10 - Derecho Penal Especial (Parte 1) PDF

i DERECHO PENAL: PARTE ESPECIAL “7EL DELITO DE AMENAZAS* Miguel Bajo Fernandez. Abogado, Catedrdtico de Derecho Penal Universidad Auténoma de Madrid SUMARIO. L- Generalidades y bien juridico, Il- Concepto. III.- Elementos. IV. Modalida- des: |- Amenazas simples; 2- Amenazas condicionales: A) De mal que constituye delito; B) De mal que no constituye delito, 3- Las fattas de amenazas. I- GENERALIDADES Y BIEN JURIDICO 1.- Resulta imprescindible —por las analogias que les unen— mante- ner coherencia en la regulacién de los delitos de amenazas, coacciones y extorsion, pudiendo sostenerse que, aparte de los fallos técnicos que pudie- ran detectarse, dicha coherencia se consigue en el Codigo Penal espanol! que, por lo que se refiere a estas tres figuras delictivas, se corresponde con el llamado sistema latino francés, caracterizado por una amplia concepcidn del delito de amenazas condicionales y la inclusién del delito de extorsion en el robo. El sistema alemdn ha preferido reducir al minimo el alcance de las amenazas, ampliando paralelamente el delito de coacciones y el delito de extorsion. *- Este trabajo presentado al homenaje del Prof. Dr. A. Beristain Ipina, es un capitulo del tercer tomo de mi Parte Especial. Ademas de las obras generales constiltense: E. CUFLLO CALON, “Sobre el delito de chantaje”, en ADP, 1952; F. Diaz Patos, Amenaza, en NEY, I, 1959; E, Larraurt, Li- dertad y amenazas, Barcelona, 1987; J. M. Ropricuez Devesa, Voz, Chantaje, en NES, IY, 1954; J. M. ZUGALDIA ESPINAR, “‘Delitos contra la libertad”, en Documentacidn Jurt- dica, 37/40, 1983. 1 Vid. M. Baso, Parte especial, Manual, Tomo 2, Capitulo II], N° 240 a 243 hy 049MIGUEL BA1O FERNANDEZ Ninguno de los sistemas puede decirse que fuera preferible al otro, ya que la bondad de los distintos sistemas de regulacién no depende del criterio escogido, sino de la coherencia interna de cada uno. En este sentido, Ja utilizacién del Derecho comparado ha de hacerse con sumo cuidado de bido a las diversas técnicas legislativas existentes *. El Proyecto de 1980 y el Anteproyecto de 1983, confundidos por un estudio poco meditado del Derecho comparado y por los problemas derivados del delito de chantaje, han hecho modificaciones en la regulacién de la extorsion, las amenazas condicionales y las coacciones que han so- portado criticas muy severas. Hemos advertido con anterioridad que en dichos proyectos se ha triplicado el tratamiento de multitud de supuestos al ampliar desmesuradamente el delito de extorsion, seguir admitiendo las amenazas condicionales de caracter lucrativo y regular aparte un pretendido delito de chantaje. 2.- El chantaje carece de definicién, ya que no es una expresion legal, pero normalmente con ella la doctrina se refiere al comportamiento con- sistente en el anuncio de una mal (ordinariamente revelacién de un secreto) condicionado al pago de una cantidad. Pues bien, en el Derecho penal es- pajiol este comportamiento queda incluido, sin género de dudas, en las amenazas condicionales’, por lo que la pretensién de crear una nueva figura delictiva, como hacen el Proyecto de 1980 y el Anteproyecto de 1983, sdlo conduce a una confusi6n sistematica entre la extorsion, las amenazas y las coacciones. Opino, con la Doctrina dominante, que es innecesaria la crea- cidn de un nuevo delito dedicado especificamente al chantaje, ya que basta con las amenazas condicionales de caracter lucrativo*. La Jurisprudencia se refiere al chantaje bajo la denominacion “‘precio del silencio” y no manifiesta ninguna duda sobre su calificacién de amenazas condicionales (SS. 25 abril 1983, 30 abril 1976). Ha de tenerse en cuenta, ademas, que mientras algunos supuestos de chantaje se castigan como amenazas condicionales, otros podrian incluirse en el delito de estafa si media engafio, 0 en el robo o extorsién’. La con- fusién de algun sector doctrinal sobre la punicién del delito de chantaje, ha llegado al extremo de que se preconizara en alguna ocasidn una reforma de la legislacién procesal vigente, de modo que pudiera dejar de perseguir- se el delito que el chantajista amenaza revelar, con el fin de no poner mas obstaculos a la denuncia de la amenaza en que consiste el chantaje. Tal idea fue recogida en el Anteproyecto de 1983. A mi juicio, constituye un dispa- rate que, @ priori, se opte por preferir la persecucién de la amenaza y no el del delito que el chantajista pretende anunciar, porque no puede genera- lizarse qué intereses politico criminales deben de predominar en cada caso conereto. 2- Ropricuez Devesa, Parte especial, pag. 295. 3. En contra de la opinién dominante Cono-CarBoNeLt, Parte especial, pag. 703. - pt MuNoz Conbe, Parte especial, pag. 137; RopRIGUEZ DevEsa, Parte especial, Pag. 5 Vid. Ropricurz RAmos, Parte especial, pag. 137, donde cita Jurisprudencia. 650 aEL DELITO DE AMENAZAS. En realidad, lo que se trata de dirimir en la cuestién sobre la posible inclusidn del delito de chantaje en una nueva figura delictiva, es la necesidad de castigar mas severamente determinadas amenazas condicionales de caracter lucrativo. Bastaria, entonces, con establecer una agravacién en los casos en que la condicién tenga ese cardcter o que el autor obre con animo de lucro, sin necesidad de crear una nueva figura delictiva que puede producir confusion. En cualquier caso, recuérdese que la extorsién responde al principio de castigar con mds severidad aquellos ataques a la libertad, en que los fines de apoderamiento patrimonial ilicito por parte del autor rigen el comportamiento. 3. El bien juridico protegido en el delito de amenazas, se circunscribe ala libertad de formacion de la voluntad, es decir, a la libertad de elegir y valorar los estimulos, condicionamientos, motivos y contramotivos que se presentan en el proceso en que la voluntad se va formando para la toma de una decisién’. En la medida en que en algunos casos Ia ley castiga la simple amenaza como anuncio de un mal sin exigir ulteriores resultados, ni siquiera la real intimidacién del sujeto pasivo, el delito de amenazas se presenta como un delito de peligro para el bien juridico, salvo en aquellos casos en que la lesion del mismo constituya exigencia tipica y determine la pena a imponer, como es cl caso de la amenaza condicional cuando el autor consigue su propésito (art. 493, 1). En las discusiones doctrinales sobre el bien juridico en los delitos contra la libertad y seguridad, y particularmente en los delitos de amenazas, se produce una cierta confusién porque cada autor utiliza lenguajes de sig- nificaciones diversas. No podemos aqui resolver si es la libertad de delibe- racidn, decision o libre voluntad en cualquiera de sus fases’, 0 si es la li bertad de actuacién y no la libertad de resolucién* el bien juridico protegido en el delito de amenazas, porque sc trata de expresiones con un signi- ficado concreto dentro del conjunto de la obra de cada autor, dificilmente conjugable con la terminologia utilizada por otros autores, y entre ellos, nosotros en el texto, y no susceptible de critica por movernos en planos se- manticos heterogéneos. En realidad cualquiera de estas posiciones es correcta, si guarda una coherencia dentro de la interpretacién sistematica de los delitos contra la libertad y seguridad. La Jurisprudencia y un sector doctrinal incluyen al lado de la libre formacion de la voluntad como bien juridico protegido, los sentimientos de seguridad o de tranquilidad’ entendiendo algunos que la seguridad es el 6. En este sentido, Ropatauez Drvesa, Parte especial, pag. 300; un estudio exhausti- Vo sobre las distintas formas de entender el bien juridico en el delito de amenazas, en LA. RRAURI, pag, 83 y 5s. 7- Vid. Ropricuez RAMOS, Parte especial, pag. 128. 8. Terminologia utilizada por BUstos, Parte especial, pag. 110. 9.- MuXoz Conner, Parte especial, pag. 134; RODRIGUEZ RAMOS, Parte especial, pig. 128; Bustos, Parte especial, (rig. 110; Ss. 19 diciembre 1974, 2 noviembre 1982, 13 diciembre 1982, 25 octubre 1983, 9 octubre 1984, 25 marzo 1985. bl 651MIGUEL BAJO FERNANDEZ tinico objeto de proteccién en las amenazas simples". A mi juicio, intro- ducir aqui la referencia a la seguridad y tranquilidad, sdlo sirve para per- turbar el exacto entendimiento de lo que se quiere decir al circunscribir el bien juridico a la libre formacion de voluntad. Entiendo que si un sujeto ve perturbado —por acontecimientos externos que le producen reacciones pasionales—, su sosegado andlisis de las cosas a la hora de elaborar una decision de voluntad, efectivamente, realizard dicha operacién psicolégica intranquilo e inseguro, pero ello equivale a decir que ha sido afectada su libertad en el proceso de formacién de la misma. De aqui que sea innecesario referirnos a la seguridad y tranquilidad para describir el bien juridico, Sujeto pasivo del delito puede serlo cualquiera, incluso el penalmente inimputable, siempre que sea capaz de comprender cl sentido de la amenaza", o “que tenga aptitud y capacidad para percibir la amenaza” (S. 27 noviembre 1981). H- CONCEPTO Articulo 493: “El que amenazare a otro con causar al mismo o a su familia, en sus personas, honra o propiedad un mal que constituya delito, sera castigado: (...)”. 1+ El Cédigo penal concibe la amenaza como el anuncio de causar a otro o a su familia un mal en sus personas, honra o propiedad. El concepto de amenaza gira, pues, en torno a la nocién de ‘mal’, elemento tipico normativo necesitado de un esfuerzo interpretativo para de- limitar con la precision necesaria sus contornos y su ambito de aplicacién. Una Jurisprudencia constante viene exigiendo que el mal sea futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidacién en el sujeto amenazado”. A continuacion haremos cl comentario de cada uno de los predicados exigidos por la Jurisprudencia. Salvo en el caso de las amenazas condicionales", ¢l mal anunciado debe ser injusto; esto no significa que el Derecho entienda que todos los comportamientos ‘‘justos’’, es decir, realizados bajo el amparo de la norma juridica no son males y han de considerarse valiosos y beneficiosos para todos los miembros de la comunidad, lo que seria una ingenuidad. El propio Derecho se ve obligado en muchas ocasiones a reconocer que las reglas dictadas para la resolucién de conflictos produce como resultado un 10. LARRAURI, pig, 243; Cono-Carsonrtt, Parte especial, pag. 703. AL En este sentido, RopRIGUEZ DEVvESA, Parte especial, pag. 299. 12. Vid. entre otras, las Ss. 13 diciembre 1982, 25 octubre 1983, 9 octubre 1984, 11 junio 1986, 18 septiembre 1986. 13 Vid. Infra. 652 aEL DELITO DE AMENAZAS dafo concreto, sélo justificable por razones de necesidad"’. Es decir, que también para el Derecho los comportamientos juridicamente aprobados pueden constituir desde una concepcién vulgar ‘‘males’’. ‘Lo que ocurre es que en el delito de amenazas —salvo en las amenazas condicionales como ya advertimos—, el mal a que se refiere la ley slo puede ser el injusto, porque constituyendo las amenazas la simple exterioriza- cién de un propésito, castigar esta exteriorizacion cuando el popésito se refiere al cumplimiento de una conducta Iicita atentaria contra los princi- pios mas elementales que rigen cl Derecho penal moderno". El anuncio de un mal que implique conducta conforme a Derecho, por muy dafioso que sea y muy inmoral que fuere, no constituye delito de amenazas salvo en los supuestos que veremos mas adelante de amenazas condicionales. E] anuncio del mal tiene que tener una apariencia de realidad, es decir, verosimilitud de realizacién, al menos desde el punto de vista del sujeto pasivo. En este sentido, la Doctrina viene a sostener que del anuncio de un mal tiene que derivarse la existencia de un propdsito real, serio y persistente”. Dicha apariencia de seriedad y firmeza habra de valorarse en relacién con la capacidad del amenazado. Si bien, como veremos mas adelante, no es preciso para cl delito de amenazas cl resultado de intimidacion del sujeto pasivo —por eso lo calificamos de delito de peligro—, si es preciso que el sujeto pasivo conozca el anuncio del mal y comprenda su signi- ficacién. Pues bien, la apariencia de seriedad o firmeza en el anuncio del mal ha de valorarse en funcién de la capacidad del sujeto pasivo, de modo que si éste, por su ingenuidad 0, sus escasos conocimientos entiende ciertamente como un mal el anuncio que el sujeto activo le dirige, estaremos frente al delito de amenazas. Por ejemplo, quien mediante conjuros amenaza a un ingenuo campesino analfabeto. Se dice también que el anuncio del mal debe de tener una édoneidad objetiva para intimidar, bastando que sea objetivamente adecuado para ello, aun cuando no se consiga el efecto intimidatorio por la sobresaliente ente- reza del sujeto pasivo (Ss. 13 mayo 1980, 22 febrero 1980 y 11 junio 1986). En esta linea de exigencia de idoneidad del anuncio del mal, se suele entender que, como consecuencia de ello, el mal debe de tener una cierta concre- cién sin que basten anuncios de males extraordinariamente genéricos (por ejemplo: un dia sufriras las consecuencias) y sin que tampoco constituyan amenaza males cuya ejecucién no depende de la voluntad del que amenaza {por ejemplo: cl ciclo te castigue o yo te maldigo)’’. La Jurisprudencia exige, ademas, que el mal sea futuro, como criterio determinante de la diferencia entre las amenazas y las coacciones. En otro lugar hemos advertido ya de la impropiedad de este criterio diferenciador, al que se opone normalmente la Doctrina. 14.- En este sentido, RODRIGUEZ Devesa, Parte especial, pags. 297-298, pone como ejemplo el desahucio en cl cjercicio de un derecho. 15. Seguiremos aqui a RODRIGUEZ DEVesA, Parte especial, paz. 298. 134, 10° Ropriouez Devesa, Parte especial, pag. 298; MuNoz COND, Parte especial, pig. 17.- En sentido similar, RODRIGUEZ DevEsA, Parte especial, pag. 299.MIGUEL BAIO FERNANDEZ En primer lugar, hay que tener en cuenta que la exigencia de que el mal sea futuro no aparece previsto en la ley, y en segundo lugar, ha de ob- servarse que mas bien puede deducirse lo contrario, ya que el art. $85 considera amenaza, aunque leve, la proferida en el calor de la ira, que luego se demuestra no persistent. La misma amenaza y la misma calificacién soporta quien dice a otro ‘“‘te mato por lo que has hecho”, que quien sostiene ‘‘te mataré””” 2.- El mal que se amenaza puede dirigirse tanto contra el sujeto pasivo de la amenaza como contra su familia segtin expresamente reconoce el art. 493. La expresién familia constituye un elemento normative de muy dificil conerecién, ya que ni desde el punto de vista vulgar, ni cientifico, mi juridico, la familia es susceptible de definicién. El llamado Derecho de familia no se refiere a un objeto preciso, sino mas bien a una disciplina de condiciones personales 0 estados, como el de conyuge, de padre, de hijo, de pa- riente, etc. En cualquier caso, el llamado Derecho de familia suele abarcar las relaciones de matrimonio, consanguinidad, afinidad, adopcién y tutela. Una extension como la indicada para el delito de amenazas no es en absoluto aconsejable. Sin embargo, cualquier limitacién utilizando como argumento sistematico otros preceptos como el parricidio o la circunstancia agravante del art. 11, resulta totalmente arbitraria. A mi juicio, sera el Juez quien interprete en cada caso si fue propésito del autor de la amenaza conseguir el efecto intimidante atentatorio de la libertad de formacion de voluntad de Ja victima, en funcién del conocimiento que el autor de la amenaza tenga de las relaciones intimas y personales existentes entre la persona a la que dirija la amenaza y el familiar sobre quien pretende ejecutar el dafio. 3.- E] mal enunciado ha de hacerse en relacién con dajfios dirigidos a las personas, honra o propiedad. La Doctrina tradicionalmente interpreta estas expresiones en un sentido amplio, comprendiendo, por tanto, la vida, integridad, honor, propiedad, libertad, seguridad, honestidad, etc.”. Ill.- ELEMENTOS La accion consiste en poner en conocimiento del amenazado el propé- sito de inferir un mal en el sentido anteriormente expuesto, exigiéndose para la consumacién del hecho que el sujeto pasivo tenga conocimiento del mal anunciado. La consumacién, pues, se cifra, no en el momento en que la intimidacién en el sujeto pasivo se produce, lo que la ley no exige (Ss. 18.- En este sentido, Ropricucz RAMos, Parte especial, paz. 135. 19. Ropricuez Devesa, Parte especial, pég. 297; una amplia criti pags. 244 y ss 20.- Ropriauez Drvesa, Parte especial, pag. 298; QUINTANO, Tratedo, 1, 2, pag. 1042; MuSoz Conpe, Parte especial, pag. 134. ‘a en LARRAURT, sa @EL DELITO DE AMENAZAS 27 noviembre 1981, 11 junio 1986; exigen la produccién del miedo o temor las Ss. 7 abril 1982 y 27 octubre 1982) y puede no llegar a tener lugar, sino en el momento en que el sujeto pasivo tiene conocimiento de la amenaza que se le dirige (S. 7 diciembre 1981), lo que por otra parte requiere que el sujeto pasivo, como ya advertimos mds arriba, tenga capacidad de comprender el sentido de ia amenaza”. Cuando la amenaza no llega a conocimiento del amenazado pero si al de un tercero, se han apreciado formas imperfectas de ejecucién (asi, S. 20 mayo 1944) con aprobacion de la Doctrina”. Sujeto activo del delito es el que anuncia el mal a realizar, sin que tenga que coincidir con la persona que en su caso Io ejecuta, que puede ser un tercero, El ejercicio de un derecho excluye la responsabilidad por el hecho delictivo, salvo, como veremos mas adelante, en los supuestos de amenazas condicionales donde cl ejercicio de un derecho puede en determinadas ocasiones constituir delito de amenazas. Asi, quien anuncia a su inquilino que se va a proceder al desahucio o quien anuncia a su consocio que se va a denunciar un delito social, etc., esta ejercitando su derecho, con la salvedad de que este ejercicio del derecho puede, sin embargo, constituir delito de amenazas en algunos supuestos de amenazas condicionales como veremos en su lugar. Evidentemente no es posible la comisidn culposa como se deriva de una simple interpretacion gramatical, ya que el verbo amenazar se compa- dece malamente con el comportamiento imprudente. En la practica la Ju- risprudencia nunca ha apreciado amenazas imprudentes, y suele utilizar como argumento la exigencia de un dolo especifico de amenazar a otro”. Por lo que se refiere a los supuestos en que el mal amenazado se cum- ple, ha indicado la Jurisprudencia que el castigo por las lesiones u homicidio producido consumen la propia amenaza (asi Ss. 2 marzo 1987, 25 junio 1981). Se ha apreciado, por el contrario, concurso de delitos cuando la amenaza va acompaiiada de otra actividad con relevancia juridico penal, como es el caso de quien intimidé al conductor de un yehiculo con el constante uso del revdlver sobre la cabeza de su esposa, a llevarle de San- tander a Bilbao, en cuyo caso no sélo se comete delito de amenazas sino también utilizacion ilegitima de vehiculos de motor (S. 13 julio 1987). 