ASPECTOS CRIMINOLOGICOS DO NOVO CODIGO PENAL BRASILEIRO VIRGILIO LUIZ DONNICI Professor de Direito Penal e Diretor do Ins: tituto de Ciéncies Penais do Faculdade do Direiw Candido Mendes —- 1.°.Secretério do Ordem des Advogades do Brosil — Seco do Estado de Guenaboro, SUMARIO: | — Introdugdo. I — Evolug&o histérica do Direito Penal: a) Direlto Penal Oriental; b) Direito Ponal Grego; ¢) Direito Penal Romano; d) O Cristia~ nismo € 0 Direito Penal; e) Direito Penal Germénico; f) Direito Penal da tdade Média. Direito Penal Canénico. Nl — Escolas Penals: a) A Escola Classica; b} A Escola Positiva; c) Outros Escolas Penals; d) Escola de Politica Criminal; ¢} Escola Técnico-Juridica; 1) Outras Escolas. IV ~ O estudo da pena © seus fundamentos. V— A moderna problemética do Direito Penal. Vi — O Direito Penal no Brasil. VW — A figura de Roberto Lyra. Vill — A Criminologia no Brasil ¢ no mundo: a) O ensino da Criminologia no estrangeiro; b) A Criminologia ‘como cléncia independente & como protissao. IX — Métodos e técnicas crimi- nolégicas. X — A classiticag&o dos criminosos no Novo Gédigo. XI — Con- clusao.106 REVISTA DE INFORMAGAO LEGISLATIVA 1—INTRODUCAO Quando a Ordem dos Advogados do Brasil — Seco da Guanabara — iniciou éste ‘Simpésio de Conferéncias e Debates sébre os novos Cédigo Penal, Cédigo Penal Militar e Cédigo de Processo Penal Militar, assumiu uma posigGo histérica no Brosil: o de forfalecimento da sua instituigdo, como érgdo de selecao, discipling @ defesa da classe © parte integrante, com os juizes @ 0 Ministério Péblico, na administragio da Justiga. Qutra posicée histérica assumida neste Simpésio é a de mostrar ao Brasil @ ao mundo a transformagao social que iré ocorrer como conseqiéncia dos novos Cédigos Penais, o Civil e 0 Militar. Somos um pais sem tradigées nos estudos das Ciéncios Penais, sem espirito de grupos cientificos, estudando-se de maneira individual, @ por conseguinte ndo se criando orientagées cientificas. Observa-se no Brasil uma ausén- cia total de debates, de polémicas construtivas e mesma de estudos sébre matéria penal ov criminolégica. £ verdade que muitos vézes a condicéo trepidante da vida moderna impede a procura de uma cultura para uma universalidade de espfrito. Dal @ razGo daste Simpésio, desta concentragdo, desta cglutinagtio e déste intercémbio entre os homens que trabalham no campo das Ciéncios Penais. Este permanente contato durante aste Simpésio, esta coordenagdo de esforses, de trabolhos e de pesquisas tera que dor resultados, para que nos cuxiliemos mitua- ‘mente no compo das ciéncias penais, para que abandonemes éste sistema dos juristos penais brasileiros, de viver em ilhas, fozendo da cultura um compartimento estanque e impermedvel, Dai a razdo déste Simpésio, com a idéia de mostrar 0 nova filo- sofia dos leis penais brasileiras, e, para que isso ocorra, é necessdrio que conhe- amos 0 nossa histéria no compo das Ciéncias Penais ¢ a histéria das Ciéncias Penais no mundo. Inicialmente, eabe uma explicagdo sdbre o titulo do conferéncia que vou pro nunciar: “Aspects criminolégicos do Névo Cédigo Penal Brasileiro”. No Brasil quando se fala em Criminologia, os tecnicistos juridicos, na sua maioria retributivistas, sorriem delicedamente e vém logo com as restrigdes usuais, caracteristicas dos sistemos punitivos © repressives, quando ela 6 uma realidade cada vex mais presente no mundo, surgida com Lombroso, Ferri e Goréfalo e com a lideranga de Von Lizst na Unido Internacional de Direito Penal em 1880. © estudo das ciéncias sociais, apés a Segunda Grande Guerra, especialmente no Brasil, ainda repousando em orcaices estruturos administrotivas, teria que trozer uma contestagéo aos adeptos dos sistemas legais e institucionais, baseados em con- ceitos punitivos. Quando se fala em etiologia do crime, quando se fala de uma ciéncia nova pora estudar cientificamente o fendmeno criminal, surgem os protestos dos tecnicistas, contrastanda como extraordinario progresso. criminolégico que se_veri- fico no mundo inteiro. No entonto, © opinide pablico mundio! vem percebendo as vantagens da reabilitagio social para os condenados, sentindo que ela custa muito menos que 03 castigos nus prisdes. Este interésse da opinido publica é © reflexo do trabalho pioneiro de alguns professbres e especialistas, nas Faculdades de Direito ¢ de Madicina, tonto no mundo como no Brasil Q estreito lago entre a definigao do objeto da criminalogia 0 context social foz-se extremamente dificil em térmos brosileiros © internacional, sabido que a cri- minologic tem uma relativa juventude. Dal a necessidade do estudo histérico e doutri-JULHO A SETEMBRO — 1970 107 nério das Cigncias Pencis para um entendimento do que é do que se pretende com © Criminologia no mundo moderno no Brasil. I — EVOLUCAO HISTORICA DO DIREITO PENAL E dificil fazer-se uma exposigdo histérica do crime através do tempo, pois tere- ‘mos que comegar com as formas primitivas de pensor, desde a producdo de fOrcos animicas das quais 0 individuo era o executor, possondo pelos clas, tribos, com 0s seus tabus e proibigdas, bem como as scngdes dotadas de cardter expiatério, reli- gioso e fatal, muitas vézes saindo-se do cardter individual pora atingir tda uma Coletividade. Teriomos que estudar a vinganca, a pena de talido, o destérro, a “com- positio”. Dai a razio de Anibal Bruno quando afirma que “a histéria do Dircito Penal tem gronde valor ilusirotive, pois & a evolugdo do Direito Penal no decorrer dos séculos, tonto no aspecto cultural, como no politico e humano, um grande processo de tronsformagdo” (1). Para os interessados, leia-se Fausto Costa (“Delitto e pena nella storia del pensiero umano” — Torino — Bocca — 1928). a) Direito Penal Oriental Tinha caréter teocratico, devendo-se estudor 0 Cédigo Homurabi onde a ténica era a pena de tolido, passondo-se pelos leis mosaitas e o Cédigo Manu, b) Direlto Penat Grego Para a histéria do Direito Penal, a antiga Grécia nada trouxe, exceto PLATAO © ARISTOTELES, extraordindrios filosofos da época, 400 a. C. PLATAO A filosofia platénica tem um fim moral: resolver o problema da vida. PLATAO dizia que 0 mundo é constituido pelas idéios eternas, personificadas, universais, ordenados em hierarquias estonda no vértice 0 idéia do bem. Todo ser tem alma e 0 mundo & constituide de uma sintese entre motéria e idéios, em que o corpo € submetide & ola pelas quatro virtudes naturais: sobedoria, temperanga, fortaleza e justiga, PLATAO acreditava na reencarnagao da alma. PLATAO, no seu livro “Repoblica”, traga o estado ideal, baseado na natureza humana, com as trés classes: a dos filésofos para o govérno, a dos soldados para a defesa ¢ a dos produtores para a conservagaa. Acima de tudo, estava o estada com @ finalidade suprema de providenciar o bem coletivo, mediante educagdo espiritual @ intelectual reservada as classes superiores, PLATAO foi contra a pena-vingango, fésse privada ou divino, para dotéla de um propésite utilitério, de reforma e de curd, semethante aos medicamentos. Foi precursor de correcionalismo {pena como corregao). 