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    Et FINANCIAMIENTO BANcARIO Y LAS GaRaNTiAs DEL CREDITO 453 4. Los derechos y obligaciones del fiduciario. El contrato debe contener tambien la referencia a los derechos y obligaciones del fiduciario. Este es el aspecto bisico del “pactum flduciae” y que se vincula con el punto antetior. Es thuy impor- {ante en materia de fideicomiso de garantiafijar la remuneracién del fiduciarioy los limites a sus facultades. Debe fijarse la remuneracidn del fidueiario, ya que cuando el fiduciario es una empresa profesional el negocio fiduciario es oneroso. De otra forma tal remuneracién la fijard el juez El contrato puede prever y es conveniente que asi lo haga, ottos aspectos, co- mo el nombramiento de uno 0 més fiduciarios sustitutos, tanto para el caso de renun- cia del fiduciario como de remocién. Otro aspecto a prever es el de la provisién de los recursos necesarios al fiduciario, para pagar los gastos y expensas que irroguen la conservacién y cuidado de los bienes fideicomitidos, como asi también para el pago de los impuestos y tasas que los graven. 2.09 Cartas de patrocinio o letters of comfort Es comiin en el mundo actual de los negocios la actuacién de sociedades co- merciales Vinculadas. La necesidad de competir en éptimas condiciones, reducir cos- ‘os, crear nuevos procesos de produccién y generar nuevos productos, ha llevado a las empresas, en estos iiltimos afios, a un acelerado proceso de “concentracién”. Las adquisiciones y fusiones son las exteriorizaciones de tal proceso. En esa situacién, una sociedad controlante o un grupo de sociedades, puede comprometerse ante una érmpresa financiera “en mayor o menor intensidad” por el erédito concedido o abier- toa una empresa del grupo. Es comin que ello ocurra en el caso de sociedades mul- tinacionales o trasnacionales donde la matriz asume tal compromiso frente a una ins- titucién financiera que atiende a su filial nativa, ©) Deseripetén Mediante una carta (lettres de patronage en el Derecho francés, 0 letters of comfort, en el Derecho anglosajén), la sociedad controlante toma conocimiento del crédito otorgado o abierto por un banco o instituciéa crediticia a una sociedad filial 0 del grupo, le comunica su participacién en dicha sociedad y asume un compromiso 4 la entidad financiera. Este compromiso puede ser muy vatiable, en cuanto a Su contenido y alcance. Y puede consistir: 1) en la simple toma de conocimiento de |e asistencia crediticia otorgada o por otorgar a una sociedad filial; 2) en lacomunica- cién de que la firmante tiene participacién mayoritaria en la sociedad prestataria; 3) cn obligarss.a preavisar al financista todo eventual cambio de sus tenencias acciona- 5s o participacién; 4) en obligarse a no alterar la participacién que détenta en ese Momento mientras esté vigente el préstamo o subsista la deuda; 5) en obligarse a po- Per ea ejercicio toda su influencia (o la del grupo) y control en la sociedad deudora, a ‘de propender a regular la cancelacién de la deuda; 6) a obligarse a mantener la sol- ‘encia de la sociedad deudora y su condicién de tal hasta el momento de cancelar el 454 CARLOS G. ViLLEGAS - Cantos M. Vituacas Préstamo; 0.7) en asegurar al prestamista que la sociedad controlada o vinculada, atenderd puntualmente las obligaciones nacidas de! préstamo, En todos los casos la finalidad es transmitirle al prestamista la existencia y confirmacién, en su caso, de una relacién de control, que respalda a la sociedad pres- tataria. Lo que debe quedar claro ¢s que quienes emiten estas cartas de patrocinio bus. can conferirle seguridad al banco 0 entidad prestamista informéndole que existe una sociedad matriz intemacional o un grupo econémico que esté detris 0 junto 2 a so- ciedad prestataria, como una forma de infundirle confianza en cuanto a ia solvencia y respaldo con que cuenta la sociedad financiada. Pero al mismo tiempo, quien