Scribd Logo
Upload

Welcome to Scribd!

  • Carcova PDF

    Uploaded by

    Lola Iglesias
    21 views10 pages

    Original Title

    04. CARCOVA.pdf

    Copyright

    © © All Rights Reserved

    Available Formats

    PDF or read online from Scribd

    Did you find this document useful?

    Is this content inappropriate?

    Report this Document

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Download as PDF or read online from Scribd
    Flag for inappropriate content
    21 views10 pages

    Carcova PDF

    Uploaded by

    Lola Iglesias

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Download as PDF or read online from Scribd
    Flag for inappropriate content
    of 10
    Carpeta 408 T3 108 LAS TEORIAS *URIDICAS POSTPOSITIVISTAS ralisme y el positivismo y formula un examen del pensamiento dworkiano ue cnfatiza una vision discrepante, respecto de las conclusiones tedricas del divalgado autor nerteamericano. En los otros tres ensayos nos ocupa- ‘mos, respectivamente, de la obra de Jurgen Habermas, de Jobn Rawls y de Nicklas Lub: ramos presentar las ideas fundamentales, de suyo densas y de estos encumbradas pens: réneos, sin adh vvacuas simplificaci tomarlos accesibles yl mismo tiempo, de exhi Calbam 4S} OR, Caties Cokceva Captruvo IX NOTAS ACERCA DE LA TEORIA CRITICA DEL DERECHO 1. Pestana MerODICO ‘Como es conocido, fue Thomas Kolin quien introdujo en e} campo epistemologico 1a nociéa de “paradi “cicncias duras” como la fisica, aludia a un conjunto entramado tucién de uaa red de conocimientos por otra més adecueda, ‘0.con mayor capacidad predict Carpeta 408 T3 Lo [EAS TEORIAS JURIDICAS POSTROSITIVISTAS. fn trazos gruesos, una cierta concepeién doctrinaria. ‘Sin embargo, los positivistas vernaculos suelen ineurrir en este res ecto en equlvocos tericos y excesos retéricos, auitopresentindose come {os tnicos que exhiben up pensamiento completo y sistematico, ble de ser considerado una “auténtica” teoria del derecho, Resulta nese. sari argumento. Muy por el contrario, es el caracter reductive y uficiente de esa concepeién, que sélo considera la dik smensién normative 1en0 juridico, dejando “s , Luhimann, etc. Al contrario, todas estas concepciones, por dis 108 y sobre ia base de también distintos presupuestos, intentan strar la coimplicacién recipraca de estas polaridades: facticidad y ve~ ‘ho y moral, politica y derecho. Al hacerlo, no estén remuaciando descripciones cientifieas de su objeto, estdn rechazando una, tidez, de lerosada e insatisfactoria, Naturalmante, para conctetar su pro- ésito deben cuestionar y desplazar los puntos de partida metédicos del positivismo y optar por ots. En algunos de Ge neo-aristotelismo; ex otvos un laborad \etico-commprensivo. La comprensién, en la tradi pponen en crisis fa llninada “filosofia de la propésito de explicar Ios fenémenos de fimcionamiente de Io social, a través I que los sujetos procurando In optimizacién de sus beneficios. des vista como el resultado deliberado y cons. comportamiontos, visiones smunilo, eis. Se trala de una concepeién que e distingue de le antro: pologia eto y antropocéatriea de cufo liberal, para inclinarse por una visién estructural nes, entre ellas, I avélisis funcional del derecho | | | 1 | | NOTAS ACERCA DE LA TEORIA CRITICA DBL DERECHO Bobbio, se ocupa de sus fines sociales, por sobre un gue se ocupa sé desu caretr mids 0 menos stam Jégicas del discurso normative (completituc id). eel valor, Pars terminar este apartado, debe subrayarse ef tica juridica ha atribuido al fenémeno de Ja — mito al lector interesado?, TI, DISTMNTAS CORRIENTES DE LA CRITICA JURIDICA En Buropa, tres han sido las lineas més representetivas de la Critica Juridica. Por una parte, el movimiento liderada on Evanicin por Michel 11. Gleizal, G. desstrollar una teori de justificacién de mento capaz de Carpeta 408 T3 16 {LAS TEORIAS JURIDICAS POSTPOSITIVISTAS ‘fueron