0 vicio ¢ o crime eram considera: dos como enfermidedes da alma. PLATAO foi © positivista da antiguidade. Diz MARC ANCEL que PLATAO foi um dos primeiros a compreerder a nocao de prevengéo e advertir a idéia de que o fim da pena deveria consistir, ndo em vingar a injustiga passada, mas preservar o porvir e evitar outros crimes tanto da parte daquele que sofre 0 castigo como dos D Anibal Bruno — “Diretto Penal” — Vol. 1 — pag. 53108 REVISTA DE INFORMAGAO LEGISLATIVA que assistem ao castigo inflingide (veja-se “Protagoras” e “Gérgias"). PLATAO, no seu livro “As Leis”, apresenta modos de tratamento para os criminosos incorrigiveis, langando os germes da reeducacdo e emenda do culpado (*. ARISTOTELES Nasceu em Estagira e tem trabalhos sobre l6gica, fisica, metafisica, moral ¢ politica, bem como retérica e poesia. Para ARISTOTELES, a filosofia 6 a cigncia que resolve o problema do ser, estu- dando a forma das coisas, dedutivamente e mediante o silogismo (raciocinio pelo exame de duas condices que resulta uma terceira). ARISTOTELES era portidério do conhect- mento racional, ticado da experiéncia, mediante evidéncia, e, para éle, o homem tem corpo e alma, cuja caracteristica fundamental 6 o racionalismo (razGo). Considera o Estado superior ao individuo, defendendo a necessidade da escravi- dao, distinguindo trés formas de govérno: a monarquia, a aristocracia @ a democracia. Acreditava na existéncia de Deus, que no entanto nao cria, nem governa o mundo. Entendia ARISTOTELES que as responsabilidades penais originavam-se das morais. € 0 principio do livre arbitrio humano, & 0 entender da Escola Classica Penal Raciono- lista, Entendia que © mal e o crime erom produtos do querer livre e racional do homem e a pena devia surgir como retribuigéo do mat pelo mal (retribucionismo). €) Direlte Penal Romane s romanos foram gigantes no Direito Privado © pequenos no Direito Criminal. Bem cédo, libertaram 0 Direito Penal do Social. 0 Direito Penal romano era cruel, havendo penas infomantes, trabalhos forgados e opresentando as seguintes fases his- toricas: ©) Expiagdo de natureza tabu, com o cardter sacral da peno; b) Direito do “pater”, de vida e morte; } Pena de folio © “compositio” — Lei dos 12 Tébuos; ) “Crimine publica’” — “peranellio” (foto contra a existéncia e a seguranga da cidade) e “parricidium” (morte do pater); ©) “Furtum manifestum” — ladrdo dentro de cosa a noite. Diversas figuras penais daqueta época ainda sdo encontradas no Direito Penal modemo (homicidium’, “crimem vis” “falsum", “peculatus”, etc.), dominando a concepgao que dé co crime e & pena o carater publico, isto é, 0 crime considerado como atentado & ordem juridico. d) © Cristionismo © 0 Direito Penal A caracteristica principal foi o valor decisivo dado & vida humana. Suas_prin- cipais figuras na evolugdo do Direito Penal foram SANTO AGOSTINHO e SANTO TOMAZ DE AQUINO. SANTO AGOSTINHO (354-430) com o livro “Cidade de Deus’, apresenta em seu platonismo cristéo, uma visGo da historia humana tendo como centro a figura de JESUS. 2) Mare Ancel — “La Défense Sociale Nouvelle” — pag. 34 3) Anibal Bruno — “Pirelto Penal” — Vol. I — pag. 68JULHO A SETEMBRO — 1970 109 SANTO AGOSTINHO teve, na mocidade, uma vida dissolute, mas apés a sua con- versio ao cristionismo, escreveu varios didlogos filoséficos e muitas obras teolégicas, com a preocuporéo sébre o problema do mal, mostrande que o vontade livre tem supremacia sdbre o inielecto. 0 valor dado pelo cristianismo & vida humana esté bem claro em SANTO AGOS- TINHO quando diz nas suas “Epistolos” que “'na justica nao se deve esquecer a mise- ricérdia’” e de que “oo se odiar 0 delito no se deve esquecer que 0 delingiente & hamem’”, numa antecipagao da grande criminéloga espanhada que foi CONCEPCION ARENAL ¢ também numa antecipacdo ao que ROBERTO LYRA afirma, quando diz que ‘no ha crimes nem criminosos, mas homens e mulheres que cometem crimes. Na “Cidade de Deus", SANTO AGOSTINKO ccompanho PLATAO na idéia da pena como corregdo e emenda, porém a mais importante contribuigdo ao Direito Penal, & Moral e ao Direito € quando afirma que ”a lei humana néo se propée castigar mais do que seja precise e na medida do que seja preciso, a fim de manter a paz entre os homens ¢ sbmente nuguelas coisas que estao ao alcance dos homens.” Surge, mais tarde, SANTO TOMAZ DE AQUINO, italiano (7225-1274), considerado 0 Aristételes do pensamento cristao, como a principal figura da escolistica, com 0 li- vro "Suma Teolégica”. SANTO TOMAZ DE AQUINO, ao contrério de SANTO AGOSTINHO (voluntarismo sobre 0 intelecto), entende que hé primazia do intelecto sobre a vontade. O tomismo 6 uma afirmagdo absoluta da racionalidade, harmonizando razdo e fé com a pre- ponderéneia do conhecimento sébre a a¢éo. Para Santo Tomaz de Aquino o homem esta em fungio do livre arbitrio. Para a integridade do ato moral, para a moral, existem dois elementos: a lei © @ intengdo de agir de conformidade com a lei. A SANTO TOMAZ DE AQUINO deve a filosofia penal classica alguns de seus concel- tos fundamentais, como o da racionalidade da lei (“ordinatio rationis”), a preferéncio da legalidade ao arbitrio judicial e aplicagtio da pena como conseqiéncia do dano causado por uma vontade maliciosa e livre. ) Direito Penal Germanico ‘Ao contratio do direito penal romano e canénico que davam relevancia ao ele- mento subjetivo do crime, no direito Germanico o que importava era o dana cousado @ nao o que causou, dai a néo-puribitidade da tentativa. Havia a vinganca de sangue, bem como a extenstio para a familia do transgressor, havendo a perda de paz e a “compositio”. Direito Penal da Kade Média, Direito Penal Candnico. No Estado em que foi reconhecida oficialmente a retigido cristd, o Direito Penal Canénico foi admitido como Direito Penal, particular e complementar, oplicdvel me- diante o brago secular, aos siditos que incorressem nos crimes por aquéle Direito previsto (4, A repressdo era exercida em nome de Deus, distingyindo o crime do pecado, tendo 0 Direito Penal Canénico a sua mais forte influéncia no processo, com o prin- ipio inguisitério. 