emite este tipo de declaraciones busca también eludir la asuncién del cardeter de fiador de a prestataria, Juan Sénchez-Calero Guilarte'*" tratando de buscar una descripci6n del fe- nomeno que implican estas declaraciones, aites que un concepto general o uniforme, nos expresa: “..podriamos decir que las cartas de patrocinio suponer la emisién de tina declaracién escrita dirigida a una entidad de crédito, que busca servir como apoyo a la obtencién de financiacién por parte de una sociedad que guarda determi- ‘nadas relaciones, normalmenie de dominio 0 control, con respecto a la entidad emi- sora de la declaracién”. Y agrega e! autor citado que la finalidad de ofrecer una alter- nativa vilida a los medios tradicionales de aseguramiento de las operaciones bancarias es 1o que mis se destaca; y que las cartas de patrocinio no son tinicamente tun punto de encuentro entre las notas pieculiares de la contratacién bancaria y los gru- pos de sociedades, sino que se convierten ademas en un instrumento que permite ex- tender la “potencionalidad” del grupo a las vinculaciones negociales con terceros. Carrasco Perera'+? en estudio sobre estas garantias nos advierte que la “am- bigtiedad” que ellas exhiben es buscada deliberadamente, no es un defecto de formu- lacién de la carta; sino que es el resultado de una negociacién entre emitente y acree- dor. Constituye el resultado final de una negociacién, de manera que se sabe y se acepta tal indefinicién, Por ello advierte el citado autor: “Esto es de especial impor- tancia en el Ambito de las reglas de interpretacién, pues, no existiendo propiamente oscuridad, no cabe aplicar la regla contra preferentem en contra del emitente de la carta, en el sentido que siendo ¢l autor material del estado de ambigtiedad, hubiera que interpretar en contra suya sistematicemente el tenor de la carta. La ep. deberd in- terpretarse en el sentido més apto para que las declaraciones alli contenidas produz- can efecto (art. 1.284 CC), pero no necesariamente en el sentido de que produzcan el mayor efecto vinculatorio posible”. '** Garantias bancarias: Las cartas de “patrocinio” y las garantias “a primera demanda’”, en *Con- ttatos bancarios”, de varios autores, dcecciOn de Rafuel Garcia Villaverde, Civitas, Madrid, 1992, pag, 7. +42 Angel Carrasco Perera, Las nuevas garantias personales: las cartas de patrocinio y las garantias @ ‘Primer requerimiento, ea a obra colectiva "Tratado de Garantias en le contrataeiéa mercant,t.l pags. 629 y s.La cita de pig. 638, Et. FINANCIAMIENTO BANCARIO Y LAs GARANTIAS DEL Crdorto 485 Para referrse a este tipo de garantia se utilizan diversas denominaciones. Co- 1mo dijimos antes en el Derecho francés se les llama lettres de patronage, en el Dere, cho anglosajén letters of comfort, y también letters of responsability como'se usa en Estados Unidos de América; lettere di conforto la llaman los italianos, yen Espa se Jes denomina cartas de confort o de patrocinio, 4) Clasificacién Sinchez-Calero Guilarte'*® buscando simplificar el problema de la disper- sin que plantean estas cartas, recurre a la clasificacién entre cartas de patrocinio “dé. biles” y cartas de patrocinio “fuertes”, 1. Cartas de patrocinio “débiles”, Se encasillan bajo esta denominacién aquellas declaraciones donde el emaisor se limita a tomar conocimiento del erédito ‘torgado a una sociedad filial, o que comunica al banco o entdad prestamisla que po- see participaciéa mayoritariaen el capital de la sociedad prestataria, Expresa el autor citado que en principio estas declaraciones carecen de significacién juridica, salvo ve contuvieran una afirmaci6n falsa (si dijera que posee participacién mayoritariay ‘no fuera cierto, por ej.) Al respecto, nos dice: “A mi juicio, cuando en la carta se Ile van a cabo declaraciones o se facilitan informaciones falsas 0 que no se corresponden con la realidad, creo que la consideracién de que nos enconiramos