determinantes en el curgimionto muchos paises y en el diseno de progr: la sindicalizacién judicial en de accién para agrupaciones tales como “Magistratura Democritica”, de Italia, 0 “Succes para la De~ mocracia”, de Ege tores ha predominado wna c influencia del pensamiento derr an pasado, paulatinamen- teéricos mis elaborados iderable, el debate doct- jan y francesa ha tenido maé Axgentioa. La influencia ang dominante en’ pa latina posee us vancia, que vienen desplegendo temsétioas originale: erable profundidad, IV. FACTORES QUE EXPLICAN LA EMERGENCIA DE TEORIAS ALTERNATIVAS EN AMERICA LATINA ‘Voelvo aqui sobre algunas ideas quo sobre el mismo asunto he dese rollado de manera més extensa ea ua trabajo fc la note 3, 1, Como se recordari, en la década del 60 la deitoxi para el Progreso” fue un pian politico y econémico de ‘NOTA ACERCA DS LA TEORIA CKITICA DEL DERECHO un, Ge inspitaci6n kennedysta, destinado a reformular las bases de sustenta- cién de la hegemonia norteamericana ep el subcontinente. Propendia a una reorganizacién de Ia dependencia, baseda en una inayor integracién me- iaote la implementacion de las denominadas politicas desarrol Argentina. En los papeles, se tataba de un pequéf ra América latina, que supondria considerables inversiones acompafiadat, al mismo tiempo, por una vigorosa modemnizacién de Iificas atadas, pese a las enfiticas declaraciones dei canas de muestras formalmente actualizadas constitu sds primitivas del clientelismo, el eaudillismo o el cor Mas alte las inversiones reales, de les que hubo pocas en a r= ggi60, una importante cantidad de dinero se destinaria al Zinanciamiento cen Jas concepciones 2. A inicios de universo conceptual nos adseribian al vador Allende, . La Unidad Popular, el frente politico de Sal- Jectoralmente en Chile y se propone nada menos ismo por la via democritica. ‘cho a mero ‘voluntad” de safio histérico, y entender y teorizar le capacidad que la instancia jurfdi- cea poscyers, para funcionar como agente de transformaciéa. Carpeta 408 T3 18 {LAS TEORIAS JURIDICAS POSTPOSITIVISTAS ccf ett demands fictica se sumaban los profundos cambios que en la ‘eorfa marxista en particular y en el pensamiento de izquierda en general, sesgo que intentamos describir en relacién con los 1 derecho, se profundiza, pocos afios después, de ma- leno es abortado en 1973 por el golpe pinochetista; el en la Argentina, de efimera duraci6n, es derroce- res que encabeza Videla, en 1976. Umguay sigue ia mis- " il es gobemnada desde 1964 por las fuerzas armadas. Se jn un periodo signado por la represién, el ‘stad, a destoariienforeaca de persoasey evslacon senda cescarnada de los més elementales derechos humano: ‘Se comprende entonces, ai precio raés alto, el valor de las . on 1028, el valor institu- clones democrtisesy Ia importncs estratégica dela defense de fos de- schos humancs, as. 05 estos factores que histé camente se suceden'en Is region, explice también In aparicién y rrollo de nuevos modclos de pensamiento juridico y social, de précticas Juridicas altemativas, de revalorizacion de y i6n ciudadana y de j cesariamente ligado al privilegiados que fa ei is tolerancia y el reconocimiento recfproco ideotogias. LNOTAS ACERCA DE LA TEORIA CRITICA DEL DERECHO ug Y, La TEORIA CRITICA EN LA ARGENTINA En 1975 se celebré en Ja Universidad dc Belgrano, on Buenos Aires, -un Congreso Internacional de Filosofia Juridica, en el cual fueron presen- tados los primeros papeles que expresarian a osta corricnte, que surgia mas ‘o menos en la misma época que “Critique du Droit” y que contaba entre ‘sus inspiradores a nrique Mari, Alicia Ruiz, Ricardo Entelman y al au- tor de estas lincas, entre otros. En Ia base de su preocuipaci de hacer pertinent el aporte ue se hiciera cargo de los niveles del ima- jn multiple con el mundo de las normas, las as, el saber de los juristas y las representacio~ hegeménica y el reduccionismo de ‘que