4) Galdino Siqueira — “Tratada de Direito Penal” —- ed. 1947 -- pag. 46ne REVISTA DE INFORMACAO LEGISLATIVA 0 Direito Penal da Idade Média teve a influéncia do Direito Romano, sobressain- do-se a dos glosadares e dos post-glosadores com Gandinus, Arectinus e no Século XVI Julivs Clarus, Farinacius e Covorrubias, Apés ste periodo, 0 maior relévo 6 na Alemanha com a Consfituigdo de Corlos Ve a obra de Corpzov. Pelo estudo da fungdo repressiva através da Histéria, verificase que o Direito Penal teve diversos periodos, tais como a vinganga privade, a vinganga divina, a vingonga publica e o periado humanitario (9), néo se podendo negar que realmente nada revela melhor a crueldade dos homens do que a histéria das penas, mois do que a dos crimes (. Com Cesar Beccaria em 1764, iniciou-se o perfodo humenitério, do humonizocéo da pena, e, com John Howard, a humanizagéo carcerdria, Dal para cé, surgiram as escolos penais, a filosofia penal liberal, 0 positivismo penal e o criminotogia. It — ESCOLAS PENAIS Estudada a evolugio histérica do Direito Penal, vemos surgir agora ontes do Mumminismo a figura de GROCIO, com o seu livra “De Jure Belli ac Pacis”, onde constréi @ primeira teoria do Direito Penal derivado da rozao, definindo o pena como “malum passionis quod infligitur propter malum ottionis’, ov seja, 0 mal justo com que se responde ao mal praticado pelo criminoso, € 0 conceito da retribuicdo. © iluminismo vem com MONTESQUIEU, VOLTAIRE e ROUSSEAU, cuja melhor afir- Magio foi BECCARIA, com 0 sev extraordinario pequeno livro intitulado “Dos Delitos e das Penas’. MONTESQUIEU (“Do Espirito das Leis”), em 1748, focaliza as leis penais em rela- $00 oo ambiente histérico, afirmondo que a peno deverd servir para educar. ROUSSEAU, com o seu “Contrato Social’, ensina que o direito individual, no con- tratualismo, é despojade do direito pessoal de defesa em fovor do Estado, que o exerce em nome da coletividode. BECCARIA constréi com o seu livro o mais severa critica oo Direite Penal da época, opresentanda idéias para a reforma total do Direito. ‘A MONTESQUIEU, ROUSSEAU © VOLTAIRE & em verdade comum 0 pensomento de reagéo contra as concepcdes retributivas: esta é uma necessidade que cumpre limitor ao minimo. Tédas as doutrinas utilitarios sébre os fins das pens, que BECCARIA tonto acentua, tim aqui a sua mais forte afirmagdo (), Com o Muminismo, nosce uma forte reagéo contra as penas, que naquela época eram corporais, de cardter infamante, surgindo entéo as chamadas penas de priséo, com a figura do inglés John Howard, que dedicou téda a sua vida (1720-1796) a estudar as condigdes dos carceres, @ dat o seu livro “State of Prisons in England and Wales” (777). Vieram depois em Filadélfia, no que se refere & execugde das penas, o “Solitary System”, em 1775, consistindo no isolamento completo do préso e logo apés o “Sepa- rate System”, com a criggdo das primeiras penitencidrias na América, desenvolvendo- se os sistemas filadélfico ¢ auburniono (estabelecimento de Auburn), ambos regimes 5) Cuelia Callon — “Derecho Penal” Vol. I — pag, 50 — ed, 1947 6) Anibal Bruno — “Direito Penal” — Vol. III 22,JULHO A SETEMBRO — 1970 m celulares, com trabalho para os sentenciados, sistemas que exerceram grande influén- cia na Europa. Mais torde surgiu o sistema progressivo, dando maior responsabilidade 49 praso, com a figura do irlandés CROFTON, vindo depois os reformatérios, indo hos Estados Unidos, como 0 de Elmira, inspirado no sistema progressivo. 0) A Escola Classica Teve ela dois periodos: o primeiro, politico, sob a égide de BECCARIA, e 0 segun- do, pratica, com CARRARA. As caracteristicas da Escola Classica so as seguintes: 1.9) método especulativo, racionalista, légico-abstrato, dedutivo; 2.9) sistema dogmatico baseade sébre conceitos racionalistas; 3.°) imputobilidade baseada no livre arbitrio e na culpabilidade moral; 4.2) @ delito como ente juridico; 5.°) pena como um mal e como vm meio de tutela juridica, No campo filoséfico a Escola Classica & partidaria do livre arbitrio e os delitos sto explicados pela vontade livre dos homens, porque éles tm liberdade moral. A tese livee-arbitrista diz que temas consciéncia da liberdade das nossas agdes ¢ que tal consciéncia prova a liberdade moral. 0 livre arbitrio, esséncia da responsabilidade moral 6 a base da responsabilidade penal. A imputabilidade & moral, advindo da vontade livre do homem. No livre arbftrio, o homem 6 dono da sua prépria conduta. © movimento chamado Escola Classica ocorreu simultineamente na Htalia e na Alemanha, seguido de perto pela Franca, Os representantes do classicismo italiano forom FILANGIER! (1752-1788), CAR- MIGNANI (1768-1847) e CARRARA (1805-1888). Tanto CARMIGNANI como CARRARA eram professéres de Direito Penal, sendo que CARRARA, de sentido marcadamente tomista (SAO TOMAZ DE AQUINO). O sucessor do _mestre CARRARA na hierarquia suprema do classicisma italiano foi HENRIQUE PESSINA. Poucas vazes no histéria do Direito Penal se encontra um sistema de 180 harmo- nniosa genialidade como o que traduzem as paginas, sempre profundas de CARRARA. Em suas maos, 0 direito punitivo adquire a dignidade de uma disciplina coorente, de um conjunto de principios firmemente discriminados, nos quais a férca interior logra imprimir certos rasgos de beleza de expressdo um pouco grandilogiente (). Para CARRARA a ordem social nda se apoia sébre a concep¢ao controtualista de ROUSSEAU, partindo éle do dogma diving da Criagéo, da existéncia de um ser eterno e infinito, estando a ordem social sob a dire¢do de uma fei suprema, que tem quatro manifestagées: a lei légica, o fisica, a moral e a juridica, Para CARRARA, delito 6 a infracdo da lei do Estado promulgada para proteger a seguranca dos cidaddos, resultante de um ato externo do homem, positive ou nega- tivo, moralmente imputdvel e politicamente danoso. Ao dizer CARRARA, que o delito 6 um ente juridico, queria significar que 0 mesmo. constitui a violagao do direito de alguém. 