1V.. MODALIDADES Ha de tenerse en cuenta que, aparte del delito de amenazas que con cardcter genérico recogen los arts. 493 y ss., hay otros supuestos especificamente contemplados en nuestro Cédigo penal. Asi, por ejemplo, los arts. 21- Ropricurz Drvesa, Parte especial, pag. 298; MuNoz Cone,Parte especial, pag 134; RopriGuez RAMOS, Parte especial, pag. 136. 22. RODRIGUEZ RAMOS, Parte especial, pig. 136; MUSOz CONDE, Parte especial, pig. 134; aunque Cowo-CarsoneLt, pag. 704, considera muy dificil la frustracién, 23 Vid. RODRIGUEZ RAMOS, Parte especial, pags, 135-136. ul 655MIGUEL BAIO FERNANDEZ 146 y 147 se refieren a amenazas al Jefe del Estado; los arts. 157 y 158 cas. tigan un supuesto de amenazas a los miembros de las Cortes; los arts. 16] y 162 describen amenazas graves al Regente, Gobierno, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo o Gobier- nos de Comunidades Auténomas. El delito de desacato de los art. 240 y concordantes es substancialmente un delito de amenazas. Téngase en cuenta también que la amenaza esta implicita en todos aquellos delitos en los que el tipo exija la concurrencia de intimidacion (arts. 335, 336, 337, 429, 430, 440, 490, S01, 517, etc.). (Hay muchas formas de clasificar las amenazas. RODRIGUEZ DEVE- SA y MUNOZ CONDE prefieren distinguir entre amenazas graves y menos graves, dividiendo las primeras entre las que son condicionales y aquellas que no lo son. RODRIGUEZ RAMOS, por el contrario, clasifica las amenazas segiin se anuncie un mal constitutivo de delito o un mal no constitutivo de delito, diferenciando en ambos casos si la amenaza esta condicionada ono esta condicionada. Nosotros preferimos distinguir entre amenazas simples y condicionales L- Amenazas simples Articulo 493: “B] que amenazare a otro con causar al mismo o a su familia, en sus personas, honra o propiedad, un mal que constituya delito, sera castigado: iGese)) 2° Con la pena de arresto mayor y multa de 30.000 a 150.000 pesetas si la amenaza no fuere condicional””. EI tipo bdsico del delito de amenazas se caracteriza por no imponer el autor condicién alguna. Es de aplicacién aqui todo lo dicho en el apartado anterior relativo a los elementos, que se refieren a todas las modalidades. Formas agravadas de este tipo basico, lo constituyen las amenazas condicionales que se estudian en el apartado siguiente y el caso en que la amenaza se realice con el propdsito de atemorizar a los habitantes de una po- blacién que, segtin el art. 496 bis, obligard a imponer la pena superior en grado. Las amenazas simples 0 no condicionales constituyen falta, bien por gue tienen caracter leve, bien porque el mal amenazado no constituye delito. Ciertamente la regulacién de las amenazas simples y la diferenciacién entre el delito del 493,2 y las faltas del 585,2 y 4, presenta importantes defi- ciencias de coordinacién que ha merecido severfsimas criticas de la Doetrina™. 2. Amenazas condicionales Las amenazas condicionales se tratan por el legislador de forma dis- tinta segun el mal con que se amenace constituya delito (art. 493,1) 0 no (art. 494). Haremos un estudio separado de ambos supuestos. 24~ Con especial ahinco, QuERALT, Parte especial, pag. 125, Vid. Infra. 636 ia)EL DELITO DE AMENAZAS A) De mal que constituye delito Articulo 49: ““E] que amenazare a otro con causar al mismo o a su familia, en sus personas, honra o propiedad, un mal que constituya delito sera castigado: 1° Con la pena de prisién menor, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condicién, aunque no sea ilicita, y el culpable hubiere conseguido su propésito, y con la pena de arresto mayor si no lo hubiere conseguido. La pena se impondra en su grado maximo si las amenazas se hicieren por escrito o a nombre de entidades reales 0 supuestas”” Sustancialmente el hecho consiste en amenazar con un mal que constituye delito, imponiendo una condicién. Fl mal con que se amenaza ha de constituir delito, entendiendo por tal, a mi juicio, lo contrario que falta (asi S. 18 septiembre 1986)", ya que considerar incluida también la falta del Libro Tercero del Cédigo Penal haria inexplicable la pena de prisién menor en algunos supuestos, tales como el de la amenaza con un mal, imponiendo una condicién licita, y consiguiendo su proposito. Debemos de aceptar como politico-criminalmente razonable que se castigue el delito de amenazas de un mal que constituye delito imponiendo una condicion licita (por ejemplo, te mataré si no pagas tu deuda), porque igualmente se lesiona el bien juridico, y, por otra parte, la licitud de la con- dicién no elimina el caracter delictivo o antijuridico del anuncio del mal’*. Ahora bien, la pena de prisién menor con un limite maximo de seis aflos prevista para el caso en que el autor hubiera conseguido su propésito, (es decir, el amenazado hubiera pagado su deuda), parece severa cuando la con- dicién es licita. Pues bien, si ademas se impusiera la pena de prisi6n menor aun cuando el mal con que sé amenaza constituye una simple falta (por ejemplo, me quedaré con el pafiuelo que me prestaste si no me pagas), s ria exagerado. En conclusion, el mal con que se amenaza debe de consti tuir delito entendiendo por delito, la infraccién criminal castigada en el Li- bro I] del Cédigo Penal y no las faltas del Libro Tercero. La amenaza del art. 493,1 es condicionada porque se exige una cantidad 0 se impone cualquier otra condicién, aunque no sea ilicita. A mi juicio, como acabamos de advertir, el hecho de que la condicion sea licita no es 6bice para encontrar justificado desde el punto de vista politico criminal el castigo de la amenaza de mal que constituye delito. Distinto seria entender que toda condicién licita se equiparare a la ilicita. Aunque aceptable politico-criminalmente la punicién de las amenazas con condicién licita (te mataré si no pagas la deuda), lo es menos el hecho de que no se haya apreciado como cireunstancia agravante el caracter lucrativo e ilicito de la condicién. De este modo hubieran quedado cubiertas de forma correcta desde 25. En contra Quekatr, pag. 122. 26.- En sentido similar, Bustos, Parte especial, pag. 112. p 657MIGUEL BAJO FERNANDEZ el punto de vista politico criminal, las formas mas graves de chantaje” y otras formas mafiosas de extorsién. En cualquier caso, algunas formas de chantaje pueden ser incluidas en el art. 493,1 por la observacién que acaba de apuntarse de que hacer ptiblica una actividad deshonrosa constituye una amenaza de un mal que constituye delito. El legislador ha graduado la pena no en funcién de que la condicién sea licita o ilicita, o en funcién de que la condicion tenga caracter lucrativo © no, sino dependiendo de que el culpable consiga su proposito al imponer la condicion o no. En el primer caso la pena es de prisi6n menor y en el segundo de arresto mayor. La Jurisprudencia cifra la consumacién en el delito de amenazas condicionales en el momento en que se consigue la condicién, si bien advierte que cuando la condicién es lucrativa, no ¢s preciso que cl autor haya obtenido toda la cantidad exigida, bastando para la consumacidn que se entre- gara alguna parte de lo exigido (Ss. 28 octubre 1982, 25 marzo 1985), porque de exigir para la consumacién obtener la totalidad de la condicidn ‘‘le bastaria con exigir cantidad muy superior a la que conocidamente sepa que podra serle entregada para que, si slo consigue una parte de ella —la por él calculada—” se degrade el delito a un supuesto mas leve (S. 28 octubre 1982). Cicrtamente la agravacion del parrafo siguicnte del precepto en fun- cion de que la amenaza se haya hecho por escrito o @ nombre de entidades reales 0 supuestas, resulta poco explicable”. En efecto, no puede afirmarse que las amenazas realizadas por escrito sean siempre mas graves que las realizadas de palabra, ni tampoco tiene sentido que se agrave cuando se realizan a nombre de entidades reales 0 supuestas y no cuando se realizan a nombre de otras personas. Recuérdese que también es aplicable aqui la agravante del art. 496 bis, segun la cual se debe de imponer la pena en su grado maximo cuando la amenaza se cometiere con el propésito de atemorizar a los habitantes de una poblacién. Entendemos que si este comportamiento se realiza por escrito se acumulan las dos agravantes, de tal forma que la pena a imponer seria la del grado maximo del grado maximo. Si la amenaza se realiza exigiendo una cantidad y se consigue tal proposito, entra en colisién el art. 493 con el art. 501, 5°. Como ya hemos apun- tado en su momento” entiendo, con la Doctrina dominante, que habré robo cuando se exija la entrega inmediata de la cosa y delito de amenaza condicional cuando se exija la entrega aplazada de la cosa (S. 27 octubre 1982). Problematica especial plantea el caso de la amenaza condicionada al pago que no consigue el propdsito perseguido (por ejemplo, quien anuncia a otro su intencién de Ilevarse un objeto valioso de la propiedad de este 27. Téngase en cuenta que la S. 16 de diciembre de 1974 considerd que el anuncio de hacer ptiblico un defecto o una actividad deshonrosa implica amenazar con un mal que constituiye delito, por lo que el anuncio de hacer publico un supuesto deshonroso bajo la condicién de un pago constituye amenazas lucrativas del 493,1. 28. Criticamente, QUERALT, Parte especial, pag. 128. 29.- M. Baio, Parte especial, Capitulo 3 NM. 16. 658 10)EL DELITO DE AMENAZAS ultimo si no le paga lo que le debe). No cabe en el art. 337, ni siquiera en grado de tentativa, porque el acreedor no ha dado principio a la ejecucién del apoderamiento. Se cumplen, por el contrario, todas las exigencias tipicas del art. 493,1, referido a las amenazas condicionales. Sin embargo, castigar el hecho conforme a este delito significaria castigar mas severamente el caso de amenaza con condicién de pago sin logro de la condicién y sin real cumplimicnto de la amenaza, —en este caso apoderarse del objeto valioso (arresto mayor)—, que el caso en que el mal amenazado llega a cumplirse—, es decir, se produce el apoderamiento (multa del art. 337). Las exigencias de proporcionalidad no permiten la aplicacién del art. 493. La impunidad, de todas formas, tampoco satisface, siendo quizds la solucién més oportuna la calificacién de falta de amenazas del art. 585. En favor de esta solucién no hay més argumentos que los derivados del principio de proporcionalidad de las penas y de las exigencias politico criminales. Las formas més leves de esta clase de amenazas, al igual que en las amenazas simples, se encuentran recogidas en los arts. 585, 2, 3 y 4. B) De mal que no constituye delito Como ya hemos advertido las amenazas condicionales pueden distin- guirse segtin que el mal con que se amenace constituya delito, supuesto que acabamos de estudiar, 0 que no constituya delito, hipotesis que afronta- mos a continuacién. Articulo 494: “Las amenazas de un mal que no constituya delito, hechas en la forma expresada en el nimero 1° del articulo anterior, serdn castigadas con la pena de arresto mayor’’. Las amenazas de un mal que no constituya delito s6lo dan lugar a responsabilidad criminal, cuando son amenazas condicionales, castigandose en el presente art. 494. Es decir, las amenazas simples de un mal que no constituye delito se castigan sélo como fa/fa en el mimero 4° del articulo 585 (con la absurda limitaci6n afiadida de que tal falta s6lo es punible cuando. Ja amenaza se realice de palabra). El articulo 494 significa que las amenazas condicionales son punibles aun cuando el anuncio del mal no tenga trascendencia juridico penal. La pregunta inmediata, entonces, es la de saber si con ello el legislador esta advirtiendo que el anuncio de un mal justo o licito se castiga también en el articulo 494. La respuesta dominante en Doctrina y Jurisprudencia es la de que cabe igualmente castigar en este precepto amenazas que implican anuncios de males justos 0 licitos, lo que es inimaginable en los casos de amenazas simples. En efecto, en los casos de amenazas simples anunciar algo justo 0 licito, aunque represente un mal para otro, no es mas que ex- presién de un derecho y en la medida en que el pensamiento no delinque no pueden tener relevancia juridico penal. En este sentido, amenazar al arren- datario con el desahucio o amenazar a otro con denunciar un delito, no puede constituir delito de amenaza simple. my 659MIGUEL BAJO FERNANDEZ La cuestién cambia si se trata de amenazas condicionales. Rige en este punto segtin la Doctrina, la Hamada feoria de Ja relacién, segin la cual el amuncio de un mal justo 0 licito constituirfa delito de amenazas condicionales cuando se hiciera imponiendo condiciones ilicitas, inadecuadas al trafico y sin relacién con el mal con que se amenaza. Se dice, entonces, que si la condicion es licita y adecuada al trafico (“te denuncio si no me resar- ces ¢ indemnizas”’; ‘‘declaro la huelga si no pagas los salarios’’) no hay delito (S. 2 febrero 1981: pedir al Secretario se ausente por la responsabilidad en que pudo haber incurrido). Si, por el contrario, la condicién es ilicita e inadecuada y no relacionada con la amenaza (‘‘te denuncio si no me pagas el doble de lo que me debes”’, ‘‘te desahucio si no accedes a mis de- seos deshonestos”’ etc.) hay delito de amenazas condicionales del art. 494. Obsérvese cémo tambien en el art. 494, pueden incluirse, por tanto, supuestos de chantaje. Es opinién dominante en Doctrina y Jurisprudencia”. Asi, QUINTA. NO observé que constituye delito de amenazas ‘‘con toda evidencia’’, cuando el amenazador carece de titulo alguno para fundamentar su exigencia; por ejemplo, reclamando un crédito inexistente, aadiendo ‘los no menos frecuentes casos de combinar con denuncias, que de versar sobre hechos falsos se calificarian por el articulo 493 y si sobre veridicos, por el 494°". En el mismo sentido, DIAZ PALOS sefialando que ‘debe destacarse que es posible la comisidn del delito amenazando con realizar una conducta en si misma licita (verbigracia, la denuncia de un delito), y asi se encuentra reconocido expresamente en nuestro Cédigo cuando incrimina en el art. 494 las amenazas condicionales, poniendo como ejemplo el que exige la condicién econémica a un tercero distinto de los perjudicados por el delito con cuya denuncia se amenaza o cuando se carece de derecho a pretender?’”. En este mismo sentido, la Jurisprudencia representada por la (S. 19 enero 1968) que senala: no es equitativo ni licito admitir la exigencia de cantidades no debidas o superiores a las que realmente lo fuese (...) para no denunciar hechos criminales, porque entonces se pretende un enriqueci- miento injusto, aprovechandose de una situacién extraecondémica para lu- crarse, y del estado de temor creado con la conminacién condicional, por lo que, el delito de amenazas se genera porque el mal es claramente injusto, antijuridico 0 contrario a Derecho, al querer obtener un beneficio por el silencio, no autorizado moral ni legalmente’’, No son aplicables a las amenazas condicionales de mal que no constituya delito del art. 494, las agravantes de escrito 0 realizacién del hecho a nombre de entidades reales o supuestas que aparecen en el art. 493,1. Por el contrario, si le es aplicable la agravante del art. 496 bis referente al proposito de atemorizar a los habitantes de una poblacién. 30- Vid. RopRIGUEZ Devrsa, Parte especial, pigs. 135-136; MuRoz CONDE, Parte especial, pags. 118-119; Quintano, Tratado, 1, 2, pag. 1095 y 1100. Bn contra CoBo- CARBONELL, Purte especial, pag. 703. 31.~ QUINTANO, Tratado, 1, 2, pags. 1100 y 1095 32. Diaz PALos, Chantaje, en NES, pag, 187. 660 2)EL DELITO DE AMENAZAS: Si la amenaza del mal que no constituya delito se realiza de palabra, estaremos en presencia de la falta del art. 585,4. 3- Las falias de amenazas Articulo 585: “‘Seran castigados con la pena de uno a cinco dias de arresto menor o multa de 750 a 7.500 pesetas: (2) 2° Los que, de modo leve, amenazaron a otro con armas 0 las saca- ren en rifia, como no sca en justa defensa. 3° Los que de palabra y en el calor de la ira amenazaren a otro con causarle un mal que constituya delito, y con sus actos posteriores demos- traren que no persistieron en la idea que significaban con su amenaza. 4° Los que de palabra amenazaren a otro con causarle algiin mal que no constituya delito”. La regulacién de las faltas del delito de amenazas es especialmente de- ficiente. Llama la atencién, en primer lugar, el hecho de que una descoo dinacién sistematica permite la impunidad de las amenazas simples realizadas por escrito de un mal que no constituye delito, mientras que las amenazas realizadas de palabra del mismo mal que no constituye delito se ca: tiga como falta en el numero 4° del art. 585. En efecto, las amenazas reali zadas por escrito de un mal que no constituya delito no puede castigarse a través del art. 585, 4° porque se refiere a amenazas de palabra, tampoco por el art. 493 porque este precepto castiga sdlo los puestos en que se amenaza con un mal que constituya delito y tampoco en atencién al art. 494, porque se refiere sdlo a las amenazas de una mal que no constituya delito pero de cardcter condicional”. Tres mimeros recogidos en el articulo 585, 2, 3 y 4, son referibles tanto a supuestos de amenazas condicionales como no condicionales”. EI N° 3 del art. 585 se diferencia de las figuras delictivas de los arts. 493 y ss. por una menor culpabilidad’*’. Puede producir una cierta perplejidad el hecho de que se considere como falta en el art. 585,2 la amenaza mediante armas, cuando deberia de supo- nerse que sacar un arma en una rifia o anunciar un mal a otro portando un arma, son comportamientos graves. Sin embargo, hay que observar que, con independencia de que se amenace a otro con armas o se saquen en rifia, la amenaza, es decir, el anuncio de un mal, ha de ser leve, por lo que debe de concluirse que el legislador en el art. 585,2 esta pensando en su- Puestos intermedios entre la amenaza proferida en legitima defensa y la amenaza proferida por un autor plenamente responsable. Sdlo asi se explica que en cl precepto se haga referencia innecesaria a la ‘‘justa defensa”’. 