ante un supuesto de responsabilidad para la emisora estaria plenamente justficada. Por ejemplo, es in- dudable que cuando la carta de patrocinio se limita a recoger la declaracién de la emi. Sora de que tiene una participacién del 55% del capital social de la entidad prestataria, cl no reembolso del préstamo no debe tener ninguna trascendencia para la primera Pero, si cuando afirmé que tenia el 55%, en realidad su patticipacién era muy infe. tiory no consttuia un supuesto de participacién mayoritara, la cosa camibia. Porque To que s{ parece razonable es defender que la entidad de crédito que faclits ese prés- {amo lo hizo en el convencimiento de que la prestatara era filial de una sociedad que le merecfa plena confianza en cuanto a la solvencia. La reclamecién por los davios ceusados en ese supuesto tendria su fundamento en las disposiciones generales en ‘materia de contratacién mercantil,¢ incluso podria dar lugar a un replanteamiento de 's-validez del propio contrato de crédito 0 de préstamo que fue concedido a partir de una informacién que result6 falsa” 2. Cartas de patrocinio “fuertes”. Dentro de esta calificacién se incluyen Aquellas declaraciones donde el emisor compromete algiin acto de su parte, o asume un deber juridicamenté exigible. Serian tales aquellas declaraciones referidas en los {tems 3) a 7), del punto a), es decir supuestos donde el emisor asume alguna concreta Obligacién de hacer o de no hacer. Como destaca Sénchez-Calero Guilarte en el estu- dio que hemos citado, “...podriamos decir que en ellas hay una finalidad de garantia ég. 726. También en Las cartas de patrocinio, en Tnsttuciones...vol. IV, pgs. 1773 y ss. Cantos G. Viztecas - CaRtos M. Vituecas expresa, en el sentido de que se dice al destinatario que la filial va a atender puntuale ‘monte las obligaciones nacidas de préstamo o de créditos que le han sido coricedidos”. ©) Naturaleza juridica Estas declaraciones, cuyo contenido es sumamente variable como hemos in- tentado exhibirlo cn el punto anterior, pueden o no generar responsabilidad a quien {as emite. Ello dependerd del “contenido” de cada carta, Desde un punto de vista am. plio, podemos calificarlas como medios de garantia, cuya fuerza dependeré, en cada caso, del contenido de Ia carta de patrocinio. Cuando la emisora asume algtin tipo de obligacién concreta (cartas de patrocinio “fuertes”) estariamos en presencia de una garantia “atipica” que no puede ser encasillada en ningiin molde prelegislado, en nin. ‘guna figura tipica, creada por la préctica comercial modema y més especificamente bancaria, y que encuentra sustento juridico en el principio de autonomia de la volun. {ad (art. 1255 del C.Civil espafiol y art. 1197 del C.Civil argentino). Dentro del con. expresa que este tipo de cartas son de uso frecuente en los préstamos bancarios sindicados internacionales, siendo de utilidad cuando contienen un compromiso en firme de la sociedad mattiz. Estas cartas, en cuanto implican informar al prestamista de la existencia de una relacién de control, revisten particular interés desde el punto de vista societario y en orden al tema de la “comunicacién de responsabilidad” entre controlante y contro lada. También en cuanto a la validez y eficacia de la propia declaracién, de acuerdo con las reglas de imputacién a la sociedad de los aetos de los administradores socia- les. La responsabilidad de la emisora controlante respecto del incumplimiento de la sociedad controlada incumplidora, dependeré en cada caso de la conereta legislacién de cada pais. Es lo que nos dice Sénchez-Calero Guilarte'45 quien destaca el interés, ue estas cartas adquieren dentro del Derecho aleméin o italiano, por la aplicacién a las mismas del régimen que para los grupos de sociedades establecen las leyes de ‘esos paises. El citado autor nos comenta otro aspecto de esta vinculacién entre estas, cartas de patracinio y el Derecho societario, respecto