8) Soler — “Derecho Penal Argentino” — Vol. II ~ pég. 3302 REVISTA DE INFORMAGAO LEGISLATIVA Partindo, portonto, do principio de que 0 delito @ um ente juridico, CARRARA deduz 0 fundamento e 0 objetivo do Direito Penal, que repousondo na idéia de justiga, se destina @ tutela juridica do sociedade, isto & & protecao dos direitos ©). Paralelamente oo classicismo italiano, vem o alemao, ainda que n6o tivesse tal nome, filho também do Iluminismo, embora sob o imperative moral de KANT. A grande figura foi FEUERBACH (1775-1833), dogmatic, autor da tese sobre a prevengdo geral sob coagdo psicoldgica no tocante a fun¢do da pena ossentando o Direito Penal no marco do legalismo, com a formulagao do extraordindrio dogma “nullum crimem, nulia poena sine lege”, Seu continuador foi MITTERMAYER, fundador de uma insigne estirpe de juristas, que levariam a cabo um Cédigo Penal unitério para a Alemanha. Surgirom, entdo, BIRKMEYER, VON LISZT, MAX ERNEST MAYER e BELLING. Quanto 4 Franca, na sua primeira geracdo do classicismo, esto PELEGRINO ROSSI, TISSOT e ORTOLAN, sendo que aste acompanhando as idéics de BENTHAN (doutrina vtilitéria no Direito Penal). Como contestagdo ao pensamento retributive da Escola Classica, surgiv a Escola Correcionalista de ROEDER, que sustentou uma extraardindria polémica com CARRARA. Foi ROEDER quem langou o germe da sentenca: indeterminada, influenciando sobre- moneira a feoRO DORADO MONTERO, extraordinério autor do “Derecho Protetor de los Criminatles”. b) Escola Positiva Por que teria aparecido a Escola Positiva? Era o préprio espirito da época, com © determinismo, com as ciéncias sociais @ os métodos neturalisticos, buscando no experimentagao todo o material de trabalho. Contra os adeptos do livre arbitrio, sob © aspecto filosbfico, chamados indeter- ministas, surgiram os deterministas, sustentando que o homem nGo pode constituir uma excesdo da trama universal da causalidade, sujeito 0 enormes e constantes fatdres © considerando que ésse miltiplo conjunto de fatéres produz umo causalidade psiquica constitulda pelo j8go das motivagdes (motivos). Esta controvérsia entre os livre-orbitristas e os deterministas 6 histérica através dos séculos e no Direito Penal foi mois acentuada com CESAR LOMBROSO, médico, apresentando seu livre “O Homem delingiente” que alterou o rumo dos estudos penais, © mérito dos positivistos foi estudar o crime © os criminosos dentro de um compa cieatifico, experimental; eis que até entao eram focalizados como entes juridicos. Qual o mérito de LOMBROSO? Qual a sua genialidade? “Foi demonstrar a neces- sidade de estudor a personalidade do delingdente para surpreer @ origem biolégica do delito (%, E pensar-se que téda a teoria de LOMBROSO se originou ao fazer a autépsia no criminaso VILELA, quando descobriu na base do crénio daquele, a fosseta ocipital surgindo entéo as suas quatro hipéteses sobre o delinquente: a) 0 criminoso propriamente dito 6 nato; b) & idéntico oo louco moral; €) apresenta base epilética; constitui por um conjunto de anomalias, tipo especial, 0 chamado tipo lombro- 9) Bastien Garcia — “Instituigdes de Dir. Penal” — Vol. I — pig. 90 10) Roberto Lyra — “Novissimas Escolas Penais” — pag. 69JULHO A SETEMBRO — 1970 n3 Doi dizer VON HAMEL: “BECCARIA nos dios de arbitria disse ao homem: conhece a Justiga; e LOMBROSO, na época das férmulos cldssicas do Direito Penal, disse & Justiga: conhece o homem’, Pura LOMBROSO, a explicagio do crime e da criminatidade era justamente uma explicagtio antropolégica. Haveria um certo tipo de homem, com certos e determinadas coracteristicas corporais e onimicas, uma peculiar “species generi humani’, 0 delin- qUente nato, que necessdriamente seria levado ao crime. A origem de tol tipo de homem reconduzia a éle as razées do atavismo, que fazem retroceder certos individuos ‘0s primeiros periodos da humanidade com 0s seus instintos primitives selvagens, 0 infantilismo que obstava co desenvolvimento mentol ¢ efetivo e deixava os homens com 0 espirito de crianga ou a certas noturezas epiléticas (”), Com os estudos de LOMBROSO, possov-se a estudar o criminoso, a sua persona: lidade, e, com isso, abrindo-se os horizontes da biofogia em beneficio do proprio criminoso e da ordem social, Com LOMBROSO, foi iniciada a Criminologia. Leiase THEODOLINDO CASTIGLIONE — “LOMBROSO perante a Criminologia Contempordnea”. © térmo Escola Positiva veio noquela oportunidade, com FERRI, advogado, pole- mista, discipulo de ARDIGO, e, era a época da Escola Positiva de AUGUSTO COMTE. A escola foi chamada positiva ndo porque aceitasse o sistema filoséfico de COMTE, mas pelo seu método. A escoia sofreu a influéncia de DARWIN, SPENCER ¢ HAECHEL, ‘com as novas concepgdes da nafureza, do homem, ou seja, a doutrina da evolugao. O positivismo penal via no delito uma realidade biolégico-social, constituide de fotéres antropolégicos e matericis sébre a humana liberdade, co passo que os postu- lados da Escola Classica Fundavam-se no livre arbitrio e no delito como ente jur dando especial importéncia ao delito, ao contrario da Escola Positiva, cujo principal postulado foi o criminoso, 0 homem. Dai a extraordinéria atvago de LOMBROSO, chamando a atencda para a corre: locdo entre es fatos morais e os fatos fisicos, procurando classificar os criminosos e descobrir dentro da prépria natureza humana a causo dos delitos. Em resumo, segundo a concepcio antropolégica criminal do delito, fundomentada por CESAR LOMBROSO (1835-1909), 0 delinguente verdadeiro, nato thomo delinquens), 6 uma peculiar espécie humana, cognascivel em virtude de determinadas caracteristi- cas corporais e animicas, uma peculiar “species generis humani”, LOMBROSO teve como precursores na antiguidade, a PLATAO e HIPOCRATES € a sua atuagdo trouxe uma transformacao extraordindria no estudo do Direito Penal, mostrando que o foto criminoso tao-sdmente era insuficiente no combate 4 criminalidade e que havia necessidade de se conhecer 0 homem. Evidentemente, como ndo podia deixar de acontecer com esta teoria revolucionéria, inémeros e variades foram os seus opositores, na Italia e na Alemanha (BAER, médico alemdo de prisoes em 1893), SOMMER e VON ROHDEN ccm a psicopctologia. O Padre AGOSTINHO GEMELI, na Italic, foi um tremendo opositor de LOMBROSO, de tal maneira que em 1911, chegou a publicar um livro intitulade “Cesare Lombroso | Funerali di un Uomo e di sua Dottrina”, Antes de LOMBROSO, a preocupagéo dominante sébre o crime e 0 criminoso era tGo-sdmente o lei. Apés LOMBROSO passou-se a estudar a personalidade do criminoso, 11) Eduardo Corréa — "Direito Criminal” — Vol. I — pag. 90m6 REVISTA