33.- En sentido eritico, QuerALr, Parte especial, pag. | | 34.- No acaba de entenderse por qué QuEKALT, Parte especial, pag. 129 sostiene, zénero de dudas, que en el articulo 585, 3° “'s6lo se privilegia la modalidad del art. 493, 35.- Ropkiuez Ramos, Parte especial, pag, 137; QUERALT, Parte especial, pag. 129, 13) 661MIGUEL BAJO FERNANDEZ En realidad, la diferencia entre ¢l delito y la falta de amenazas en este caso esta dependiendo de circunstancias que han de interpretar los Jueces para determinar si la amenaza se ejecuta ‘de modo leve o no”, La Jurisprudencia ha castigado la amenaza como falta en los casos en que no parecia serio el propésito de realizar el mal (S. 27 octubre 1982) cuando la amenaza no es idénea para crear un efecto intimidante (§, 23 diciembre 1986), o cuando no ha existido una auténtico propésito lesivo (Ss. 7 abril 1982 y 30 septiembre 1985, aunque en ambos casos se esgrimié una pistola y en la ultima sentencia se Ilegaron a producir dos disparos), 662 iFREEDOM OF RELIGION IN EGYPT: THE BAHA’IS’ CASE M. Cherif Bassiouni Professor of Law, DePaul University, Chicago (EEUU) Secretary General, International Association of Penal Law President, International institute of Higher Studies in Criminal Sciences This paper deals with the Baha’is’ freedom of religious practices under Egyptian Law in light of the 1971 Contitution, and Egypt’s Obligation under the International Covenant on Civil and Political Rights. 1. THE BAHA’] PROSECUTION CASE On February 23, 1985, the Egyptian State Security Police arrested 13 Baha’is alleging their violation of a Presidential Decree No. 263 of 1960 which prohibited Baha’is from holding religious meetings and propagating their faith. The State Security Police asked the State Security Prosecutor to prosecute the Baha’is, but the latter declined to prosecute under the Sta- te Security laws, contending that the matter was not one which arose under State Security law. The Case was then transferred to the jurisdiction of the General Prosecutor’s office who brought charges against 50 persons named in Case No. 2266, 1985, Misdemeanor Tribunal of Kasr-el-Nil, Gobernora- te of Cairo, 13 of whom were present and the others were tried im absentia. The Kasr-el-Nil Tribunal in its decision of May 11, 1987 acquitted two persons and sentenced 48 to three years imprisonment with labor subject to conditional release on payment of 1,000 pounds bail (equivalent to $400). The Tribunal found, in accordance with a 1973 case decided by the Supreme Constitutional Court, that the applicable Presidential Decree No. 263 of 1960 was not violative of the accused’s right of freedom of religion for the same reasons as those enunciated by the Constitutional Court in its 1973 decision on the constitutionality of the said Decree (discussed below). fo 663M. CHERIF BASSIOUNI At the Proceedings before the Kasr-el-Nil Tribunal (the lower misdemeanor court) the prosecutor argued that the Baha’is belief was: (J) not protected by the Constitution because it was not one of the three monotheistic religions (Islam, Christianity and Judaism); (ii) that it subverted these three religions and constituted a danger thereto; (iii) that it sought to establish a ‘new religion” (presumably unpro- tected by the constitutional protection of freedom of religion); (iv) that its followers were ‘‘non-believers’’ of the three monotheistic religions); and (vy) that the followers of this belief constituted a ‘‘danger”’ to the ‘‘social and religious safety of society.’” The conviction was then appealed to the Court of Appeals of Cairo which overturned the conviction in its Judgment Number 2961 for 1987, entered 17 February 1988. The Court of appeals found that the facts did not sup- port the conviction in that none of the individuals found guilty by the lower court committed any of the acts prohibited by the 1960 Decree. The Court of Appeals specifically found that the Baha’is did not: engage in religious associations, in the propagation of their faith, and that they did not act in any other manner which violated the 1960 Presidential Decree. The Court of Appeals did not deal with the consitutionality of the 1960 Decree but it did emphasize that the right of freedom of religion was guaranteed by Article 46 of the 1971 Egyptian Constitution and by Article 18 of the Covenant of the International Covenant on Civil and Political Rights. But the Court relied on paragraph 2 of Article 18 of the Covenant which, in the Court’s opinion, subjected the exercise of freedom of religion to national law. Thus, the Court of Appeals avoided the controversy of the 1960 Decree’s Constitutionality, while emphasizing the Constitutional right under which the said Decree could eventually be held unconstitutional at a later time. It also reaffirmed the direct applicability of the right of freedom of religion and belief under the Covenant though subject to national law. This was a careful exercise of judicial balance which restored the rights of the convicted persons but avoided confrontation with the Constitutio- nal court and law enforcement authorities. It also succeeded in avoiding a conflictual issue with Islamic institutions opposed to the Baha’is and it did not generate tensions with Muslim fundamentalists. The Court of Ap- peals showed a certain wisdom in its gradualist approach. 2.- THE APLICABLE EGYPTIAN LAW The law applicable to Baha’is in Egypt is the subject of a special Presi- dential Decree No. 263 of 1960 which had not been passed by a duly constituted Parliamentary body but decreed by the late President General Abdel- Nasser. At the time of the entry into effect of the said Decree no Constitu- tional guarantee of freedom of religion existed. Furthermore, Egypt at that time was not a party to the International Covenant on Civil and Political Rights. 664 plFREEDOM OF RELIGION IN EGYPT THE BAHAIS' CASE The 1960 Decree ordered: (a) the ‘‘dissolution’’ of all Baha’i houses of worship and centers, (b) the cessation of all Baha’i activities, (c) the sei- gure without compensation of all assets belonging to the Baha’is, and their disposition by the Minister of the Interior as he may deem fit, and, (d) the criminal punishment of all those who violate the above proscriptions by imprisonment of no less than 6 months and not more than three years, and a fine of up to 100 pounds (or either one of the two penalties). Thus, the collective practice by Baha’is of their belief in an assemby or, their gathering in a house of worship or, the establishment of a house of worship was forbidden by law and subject to criminal punishment, and the collective property of Baha’i worshipers was subjected to seizure without compensation. 3. LEGAL ACTION SINCE THE 1960 DECREE After the entry into force of the 1971 Constitution an action was brought before the Supreme Constitutional Court in 1973 as Case No. 70, challen- ging the constitutionality of the 1960 Decree. In 1974, the Supreme Consti- tutional Court rendered its decision upholding the constitutionality of the 1960 Decree even in light of Article 46 of the Constitution which guaran- tees freedom of religion. The bases for that decision were: (i) That the Constitution guaranteed individual freedom of religion, which the Decree did not violate, because it only forbade the co- lective exercise of the belief in houses of worship and not individual worship and individual belief; (ii) That Article 46 of the Constitution, though it does not contain any restrictive, limiting or qualifying language, nonetheless impli- citly included the right of the State, by law, to abridge, limit, cur- tail and regulate the public or collective exercise of the said right; Gii) That law could be passed for the protection of ‘‘public order’ or ‘‘morals’’, and prohibit certain manifestations and expressions of the said right; (iv) That the presumed intent of the constitutional proviso applied only to the protection of freedom of religion for the members of the three monotheistic religions of Islam, Christianity and Judaism as had been decided in an earlier case by the Court of Cassation under the 1923 Constitution; (v) That there was no violation of the constitutional principle of “equality’’ since there was no discrimination against believers of the three monotheistic religions of Islam, Christianity and Judaism which are the persons intented to be protected under Article 46. The distinction between the individual right of personal belief which the Supreme Constitutional Court recognized for all persons irrespective of what their religion or belief may be, and that of the peaceful collective exercise or peaceful public manifestation thereof, has no constitutional foun- dation in the textual language of the 1971 Constitution. But the Court relied on a decision of the Court of Cassation (the Supreme Court) which was rendered in connection with the interpretation of the 1923 Constitu- BI 65M. CHERIF BASSIOUNI tion. The Constitutional Court in its decision in the 1973 case did not however show how a prior ruling by another Court applying a prior Constitu- tional text could be applied even by analogy to a subsequent Constitution. But the inference could be drawn that analogous texts could be interpreted in a similar way (SIC). Another Constitutional issue was also presented in the 1973 Case, that of the right of ‘‘equality”’ of all citizens which the 1960 Decree was alleged to have violated. The Court ruled against that argument on the proposi- tion that “equality” of all citizens before the la was not violated by the 1960 Decree since there was no discrimination against members of any of the three monotheistic religions intended to be protected under Article 46, Tf one accepts the validity of the Court’s interpretation that Article 46 applies only to the members of the three monotheistic faiths, then it follows that the rights of the members of these groups were not violated by a decree that applied to persons outside the protected groups. Since Baha’is are not members of these three protected groups, they are presumably exclu- ded from the Constitutional protection of ‘equality’? with respect to Arti- cle 46 on ‘freedom of religion.”’ But as stated above, nothing in the Cons- titution implies that exclusion other than two provisions which establish Islam as the official religion and recognize that the Shari'a as the principal source of law. It can be assumed therefore that if a given religious practice violates Islam, then it cannot be protected by the Constitution. The issue then becomes whether the Baha’i faith is contrary to Islam. Before addres- sing this issue the Constitutional Court found that the State has the right to pass laws that protect ‘‘public morals”? and public safety.” But there was no finding that the Baha’is’ either violated “public morals’? or ‘‘public safety,” The inarticulated premise of this aspect of the decision was, however, that the exercise of Baha’i religion would so inflame Muslims and even Chris- tian citizens that it would constitute a danger to ‘‘public safety’’. It is then that the Court dealt in a very desultory fashion with the issue of whether the Baha’i Faith is contrary to Islam and thus not entitled to the protection of Article 46, The Court referred to the record of the Case which included “‘memoranda,”’ (in the nature of what would be amicus curiae briefs in the United States), by Al-Azhar University, the Mufti, and by the Organiza- tion of the Islamic Conference, all of which took the position that the Ba- ha’i Faith is a subversion of Islam. No specific finding on this issue was however made by the court which relied on these assertions. The Supreme Constitutional Court did not address the issue of the cri- minalization of those who violate the 1960 Decree and the penalties provided. In Egypt, a general principle of criminal law exists whereby conduct is criminalized to protect society from the actual harmful conduct of individuals. In this case, there is no identifiable harmful conduct that merits such harsh punishment as a maximum of three years of imprisonment with labor. Thus the harshness of the penalty is not commensurate with whate- ver the presumed harm may result from peaceful assembly for prayer. Cu- riously, however, the ‘‘memoranda’’ by Al-Azhar University, the Mufti and the Organization of the Islamic Conference referred to above stated that the penalties were too light and urged more stern ones. 666 iaFREEDOM OF RELIGION IN EGYPT THE BAHA'IS’ CASE 4- DECREE 263 OF 1960 AND THE INTERNATIONAL COVENANT ON CIVIL AND POLITICAL RIGHTS Egypt ratified the International Covenant on Civil and Political Rights by virtue of a Presidential Decree dated December 9, 1981. Later, in March 1988, the Higher Court of State Security, in an unrelated case involving a right to strike, found that the Covenant is directly applicable as a self- executing treaty under the 1971 Egyptian Constitution. The relevant provisions of the International Covenant on Civil and Po- litical Rights applicable to this case are: I5) Article 2 y to the present Covenant undertakes to ensure to all its territory and subject to its jurisdiction the rights recognized in the present Covenant, without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other statu: 2.- Where noi already provided for by existing legislative or other measu- res, cach State Party to the present Covenant undertakes to take the necessary steps, in accordance with its constitutional processes and with the pro- ons of the present Covenat, to adopt such legislative or other measu- res as may be necessary to give effect to the rights recognized in the present Covenant. 3.- Each State Party to the present Covenant undertakes: (a) To ensure that any person whose rights or freedoms as herein recognized are violated shall have an effective remedy, notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity; (b) To ensure that any person claiming such a remedy shall have his right thereto determined by competent judicial, administrative or legislative authorities, or by any other competent authority provided for by the legal system of the State, and to develop the possibilities of judicial remedy; (© To ensure that the competent authorities shall enforce such reme- dies when granted. Article 18 1. Everyone shall have the right to freedom of thought, conscience and religion. This right shall include freedom to have or to adopt a religion of belief of his choice, and freedom, either individually or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief in worship, observance, practice and teaching. 2.- No one shall be subject to coercion which would impair his freedom to have or to adopt a religion or belief of his choice. 3.- Freedom to manifest one’s religion or beliefs may be subject only to h limitations as are prescribed by law and are necessary to protect public safety, order, health, or morals or the fundamental rights and freedoms of others. 4- The States Parties to the present Covenant undertake to have respect for the liberty of parents and, when applicable, legal guardians to ensure 67M, CHERIF BASSIO! the religious and moral education of their children in conformity with their own convictions. Article 19 1 Everyone shall haye the right to hold opinions without interference, 2.- Everyone shall have the right to freedom of expression; this right shall include freedom to seek, receive and impart information and ideas of all kinds, regardless of frontiers, either orally, in writing or in print, in the forms of art, or through any other media of his choice. 3.- The exercise of the rights provided for in paragraph 2 of this article carries with it special duties and responsibilities. It may therefore be subject to certain restrictions, but these shall only be such as are provided by law and are necessary: (a) For respect of the rights or reputations of others; (b) For the protection of national security or of public order (ordre public), or of public health or morals. Article 26 All persons are equal before the law and are entitled without any diserimi. nation to the equal protection of the law. In this respect, the law shall prohibit any discrimination and guarantee to all persons equal and effective protection against discrimination on any ground such as race, colour sex, lenguage, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status. Article 27 In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities exist, per sons belonging to such minorities shal] not be denied the right, in community with the other members of their group, to enjoy their own culture, to profess and practise their own religion, or to use their own language. In accordance with basic principles of treaty interpretation, the above provisions of the Covenant are clear and unambiguous and therefore the 1960 Decree, as well as the 1973 decision of the Constitutional Court which legitimized the said Decree, are in the opinion of this writer in contraven- tion to these Treaty obligations. Freedom of peaceful religious exercise is a protected international right and should not be subjected to the limita- tion that it applies only to th three monotheistic faiths. In fact, the right as enunciated in the Covenant was intended to apply to all religious beliefs. CONCLUSION Between 1952-1971, Egypt was for all practical purposes a dictator ship. In 1971, a new Constitution was promulgated and Egypt started on the path of democracy. The process of democratization is of course a slow one, but the rule of law is gradually establishing itself. Obviously, there is still much to be accomplished before the democratic process becomes a com- 668 [61FREEDOM OF RELIGION IN EGYPT THE BAHA'IS’ CASE plete social reality. The gradual evolution toward that goal has been consis- tent, and progress has been achieved in many fields. But the government is cautious about certain internal factors, in particular the existence of some Islamic fundamentalist groups which have threatened public security. Considerations of public security and stability are foremost in the minds of government officials and that explains the Baha’is’ situation. So the Court of Appeals exculpated the convicted Baha’is and avoided religious contra- versy by not ruling on the validity of the 1960 Decree. Those who wish to judge Egypt’s progress in the field of enforcing human rights must look at the positive results achieved so far. To some the glass may be half empty, but to others it is half full. The prospects for the future remain encouraging as evidenced by the strong leadership role of the judiciary in enforcing human rights. Egypt must therefore be encouraged along this new path and the decision of the Court of Appeals reversing the conviction of the Baha’is is to be applauded even though it does not invali- date the 1960 Decree. nm 669EL ABORTO EN EL CODIGO PENAL ESPANOL* Manuel Cobo del Rosal Catedrético de Derecho Penal Universidad Complutense de Madrid Juan Carlos Carbonell Mateu Catedrdtico de Derecho Penal Universidad de las Islas Baleares SUMARIO: 1- Cuestiones Gencrales. 