implicaban un puro juego de disposiciéa y jgica de lo juridico, eon su secuela de pretericién y alvido de To 50° fo basaron en categorias provenientes del materialism, pero ‘heterodoxo que, en su misma base epistemologica, se mutria cin francesa distinta y a veces distaote del marxismo, como de la representada por autores como Bachelard, Cenguilhem 0 Ciertamente, el aporte de “Critique du Droit” fue imp ‘yente pero, a diferencia de la corrieate francesa, la argent jnicio un canis ecléetico. Permeabe de que, para dar cuenta de la especificidad de lo |juridico, era menester comprender tambien la totalidad estructurada que fo contenia,.es decir, Ia totalidad social y que, para ello, se necesitaba fituir un saber que se desplegara como lugar de interseccibn de mil- ‘encuentran categorias provenientes'de muches de ddisciplinas, enlazadas en un intento de sintesis productiva. No median- te un ingenuo recurso de mera adicién, sino siguiendo la propuesta de Canguilhem: “trabajar un concopto os hacer variar su extensién y com- preasién, generalizarlo por la incorporacitn de'rasgos de excepcién, ex- 6 Carpeta 408 T3. 120 LAS TEORIAS JURIDICAS POSTFOSTTIVISTAS pportarlo fuera de su regién de origen, toma como modelo, en si __ Confertle por transformaciones reglada, la funcién de una forma erttica de la teorfa; por el otro, no sélo deserfbiendo un determinado campo objetivo, sinc también, en la tra or um lado, exhibiendo los limites de 1s concepciones aceptadas, es desir, vando a su transformacién; en es i6n de las filosoffas criticas, coadya- teoris critica. » pennniten tener una idea de las preo- ics. Para desarrollos més especificos y exhaustives re- sito al lector interesado al prélogo del libro Z! discurso juridico, Hachette, Buenos Aircs, 1982, y al ensayo incluido en él “Aportes a la formacién ‘de una epistemologia juridica”, ambos de Ricardo Entelman’, resefiar, muy sintét el aporte de la teot conviccién de que ren ua camino tedricamente productivo. [ __Elderecho ka sido peasado como une préctica social espectfica que ‘expresa y condensa los niveles de conflicto social en una formacién bis- que, dfrentes por su ongenyfuncin se entectazan com 8B. tee proceso deform rodvlo final forma, hay wan rptae, vse dlstancia, una resis, bate ronlado co es wo opereion deducrs due desc signifcados yu presente en la sorma como escuta Tir oso ef una “reaidn” jul quo puede ser itepetada com decision individual Eo odo caio la decision resje la elas de Fuerzas Tor Sisrtos on pga. + Cova Gangs Lo nomaly lo patie, Sig OU, Bustos ies, 197 5 Bata, Rca, eu AN WY, Bf dca otc, hts Boone Aes t i t NOJAS ACERCA DE LA TEORIA CRITICA DEL DERECHO it En muchas ocasiones como lo muestra ta descripcién de F el caso “Pierre Riviere”, que sirve de base a la investigacién de Mari, un diseurso ausente es el condicionante que define el modo de constituciéa ¥-€l sentido dal discurso del derecho, pudiendo provenir dc demandas del subsistema econémico (modo de organizacién del sistema productive) 9 (razén de estado) © moral, stoéiera. fe la uniformidad semdntica del derecho)*. ste planteo cuestiona Ia simpliicacion reductiva del posit la nuevas dimensiones para ciertos temas tradicionales de. de formacign y estructura dl discuro jun Bl discurto juridico se lace cargo de ser el Giscurso del poder, pero no porque tiene que vérselas con las noms que atribuyen los Poderes o con las menciones normativas de los hombres transformados en sujetos de derecho, sino porque es el discurso cuyo propio proceso de produccién consiste en la expresion de los de la trama del poder establecido en y por las précticas de produccién del discurso juridico son repias de des ualizan a quienes fimndamental (Kelson) o le regia de reconocimiento (Hart) definen las expresiones que integran vétidamente ol dezecho pero no por su estractae ica, sino por via de la desiguacion de, callar lo que se quiere calla. Las