DE INFORMACAO LEGISLATIVA abrindose os horizontes da biologia em beneficio do préprio criminoso e da ordem social. Mas a grande figura da Escola Positive foi ENRIQUE FERRI com seus livros “Socio- logia Criminal” e “Principios do Direito Criminal”, além de outros trabalhos, inaugu- rondo a fase sociolégica da Escola. Com FERRI os estudos do crime e do criminoso, passaram do plano antropolégico para o plano sociolégico, ou seja, dos fatos endégenos para os fatos exégenos da criminalidade. FERRI desenvolveu a mesma tese de LOMBRO- 50, negando 0 arbitrio e o fundamento moral do responsabilidade, pora reconstitul-la como responsabilidade social, sob a argumentagdo de que os homens vive em socie- dade, e, por conseguinte, o crime provém dos fatéres biolégicos fisicos e sociais. Tem a Escola Positiva como postutados bésicos os seguintes fundamentos: a) mé- todo experimental, positive, indutivo; b) responsabilidade social derivada do deter- minismo; ¢) perigosidade ou periculosidade do delinqiente; d) o crime como fendmeno natural e social produzido pelo homem; e) a pena néo como castigo, mas como meio de defesa social; f) negagao do livre arbitrio ov tiberdade moral. Como se vé, a caracteristica principal de Escola Positiva foi realgar a persona- Yidade do rév, procurando uma causa social para o crime, No Escola Positiva com LOMBROSO e FERRI, o primeiro no parte antropolégica @ 0 segundo na parte social, fattava um conteddo juridico e dai GAROFALO com seu livro “Criminologia”, dividido em trés partes: 0 delito, o delinqiente ¢ a represséo penal, GAROFALO trouxe o que éle chamou de crime natural, que “6 a ofensa feita @ parte do senso moral formada pelos sentimentos altruistos de piedads @ probidade". Diz MAGALHAES NORONHA, analisendo a obra de GAROFALO, que o delingiente & portador de anomalia moral, criando critérios positives de puni de, GAROFALO, estobelecendo a temibilidade como “a perversidade constante e ativa do criminoso @ a quantidade do mal que déle se deve temer”, criou o fundamento da responsabilidade 280 critério da pena, através do que éle chamou de “critérios positives de punibilidade” G2), Déste conceito, surgiv a periculosidade ov perigosidade do delingiiente, assunto dos mais importantes no Direito Penal Moderno. Uma dos mais importantes conseqiéncias do Escola Positiva, foi a classificagio dos criminasos, sobressaindo até hoje, a de FERRI, em cinco tipos: 0 criminoso louco, © nato, 0 habitual, 0 passional e o ocasional. FERRI produziu um extraordindrio livro com muitas tintas literdrias, mas, até hoje, de extraordindria aceitagao: “Criminosos no Arte © na Literatura", onde examina os diversos tipos de criminosos na literatura moderna mundial, dentro de sua classificagdo. Assim & que criminosos de SHAKESPEARE: MACHBETH (epilético) como crimit (intelectual) como criminoso fouco e OTELO, como criminoso passional, olém de estudar os personagens de ZOLA nos livros “Tereza Raquin”, “Germinal” e "Besta Humana” e de DOSTOIEWSKY em Crime e Castigo” e "Recordagdo da Casa dos Mortos”. Com a Escola Positive, surgiv a Criminglogia e hoje os criminosos séo estudades sob os mais variados &ngulos, procurando-se uma explicagao para @ crime. Daf 0 extra- ordinério livre de MEZGER intitulado “ i ct cinco aspectos: 1.°) pela teoria lombrosiana, (antropologia criminal do criminoso nato); 2.9) pela concepgie psicopatolégica do delite, considerando o delito como enfermidade; 12) Magalhfes Noronha — “Direlto Penal” — Vol. I — pig. 44JULHO A SETEMBRO — 1970 ns 3.2) pela concepsio psiconalitica e individual, psicolégica; 4.9) pela concepedo biolé- gica; 5.2) pela concepcao sociolégica. c) Outras Escolas Penais Na {tdlia surgiu a chamada Escola do Positivismo Critica ov Terceira Escola, com ALIMENA e@ CARNEVALE, e na mesma época na Frong¢a uma ramificagdo das Escolas Classica_e Positiva com GARRAUD e GABRIEL TARDE (tem um livro interessante em portugués: “A Criminalidade Comparada”, com prefacio de ROBERTO LYRA), onde estuda a criminalidade dentro das teses de identidade pessoal e semelhanga social fimitagao), @) Escala de Politica Criminal Surgiv também a Escola de Politica Criminal, tendo come vultos principais VON LISZT, VON HAMMEL, ADOLFO PRINS e CARLOS STOOS, cujos postulados foram: a) méto- do experimental nas ciéncias penais e légico-uridico no Direito Penal, b) culpabilidade e estado perigoso; e} crime como fendmeno natural e como ente juridice; d) pena de fim e medida de seguranca. A Escola de Politica Criminal teve extraordindrias influéncias no Direito Penal da época, pois ateitando os postulados das Escolas Classica e Positiva, lancov o ins- tituto das medidas de seguranga, que aparecem nos projetos suicos e nos codigos penais modernos, entre os quais o nosso Cédigo de 1940, com a preocupagéo maxima de providéncias préticas em beneficio da represséo e da prevengao dos crimes. Dessa escola surgis em 1880 o Unido Internacional de Direito Penal, que, com as suas extraordinarias publicagdes, até 1914, quando findou, trouxe enorme contribuigdo para o Direito Penal. A figura méxima foi VON LISZT, cujo “Tratado de Direito Penal” foi traduzida para o Portugués com prefdcio de JOSE HIGINO, onde livro e prefacio demonstram @ extraordinéria vitalidade do autor, come penalista e sociélogo criminal, Ovira extraordindria reolizagGe da Escola de Politica Criminal & 0 sistema tratamento dos menores detingientes, além do estudo da perigosidade ou periculosi- dade, tornando claro que 0 Direito Penal construido sdbre o fato era insuficiente para @ luta contra a criminalidade, 0 que deve inicialmente a Escola Positiva. VON LISZT, fundador da Escola Moderna Alemé, viu nas medidas de seguranga a necessidade de atender & periculosidade dos delinglentes imputaveis especialmente Perigosos ou & periculasidade dos néo imputéveis, que, € 0 quadro moderne do Direito Penal. A Unido Internacional de Direito Penal (Union {nternational de Droit Penal), fun- doda em 1880, por LISZT, PRINS e VON HAMMEL, terminada em 1914, ressurgiy em 1927, sob 0 nome “Association International de Droit Penol”, cujo érgdo é a “Revue International de Droit Penal”, hoje sob a diregéo de PIERRE BOUZAT, MARC ANCEL e JEAN PINATEL, e) Escola Téenico-Juridiea. Nasceu_no Wélia, como reagGo a0 Positivismo Penal. Sev criador foi MANZINI, seguido de ROCCO, com o seu livro “Loggeto del Reato”. ROCCO considera imprescindivel a concepcdo determinista do querer para todo 0 Direito Penal, afirmando a existéncia psicolégica do querer ¢ por conseguinte o tesponsabilidade psicolégica.6 REVISTA DE INFORMAGAO LEGISLATIVA. 