2.- Modalidades Tipicas. Penalidad. 3.- Las Indicaciones. 1. CUESTIONES GENERALES A) Bien juridico protegido y cuestiones politico-criminales a) Introduccion La proteccidn penal de la vida humana venia, en un primer momento, condicionada al concepto de personalidad, de tal manera que sdlo con la obtencidn de ésta se producia aquélla. En ese sentido, puede decirse que el reconocimiento de las condiciones necesarias para ser sujeto pasivo del “* El presente trabajo coincide can el correspondiente capitulo dedicado al delito de aborto en la obra Derecho Penal. Parte Especial que hemos publicado junto con los profe- Sores Vives Anton, Boix Reig y Orts Berenguer; si bien ha sido ampliado en algunos aspectos. La naturaleza del tema, cuya vertiente humana ha de ser destacada, nos ha parecido idonea para constituir nuestra contribucién al Libro- Homenaje que, con motivo de su ju- bilacién, se dedica a nuestro querido companers, el Prof. Antonio Beristain Ipifia. Quede, Dues, constancia de nuestro reconocimiento a sus virtudes humanas y cientificas, asi como del afecto y amistad con el que siempre nos ha honrado. iy] onM, CORO DEL ROSAL - J.C. CARBONELL MATEU delito viene caracterizado por un marcado cardcter cultural. Fue la influencia cristiana la que otorgé a la persona el caracter de sujeto independientemente de su reconocimiento como miembro de la comunidad. Resultaba por ello esencial determinar el momento de la animacién, ya que era ésta la que otorgaba el aludido cardcter basado en la consideracién del ser humano como ser creado por Dios a su imagen y semejanza. Tal momento fue considerado durante un cierto tiempo por la Escolastica tomista en torno a las doce semanas de la gestacion. Este plazo venia, pues, a suponer una importante diferenciacion cualitativa: el paso al cardcter de ser humano del producto de la concepcidn. En cualquier caso, y atin teniendo en cuenta que durante esa primera época no se considerd la proteccidn de la vida extendida a los primeros momentos de la gestacion, si vino a suponer un ade- Janto de la misma a momentos anteriores al nacimicnto: se amplia pues al nasciturus la proteccion penal, considerandolo, desde un punto de vista ético y juridico, persona. Posteriormente, y atin manteniéndose la distincién entre feto animado ¢ inanimado, que pese a lo anteriormente afirmado no cra siempre coincidente respecto del momento exacto en que se producia el fenomeno, variando segun el sexo, la proteccién del feto inanimado su- ponia unas consecuencias penales considerablemente inferiores. Fue a partir de la Enctclica Apostolicae Sedis de Pio IX cuando la postura de la Iglesia Catélica afirma la punicién de todo tipo de aborto. Esta postura encontra- ria reflejo en los Cédigos Penales, y concretamente en cl espafiol. Caracte- ristica de las Iegislaciones basadas en la postura eclesiastica ha sido que la proteccién debe producirse de manera absoluta, sin mayores concesiones al conflicto de intereses que las derivadas del estado de necesidad gené- rico e incluso, en ocasiones, por debajo de éstas. Asi, hasta la Reforma de 5 de julio de 1985, el Cédigo penal espafiol no conocié mayor atenuacién de la pena que la derivada de la finalidad de ocultar la deshonra. Frente a esta posicién se encuentra la de quienes afirman que el abor- to no es sino el ejercicio legitimo de un derecho que corresponde en exclusiva a la embarazada. La consideracién de vida humana comenzaria tan solo con el nacimiento, sin que cupiera ningtin tipo de proteccion penal extensiva a un momento anterior. Seguin esta postura el feto no es otra cosa que una parte del vientre de la madre, con la légica consecuencia de que el principio de dignidad de la persona humana contemple tan sélo a quien Jo es: esto es, a la embarazada, quien veria reconocida una absoluta libertad de elegir entre aborto y maternidad, en todo momento. La discusién en punto a la cuestién del aborto suele, no obstante lo anterior, girar en torno a un conflicto de intereses, distante de las anteriores posturas. Asi, mientras se reconoce un yalor de interés digno de protec- cién al nasciturus, se reconoce también un derecho al libre desarrollo de la personalidad humana, que otorga, en ciertos supuestos, el cardcter de justificada a la conducta de aborto. Si bien no es undnime la propuesta de regulacién de estos casos, si puede afirmarse que tanto la denominada so- lucién del plazo cuanto la de las indicaciones participan de esta posicién. Mas adelante se expondran con detenimiento las propuestas formuladas por estos criterios. Baste ahora con subrayar lo que de comin tienen: reconocimiento de cierto valor al concebido y no nacido y necesidad de ponerlo 672 aiEL ABORTO EN EL CODIGO PENAL ESPAROL en relacién con los derechos fundameniales de la persona viva. Este es el criterio valorativo en la Constitucion espafiola de 1978 y reconocido por la, por otra parte, muy criticable Sentencia del Tribunal Constitucional de {I de abril de 1985. b) Determinacidn del bien juridico protegido La anterior introduccién debe resultar decisiva para la consideracién del bien juridico protegido por el delito de aborto, En este sentido, resultan criticables las posturas de quienes otorgan una consideracion independien- te alas cuestiones politico-criminales relativas al aborto y la determinacién del bien juridico protegido. No obstante, resulta necesario destacar que en la muy defectuosa regulacién espafiola son muchos los intereses que se consideran. Asi, mientras en algunos tipos se otorga especial relevancia al consentimiento de la madre, castigandose mas duramente el aborto no consentido que el decidido por la propia embarazada, en otros parece atenderse a intereses bien diferentes, como pueda ser el del Estado en la demografia Por lo que al primero respecta, el fundamento es claro: si se ha dicho que existe un conflicto de intereses entre la proteccién del bien juridico y la consideracion del derecho de la madre al desarrollo de su personalidad, resulta obvio que lejos de producirse tal confrontacién, se agrava el ataque cuando el aborto no esta consentido: en este supuesto hay un doble atentado; al caracteristico del aborto se une el desprecio por la libertad de la embarazada. Esta es la razon por la que aparece mas castigado este ultimo supues- to sin que parezca atendible la alusidn que hace BAJO a que el comportamiento abortivo sea una actividad cruenta que pueda provocar menosca- bos en la mujer embarazada. Por lo que respecta a los intereses del Estado, la consideracion de la proteccidn del incremento demografico o de la pure- za de la raza son, sin duda, claras referencias totalitarias, incompatibles con el Estado social y democratico de Derecho y que inspiraron en gran medida, la regulacion que sobre el aborto cotenia, en su origen, el vigente Cédigo penal espaiiol de 1944 basado en la Ley de 24 de enero de 1941. Pero, por encima de todo ello, lo decisivo es determinar el genuino bien juridico de los delitos de aborto. Lo caracteristico de este delito es la des- truceion del feto, objeto material portador de lo que algunos han llamado esperanza de vida y otros vida humana dependiente. Mas arriba ya ha quedado expuesto que la tipificacién del aborto supone la ampliacion de la consideracién de ser humano vivo a momentos anteriores al nacimiento. Es, precisamente, el interés en proteger la vida el que se ve vulnerado por la verificacion de la conducta tipica. La vida es, por otra parte, un fenéme- no en constante evolucién caracterizado por mutaciones y saltos cualitativos, esenciales en todo proceso bioldgico. Ello podria permitir la conside- racién de] cardcter de ser vivo otorgado al nasciturus. Pero es necesario resaltar que la proteccién penal deriva siempre y en todo caso de una valora- cién. Y que ésta constituye un fenémeno eminente y genuinamente cultural; cualquier otra consideracién supondria una concepcién ius naturalis- ta, a nuestro entender criticable. El legislador, y de manera fundamental el constituyente, debe considerarse absolutamente libre a la hora de formu- lar sus criterios axioldgicos. Y ello debe resaltarse de manera especifica cuan- 61 onaM. CORO DEL ROSAL - J, C. CARBONELL MATEU do nos enfrentamos a cuestiones tan sumamente polémicas como ésta en que las profundas convicciones ético-religiosas e ideoldgicas son esgrimi- das como argumento. Indudablemente, los aludidos saltos cualitativos que se producen en el fendmeno bioldgico de la vida son tenidos muy en cuenta a la hora de valorar los ataques que contra ella se producen. EI nacimiento supone el mas importante de estos saltos, hasta el punto de que la diferenciacion entre la vida anterior y posterior a él no tiene tan s6lo carde- ter cuantitativo. Consideramos, por ello, técnicamente mas correcto hablar de la vida en formacién como bien juridico protegido: si bien hay ya una vida humana, ésta no esta enteramente formada. Y dentro de esta vida en formacion deben sefialarse marcadas diferencias cuantitativas en la valora- cién: vale mas en cuanto mas se aproxima al momento del nacimiento, De ahi que deban prevalecer los intereses con los que la protecci6n de esta vida choca en los primeros momentos, existiendo un instante en que, en cambio, pasa a valorarse superiormente el bien juridico genéricamente protegido por la tipificacién del aborto. La expresi6n vida en formacién nos parece mejor que esperanza de vida, porque con esta tltima se explica mal la punicion de un atentado contra lo que todavia no es sino una vana esperanza, micntras que, por otro lado, no se ven razones que justifiquen claramente la limitacion al aborto de la proteccién de ésta: probablemente la expresidn resultaba sumamente adecuada con referencia a la anterior regu- lacién, donde se castigaban las conductas relacionadas con la anticoncepcién. En cuanto a la expresién vida humana dependiente, entendemos que adolece del defecto de no marcar nitidamente las diferencias cualitativas representadas por el nacimiento: aunque pueda ser menor, también es dependencia la que tiene el recién nacido respecto de los adultos y también es dependencia la que tiene un enfermo respecto de los médicos. La Sen- tencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1985 habla de la vida del nasciturus como bien juridico constitucionalmente protegido, lo que permite su encuadramiento en el Ambito de extensién del derecho a la vida, recogido en el articulo 15 de la Constitucién Espafiola de 1978. Asi considerado el bien juridico, el sujeto pasivo tendra forzosamente que ser el nasciturus, lo que otorga al aborto unas caracteristicas ciertamente especiales derivadas de la imposibilidad del titular del bien juridico de ejercer por si mismo su autoproteccién. No consideramos suficientemente convincentes los argumentos empleados por BAJO para negar la categoria de sujeto pasivo al producto de la concepcion: tal categoria no se reduce a determinar a quiénes esté reservada la accién penal en los delitos perse- guibles a instancia de parte, ni a quiénes esté reservada la concesidn del perdén ni a quién corresponda la indemnizacién por los perjuicios que se le causen: el sujeto pasivo es una categoria basicamente dogmatica que de- limita el titular del bien juridico lesionado por la conducta tipica, funda- mentando con su existencia las razones que justifican la punicién. Tampo- co el muerto en un homicidio puede perseguir a instancia de parte el delito, otorgar el perdon ni exigir indemnizacion alguna. ___ También se ha argumentado que la vida humana dependiente es un bien juridico constitucional que no proviene del articulo 15 ni, exclusivamente, de los derechos de la madre, sino que se fundamenta en el principio a io]EL ABORTO EN EL CODIGO PENAL ESPANOL de la dignidad de la persona, conforme al que existe una exigencia al Esta- do de respetar y proteger valores sentidos como fundamentales por la comunidad, siendo la vida en formacion uno de dichos valores, tal como afirma ARROYO. Sin embargo, tampoco esta consideracién aparece desprovista de objeciones: si la fundamentacin constitucional de la punicién del aborto radica en el principio de la dignidad de la persona, ésta habra de resultar concretada en alguien; si ese alguien es la madre, la consecuencia es que ésta podra disponer libremente del producto de la concepcidn; si, por el contrario, la concrecién se hace en éste, se le estara otorgando el cardcter de sujeto pasivo. Aun siendo cierto que el Estado deba proteger los valores sentidos como fundamentales por la comunidad, tal proteccién se hace, en una democracia representativa, a través de las valoraciones del constituyente y del legislador ordinario. No parece, por ello, que la comunidad deba aparecer como sujeto pasivo, a no ser que hagamos extensivo tal cardcter a todas las figuras delictivas recogidas en la legislacién penal. Y tal otorgamiento no constituye cosa diferente que el reconocimiento de una cierta impoten- cia en el intérprete para encontrar al titular del bien juridico protegido: mayor interés que en la tipificacion del aborto tiene la comunidad en la proteccion de la vida plenamente formada y no parece serio otorgarle el caracter de sujeto pasivo en el homicidio, ©) Soluciones politico-criminales Realizadas las anteriores afirmaciones, es momento de referirse a las diferentes soluciones politico-criminales que, descansando en la considera- cién de un conflicto de intereses, se refieren a la figura en estudio. a’) Sistema del plazo. El sistema del plazo propone la impunidad de todo aborto consentido realizado durante las doce primeras semanas de la gestacion. Su filosofia radica en que durante ese tiempo, el aborto resulta menos peligroso para la vida e integridad de la madre y, por otra parte, dado el mds arriba apun- tado cardcter progresivo de la valoracion de la vida en formacién, ésta seria inferior, en todo caso, a la sustentada por los intereses a los que se en- frenta: fundamentalmente, el libre desarrollo de la personalidad. La con- crecién en doce semanas del plazo en que el aborto seria libre, que recuer- da las mas arriba sefialadas referencias al momento de la animacidn, des- cansa en la consideracién de que es en ese momento cuando el embrion pasa a ser feto, cuando comienzan los latidos del corazon y cuando, por consiguiente, comienzan con propiedad los signos de la vida. Hay, por tan- to, otro de los saltos cualitativos propios del fenémeno bioldgico de la vida: es el momento en que comienza la actividad cerebral. Asi entendida, resulta la solucién del plazo perfectamente constitucional, no pareciendo adecuado hablar, como hace CEREZO, de desproteccién absoluta del producto de la concepcién en ese periodo: se trata tan solo de la prevalencia de otro interés que, durante ese plazo, resulta mas digno de proteccién. Con- sideramos preferible e] criterio defendido en el texto al sostenido por ARRO- YO, para quien la proteccién de la vida en formacién encuentra su fundamento en la idea de dignidad humana consagrada en el articulo 10 de la i) orsM. COBO DEL ROSAL - J.C. CARBONELL MATEU Constitucién: si hay vida, ésta tiene un reconocimiento concreto en el arti: culo 15; lo que sucede es que ningtin derecho, por fundamental que sea, puede ser considerado de manera absoluta cuando entra en conflicto con otros. La solucién del plazo ha sido defendida en nuestra doctrina por GIM- BERNAT, MUNOZ CONDE, QUINTERO OLIVARES, ARROYO ZAPATERO, BAJO FERNANDEZ, BUSTOS RAMIREZ y, por otras razones, consideran. do la inexistencia de vida, QUERALT, mientras que HUERTA TOCILDO se mostré partidiaria de las indicaciones exclusivamente por practicidad politica, b’) Sistema de las indicaciones El sistema de las indicaciones no tiene fundamentaci6n diferente al del plazo. La distincién estriba tnicamente en considerar interés preponderante la vida en formacién en todo tiempo, excepto cuando concurra alguna concreta razén que permita otorgar mayor relevancia a la dignidad de la persona humana y al libre desarrollo de la personalidad. Y aun en estos casos, serdan normalmente atendibles tales intereses tan s6lo durante cierto periodo de tiempo; durante cierto plazo. Tales intereses son: la salud e integridad de la madre (indicacién médica), durante todo el embarazo y la dignidad de la persona humana en los supuestos en que el embarazo tenga su origen en un delito contra la libertad sexual (indicacién ética o juridica) y el aborto se realice durante las doce primeras semanas; sea probable que el feto haya de nacer con importantes taras fisicas 0 psiquicas (indicacién eugenésica) y el aborto se realice durante las veintidés primeras semanas de embarazo; si el nacimiento hubiera de suponer un gravisimo quebranto social y econémico para la embarazada o terceras personas (indicacién social), y el aborto se realice durante las doce primeras semanas. Las tres ulti- mas indicaciones convierten, al