del Derecho francés y Ia exigen- cia de una autorizacién especifica del consejo de administracién para el otorgamien- to de “cauciones, avales y garantias” por sociedades no financieras “...dado que una de las defensas mas frecuentes de la sociedad emisora a la que se exigia su cumpli- ‘miento consiste en alegar la falta de esta aiutotizacion”, y cita una sentencia de la Cor te de Casacién francesa del 23 de octubre de 1990. El hecho de que estas cartas de patrocinio sean “comiinmente utilizadas” por “grupos de sociedades”, no hace de ello una “condicién necesaria”, siendo perfecta- ‘mente posible que un socio minoritario u otra persona pueda comprometerse a prestar ‘su apoyo financiero para que, Ilegado el caso, el deudor pueda cumplir su obliga eién.247 "2 Las garantias del préstamo, eh “Régimen juridico de los préstamos sindicedos internacionales”, Publ, del Consejo Superior Bancaro, Madd, 1979, pigs. 194 ss. "*°0b. cit, en “Contratos banicarios”, pags. 736 y 737. **” Coiacdisespleaaete con el profesor Caras Perera, ob. ci, pig. 654, quien etca a possi 21S en fallo del 16 de diciembre de 1985 yl tesis de Lopez Uriel. 458 Cantos G. Vinueaas - Cantos M. Vittecas 4) Jurisprudencia Juan Sénchez-Calero Guilarte,'** nos informa de unia sentencia del Tribunal Supremo de Nueva Gales del Sur, Australia. Dicho tribunal tuvo que resolver la re- clamacién presentada por el Banque Brussels Lambert S. A. contra la Australian Na- ‘ional Industries Limited (AND. “Los hechos eran los habituales en materia de cartas de confort: el banco concedié a Spedley Securities Limited, cuyo integro capital per- tenecia a Spedley Holding Limited, que a su vez era una filial de ANI (cuya pasticipa- ci6n llegaba hasta el 45% del capital de ésta) un préstamo de cinco millones de déla- res. La tinica ‘garantia’ obtenida era una carta de ANI dirigida al banco. En sintesi, la carta indicaba que ANI, en cuanto sociedad matriz o dominante de la prestataria, tenia conocimiento de las condiciones e importe del préstamo concedido a su filial; que no tenia intencién de reducir su participacién del 45% en el capital de esta tltima, si bien, de hacerio, se obligaba a ponerio en conocimiento del banco con una antelacién de noventa dias, concediéndose al banco para ese supuesto la facultad de reclamar que se le reembolsaran todos los préstamos y créditos pendientes en el plazo de trein- ta dias; que, por iltimo, la costumbre 0 politica (practice) de ANI consistia en asegu- rar que su filial Spedley Securities pudicra hacer frente a sus obligaciones financieras uuna vez vencidas. Por consiguiente se trataba de una carta de confort dificil de eva- luar desde el punto de vista de la obligacién a la que se hacfa referencia, que difi mente cabria entender que produciria efectos obligacionales, por ejemplo, de ser apli- cable el Derecho espafiol. Pero volviendo al supuesto objeto de reseiia, la posterior condena 2 ANI no vino motivada porque el tribunal australiano considerara que ANI garantizaba la obligacién principal, sino que su fallo tuvo en cuenta el incumplimien- to por dicha sociedad de su ‘propia” obligacién. En efecto, result6 que ANI se des- prendié de su participacién en Spedley Securities sin ponerlo en conocimiento del banco, produciéndose con posterioridad la Tiquidaci6ni de la filial (ver Clark, J, Let- ters of comfort. An australian perspectives, en International Banking & Finantial Law Bulletin, matzo de 1990)”. Esta sentencia comprueba lo expuesto antetiormente en el sentido que la obli- gacién del tercero depende del “texto” de la carta y del contenido y alcance del “com- promiso” asumido: en este caso la matriz adquirié dos compromisos relevantes: 1) comunicar al banco con noventa dias de anticipacién en caso que decidiera despren- derse de la participacién accionaria que tenia en Spedley Securities, y 2) la practica o

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