lo propio ocurre en el derecho de sociedade repartirse los beneficios derivados de la explotacién del objeto s tema latino paises han visto ‘misma del cont ‘que lo diferencia precisamente del resto de las figuras asociativas y que, por lo mismo, no puede faltar®. Por todos, Fort GaAs, JL.y Po Anao, M. (2002): “La relevane causa negocal de by sociedad. Ui reletura (slo) joridica del cocepto legal de sociedad, en AA.VV,, Derecho (Ceo oe Den Comers, sf Sin embargo, la doctrina tradicional recién mencionada ha sido fuerte- ‘mente controvertidaenel timo tiempo en Espaiia, tomando como base para ello lo que sefalaba el art. 3° de la LSA -hoy derogado- lo que dispone mismo, de un debate que presenta una muy cereana id lad actual del derecho chileno de sociedades, pues el recién citado art. 2° de la LSC contiene una declaracién de mercant i en negar que el dnimo de lucro sea un elemento 0 requisito inherente del contrato de sociedad. Simplemente mencionaremos aqui los les de las dos corrientes doctrinales que, a partir de wepto de sociedad, postulan con mayor 0 menor del énimo de luero como elemento configurador de Utilizaremos aqui la terminologia que propone Ortega", como forma esominativa de na tesisplanteada a meiados del siglo pasado por Gitén fena®, ‘deDetecho), pp. 7071, El mismoautor en Derecho de Saciedades (1976), Vo. I, pp. 25s. 2 ountpo Joqux Lense dderogada LSA espatiola, actual jodos sus miembros”, invocando para ello-el derecho fun- asociacién consagrado en el art. 22 de la Constitucién 8 (entre nosotros art. 19 N* 15 de la Consttucién que no condiciona la libertad para clegir por tina otra fi «la existencia 0 no de dnimo de lucro. Para este autor, en fn, et dinimo de lucro concurre habitualmente en el contrato de sociedad, pero no ‘es un elemento esencial del mismo. Calero“ la circunstancia de que el art. 3° de Por otro lado, para Sain: la LSA de 1951 haya p andnima a efectos de proc Curso ne Denzono Cowen B formal de la sociedad a ccho de sociedades, de sociedad, contemplado en los arts. Civil espatiol. A partir de ese momento ~

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