considerar la dignidad de la persona humana como interés preponderante, en justificadas conductas que de lo contrario podrian resultar excusables en virtud del principio de no exigibilidad de la conducta adecuada a la norma. Como quiera que la legislacién espafiola acoge, si bien con grandes limitaciones, este sistema, nos referiremos mas extensamente a él en el momento oportuno. c') Conclusion Debemos terminar este apartado afirmando que la opcion de cual sea la solucion politico-criminal mas acertada corresponde adoptarla al legislador ordinario. Si bien tanto la solucién del plazo como la de las indicaciones resultan, a nuestro entender, perfectamente aceptables, la primera; con presentar el inconveniente de primar de manera demasiado genérica el aludido principio de dignidad de la persona humana y el derecho a su libre autodeterminaci6n, con lo que, en ocasiones, puede resultar caprichosa; ofrece indudables ventajas de orden prdctico. Al reconocerse un derecho genérico a practicar la conducta de aborto durante un plazo determinado evita el desplazamiento de la responsabilidad de decidir en torno a si con- curre tal derecho hacia el médico que comporta el sistema de indicaciones. En efecto, al tener que producirse tal reconocimiento en la indicacién tera- péutica y en la eugenésica a través de un dictamen médico, se sittia a los especialistas ante una toma de decision que va mucho més alla de las fun- 676 (6)EL ABORTO EN EL CODIGO PENAL ESPANOL cjones que deben corresponder a un profesional de la medicina. El fuerte rechazo y la frecuente apelacion a la libertad de conciencia que en estas personas se produce cuando del aborto se trata resultan ldgicas en quienes son situados en la perspectiva de decidir, con importantisimas consecuencias juridicas, en torno a una vida humana de la que se sienten garantes. Por eso, y por prestar una mayor atencién a la seguridad juridica, consideramos preferible el sistema del plazo. B) Objeto material Objeto material es el producto de la concepcién. Debe tenerse en cuenta que por aborto cabe entender, con DEL ROSAL-COBO-RODRIGUEZ MOU- RULLO, “toda interrupcién del proceso fisiolégico de gestacién que oca- siona la destruccién o la muerte del fruto de la concepeién’’. Debe hacerse, no obstante, la salvedad de que, a efectos penales, sdlo se considerara tal el voluntariamente efectuado, y tan sdlo cuando suponga la destruccion de una vida en formacion. Ello obliga a excluir del Ambito del objeto material todo aquel producto cuya continuidad no supusiere el nacimiento de un ser humano vivo. El producto de la concepcién, pues, debera tener existencia biolégica propia y, como subraya, BAJO, viabilidad intrauterina, esto es, debe ser capaz, de no producirse el aborto, de continuar formandose dentro del titero materno. De ahi que no pueda considerarse aborto ni el feto muerto ni la mola, entendiéndose por tal el 6vulo fecundado y aborti- yo que en lugar de generar y morir se hace parasito de la sangre de la madre, Particularmente discutida ha sido la cuestion del embarazo llamado ectépico o extrauterino: las dificultades para que un embarazo tal termine con el normal nacimiento de un ser vivo son tan extraordinarias que lo normal, en proporcién 2.000/1, es que sea inviable. Entendemos, que salvo di tamen favorable, deben considerarse estos supuestos como atipicos por falta de objeto material. En ninguno de estos casos resulta, a nuestro entender, aplicable la tentativa inidénea ni conforme a la tesis de la impresid: como sugicre BAJO ni de acuerdo con la teoria de la peligrosidad: la pri mera porque no cabe hablar de conmocion comunitaria por la impunidad; la segunda porque no existe peligrosidad alguna para el bien juridico protegido, al no haber vida en formaci6n. Distinto es el supuesto del aborto contra la voluntad de la mujer que, en los supuestos aludidos, debera ser tratada como una simple coaccién Los supuestos de fecundacion in vitro son absolutamente ignorados Por la legislacién punitiva. En cualquier caso, a partir de la anidacion en el itero materno, en nada se diferencia de un embarazo normal, por lo que son de aplicar los diferentes tipos de aborto. Esta cuestion aparece intimamente ligada con el problema de la deter- minacién del limite minimo del objeto material del aborto. El debete gira en torno a si por tal debe entenderse el momento de Ia fecundacion o el de la anidacién. Entendemos que antes de ese wltimo momento no puede hablarse propiamente de vida en formacién. El comienzo del proceso fi- siolégico de la gestacién tan sdlo se produce tras la anidacién del 6vulo fecundado en el titero materno. Por otra parte, resulta practicamente imposible la determinacién exacta del momento de la concepcién. LgM. COBO DEL ROSAL - J, €. CARBONELL MATEU ©) Ambito espacial La Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de junio de 1984 vino a anular, por ser contraria al principio de Iegalidad, la dltima jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en Sentencias de 20 de diciembre de 1980 y 15 de octubre de 1983, consideraba en los supuestos de aborto una excep- cién al principio de territorialidad de la ley penal, en virtud de la aplica- cién del art. 339 de la antigua Ley Orgdnica del Poder Judicial. Entendia el Tribunal Supremo que Ia salida al extranjero para abortar constitufa un fraude de ley, suponiendo una discriminacién para aquellas mujeres que, por falta de medios econémicos, se veian obligadas a abortar en Espaii Creyeron estas Sentencias que el aludido precepto daba base legal a la pu- nicién de los abortos cometidos en el extranjero, al regular los supuestos de delitos allf cometidos por espafiol contra espaiiol. Se consideraba que el feto, aun cuando no fuera persona, poseia potencialmente la nacionalidad espafiola. La doctrina considero tal afirmacion como un auténtico dis- late: el feto carece de nacionalidad actual ni potencial. Y aunque potencialmente la tuviere, no podria afirmarse que ésta fuera la espafiola, pues resulta imposible predecir con certeza si va a nacer, y si va a hacerlo en Espafia, al margen de que, como puso de relieve MIR PUIG, ni en estos supuestos hay fraude de ley sino estricta utilizacion de la misma, ni tal figura puede ser considerada en el ambito del Derecho penal. En el aborto no hay excepcidn alguna, rigiendo, por consiguiente, el principio de territorialidad. De cualquier forma, el art. 23 de la nueva Ley Organica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 ha solventado en este sentido definitivamente la cuestion. 2.- MODALIDADES TIPICAS. PENALIDAD La regulaci6n penal del aborto es, incluso al margen de apreciaciones axioldgicas, técnicamente cadtica. El casuismo, fruto sin duda del afan por preverlo todo, complica innecesariamente la regulacién, con multitud de figuras que facilmente podrian ser reducidas. Para su andlisis y compren- sion, la esquematizaremos en atencidn a cuatro grupos diferentes de la siguiente manera: A) Sujeto activo: un tercero. Acttia de propésito. a) Tipo basico sin consentimiento de la embarazada: 411, I, 1°. Pena: prisi6n mayor. b) Tipo basico con consentimiento de la embarazada: 411, I, 2°. Pena: prisién menor. c) Tipos agravados. ©’) Por los medios empleados: 411, I. Pena: prisién mayor grado maximo. ¢’’) Por el resultado: 411, III: muerte 0 lesiones muy graves. Pena: reclusi6n menor. Otras lesiones: prisi6n mayor c’”)Por la condicién personal del sujeto activo. ¢’” 1) Facultativo: 415, [. Pena: grado maximo mas multa de 75.000 a 1.500.000.EL ABORTO EN EL CODIGO PENAL ESPAROL c’”" 2) Habitual: 415, II. Pena: grado maximo mds multa de 30.000 a 300.000 pesetas. d)_ Tipos privilegiados: sujeto activo: padres, con consentimien- to embarazada y causa honoris. a’) (Respecto a b): 414 II, 1°. Pena: arresto mayor. d’’) (Respecto a c’”): 414, II, 2°. Pena: prision menor. B) Sujeto activo: un tercero, Actiia sin propésito: 412. Pena: prision menor. C) Sujeto activo: propia embarazada. a) Tipo basico: 413. Pena: prisién menor b) Tipo privilegiado. Causa honoris: 414, I. Pen: D) Favorecimiento del aborto. a) Facultativo que indicare: 416, |. Pena: arresto mayor mas multa de 30.000 a 600.000 ptas. b) Fabricante o negociante que vendiere a personas no médicos © comerciantes no autorizados: 416, I. Pen: y multa de 30.000 a 600.000 ptas. ¢) El que ofteciere en venta, vendiere, expendiere, suministrare 0 anunciare: 416, IIT. Pena: arresto mayor y multa de 30.000 a 600.000 ptas. d) Farmacéutico que expendiere sin receta: 415, ILI. Pena: arres- to mayor y multa de 30.000 a 300.000 ptas. Ademés: el art. 417 prevé pena de inhabilitacién especial. : arresto mayor. A) Aborto ocasionado intencionadamente por tercero a) Articulo 411. primer parrafo. ntimero 1° En élse afirma que “‘el que de propésito causare un aborto sera castigado: 1°) con la pena de prisién mayor si obrare sin consentimiento de la mujer’’. La caracteristica fundamental dé este supuesto es la ausencia de consentimiento, por lo que nos centraremos en ella relegando a la siguiente figura los comentarios genéricos en torno a la conducta tipica de aborto. Este supuesto ha hecho creer a un sector de la doctrina que cl sujcto pasivo del delito de aborto es la embarazada pues, dicen, solo asi se explica la atenuacién de la pena en el caso de que ésta consintiere. A nuestro juicio esta afirmacién es insostenible. No se trata de que la figura consentida constituya un tipo privilegiado sino de que son supuestos enteramente diferentes. Aqui nos encontramos ante un delito pluriofensivo en el que, ademas de la vida en formacién, es lesionada la libertad de la embarazada obligan- dole a hacer algo que no quiere: es, por tanto, un delito complejo de abor- to y coacciones. Mientras que en los supuestos consentidos cabia hablar de un conflicto de intereses entre la vida en formaci6n y la libertad de la embarazada, aqui estamos ante el ataque a los dos intereses, que, lejos de chocar entre si, estan alineados en el mismo sentido. Poco importa, en esta ocasién, que el Cédigo hable de ‘‘sin el consentimiento”’ o de ‘‘contra la voluntad”’, pues deberA entenderse que la ausencia de consentimiento pre- supone la falta de voluntad. 1 679M. COBO DEL ROSAL - J. C. CARBONELL MATEU La conducta tipica consiste en causar de propdsito un aborto obrando sin consentimiento de la mujer: estamos ante un tipo prohibitivo de causar, sin que importen los medios empleados: el resultado sera objetivamente imputado a quien realice la conducta productora del mismo, siempre que fuera generalmente previsible. Mantienen DEL ROSAL-COBO-RODRIGUEZ MOURULLO la posibilidad de la comisién por omisi6n, siempre que exista posicion de garantia en el sujeto activo. Ello sucedera, por ejemplo, cuando el médico no haga nada para evitar la produccién natural del aborto, siempre que su actuacion, con probabilidad rayana en la certeza, hubiera evitado el resultado. Esto debe combinarse con la exigencia de que se actiie (positiva o negativamente) de propésito: esto es con dolo directo o, al menos de consecuencias necesarias. En este sentido, no creemos conyincentes los argumentos de QUINTANO RIPOLLES, quien considera que la alusién al propdsito no constituye sino una simple referencia al dolo que, estando implicita en todos los tipos, se explicita en éste. Tal interpretacién, acogida ocasionalmente por el Tribunal Supremo es abiertamente contraria al principio de vigencia. En suma, la alusi6n al propésito impide la consideracién tanto del dolo eventual cuanto de la imprudencia. b) Articulo 411, primer parrafo, numero 2.° El ntimero 2° del primer parrafo del art. 411 castiga con la pena de prisi6n menor si la mujer lo consintiera. Estamos ante el genuino delito de aborto cometido por terceros, y que requiere el consentimiento de la mujer, lo que dard lugar a la punicion de ésta, recogida en el art. 413, con la misma pena. Se requiere, pues, la inter- vencidn de varios sujetos: al menos uno que realice el aborto, y cuya conducta es la aqui propiamente castigada, y la mujer que consiente. Ha venido el Tribunal Supremo extendiendo de manera desmesurada el concepto de autor ¢ incluyendo en él conductas que, o bien constituyen supuestos de cooperacion necesaria o, frecuentemente, de simple compli i- dad. En este sentido, debera atenderse a los criterios de delimitacién entre autor y participe expresados en la Parte General y de los que el aborto no constituye una excepcion. Tan solo debe subrayarse que la conducta positiva de realizar el aborto aun cuando medie consentimiento de la mujer es un acto propio: en este sentido, cabe hablar de una pluriconvergencia entre la conducta de la mujer al consentir y la del tercero en practicar el aborto. La consumacion tiene lugar con la destruccién de la vida en forma- cién, no habiendo obstaculo alguno para admitir las formas imperfectas de ejecucién, dandose lugar al delito frustrado cuando se logra la expul- sién del feto pero éste logra sobrevivir como apuntara RODRIGUEZ DEVESA. c) Articulos 411, parrafos segundo y tercero y 415 Pasamos a continuacion a analizar los supuestos agravados cn los que el sujeto activo es un tercero que acttia de propdsito. ¢’) Afirma el parrafo II del art. 411. “«Si se hubiere empleado violencia, intimidacién amenaza 0 enganlo para realizar el aborto en el primer caso, para obtener el consentimiento 680 0)EL ABORTO EN EL CODIGO PENAL ESPANOL en el segundo, se impondra en su grado maximo la pena de prisién mayor’”. Se parifica aqui la realizacion del aborto no consentido por los aludidos medios con la del aborto consentido habiéndolos utilizado para lograr éste. La advertencia realizada por BAJO de que esta Ultima agravacién no es aplicable al numero 2.° del parrafo I, ‘porque el consentimiento obtenido por estos medios no seria valido y habria necesariamente que recurrir al numero 1.° del art. 411” es absolutamente baladi por cuanto en todos Jos supuestos se castiga con prisi6n mayor en grado maximo. Si alguno de los medios empleados constituyere por si mismo un deli- to —asi, violencias fisicas constitutivas de lesiones— entrarfa en aplicacién el articulo 71, pues estariamos ante un concurso de infracciones. Hay, sin embargo, concurso de normas respecto de las coacciones, que se resolve- rian en favor del aborto por el criterio de la consuncidn. ¢”) El tercer parrafo del art. 411 afiade que: “Cuando a consecuencia del aborto o de practicas abortivas realizadas en mujer no encinta, creyéndola embarazada, 0 por emplear medios inadecuados para producir el aborto resultare la muerte de la mujer o se le causare alguna de las lesiones a que se refiere el ntimero 1.° del art, 420, se impondra la pena de reclusién menor y si se le causare cualquier otra lesion, la de prisién mayor”. Estamos ante un supuesto, tradicionalmente considerado como una ma- nifestacién de la responsabilidad objetiva, fruto de un claro pensamiento versarista. La Reforma de 25 de junio de 1983 palia algo la agresién al principio de culpabilidad, pero sin lograr, en absoluto, evitarlo. Ahora tan sélo cabra responder por el resultado si respecto de éste ha habido, al menos, imprudencia. La Sentencia de 30 de marzo de 1985 ha iniciado una sor- prendente practica jurisprudencial seguida por la Sentencia de 3 de abril de 1985: considerar que respecto del resultado lesivo es necesario el dolo eventual, estando en presencia de un concurso ideal de delitos en los supuestos de imprudeneia, entre aborto basico y homicidio imprudente, Ile- gando a afirmar que la exigencia de dolo eventual en el articulo 411 fue “4a musa inspiradora del legislador de 1944”. No creemos, ni que tal musa fuera especialmente agraciada ni que la inspiracién se efectuasc en la direc- cion adecuada. Pero, con independencia de cud! fuera la auténtica inten- cién del legislador del 44, lo cierto es que el fruto de su trabajo en absoluto supuso un modelo ni puede ser la base sobre la que se sustente la interpretacion actual. Aun reconociendo las buenas intenciones que parecen guiar al Tribunal Supremo, la solucion parece técnicamente inaceptable. El dolo eventual debe seguir el mismo camino que el directo y el nico: concurso, de delitos posible es el existente entre el aborto basico y el homicidio dolo- 80 0 las lesiones igualmente dolosas. La misma regulacion de las lesiones, que tampoco constituye un aceptable exponente del respeto al principio de culpabilidad se veria bruscamente alterada con la adopcién de este criterio jurisprudencial. Estendemos, por el contrario, que, pese a no ser politico- criminalmente la deseable, la unica interpretacién técnicamente posible es int) 681M. COBO DEL ROSAL - J. C. CARBONELL MATEO la de considerar que el ultimo parrafo del articulo 411 es aplicable precisamente al supuesto en que respecto de la muerte o las lesiones media imprudencia. Si mediare dolo, ya sea éste directo 0 eventual, habria que acudir al concurso de delitos, La solucién propuesta por nuestro Tribunal de Casacién parece conceder a la Ley de 1983 unos logros respecto del principio de culpabilidad que, por desgracia, exceden de las intenciones y los resultados supuestos por tal reforma, Que no se trataba de extirpar de nuestro Cédigo todo quebranto del aludido principio lo demuestra la redaccién otorgada al segundo parrafo del articulo primero, que tan sdlo tiene sentido si es una referencia a los delitos cualificados por el resultado. Y ésta desde luego, no puede compatibilizarse con el principio de culpabilidad. Si media dolo, siquiera sea eventual, respecto del ulterior resultado mas grave, no hay delito cuali- ficado sino concurso de delitos; en este caso, entre aborto basico y homicidio. Si esto no fuera asi, estariamos introduciendo, por una puerta falsa, una diferencia de tratamiento entre el] dolo directo y el eventual desconoci- da en nuestra legislacién. Podra afirmarse que ello no es del todo indeseable. No es éste el lugar para debatir tan mas que discutible cuestidn; lo uni- co cierto es que el parrafo tercero del articulo 411 del Cédigo penal no da pie para tal interpretacion. Por otra parte, si admitiésemos la bondad de tal diferencia de tratamiento entre las dos clases de dolo, es obvio que no podria quedar reducida a los delitos cualificados por el resultado; el Alto tribunal no explica por qué el homicidio doloso-eventual sdlo es menos re- prochable que el doloso-directo cuando procede de practicas abortivas en mujer no encinta creyéndola embarazada o, directamente, de un aborto. O por qué, en este caso, tal aborto —que en el segundo inciso habra quedado consumado— deviene en impune. Estamos, por otra parte, ante una ley mixta alternativa: el resultado puede producirse, bien a consecuencia del aborto, bien de practicas abortivas realizadas en mujer no encinta creyéndola embarazada, bien de la utili- zacién de medios inadecuados para producir el aborto. Estos dos ultimos supuestos constituyen los tipicos de tentativa inidénea. Es de resaltar que mientras en el supuesto de la muerte la pena es idéntica a la del homicidio, en el de las lesiones del numero 1.