0 essencial do tecnicismo juridico 4 0 método, que ¢ © estudo das relagées jurk dieas s8cas, com o seu conteddo, em fungdo do direito positive e do direito escrito, com a negagéo da investigagéo filoséfica, estudando-se, em suma, o que esta crista- lizado nos cédigos © nas leis. Nao se deve confundir tecnicismo juridico com dogmatica penal, pois esta é ciéncia do Direito Penal, normativa, valorativa, finalista, ocupando-se da lei penal, do delito, do delinglente e da sangao, Esta diferenciagdo é necessdria. A Escola Técnico-Juridica presenta um deslinde de campos; 0 Direita Penal vigente com seu contetido dogmatica e@ seu método juridico, separcdo da criminologia, ciéncia causal explicativa e natura- lista, com métoda experimental e sociolégico. C%) f) Outras Escolas. Existem os adeptos do neoclassicismo, com LUCHINI, STOPPATO » BATTAGLINI, © Escola Penal Humonista de Vicente Lonza, que subordina o Direito Penol & moral @ 0 pragmatism da escola de QUINTILIANO SALDANA, com o Direito Penal de Orien- tage progmética, derivade do positivismo, no qual procura libertar 0 Direite Penal de todo 0 dogmatismo, baseondo a Politica Criminal nos dados da experincia. IV — © ESTUDO DA PENA E SEUS FUNDAMENTOS “Ha um problema substancial no Direito Punitivo, que é 0 referente ao seu fun- damento juridico e oo fim da pena.” (4), No Estudo das Escolas penais é que vamos encontrar varias teorios sdbre as Penas e no investigagdo acérca dos fundamentos e dos fins da pena; os opinides sto ‘as mais dispares, havende autores (ASUA, VON LISZT, FLORIAN, FERRI) que a colocam antes do estudo da norma penal, @ outros no capitulo das penas (SOLER, BINDING, MEZGER, MAGGIORE). De qualquer maneira no podenos estudor Direito Penal, sem nos sitvarmos nos fundamentos do direito de punir, nas condicées de seu exercicio, nos requisitos da responsabilidade penal, nos tipos @ nas medidas da peno. As teorias sébre a pena estdo dividides em absolutes, relatives e mistas, classi- ficagdo feita téo-sdmente pora ogrupar pensadores que ndo constituiram escola, no dizer de SOLER. { — 1 — "Punitur quia peccatum est” — pune-se porque pecou. (— 2 — “Punitur ut peccetur” — pune-se para que néo peque. ( — 3 — “Punitur quia peccatum est et ne peccetur’” — pune-se porque pecou e para que nao peque. Sé0 chamadas tombém teorias da retribuigéo ou da reparagéo e estado contidas no “punitur quia peccatum est” (pune-se porque pecou), BINDING sébre as teorias absolutas divide-cs em dois grupos: a) o delito pode ser reparado e a pena é 0 Unico meio da reparagao; b} o delito é um mal definitive e irrepardvel, surgindo a pena como forma de retribuigdo (BINDING — Grundriss — pig, 385), 18) Asua — “Tratado de Derecho Penal” — Vol. I 14) Anibal Bruno — “Direito Penal” — Vol. I — pig. 78JULHO A SETEMBRO — 1970 nz A pena, nas teorias absolutas, é instrumento da expia¢Go do crime, podendo ser como teoria retribucionista, uma violacae da ordem religiosa, moral, juridica, “Malum passionis quod infligitur cb malum actiones" — a pena como sofrimento cos que de- finqgem oy como contragolpe do crime. TEORIA DA REPARACAO OU RETRIBUICAO. «) Teoria da Reparacio, Tem como representante KCHLER, para quem o fundamento da pena descansa na férga do expiagéo e purificagtio pela dor. Tombém chamada da teoria da retri- buigdo expiatéria, € precursora do nacional-socialismo. 'b) Teoria da Retribvigéo Diving. € a doutrina do STAHL eo crime & uma infragéo do preceito divino, onde o Estade néo criagéo humana, mas exercido por delegagéo divin. 2) Teoria du Retribvicio Total. Esto teoria considero o delito como violagéo da ordem moral e a peno como compensagéo moral (KANT, MAMIANI, MANCINI). € ésse um conceito pura e absolu- tamente moral. (‘Comentarios oo Cédigo Penal” — Ed. Revista Forense — val. I! — ROBERTO LYRA — pag. 26 — 1942). EMANUEL KANT (1724-1804) foi 0 chamado filésofo de KONIGSBER homem meté- dico e de extraordinaria disciplina, Segundo DEL VECCHIO, (‘‘Ligdes de Filosofia do Direito” — Ed. Arménio Amado — Coimbra — Vol. |, pag. 164), KANT 6 sem dévida © grande filésofo da nossa idade, e, talvez, de todos os tempos. Enquanto ROUSSEAU realizou uma grande torefa na parte politica, KANT realizou torefa equivalente na parte especulativa, Suas obras fundamentais sao; “Critica da Razéo Pura” (1785); “Critica da RazGo Pratica” (1785); “Sébre a Paz Perpétua” (1795); “Critica do Juizo” (1790); “Principios metafisicos da Doutrina do Direito” (1797), KANT no foi um penalisto, mos s0-sdmente um filésofo, preconizando a doutri- na da justiga absoluta, que exclui na pena téda a idéio utilitéria. Para KANT, o detinquente deve ser punida porque mereceu, considerande éle uma intima ligacéo entre a lei penal e © principio ético. KANT era a favor do principio da lei de tolido, pois ndo separava o Direito da Moral. A fei penal para KANT & um imperative categérico (o homem é livre porque deve, néio deve porque seja livre). Diz éle: “A lei penal € um imperativo categérico e desgracado o que se orrasta pelo fortuoso caminha do endomonismo (sistema moral fundado sobre a utilidade), em busca de algo que, pela vantagem que prometa, deslique 0 culpado, no todo ov em parte, da pena, conforme 0 farissico principio coletive; & melhor que morra um homem que todo 0 povo. Quando perece a justiga, ndo tem sentido que vivam os homens sobre a terra.” KANT teve, como bases de sua obra, a Siberdade e a moralidade, afirmando éle “que duas coisas me enchem de névo a alma de admiragdo e reveréncia: o cévme REVISTA DE INFORMAGAO LEGISLATIVA estrelado sbbre mim e a lei moral dentro de mim. Esta lei, o dever, & a maior certeza que nés temos; de tudo podemos duvidar, menos dela”. @) Teoria da Retribuigéo Juridica ‘A pena surge como reafirmagéo dialética do direito de obediéneia ao Estado, violado pelo crime, (EDUARDO CORREA — "Direito Criminal" — pag. 43), O fundamento da pena como instituigio juridica foi dado pelo filésofo alemao HEGEL (1770-1831), entendendo éle que a retribuigdo é lesdo da Jesdo. O crime é a negacio do Direito, mas nao é a destrui¢éo do Direito, pois o Direito 6 invulnerdve) #0 aplicogao da pena restabelece o império da lei e do Direito. Diz SOLER ~ “Derecho Penal Argentino” — vol. Il, pag. 328: “A pena opcrece como negagdo da pretendida negacdo do Direito; 6 « demons- tragdo da sua icrealidade e, com ela, 0 restabelecimento do império inotacdvel do Direito. Dai a sua necessidade absoluta”. ) Teorias Relctivas ov da Prevengéo. Sao chamadas também teorias finalistas ov teorias da prevengéo. “Punitur ut ne peccetur” — pune-se para que néo peque. Entendem os adeptos dessa teoria que a peno néo & um fim, mos que ela tem um fim, como defesa social, como necessidade social, como meio necessério pora a seguranca social, Doi, que nde se castiga “quia peccatum est” (porque pecou), mas “ne peccetur” (para que néo peque). Existem vérias doutrinas océrca do modo como a pena deve atuar pora a fino lidade-defesa social, ora como prevengdo geral, ora como prevengac especial, Dé-se a oplicagée da prevengio geral, quando a sangdo ou a suc ameoga sio um modo de prevenir as violagbes futuras, ogindo sébre a generalidade dos pessoas, Quando a atuagio é sébre o agente, a prevengée tem a nome de especial. 