fieciones y los mitos no estan alli sino jer funcionales determinadas formas de organizacion del poder glamentos, decretos, edictos, senteacias, cont ficiente en su produccién y su reproduccién. ficciones y autoresguerdado a través de la palabra elegada, en su repro duccién y en su comunicacion. “EI segundo nivel del dis ries, doctrinas, opiniones que Jjuridico esth integrado por las teo- de la préctica tedrica de los juris- 6 Mant, Bovique E, en AA.VV,, BI discus jurdteo, cit. Carpeta 408 T3 122 ‘LAS TEORIAS JURIDICAS POSTPOSITIVISTAS {28 y por ls alusiones dc uso y manipulacién del primer nivel o sea por Ja prictica de los abogadc ibanos y “operadores "Eston niveles constituyen una ttaidad de sentido en un proceso de intertextualidad que registra el ef moderoo se Orgaian y se sostiene en tomo a la cate tir esta nocién, desmontarla, supone someter a re- , libre y autéuomo, es une categoria histérica propia de una forma peculiar de lo social y de la politica de una cierta izacién de lo simbolico y de un peculiar imaginario social. Ese su- bre para actuar y con autonomia de voluntad para decidir, corres- a una'manera de conceptuslizar al hombre y a su naturaleza, Jo bumazo, no son realidades dadas que preexistan al los alu siempre hay un hombre interpelado como si su cons- ya como sujeto, En este supuesto reside la estructura ficcional que man- tiene Ia integridad del discur i al cual calificar, permitis, prohibir y fuera por esto que i otorgarle un fugar en el campo 1, extension y caract esa autorizacién se corresponds con algin disetio de una forma definide de mentar los actos que ejecut bertad, 1a responsabilidad, la imputacién, lo d 2 Roan, Rico, en AVY, Meters pare una ere del dee Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 199, ii eee i “| | | | \ pliblico y lo privado, el papel reconocido a fidos par obtener consenso, la direccionalidad de la represién. En este ido todo derecho consagra un cierto humanismo, aun el mas barbaro en sus pricticas y aberrante en sus te marcado por su ingreso al mundo de Jo juridico. Y al mi os hombres no inventan el derecho después de estar coustituidos como sujetos, como no hacen {a historia sin ser parte de esa historia” (Le ii juridico)® Este discurso juridico tieno una funcién paradojal que se explica en In doble articulacién del derecho con la ideologia y con el poder. En un trabajo de hace unos atios, sostuve: “EI derecho es una préctica de los hombres que se expresa on un discurso que es mids que palabras, es tam- biga comportanaica conacimicntos. Es lo que la ley manda pero también lo que 50 idsoldgico en la medida en que produce y reproduce una represent i de Ios bombres respecto de si mismos y de sus rel estatuye como libres cia de ua saber monopolizado p jocimicnto por ellos mismos producto. Es decir, es ideolégico en fen que ocula el sentido de las relaciones estructurales estable- cidas entre los sujetos con la finslidad de reproducir los mecani Ia hegenionia social. Este ocultamiento es a la vez productor de 50, pues el derecho ordena pero convence, impone pero persuade, amena- par represida/ideologia. No es sélo violea tio, Pero ala vez que cumple un rol formalizador y roprodt ceetablecidas también cumple un rol en Ia remoci fies telacloney, poses a Ta Ver ua funcion eooservadray renovadorn * Run, Alicia E.C. 02 AAV, Materiales. ct Carpeta 408 T3 126 AS TEORIAS JURIDICAS POSTPOSITIVISTAS ideolégico clude pero también alude, canstituye a los poder no es un instrumento o una otros carezean, Es una relacién, une situ sociedad determinada, como dice Fou It. Doude hay poder hay resis- in de poder. No hay poder sin jel derecho dependc, pues, de una -L marco dei conflicto social. En manos de grupos dominantes constituye un mecanismo de preservacién y reconduecién de sus intereses y finalidades, en manos de grapos dominados, un mecanis- por lo tanto, de cambio social. La cl conspicua en