° del articulo 420 ésta se ve agravada, lo que también sucede en los demas casos. ©”) Por la condicién personal del sujeto activo se prevén agravaciones en los siguientes supuestos. c’""1) Sefiala el pdrrafo I del art. 415 que: “El facultative que, con abuso de su arte, causare el aborto 0 coope- rare a él incurrird en el grado maximo de las penas senaladas en los articulos anteriores y multa de 75.000 a 1.500.000 de pesetas”’. Seguin el ultimo parrafo del mismo artfculo: “Ia sancién del facultativo comprende a los médicos, matronas, practicantes y personas en posesién de titulos sanitarios”. El facultativo ha de ser un tercero, no siendo posible aplicar la agrava- n en el supuesto de que sea la propia mujer o sus padres. Mientras que 682 2)EL ABORTO EN EL CODIGO PENAL ESPAROL para algunos autores el fundamento de la agravacién radica en la mayor facilidad para producir el mal eficazmente, otros entienden que debe ésta verse en el mayor reproche, dada la funcidn de garante de la vida que posee, normalmente, el facultativo. Esta ultima consideracién, unida a la ex- presién “‘con abuso de su arte’’, impide la consideracién de la imprudencia, siendo posible el dolo eventual, aun cuando éste resulte dit de concebir. La agravante de precio viene tradicionalmente siendo aplicada, por considerar que el cobro no es inherente a la condicién de profesional, de acuerdo con la opinion de DEL ROSAL-COBO-RODRIGUEZ MOURULLDO. En alguna Sentencia, como la de 17 de abril de 1975, ha expresado el Tribunal Su- premo la opinién contraria, de conformidad con lo propuesto por RODRI- GUEZ DEVESA c’’’2) De acuerdo con el parrafo II del art. 415: “La misma agravacién y multa de 30.000 a 300.000 pesetas se impondra a los que sin hallarse en posesin de titulo sanitario, se dedicaren habitualmente a esta actividad”. La agravacion resulta ciertamente inadecuada desde la perspectiva de un Derecho penal del hecho, pues parece fijarse exclusivamente en las caracteristicas del autor. Por habitual deberd entenderse que se haga de la practica de abortos un medio de vida o, al menos, que se practique con gran frecuencia. Lo cierto es que estamos ante un concepto indeterminado que dificulta extraordinariamente la concrecién del mismo. Destacaron DEL ROSAL-COBO-RODRIGUEZ MOURULLO que nada tienen que ver habitua- lidad y reincidencia, por lo que la primera no requerira la condena ejecuto- tia, ni la segunda quedara excluida por la aplicacién del parrafo I del articulo 415. De manera aislada, sin embargo, la Sentencia de 25 de noviembre de 1957, citada por BAJO, excluyé la apreciacién conjunta de ambas agravaciones. d) Articulo 414, parrafo segundo. El articulo 414, paralelo a los supuestos de infanticidio y abandono de nifios honoris causa, castiga con la pena de arresto mayor a los padres, que para ocultar la deshonra de su hija y con consentimiento de ésta, pro- duzcan 0 cooperen a la ejecucién de su aborto. Si resultare muerte de la embarazada o lesiones graves se impondra a los padres la pena de prisién menor. Resulta ciertamente curioso que quienes se muetran mas abiertamente contrarios a justificar, ni aun a atenuar, cualquier tipo de aborto hayan per- manecido silenciosos ante la existencia de este precepto, sobre el que pueden verterse parecidas criticas a las que se dedican al infanticidio. La conducta resulta privilegiada respecto a la contemplada en el niimero 2° del parrafo I del articulo 411, en el supuesto de que no devenga resultado ulte- nor alguno, mientras que cl ultimo inciso constituye un privilegio respecto al parrafo III del citado articulo. Es de destacar la incongruencia que resulta de la equiparacién entre produccién y cooperacién, asi como entre los resultados muerte o cualquiera de las lesiones graves. (3) 683M, COBO DEL ROSAL - 1. C. CARBONELL MATEU. B) Aborto no intencional ocasionado por tercero. Afirma el art. 412 que “‘el aborto ocasionado violentamente, a sabiendas del estado del embarazo de la mujer, cuando no haya habido propésito de causarlo, se castigara con la pena de prisién menor”. La estructura de este delito resulta ciertamente curiosa. No parece adecuado, como subrayaron DEL ROSAL-COBO-RODRIGUEZ MOURULLO, ca- lificarlo de aborto culposo, pues ni recoge todos los supuestos de éste ni sdlo cabe por culpa: lo primero, porque exige conocimiento sobre el estado de embarazo de la mujer y utilizacion de violencias; lo segundo, porque parece necesario dar entrada al dolo eventual al haber quedado éste exclui- do del tipo basico de aborto doloso. La utilizacién de violencias tiene que ser dolosa, quedando tan sdélo por fuera de la conciencia y voluntad del autor la produccién del resultado y aun, como hemos dicho, teniendo en cuenta que cabe dolo eventual, La afirmacién de BAJO de que la exigencia de que el embarazo sea conocido por el autor excluye siempre la culpa inconsciente no resulta convincente, toda vez que el sujeto puede, pese a conocer éste, no representarse el resultado aborto. C) Autoaborto a) Articulo 413 De acuerdo con el art. 413, ‘‘la mujer que produjere su aborto o con- sistiera que otra persona se lo cause, sera castigada con la pena de prision menor’’. Se trata de una ley mixta alternativa, en virtud de la cual se equiparan el autoaborto y el consentimiento para que un tercero lo cause. Por lo que se refiere a la primera modalidad, no parecen admisibles las formas imprudentes o con dolo eventual, pues debe entenderse Iégico el paralelismo con las figuras previstas en el 411 y con el segundo inciso del propio 413. Pareci- da argumentacién condujo a DEL ROSAL-COBO-RODRIGUEZ MOURULLO a entender que sélo sera punible el consentimiento si se consuma el aborto, fundamentandose en que el principio de proporcionalidad impide la equi- paracién de conductas desiguales, siendo asi que la produccién de autoaborto tan sdlo se castiga con prisién menor si éste se produce. Anaden estos autores que si bien la conducta tipica se agota con la simple prestacion de consentimiento por parte de la mujer, ésta no es sino un acto de participacién en el hecho principal de aborto que realiza el tercero, por lo que seria aplicable el criterio de accesoriedad. ‘Sin embargo, en este caso concreto, el particular sentido del articulo 413 parece exigir, para que la conducta de la mujer que presta su consentimiento adquiera relevancia juridico-penal, la efectiva produccién del aborto por parte del tercero (...) en consecuencia, estimamos que, aun cuando al tercero sea im- putable cl aborto, en todo caso, en grado de tentativa o frustracién, la conducta de la mujer que se limita a prestar su consentimiento slo es punible en la medida que el aborto se haya consumado’’. Tal interpretacion parece 684 balEL ABORTO EN BL CODIGO PENAL ESPANOL conveniente, dado que de lo contrario, o bien hay que castigar por delito consumado pese a la no realizacion del aborto, considerando la prestacién del consentimiento como un acto principal, o bien habria que considerar tentativa 0 frustracién, siendo asi que, al consentir, la mujer realiza toda la conducta tipica. b) Articulo 414, parrafo primero. Por su parte el parrafo I del articulo 414 afirma que “cuando la mujer produjere su aborto 0 consintiere que otra persona se lo cause para oculiar su deshonra, incurrira en la pena de arresto mayor"’. Pueden trasladarse aqui cuantas afirmaciones hemos realizado respecto del 413 y del parrafo I del 414. Dj Difusion de sustancias 0 practicas abortivas. De acuerdo con el art. 416: “serdn castigados con arresto mayor y multa de 30.000 a 600.000 pesetas los que con relacién a medicamentos, substancias, objetos, instrumentos, aparatos, medios 0 procedimientos capaces de provocar el aborto realicen cualquiera de los actos siguientes:”” “*1.°) Los que en posesién de titulo facultativo o sanitario meramente los indicaren, asf como los que, sin dicho titulo, hicieren la misma indicacion con dnimo de lucro”’. Son éstos, supuestos de cooperacion indirecta al aborto; de precom- plicidad, que tiene su origen en la Ley del Aborto de 1941. Se hace absolutamente necesaria una interpretaci6n sumamente restrictiva: basta con pensar en la cantidad de objetos e instrumentos que resultan capaces para provocar un aborto, pero cuyo destino habitual es otro bien diferente. Deberia especificarse mucho mds concretamente qué procedimientos 0 medios se prohiben y, sobre todo, debera entenderse que se hace con conocimiento de que van a ser utilizados en un aborto. Sin embargo, deberd quedar excluida la intencion de participar en el aborto, pues en tal caso vendran en aplicacion las reglas generales de la participacién. La conducta consiste en indicar, si se esta en posesion de titulo facultativo o si se hace con dnimo de lucro, Por indicar se entiende recetar 0 comunicar la idoneidad del procedimiento. 2.9) El fabricante negociante que los vendiere a personas no pertenecientes al cuerpo médico 0 a comerciantes no autorizados para su venta” __Es éste un delito especial propio al que, por lo dems, es aplicable lo afirmado en el supuesto anterior. “*3.°) El que los ofreciere en venta, vendiere, expendiere, suministrare © anunciare en cualquier forma”’. La amplitud de la redaccién hace innecesaria la tipificacién expresada en el ntimero anterior. _, El parrafo IIT del art. 415 afirma que ‘‘el farmacéutico que, sin la debida prescripcién facultativa, expendiere un abortivo, incurriré en las penas 3) 685M. COBO DFL ROSAL - 1. C, CARBONBLL MATEU de arresto mayor y multa de 30.000 a 300.000 pesetas’’, comprendiendo la sancidn, en virtud del tiltimo inciso del parrafo siguiente, a sus dependientes. La redaccién del precepto, unido a que la pena es menor que la prev ta en el nimero 3.° del articulo 416, parece indicar la suficiencia de la reali- zacién de la conducta sin necesidad de conocer que el producto va a ser efectivamente utilizado, lo que resulta criticable. E) Disposicién comin. Por ultimo sefiala el articulo 417 que: “Jos culpables de aborto, se hallen o no en posesién de titulo facultativo 0 sanitario, seran condenados a las penas senaladas en los articulos anteriores y, ademas, a la de inhabilitacién especial, que comprende aparte de los efectos propios de ella, el de prestar cualquier género de servicios en clinicas, establecimientos sanitarios 0 consultorios ginecolégicos, pui- blicos o privados”’. Se trata de una grave inhabilitacién, que debera entenderse pena acce- soria, con la misma duracién, por tanto, que la correspondiente principal; no siendo de aplicacién a los supuestos previstos en cl articulo 416 ni en el parrafo III del 415. La fundamentacién de la misma aconseja, por otra parte, y aun cuando resulte dificil dada la literalidad del precepto, interpretar que tampoco es aplicable a los supuestos comprendidos en el articulo 412. 3.- LAS INDICACIONES A) Cuestiones generales El articulo 417 bis del Cédigo penal acoge en nuestra legislacidn el criterio de despenalizacién parcial del aborto de acuerdo con el sistema de las indicaciones. Si, al abordar las cuestiones politico-criminales, pusimos de manifiesto algunos de los inconvenientes de este sistema, especialmente Jos derivados de involucrar a terceros en la toma de decision en torno a la eventual licitud del aborto, hay ahora que afirmar que la regulacién contenida en el Cédigo penal espafiol todavia los acenttia, al estar repleta de formalidades mas propias de una Orden Ministerial que de un Cédigo penal. En buena parte, la responsabilidad debe atribuirse a la Sentencia del Tribu- nal Constitucional de 11 de abril de 1985, en la que el citado Organo decla- r6 contrario a la Constitucién el Proyecto de Ley aprobado por el Parla- mento. El Tribunal, con la voluntad de asegurar la efectiva concurrencia de los requisitos que deben dar lugar a la aplicacion de las diferentes indicaciones, aconsejé al legislador, en una clara invasion de la funcién que a éste corresponde, la incorporacién al texto de dichas formalidades. El resultado ha sido una norma de dudosa eficacia, plagada de requisitos formales y, en gran medida, insuficiente. Es de destacar que el texto no acoge Ja indicacién social ni la situacién general de necesidad como sucede en 686 (16)EL ABORTO EN EL. CODIGO PENAL ESPANOL la Republica Federal Alemana, en virtud de la cual podria justificarse los abortos en gue se produjera un conflicto de intereses andlogo al recogido cn las indicaciones explicitadas. No obstante, debe tenerse en cuenta que el Cédigo penal aleman no contiene un precepto con la amplitud del n° 7 del articulo 8.° espafiol ni una cldusula general de justificacién equiva- Jente a la del n° 11 del mismo precepto. Se ha discutido la naturaleza juridica de las diferentes indicaciones, oscilando la otorgada entre las de elementos negativos del tipo, causas de justificacion, no exigibilidad y exc absolutoria. A nuestro entender, se trata de auténticas causas de justificacién de la conducta tipica fundamen- tadas en el conflicto de intereses; conflicto que se produce entre la vida en formacion y la salud 0 vida de la madre en un caso y el derecho a la libre determinacion de la persona; esto es, la libertad de la misma, en los demas. El legislador aclara en estos supuestos cual es el interés prevalente, y en qué casos debe prevalecer. Estas, como otras causas de justificacion especificas que se encuentran dispersas por la Parte Especial del Codigo penal, mantienen una relacién convergente y no conflictiva con las causas genéricas y muy especialmente con el estado de necesidad. Ello debe significar que la aplicacidn del esiado de necesidad no se ve desplazado cuando no con- curran todos y cada uno de los requisitos establecidos en los diferentes apartados del articulo 417 bis; asi, cuando pueda comprobarse Ja existencia del conflicto de intereses, vendra éste en aplicacion aun cuando la comproba- cién no se haya producido a través de los mecanismos expresamente previstos. Lo que ocurre es que cuando se dan los requisitos, hay un pronunciamiento expreso de la ley, y cuando no, debe operarse con los criterios generales de estado de necesidad. Por ello no parece fundamental la deficiencia técnica apuntada por CUERDA de no recoger la posibilidad de aplicacién de las eximentes incompletas: si concurren los requisitos se aplica cl 417 bis, sino, cabe la posibilidad del estado de necesidad genérico, y si tampoco éste se dicre completamente, cabré atenuar la responsabilidad en virtud de la aplicacion del estado de necesidad incompleto. En los apartados correspondientes se fundamentaré la naturaleza de justificacion que posee cada una de las diferentes indicaciones. A conti- nuacién se analizan los requisitos comunes a todas ellas, recogidos cn cl parrafo I del articulo 417 bis, con el siguiente tenor: ‘‘No sera punible el aborto practicado por un médico, o bajo su direccién, en centro o establecimiento sanitario, puiblico o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes...””. En primer lugar, como sucede con todas las causas de justificacién, se requiere un conflicto real de intereses. Esto significa tanto que debe existir en la realidad y no sélo en la imaginacién del sujeto, cuanto que ha de ser cl aborto el tinico modo exigible de salvar cl interés contrapuesto: solo a través de la destruccién de la vida cn formacion ha de ser posible la salvacion de la salud o la vida, o del derecho al libre desarrollo de la personalidad, recogido en el articulo 10 de la Constitucién. En segundo lugar, es necesario que el aborto esté practicado por un médico o bajo su direccién. La exigencia, mds que a salvaguardar la com- " 687M, COBO DEL ROSAL - J. ©. CARBONELL MATEU probacion del conflicto, se dirige a conseguir que el aborto resulte lo menos perjudicial posible para la embarazada. Es ésta, pucs, una medida co- lateral, no directamente referida a la situacion de conflicto. BAJO, en interpretacion del articulo 1.° de la Orden de 31 de julio de 1985 que vino a desarrollar el articulo 417 bis, considera que el médico ha de ser especia- lista en Obstetricia y Ginecologia. La observacién es pertinente siempre que no se formalice en exceso: no se trata de un médico que ha obtenido la titu- lacién en la especialidad, sino de un lidenciado con conocimientos sobre la materia. El aborto debe practicarse en centro 0 establecimiento sanitario, publico o privado, acreditado. Lo que por tal se entiende viene afirmado en el R. D. 2409/86, de 21 de noviembre, cuya vigencia ha sido recuperada tras admitirse su constitucionalidad, exigiéndose la presencia de una serie de servicios que tienden a asegurar la capacidad del centro para evitar, en lo posible, todo tipo de riesgos. Por ultimo, cabe destacarse la necesidad de un consentimiento expreso de la mujer embarazada. Esta medida se dirige, sin duda, a asegurar que estamos ante un auténtico conflicto de intereses y que la libertad de la embarazada juega a favor y no en contra de la realizacién del aborto, Parece ldgico pensar que para la validez del consentimiento se requiera la imputa- bilidad del sujeto, pudiendo ser sustituido, en caso contrario por los repre- sentantes legales de la mujer embarazada, tal como afirma BAJO. La no concurrencia de cualquiera de estos requisitos no comportara automaticamente la ilicitud del aborto practicado, pues, como ha quedado dicho, habra que comprobar la auténtica inexistencia del conflicto de intereses para descartar la aplicacién del estado de necesidad. Por otra parte, el Cédigo penal espafiol ha prescindido de la existencia de centros de orientacién y de la formalidad de que la embarazada pase, antes de prestar su consentimiento, por la visita a una serie de oficinas 0 por la recepcién de diferentes consejos. B) Supuestos legates A continuacién se analiza las diferentes indicaciones previstas: a) Indicacion terapéutica. Viene recogida por el n° 1°: “Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o salud fisica © psiquica de la embarazada y asi conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencién por un meédico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya direccidn se practique el aborto. Fn caso de urgencia o riesgo vital para la gestante, podra prescindirse de dictamen y del consentimiento expreso”’. Se ha tachado este supuesto de innecesario, toda vez que los casos en él contemplados lo estan también en el estado de necesidad genérico. De- bemos reiterar, en este sentido, que todas las indicaciones son supuestos de estado de necesidad: lo que ocurre es que el legislador de manera expre- 688 us)EL ABORTO EN EL CODIGO PENAL ESPANOL sa afirma aqui cual es el interés preponderante. Y debemos reiterar tam- bién que, en caso de que no concurra alguno de los requisitos formales de este numero 1.