1 — Prevengéa Geral pela Intimidagdo. Ela comeca com FILANGIERI (1752-1788), que disse: “o objeto da pena é ofostar os homens do delito pelo médo co mal da pena, ao que o cometendo, exponham”. FILANGIERI aceita BECCARIA e ROUSSEAU, controtualistas, em que o pena surge camo rea¢do defensiva para conservacto do contrato social, jé que 0 delito coloca o réu fora da protegdo da ordem social. (°). 2 — Prevengio Geral pelo Coagao Psicolégica. Seu autor 6 FEUERBACH (1775-1883), A pena deve ter aplicagdo preventiva, por meio de coagdo psicolégica, coagao psiquica que se opera da porie do Estado, amea- gando com Uma pena a transgressco possivel da Lei e mostrando a realidade da aplicagao dessa pena, quando a (ei € transgredida, 9). € 0 autor do “nullum crimem sine lege, nulla poena sine lege”. FEUERBACH entendia, como determinista, que a férca que leva os homens ao crime era de natureza psiquica e dai a coogdo psiquica da sua teoria da prevencio. 16) Anibal Bruno — “Direito Penal” — Vol. Tt — pag. 84 16) Soler — “Derecho Penal Argentino” — Vol. IT — pag. 391JULHO & SETEMBRO —~ 1970 19 Diz SOLER que esta teoria influiv em ALIMENA e IMPALLOMENI. 3 — Prevengdo Geral Pela Adverténcia. Seu autor € BAUER (1830), com a ameoga da pena. 4 — Prevengdo Geral Pela Defesa. Sev avtor 6 ROMAGNOSI (1761-1835), com o extraordinario livro ““Genese del Diritto Penale”’. € 0 autor das expressdes “spinta criminasa”’ (impulso criminoso) e “contra spinta penale’ (contra impulso penal), Para ROMAGNOSI, as penas devem incutir temor, pora ndo atormentar ov afligir a um ser sensivel, nem satisfozer um sentimento de vinganca, nem revogar na ordem das coisas um defito jd cometide, mos infundir temor a todo delingiente, de modo que, no futuro, nao ofenda a sociedade. Deve ser lida a obra de ROMAGNOSI, especialmente na época ctual do Direito Penai, quando se vé o avango cada vez mais crescente da criminologia, num cominhar paralelo ao Direito Punitivo. Inteira razéo tinha GAROFALO quando o chamou pai da Sociologia Criminal e FLORIAN que o considerou camo precursor da Criminologia. f) Teoria da Prevengdo Especial, A idéia da prevencdo especial foi criada por GROLMAN em 1798, com a intimi- dagdo atuando na personalidade do criminoso. No entanto, a mais importante das teorias da prevencdo especial é sem duvida 0 teoria correcionalista de ROEDER, Professor da Universidade de Heidelberg, autor da obra "AS DOUTRINAS FUNDAMENTAIS REINANTES SOBRE 0 DELITO E A PENA’ (1876), onde afirma que “a teoria correcional vé na pena puramente um meio racio- nal @ necessério para a vontade injustamente determinada de um membro do Estado, a ordenar-se por si mesma, porque, enquanto a desarmonia que nasce da sua desordem perturba a harmonia de todo o organismo daquele (ESTADO), segundo elo, isto radica © fundamento e 0 fim da pena ¢ 0 critério para estabelecer seu género e gra”. Segundo a Escola correcionalista 0 fim da sancdo 6 modificar e corrigir o vontade do delingiente. £ a chamada dovtrina da emendo, que teve PLATAO como precursor vendo no crime néo 0 fato, mas o homem, influinda em PEDRO DORADO MONTERO, que realiza com o seu "DERECHO PROTETOR DE LOS CRIMINALES”, os postulados de ROEDER, com a escola positiva penal. Mistas.. “Punitur quia peccatum est et ne peccetur” — pune-se porque pecou e para que ndo peque. Sao teorias mistas no que se refere a pena, reconhecendo a necessidade oo lado da utilidede, como resultado da luta entre as escolas cldssica e positiva, juntando 0 cardter retributivo da pena, com a reeducagdo do criminaso, mantendo distintos o problema da pena e do medida de seguranga, g) Teori V — A MODERNA PROBLEMATICA DO DIREITO PENAL 0 problema mais importante trazido pelo positivismo penal foi a néo-consideractio do delito como fate juridico, mas sim como uma realidade biolégica-social acrescida dos fatéres antropolégicos, tendo come ponto nuclear a personolidade do delinquente.120 REVISTA DE INFORMACAO LEGISLATIVA Dat FERRI ter construido o seu sistema de prevengdo, onde ao lado das sangdes vinham 0s substitutivos penais para sliminar as causas do aparecimento da periculosidade, bem como as condigdes que levam o homem ao crime. VON LISZT, discfpulo de IHERING, troz, como fundador da Escola de Politica Criminal, de fondo juridico sociologica, a pena-fim, com propésitos sociolégicos de readaptagao ao delingiente e nao limitada a um abstrato formalismo desumonizado, no dizer de QUINTANO RIPPOLES. Com VON LISZT surgiv 0 dualismo culpabitidede ¢ periculosidede © @ Anibal Bruno que ofirma que éle distingue o Direifo Penal da Criminologia, limitando-o & exposigao dogmética do direito vigente, através do método Tégico e que a arma na luta contra a delingiiéncia (e eu prefiro 0 térmo criminalidade) 6 0 estude cientifico do crime em seu aspecte e suas causas interiores G7), Cam a concepgée normativa da culpabilidade (Frank, Goldschmidt e Freudental) surgiu @ juizo de censurabilidade ou repravabilidade, que, com a tipicidade de BELING, trouxe @ concepgio dogmética, juridica do delito, £ a escola juridica alema, com 0 direito penal da culpabilidade, diretamente ligada & pena retributive, negando legi- timidade a todo pensomento neturalistico e pragmético, emboro aceitando os dados da experiéncia criminolégica. Este € 0 primeiro grupo, fazendo Eduardo Corréa, noté vel Professor de Direito Criminal em Coimbra, indagar: “Se porém a fato &, no pensomento retributive, 0 eritério da medida da pens, como estabelecer a medida exata da retribuigao?” A