este momento, puede proporcionar un cjemplo de io expresado. Las declaraciones de derechos y garantias consagradas por las legislaciones modernas, las mds con elcance puramente formales, pudieron ser miradas por juilizador que prometia lo que precisamente no otorgaba. embargo, en moments de graves i onl y las operaciones de u presunta uniformided; el derecho y su constitucién de categorias estratégicas 0 (on con la ideologia y el poder como i rate defini so dole, paradojal faci iuevas problemdticas se han sumado a las anteriores, en trabajos actuals no sho prodvcidos por los primerosepresentates de las core > Cancov, Carlos M.,ibidem. NOTAS ACERCA DE LA TEORIA CRITICA DEL DERECHO was ‘ua extenso niimero de jéve- tes eriticas en nuestro. ido, de seguidores), que ya res discipulos'o secu cocupan posiciones académicas destaca produccién teérica ®. Sin embargo, excederia el propési hacer un recuento de todas ellas, baste seiialar que ‘curso del derecho, ctoétera. “VI. La THORIA CRITICA ¥ SUS INTERLOCUTORES CARACTERIZADOS ales y juritieas, ban ‘Actualmente las teor ropélogos o psicoanalistas se ocupan del derecho. ‘Para terminar estas aotas mencionaré a algunos de los pensadozes contemporneos ~por lo dicho, no necesariamente juristas~ con los que Js ritiea juridica dialoga con mayor frecuencia, pata cnriquecerse, part ‘ransformarse o para polemizar. Bl listado os, claro esté, personal y sub- jetivo, al tiempo que necesariamente ineompleto. Sin embargo, creo que Ga cucnia de un campo problemético significative para aquelia corriente, que contribuye a caracterizarla y definirla Dialoge con Habermas, cuando éste reconduce 1a negatividad del ataque postestucturalista, hacia une critica constructivista de Is “demo- ‘eracia realmente existent” ‘Con Foucault, cuando, al conteario de Habermas, busca no las xes- contingencia que ha hecho de nosotros lo que bign la posibilidad de no ser lo que somos. ‘nos define como una sociedad de comunica: ‘Con Vattimo, cién, comunicacién que obsta a la unificacién produsida por los grandes relatos y nos devuelve diferencia, plurelidad, multiculturalidad y, con ello, complejidad y riesgo pero, al mismo tiempo, oportunidad. '© Con el fesge asumio de ipeurir entre otros, lot Lakajos de Claudio Maar Jorge Doua.as Price, Mareelo Rasri, Patric Carpeta 408 T3 126 {AS TEORIAS 1URiDICAS posTPosITIvIszAS Con Rost, cuando percibe que la verdad no se descubre sino que se {abrica al interior de juegos del lenguaje, en el seno de una sociedad de. smoerétce y tolerante, Con Laciau, cuando sabraya el carécter contingents y precario de tada vided y, en conseeuencia, 1a histricidad del ser y el cardcter dis i, como condiciones i » Cuando sparta su refinado aparato analitico y develn cardcter azarozo de la evolucién social en el. proceso de su diferencia- ions plurales y no siempre consistentes, gin las turbulencias de Ia razdn dialégice, a 1z6n snonoldgica, ‘VIL. ConsipeRAcionss FrvALES La teoria critica es atin, segiin he tratado de mostrar, un proyecto inconeluso y en desarrol juno de sus seguidores esté demasiado iren forma breve y esquemética, ticos acerca del derecho, abarcande iales merecerian muchas mis pigi- Ipas por las muchas omisiones en las 'Y de las que resultaré responsable. Slo pue- do alegar en mi defensa que ellas fueron dijera ya ea otro texto de similares caract ‘ea, he tenido que reconstruir una historia y, earente de con: Decificos, cnc asalta la duda de sf babré sido fiel a los hect efectos que he e ‘causas, no son sélo un resultado construi- 0 ex past facto tera deberd atribuitse no a une actitud deliberada, sino a la fuerza con que el presente determina la aprebensién del pasado, CaviruLo X ANALISIS FUNCIONAL DEL DERECHO, I. ESTADO DE LA CUESTION En su ensayo “Sobre una teoria funcionalista del derecho” (Conmi- 1 otro lado, estaban los estudios que ‘que procuraban indagar acerca de Is

    You might also like