°, pero no obstante se dé el conflicto, sera de aplicacién el n® 7 del articulo 8.°. Se ha criticado también la vaguedad de la redaccion, que puede terminar albergando tantos supuestos que practicamente conviertan esta indicacin en Ia ventana por la que penetra el sistema del plazo, con la agrava- cién de que, al no existir plazo alguno, podria incluso darse lugar al aborto libre. Ciertamente, no pueden afirmarse tales consecuencias. La ley exige gravedad en el peligro, y por tal ha entendido el Tribunal Constitucional una disminuci6én importante de la salud, permanente en el tiempo. Los con- ceptos de vida y salud deben ser los mismos que sc utilizan para la determi- nacién de los bienes juridicos del homicidio y de las lesiones. No parece compartible, al menos si ha de hacerse en la generalidad de los supuestos, la opiniédn de BAJO en virtud de la cual los graves peli- gros para la salud psiquica deben incluir todos los abortos en que la embarazada sea menor de edad. Por el contrario, parece mejor criterio el de limitar la indicacién a aquellos casos cn que tal circunstancia vaya a afectar ala salud de la misma, sin que el recurso al concepto de ‘‘maternidad so- cialmente indeseable’’ parezca admisible, al menos por esta via. Normalmente se requerira un dictamen emitido con anterioridad al aborto por un médico distinto de la especialidad correspondiente. No obstante, en los supuestos de urgencia por riesgo vital, podra prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso; lo que refuerza el caracter de estado de necesidad del supuesto. Ya criticamos en su momento el traslado de la responsabilidad de decidir al médico, que pese a las apariencias, no de- saparece cn cl tiltimo inciso, puesto que habra de determinarse la existencia del riesgo vital para la gestante, asi como la presuncién de consentimiento. Pese a todo, debe insistirse una vez mas en la posible aplicacion subsidiaria del estado de necesidad genérico. b) Indicacidn ética. **2.° Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de violacién del art. 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestacién y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado’’. Para la determinacién de la naturaleza de la presente indicacién resulta paradigmatica la expresin contenida en la Sentencia de! Tribunal Cons- titucional de II de abril de 1985: “‘Obligarle a soportar las consecuencias, de un acto de tal naturaleza es manifiestamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda considerarse como mero instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso u obligacién co- bra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar la vida a un nuevo ser, vida que afectaré profundamente a la suya en todos los sentidos”. Se habla aqui de no exigibilidad, pero por tal no debera entenderse la tradicional “‘inexigibilidad de conducta adecuada a la norma’? que determina un supuesto de inculpabilidad por inexistencia 9 639M, COBO DEL ROSAL - J. C. CARBONELL MATEU de deber juridico. Muy por el contrario, el propio Tribunal Constitucional alude a la dignidad de la mujer. Eso quiere decir que la salvaguardia de ésta resulta prevalente sobre la vida en formacién. Porque la dignidad de la mujer impide la exigibilidad prevalece aquélla sobre cualquier otro inte- rés: estamos, por consiguiente, también, ante una causa de justificacién. La conducta adecuada a la norma, la justa, por consiguiente, es en este caso la practica del aborto. No se trata pues, de un supuesto de no exigibilidad de la conducta adecuada a la norma (que daria lugar a la inculpabilidad); sino de una plena justificacién, fundada en la prevalencia del libre desarrollo de la personalidad de la embarazada, que se veria nega- do si se le obligara a continuar con el embarazo. El interés —sin duda, digno— en la vida en formacién cede ante el interés superior en cl libre desarrollo de la personalidad de la embarazada. Que el Tribunal Constitu- cional parezca explicarlo aludiendo a la ‘‘no exigibilidad’’ no puede con- ducir a equivocos: el criterio general de la no exigibilidad opera de muy diferentes maneras en el sistema de la teoria juridica del delito. Asi, es teni- do en cuenta en el momento de la tipificacién de las conductas, no otorgando tal cardcter a aquellas que no son exigibles a la generalidad de las personas: aqui la ‘‘no exigibilidad’’ no desempefia papel dogmatico alguno; simplemente se tiene en cuenta cn el proceso de seleccién legislativa de las conductas a prohibir. En segundo lugar, y éste es el supuesto presente, puede hacerse una referencia al criterio general de la ‘‘no exigibilidad’’ al ponderar diferentes intereses en juego: si exigir determinado comportamiento produce un quebranto en intereses valorados por la norma, tal exigencia deviene injusta por resultar indeseable desde la escala de valores normativa: porque prevalece un interés superior no surge la exigibilidad. Piénsese que en este caso cl Ordenamiento sigue teniendo interés en la vida en formacion, pero éste cede ante el libre desarrollo de la personalidad de la mujer que ha decidido abortar. Se alude a que no le es exigible la continuidad del embarazo, si se quiere de manera impropia, como po- drfamos referirnos a que no le es exigible al agredido que no se defienda; sin que ello signifique negar a la legitima defensa su naturaleza de causa de justificacidn. Que, en el caso del aborto pudiera afirmarse que lo ideal seria que la embarazada decidicra libremente la continuidad del embarazo es algo tan falaz como metafisico; la indicacién se plantea precisamente porque ha surgido un conflicto. Por ultimo, la no exigibilidad opera como causa de inculpabilidad s6- lo en aquellos supuestos en que no surge un deber juridico de llevar a cabo —o abstenerse— la conducta conforme con la norma objetiva de valoracin. Y a ello se referia la Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de abril de 1985, cuando indicaba que no seria contrario a nuestra norma fundamental una prevision de impunidad de la embarazada en cualquier supuesto de aborto; impunidad que, logicamente, no se haria extensible a quienes interviniesen en tal interrupcion injustificada del embarazo. E] plazo previsto para la practica del aborto es el de las doce primeras semanas de gestacidn. Debe, no obstante, tenerse en cuenta que estaremos ante un supuesto del ntimero 1.° en el caso de que subsista un grave peligro 690) 0)EL ARORTO EN EL CODIGO PENAL ESPAROL para la salud psiquica de la embarazada, por lo que sera posible la practica después de ese plazo en este caso. Se exige, por otro lado, que la violacién sea denunciada, lo que no ca- sa demasiado bien con el cardcter de delito perseguible a instancia de parte que tiene la violacion, si hemos de entender que tal caracter se produce en atencién al respeto a la intimidad de la violada. El requisito persigue, sin duda, limitar el posible fraude de ley; pero, una vez mas, debe significarse que estamos ante una formalidad cuya ausencia no elimina el posible recurso del estado de necesidad genérico, siempre que sea efectivamente com- probada la existencia de la violacién, alterandose, eso si, la carga de la prueba en esc caso. A nuestro entender, resulta sumamente criticable que tan solo quepa esta indicacion en el supuesto de violacién del art. 429, y no pueda hacerse extensivo a cualquier ataque a la libertad sexual de la mujer. Rechazamos, pues, las opiniones de GARCIA VITORIA y LANDROVE en ese sentido, y también la de TORIO para quien deberfa incluirse el incesto. Deberd incluirse cualquier yacimiento atentatorio contra la libertad sexual, con especial referencia al estupro. Y no todo incesto es un estupro: el libremente aceptado por la ulleriormente embarazada no debe dar lugar, en ningtin caso, a la justificacién del aborto por esta via. Critica, finalmente, CUERDA la exclusion de la inseminacién artifi- cial no consentida que contemplaba el Proyecto de Codigo penal de 1980. ¢) Indicacin eugenésica “3.2 Que se presuma que el feto habra de nacer con grandes taras fisieas o psiquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veinti- dés primeras semanas de gestacién y que el dictamen, expresado con anterioridad a la practica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, piiblico 0 privado, acreditado al efec- to, y distinto de aquél por quien o bajo cuya direccién se practique el aborto”’, Debe comenzarse por rechazar la denominacién con que es conocido este supuesto. No se trata de la practica de una eugenesia, lo que resultaria intolerable desde la perspectiva de un Estado de Derecho. Estamos, por el contrario, otra vez, ante un supuesto de no exigibilidad que da lugar a la prevalencia de la dignidad de la persona humana, en ¢l mismo sentido sefalado en la indicacidn anterior. Debe tenerse en cuenta que la maternidad situaria a la embarazada ante el deber de tutela, educacion y sostenimiento de un individuo que los va a requerir de manera muy especifica, suponiendo una absoluta mutacién de la vida de la madre. En tales condiciones, parece ldgico otorgar especial relevancia al consentimiento de la misma. La caracteristica, pues, de esta indicacion no es la de disminuir el valor de la vida en formacién, sino la de incrementar el de la libertad de la embarazada. La fundamentacién del aborto, atin en este supuesto, en el posible peligro para la salud psiquica de la embarazada, determinaria la aplicacion del mimero 1° y, por consiguiente, la no limitacién del plazo. an ostM. COBO DEL ROSAL - J. C. CARBONELL MATEU Se requiere el dictamen de dos especialistas, lo que ha conducido a QUERALT a plantear el problema de qué sucede en el supuesto de concurrencia de varios dictamenes contradictorios. En nuestra opinion, bastard con la presencia del dictamen de dos especialistas en el sentido de la proba- dilidad de las taras para justificar el aborto. Cualquier otra interpretacién seria contraria al principio de legalidad, contraria al reo. Por tiltimo, y como mera critica de estilo, debe resaltarse que resulta sumamente incorrecta la expresion ‘“‘habra de nacer”’, esto es, la utilizacién del futuro de indicativo siendo asi que estamos ante una presuncidn, que, eventualmente, dara lugar a la negacién de lo afirmado: lo correcto seria “que se presumiere que el feto hubiere de nacer™. d) Ausencia de algunos requisites El parrafo II del articulo 417 afirma que: ‘en los casos previstos en ¢! ntimero anterior no sera punible la conducta de la mujer embarazada aun cuando la practiea del aborto no se realice en un esiablecimiento piiblico o privado acreditado o no se hayan emitido los dictémenes médicos exigidos”’. Pese a la literalidad del precepto, éste no puede ser interpretado de forma taxativa. Ya ha quedado expuesto que la ausencia de tales requisitos no determina la inaplicabilidad del estado de necesidad genérico ni, por consiguiente, de la justificacion de la conducta. Por el contrario, la wnica interpretacion posible es la de entender que el precepto degrada la no exigibilidad a la condicién de causa de inculpabilidad, en aquellos supuestos en que la conducta no sea la adecuada a la norma, esto es, cuando tampoco queda el estado de necesidad. En este caso, obviamente, y dado el caracter estrictamente subjetivo de la culpabilidad, su ausencia no se extiende al mé- dico. En tal sentido, la propia Sentencia del Tribunal Constitucional apun- taba la no inconstitucionalidad de un supuesto genérico de no exigibilidad para la embarazada en todos los supuestos de aborto. Deben por fin, reite- rarse las criticas en cuanto a la incorrecta utilizacion de los tiempos verbales. La valoracién conjunta que debe hacerse de la despenalizacién parcial del aborto contemplada en el Cédigo penal espaiiol es de insuficiencia. Desde una perspectiva politico-criminal, consideramos adecuado el recurso al sistema de plazo, combinado con el de las indicaciones, de tal modo que no sea punible el aborto consentido verificado durante las doce primeras semanas del embarazo ni el verificado con posterioridad en el que concurra un estado de necesidad, pudiéndose recoger algtin supuesto especifico del mismo que permitiera ampliar su vigencia, tal como los hoy contemplados por las indicaciones terapéutica 0 eugenésica, asi como la econdmico-social, ignorada por nuestro articulo 417 bis. C) La intervencion médica: breve alusién a la objecién de conciencia. _En los Centros Hospitalarios de la Seguridad Social, asi como en los habilitados, deberan practicarse, cuando se den los requisitos legales, los correspondientes abortos. 692 122]EL ABORTO EN EL CODIGO PENAL ESPANOL Ya hemos dicho, que, al concebirse éste, como una conducta a la que Ja embarazada tiene derecho, el Estado ha de garantizar el efectivo ejercicio de tal derecho. En ese sentido, podria ser de aplicacién con las salveda- des a las que se hara alusion, el articulo 194 del Cédigo penal a los funcionarios ptiblicos que, estando obligados a ello, se negaren a practicar cl aborto. Elaludido precepto afirma que “‘incurrira en la pena de inhabilitacién especial la autoridad 0 el funcionario ptiblico que impidiera a una persona el ejercicio de los derechos civicos reconocidos por las leyes”’. La Direccién del Centro Hospitalario debe, pues, adoptar las medidas necesarias en orden a la efectiva realizacién de los abortos legales, si ha sido habilitado para ello, de acuerdo con el R. D. 2409/86, de 21 de noviembre. Por el contrario, si el aborto se Heva a cabo, y los requisitos legales se dan, no existira responsabilidad penal alguna de la Direccién del Centro ni de la Inspeccién pues la conducta es perfectamente legal. Ya se ha expuesto que estamos ante causas de justificacion, de manera que el ordenamiento juridico valora positivamente la realizacion de tales conductas, ha- ciendo extensiva la valoracién a todos cuantos tienen una intervencién en los hechos. Por supuesto, sera necesario comprobar que los requisitos legales se dan. Por las mismas razones, la conducta del médico que realiza un aborto, en caso de cumplimiento de los requisitos legales esta justificada, por lo que no habrd responsabilidad alguna. En este sentido, conviene resaltar que si el médico es funcionario ptiblico, tendra incluso el deber, con las matizaciones derivadas de la obje- cién de conciencia, de practicar el aborto. En caso de error en torno a la efectiva concurrencia de las indicaciones, si éste es invencible, es decir, que cualquiera hubiera incurrido en él, la practica del aborto, por lo que al médico respecta, sera también impunc, por faltar la culpabilidad. Si el error es vencible, es decir, que era exigible al sujeto salir de él, en aplicacién del ultimo parrafo del art. 6 bis a) en relacién con el 66 del Cédigo penal, debe imponerse la pena inferior en uno o dos grados, esto es, en el caso de aborto basico con consentimiento de la mujer, multa de 30.000 a 300.000 pesetas a arresto mayor. Debe destacarse que el vigente sistema de despenalizacién parcial del aborto hace recaer en el médico una gran responsabilidad: la de decidir si concurren los requisitos. En efecto, al tener que producirse tal recono miento en la indicacion terapéutica y en la eugenésica a través de un dictamen médico, se sittia a los especialistas ante una toma de decisién que va mucho mds alla de las funciones que deben corresponder a un profesional de la medicina. Obyiamente, el médico que dictamine falsamente y a sabiendas la concurrencia de un requisito que no se dé en la realidad, incurrira en las res- Ponsabilidades penales previstas por ¢l Cédigo penal; ademas de las co- trespondientes al aborto, si lo practicare. No existe regulacidn concreta alguna del derecho a la objecion de conciencia del médico y del personal sanitario. Esta, sin embargo, ha sido re- (23) 693M. CORO DEL ROSAL - J.C. CARBONELL MATEU, conocida por el Tribunal Constitucional, a través del articulo 16.1 de la Cons- titucién, donde ‘‘se garantiza la libertad ideolégica, religiosa y de culto”, La ausencia de una regulacién legal hace dificil el pronunciamiento sobre el ambito de vigencia de la objecion a la practica de interrupciones voluntarias del embarazo, teniéndose en cuenta la condena que sobre éstos sigue recayendo por parte de la confesidn religiosa mayoritaria en nuestro pais 0, al menos, por su doctrina oficial. Se ha afirmado mas arriba la posibilidad de ampliar el articulo 194 del Cédigo penal al funcionario publico que se negare a practicar un abor- to legal. Debemos, no obstante la afirmacién venérica, realizar ahora algunas matizaciones. Para que se produzca dicha responsabilidad, es necesario que el personal sea funcionario publico y que esté obligado, por razén de su cargo, a la practica del aborto. Es ademas, necesario, que tal practica no pueda ser realizada por otro funcionario. En definitiva, el derecho a la objecién de conciencia ha de conciliarse con el de la mujer embarazada a hacer efectivo el aborto. El Estado ha de garantizar pues, que éste puede ser practicado. Si tal garantia se produce, el médico —y el personal sanitario, en general— podran amparar su negativa en el ejercicio legitimo de un derecho (eximente undécima del art. 8.° del Codigo penal) por lo que careceran de responsabilidad. Por lo demas, resulta dificil —y desde luego, no constituye un problema penal sino juridico-laboral—, la determinacidn de las obligaciones fun- cionariales o contractuales del personal sanitario al servicio de la Sanidad Publica; especialmente si la relacién con ésta se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la despenalizacién parcial del aborto. No obstante, nos pronunciamos por considerar que, atin en ese caso, existe la obligacion de practicarlo cuando la negativa a hacerlo hubiera de suponer la imposibilidad absoluta de que se haga efectivo el derecho a abortar. Sdlo la interrupcion de la relacién funcionarial a través de la oportuna excedencia comportard el cese de la obligacion. En cambio, si la negativa a practicar el aborto no comporta la imposibilidad de que éste se leve a cabo, por existir mas personal especializado en condiciones de realizarlo, el médico 0, en general, el personal sanitario podran alegar la objecién de conciencia y negarse a intervenir en Ia inte- rrupcién voluntaria del embarazo. Por fin, si no estamos ante un funcionario publico —o asimilado, en virtud del articulo 119 del Cédigo penal—, sino ante un médico en el ejercicio libre de la profesién; obviamente podra negarse a la practica del aborto, sin ningtin tipo de consecuencia juridica. Las anteriores afirmaciones, como es ldgico, se realizan sin perjuicio de la obligacién que a todos compete, de intervenir en el caso de un autén- tico peligro inminente para la vida o salud de la madre (indicacién terapéu- tica); pues en ese caso, ésta debe ser garantizada sin ningun tipo de concesiones. 4 paliJUSTIFICACION DE LA TORTURA? INSUFICIENCIAS DE LA NORMATIVA PENAL INTERNACIONAL* J. L. de la Cuesta Arzamendi Catedratico de Derecho Penal Director del Departamento de Derecho Ptiblico Universidad del Pais Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea San Sebastian 1.- La plasmaci6n, incluso a nivel constitucional', de la “‘incondicional sancin’? de la tortura que, equiparada “‘a los mas graves crimenes contra la humanidad y a los mas repugnantes crimenes contra la paz’’, se alce como valladar infranqueable a toda pretensidn justificadora de la misma constituye una exigencia constante en la obra del profesor BERISTAIN, reflejo de su incesante batallar en defensa del efectivo reconocimiento de los derechos humanos. En estas notas, destinadas al Libro homenaje prepara- do para el 65 cumpleanos de quien suscité en mi la vocacién universitaria ya quien nunca alcanzaré por mi parte a agradecer en el nivel que merecen sus desvelos por mi devenir personal y universitario, se repasan las formu- las internacionales prohibidoras de la tortura y, en particular, lo dispuesto por la Convencion de 1984 en orden a desvelar su sentido y alcance. El tema, en gran parte dependiente de la jerarquizacién individual de valores’ y del concepto de tortura que se emplee (comprensivo 0 no de los *- Esta contribucién se integra en el marco del Proyecto de Investigacién subvenciona- do por la UPW/EHU que, sobre La prohibicién de la tortura: aspectos de derecho internacional y penal, realizo en colaboracién con C. Fernandez de Casadevante y J. Quel. 1A. BerISTAIN, “Dos modificaciones de la Constitucién: incondicional abolicion de la pena de muerte ¢ incondicional sancién de la tortura”, en A. BERISTAIN, J. L. DE LA CUES. ‘7A (Comps.), La droga en la sociedad actual y Nuevos horizonies en Criminologia, San Se- bastian, 1985, pags. 207 y s 2. M. C. Bassiount, D. Deroy, ‘An Appraisal of Torture in International Law and Practice: the need for an international Convention for the prevention and suppression of torture’, Revue Internationale de Droit Pénal, 48, 1977, pags. 41 y's 0) 6sJ. L, DE LA CUESTA ARZAMENDI tratos crueles, inhumanos o degradantes), se presenta complejo por la mezcla de asociaciones emotivas que caracterizan a toda discusi6n sobre la tortura y que dificultan una completa honradez intelectual’. Mientras algunos autores entienden que también la tortura debe disfrutar de los efectos de las causas de justificacién generalmente previstas por los Codigos*, otros, como mi maestro’, creen con razon que esto no es asi y que la tortura, como el genocidio y otros crimenes contra la humanidad, no es susceptible “nunca’’ de justificacién penal. 2. En la misma linea de la prdctica totalidad de los textos internacionales referidos a la tortura‘, el articulo 2 de la Convencion de 1984, tras definir la tortura en un sentido estricto y exigir de los Estados la adopcidn de medidas de orden legislativo, administrativo, judicial ‘to de otra indole eficaces para impedir los actos de tortura’, establece: “2. En ningiin caso podran invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra 0 amenaza de guerra, inestabilidad politica interna o cualquier otra emergencia ptiblica como justificacion de la tortura’, 3. No podra invocarse una orden de un funcionario superior 0 de una autoridad ptiblica como justific 48 i6n de la tortura’’*. La norma se presenta terminante y clara: ni calamidades ptiblicas, ni estados de guerra, amenaza de guerra 0 inestabilidad politica, ni las érde- 3. W. L. y P. E. Twinina, ‘Bentham on torture”. Northern Ireland Legal Quarterly, vol. 24, mim. 3, 1973, pags. 355 y s. 4.- Por ejemplo, en Espafia, F. BUENO Anus, intervencién en el “Debate de la cuarta sesion”’, en S. Det Campo y Orros, Terrorismo internacional, Madrid, 1984, p. 250. 5.- Por todos, A. BERISTAIN, “Dos modificaciones...”, cit., pag. 212. Igualmente, en Espafia, y a la luz del art. 1S de la Constitueién, M. L. MAQuena Anreu, “La tortura y otros tratos inhumanos y dezradantes"’, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1986, pags. 471 y ss; A. Det Toro MARZAL, “El nuevo delito de tortura’, en S. Mir (ed.), La reforma del Derecho Penal, Bellaterra, 1980, pag. 281; T. 8. Vives, en M. Cono DEL Ro- SAL y OrKos, Derecho penal. Parte especial, segunda ed., Valencia, 1988, pig. 116. 6. La tendencia al senalamiento expreso de la no derogacién de Ia prohibicion de la tortura en supuestos excepcionales de cardcter general esta muy extendida y encuentra su plasmacién en la mayorfa de Jos documentos internacionales. Asi, art. 3, 1 de los Conve- s de Ginebra de 1949, art, 4, 2 del Pacto internacional de derechos civiles y politicos, articulo 15 del Convenio europeo de Derechos Humanos, art. 27 de la Convencidén america: na sobre Derechos Humanos. 7. Liberalmente idéntico al articulo 3 de la Declaracién de las Naciones Unidas de 1975, éste s6lo referido a la tortura, 8 Por su parte, el art, 5 de la Convencién Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, aprobada por la Asamblea General de la Organizacion de los Estados America- nos en su decimoquinto periodo ordinario de sesiones (Cartagena de Indias, Colombia, 7 de diciembre de 1985) impide la invocacién o admisién “‘como justifivacion del delito de tortura’’ al lado de circunstancias similares, ‘la peligrosidad del detenido o penado”” 0 “la inseguridad del establecimiento careclario o penitenciario”, declarando taxativamente su articulo 4 que ‘el hecho de haber actuado bajo érdenes superiores no eximird de la responsabilidad penal correspondiente’’, Ver el texto en V. F. REINALDI, El delito de tortura, Bue- nos Aires, 1986, pag. 186. 696 aQJUSTIFICACION DE LA TORTURA? INSUFICIENCIAS DE LA NORMATIVA PENAL INTERNACIONAL nes superiores pueden servir como justificaci6n de comportamientos cons- titutivos de tortura. La disposicién resulta, en este sentido, de mayor amplitud que las precedentes, pues incluye en sus términos la referencia expre- sa a la obediencia debida™*. Ello no obstante, es mds restrictiva que la De- claracion de 1975, la cual, como el Proyecto Succo, extendia también la prohibicion a los demas tratos, ahora olvidados por la Convencién. Mayor es aun la distancia respecto del Proyecto presentado por la Asociacién Inter- nacional de Derecho Penal. Este, referido exclusivamente a la tortura, tras plasmar en su articulo V la ineficacia justificante de la obediencia, estable- cia expresamente en su articulo VI, titulado ‘no derogacién”’ “La tortura no podrd en ninguna circunstancia justificarse 0 excu- sarse por estado o amenaza de guerra o de conflicto armado, estado de necesidad 0 por cualquier otra circunstancia excepcional o por necesidad © urgencia alguna de obtencién de informaciones 0 por cualquier otra razon 3.- Es habitual en la doctrina afirmar que disposiciones como la del articulo 2 de la Convencién forman parte de aquéllas “que establecen la proteccién minima absoluta debida a la persona humana en la peor de las circunstancias””" e incorporan, en consecuencia, una prohibicién absoluta" de la tortura no susceptible de justificacién nunca. La afirmacién, tal vez correcta a la luz de algiin instrumento internacional como el Convenio de Roma de 1950”, no encuentra, sin embargo, 8 bis~ Sobre la naturaleza juridica de la obediencia debida en el Derecho Penal espaiol donde, frente al parecer generalizado de 1a doctrina, la existencia de la circunstancia de cumplimiento de un deber induce a limitar su eficacia (no justificante, sino exculpante) a los sos de cumplimiento de drdenes no legales, ver L. MORILLAS Cueva, La obediencia debida. Aspecios legales y politico criminales, Madrid, 1984, pp. 46 y ss. y 62 y ss. 9.~ Ver cl texto y sus comentarios en Revue Internationale de Droit Pénal, vol. 48, 1977, pags. 268 y s. y 288 (versién inglesa) y 276 y 303 (texto francés) 10 J. VERHAEGEN, “Obstaculos juridicos a las acciones penales contra las infracciones del derecho humanitario”, Revista Internacional de fa Cruz Roja, mim. 84, 1987, p. 650. 11 Por todos, AMNISTIA INTERNACIONAL, Tortura, Informe de Amnistia Internacio- nal, Madrid, 1984, pag. 26; T. HAMMARBERG, ‘Une strategie contre la torture pour les an- nées 80", en CoMITE SUISSE CONTRE LA TORTURE, Combatire la torture. Rapport du Co- Hoque international sur les moyens de lutte contre la torture (Généve, 28-29 avril 1983), Ge neve, 1984, pag. 49; M. Lippman, ‘The Protection of Universal Human Rights: the pro- blem of Torture’’, Universal Human Rights, 1979, pag. 38; M. O’BoyLe, “Torture and emer gency powers under the European convention of Human Rights: Ireland v. the United Kine- dom”, The American Journal of International Laws, 71, 1977, pags. 686 y s. y 704; K. STAL- Ropoutos, Das Verbor der Folter und der unmenschlichen oder erniedrigenden Behand- lung oder Strafe im gegenwartigen Volkerrecht, insbesondere nach Art. 3 der Europdischen Menschenrechts Konvention, Diss, Heidelberg, 1976, pags. 77, 96 y 116; F. SupRE, ‘La no- tion de ‘peines et traitement inhumains ou dégradants’ dans la Jurisprudence de la Com- mission et de la Cour européennes des droits de l'homme”, Révue Générale de Droit Inter- national Public, 88, 1984, pag. 829; A. De Swaan, “Terror as 2 governmental service”’, en M. HoerNacers (ed.), Repression and Repressive Violence, Amsterdam, 1977, pag. 41. b) 7JL, DE LA CUESTA ARZAMENDI un apoyo suficiente en la Convencion de 1984. Una lectura atenta del articulo 2 deja subsistentes no pocas dudas acerca de su verdadero aleance, sobre todo desde una prisma penal, desde el que el interés se centra en saber si el hecho de que la prohibicién de la tortura sea exigible frente a todos y “en todo caso y situacion’’ impide o no el juego de las causas de justifi cacién conocidas por los Cédigos Penales, v. gr. la legitima defensa o el estado de necesidad. La cuestién es compleja y no parece susceptible de una respuesta rapi da e inequivoca a través de un simple si o no. No cabe duda de que el objetivo de la Convencién es impedir que circunstancias excepcionales, de emergencia (politica 0 no), pucdan hacer to- lerable, aparecer “como justificacién de la tortura” 0, mejor, de la “practica’’ de la tortura. Esta preocupacion, de la que participan la mayor parte de los textos internacionales sobre derechos humanos, resulta de gran im- portancia. Dada la tendencia de los Estados a la utilizacién, hasta abusiva, de todos los recursos (en particular ante circunstancias de este orden), no habria medio, sin una prevision de esta suerte, de impedir un retorno insti- tucionalizado de la practica de la tortura en la mayoria de los paises, bien con caracter general 0, al menos, respecto de determinado tipo de crimina- lidad (piénsese, v. gr., en el terrorismo). Este ha sido también el foco de preocupacién principal manifestada por los organismos internacionales encargados de la aplicacién de los con- venios sobre derechos humanos, aun a pesar de que el hilo de sus interven- ciones haya podido hacer referencias laterales a otras situaciones'’. Inclu- so, y no obstante lo contradictorio que ello resulta con Ja incondicionali- dad de la prohibicion de la tortura a la luz del propio Convenio de Roma (por apoyar indirectamente la idea de una justificacion limitada de esos actos cn determinadas situaciones), el hecho de la inestabilidad 0 excepcio- nalidad de la situacidn, principalmente politica, no ha dejado de ser toma- do en cuenta, en Europa, por los érganos competentes en materia de Dere- 12. En su informe relativo al asunto Irlanda ¢. ef Reino Unido, la Comision aticmé de manera taxativa: **(...) la prohibicién del articulo 3 del Convenio es absoluta y (...) los actos que violan esta disposicién no pueden encontrar nunca justificacién en base al Con- venio 0 al Derecho Internacional”. Affaire Irlande contre Royaume Uni, Publications de Ja Cour européenne des droits de l'homme, Serie B, vol. 23-1, 1976-78, Strasbourg, 1980, pag. 390, 13 Tal es el caso de 1a Comisién europea que, en el asunto Irlanda c. Reino Unido, aludio hipotéticamente a la situacién de angustia en que debe encontrarse el policia que necesita obtener del detenido la informacién del lugar en donde se encuentra la bomba pre- parada para explotar y causar Ta muerte de varias personas. Hay que sefialar, sin embargo, que el razonamiento de la Comisién sobre la no justificacién de la tortura se referia — frente a lo que ha sefalado algiin autor— no al ejemplo concreto citado, sino a la situacion general de inestabilidad que, en ningtin caso, a pesar de lo que pretendiera un informe ema- nado de la Comision de encuesta britdnica, podia amparar, a juicio de la Comision de De- rechos Humanos, la practica de la tortura, aun cuando si podria ser tenida en cuenta para atenuar la responsabilidad y la pena de quienes, en una situacidn tal de inestabilidad, lleva- ran a cabo actos prohibidos. Ver Cour EUROPEENNE Des DROITS DE HOMME, Affaire Ire land Contre Royaurne Uni, cit., Scric B, vol. 23-1, 1976-78, Strasbourg, 1980, pags. 396 y § 698, a]{JUSTIFICACION DE LA TORTURA? INSUFICIENCIAS DE LA NORMATIVA PENAL INTERNACIONAL chos Humanos. En este sentido, la aplicacién del llamado “‘criterio de apre- ciacién relativa’’ permitié al Tribunal europeo, frente la postura manteni- da por la Comision, considerar no constitutivas de tortura las cinco practicas de interrogatorio profundo empleadas contra los detenidos pertenecientes al IRA, y su remision a la categoria de tratos inhumanos, prohibidos por el mismo articulo 3 del Conyenio de Roma. No vamos a insistir en las criticas a esta manera de proceder, perfectamente considerable atentatoria al “principio basico de la inderogabilidad del derecho a la integridad fisica y moral de las personas’*"'. Tan sdlo recordaremos cémo la existencia de una amenaza terrorista no sélo no deberia ser motivo para bajar la guardia en la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, sino que habria de levar si cabe a un més escrupuloso respeto de los mismos, evi- tando conceder argumentos adicionales a quienes basan una gran parte de su estrategia en la apariencia falsamente democratica de los Estados contra los que luchan. 4 En cualquier caso, desde una perspectiva penal interesa destacar que, al margen de situaciones excepcionales o de grave emergencia publica (e incluso en conexién con ellas), cabe imaginar supuestos de grave y masi- va puesta en peligro inmediato de bienes juridicos individuales en los que el recurso a la tortura —en su variedad inquisitiva: para obtener una informacién— puede plantearse como un medio de salvacion”. Esto sus- cita el problema de la aplicabilidad o no a la tortura de circunstancias como la legitima defensa de terceros, el auxilio necesario, 0, incluso —en el Derecho espanol—, el cumplimiento de un deber, no aludidos, ni directa ni indirectamente, por la Convencién. Prescindiendo del estudio de si la legitima defensa o cl estado de necesidad son circunstancias aplicables 0 no a la actuacién de los funcionarios publicos, en especial, los agentes de la autoridad —cuesti6n problematica yno solo en el Derecho espafiol, que conoce la eximente especifica del cumplimiento de un deber, ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo“. y limitandonos a la normativa internacional, un examen atento de los parrafos 2 y 3 del articulo 2, curiosamente y frente a lo que impulsivamente se tiende a pensar, inclina la balanza hacia la respuesta afirmativa. El tratamiento separado de la tinica eximente propiamente aludida (la obediencia debida, que se remite al apdo. 3) y el tenor de los ejemplos citados —sin cardcter exhaustivo— como ilustracion de las “‘circunstancias excepciona- 14- Asi, también, C. ViLLAN Duran, “La Convencion contra la tortura y su contri- bucion a la definicién del derecho a la integridad fisica y moral en el Derecho Internacio- nal”, Revista Espaiiola de Derecho Internacional, 1985, pag. 390. 15-D. PULITANO, “*Liinquisizione non soave, fra pretese ‘necesita’ ¢ motivi appreza- bili”, H Foro Haliano, IL, 1984, cc, 231 y ss. 16.- En contra, por todos, en cl Derecho Penal espafiol, D. M. LUZON PENA, “‘Legiti- ma defensa y estado de necesidad defensivo (Articulo 8,4 del Cédigo Penal)”, en Comenta- rios @ la legislacién penal (dirigidos por M. Cobo del Rosal), T. V, vol. I, La reforma del Codigo Penal de 1983, Madrid, 1985, pag. 251. También J. J. QUERALT I JIMENEZ, La obediencia debida en el Cédigo Penal, Barcelona, 1986, pags. 288 y ss. (51 699

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