resposta estaré na pena de talido, no Juizo de censura ao homem criminoso, no juiza de valoragao dos interésses ofendides, dizemos nds? © segunde grupo é de fundo pragmatico, dominando na ciénci penal dos Estados Unidos da América do Norte e na Inglaterra, paises sem codificagdo de leis penais, tendo como Fontes a “common law” e a lei escrita, no hovendo construcdes juridico- dogméticas, nao havendo tipitidade ou censurabilidade, mas um sistema de prece- dentes judicidrios (“leading cases”), que se ajustam continuamente oo sistema de vida. As criticas dos dogmaticos penois, dos seguidores do teoria juridica do delito, ao sistema penal anglo-americano, esto respondidas com as amplas e constantes refor- mas penais, com os notdveis medidas de prevengdo contra a crime, com 0 avongo extraordinéeie dos ciéncias sociais, do criminologis @ da penologia, bem como 6 extraordindria penetragdo, cada vez maior, dos institutos do “probation”, (6 a nossa suspensdo condicional da pena), do “parole” (& 0 nosso livramento condicional) e dos sentencos indeterminadas. No direite anglo-americano, existe também a culpabilidade, © principio da reserva legal, a proibi¢do da onalogia em matéris penal, mas a caracte- vistica fundamental & Justiga Social, © tereeiro grupo & 0 dos paises Nérdicos, de cunho naturalist, afirmando um pensamento de protecio, surgindo a extraordinaria obra do Sueco OLOF KINBERG, que atingiv @ culminéncia com o seu livro “Les problémes Fondamertaux de Is Criminolo- ", editado em francés no ono de 1957, sob os ovspicios do Centro Francés de Direlio Comporado, erganizocao chefada por MARC ANGEL, tivo cuja coracteristica 6 a protilaxia do crime e a defesa social, num sistema amplo de protecdo @ prevencao. © quarto grupo, Viderado por FILIPPO GRAMATICA, preconiza a supressio do ta Penal tradicional, cedendo © lugar ao ‘“direitedever de defesa sociat”, abon- 3) Anibal Bruno — “Direlto Pen Vol. 1JULHO A SETEMBRO — 1970 121 donando-se as concepsées tradicionois, estudande-se os fatdres criminégenos do Direito Penal, abandonande-se a pena em favor de medidas de defesa social, preventivas, educativas ov curativas. Sustenta GRAMATICA pontos fundamentais no seu livro “Prin- cipios de Direito Penal Subjetivo”: 1) as institvigdes penais néo corrigem, nem a diminvigdo da resisténcia, nem o excesso de impulsos para cometer atos anti-sociais; 2).0 Direito Penal na sua concepcdo tradicional e com os sistemas penitencidrios em vigor, responsabilidade e pena, sio instiruigdes racionalmente negotivas e prdpria- mente criminégenas, particularmente cos fins da reincidéncia; 3) a priséo como fator criminégeno; 4) a agio criminégena da pena como inatividade do trabalho sobre o sujeito; 5) um sistema subjetivamente corretivo para o individuo. © quinto grupo & 0 da nova defesa social, movimento fiderado pelo extraordi- nério MARC ANCEL com o seu livro “La Défense Sociale Nouvelle (um mouvement de Politique Criminelle Humaniste), e apoiado pelo néo menos extraordindrio JEAN GRA- VEN, ambos dirigindo a Societé internacionale de Défense Sociale. A Nova Escola de Defesa Sociol é uma reagéo contra 0 cardter retributive da pena, uma protecéo da sociedade contra o crime (Defesa Social) por meio da “prevengao contra o crime e pelo tratamento do delingiente”, uma reagio contra a exagerada juridificagdo clissica do direito penal com o Humanismo judiciério € o especializagéo penal e criminolégica do Juiz Criminal, Pela nova escola pretende-se uma revisio sistemdtica de valdres, com a construgao de um Direito Penal Pragmatico, tendo como finalidade a ressocia- lizagdo do delingiente. A protegio Social que a nova Escola pretende, deve ser rea- Hizada Sevando-se em consideragéo @ periculosidade, com um conjunto de medidas extropencis destinadas © neutrolizar 0 delingiente, com métodos curativos e educo- fivos. Pretende também a aplicagéo de uma Politica Criminal que d particular impor- téncia & prevengéo individual, reclizando tombém um sistema de prevengao do crime @ de tratamento dos delinglentes, Para tonto a Nova Escola de Defesa Social necesita do Criminologia a fim de estudar o fendmeno criminal, juntomente com o Direito Penal como reagéo contra o fendmeno criminal, em busca de uma Politica Crimi- nal, ciéncia e arte pora melhor formulogée de regras positives, dando direcoes 20 legislador. A doutrina da nova escola néo pretends suprimir o direito penal, mas fazer com que éle responda as necessidades sociais do hora presente, sustentondo que a norma repressiva perde grande parte da sua significagdo quando se isola do seu contexto sociolégico. A defesa social considera o crime um foto humano, como expresséo da persona. lidade do seu autor, entendendo que o Juiz Penal para julgar o delinqiente, tem que conhecé-lo, ent fungde dos elementos subjetivos da personalidede do autor. Dai o exame biopsicossocial antes do julgamento penal, para exome da personalidade do delin- qiente. Como consequéncia das novas escolas de defésa social, grogas a MARC ANCEL, GRAMATICA, JEAN GRAVEN @ muitos outros, ai esté o trabalho das Nogdes Unidas ealizando congressos internacionais em GENEBRA (1955), LONDRES (1960) e ESTOCOL-122 REVISTA DE INFORMACAO LEGISLATIVA MO (1965) @ o préximo (agisto do corrente ano) em Kyoto, sempre sob o tema “Pre- vengio Contra o Crime e Tratomento do Delingiente”. ‘Vi — 0 DIRETTO PENAL NO BRASIL Tendo em vista a problemética do Direito Penal, no mundo moderno, qual tem sido a posigéo brosileira? Durante os dltimas 30 anos, tivemos um Cédigo baseado na culpabilidade @ na periculosidade, tudo dentro do chamado tecnicismo juridico, proveniente do dogmatis- mo penot italiano, notondo-se marcade influéncia de MANZINI, no dizer de NELSON HUNGRIA. A reolidade verdadeira é que a nossa literatura juridico-Penal sempre se inspirov nos fontes italianas e alemtés. Nunca tivemos uma Escola Penal Brasileira, havendo no Brasil uma formagao exclusivamente juridica do penclista, sempre baseada no direito estrangeiro, ora aleméo, ora italiano. Jamais © penclista no Brasil saiu do campo da culpabilidade. Jamais @ penalista no Brasil crescentou & culpabilidade © conceito de Justiga Sociol. Dal porque no Brasil o Direito Penal tem sido © mais estével de todos os direitos, jamais refletindo as necessidades brasileiras, onde temos as mais variadas dimensées sociais. Isto talvez explique o desprestigio do Direito Penol no Brasil, desprestigio que tombém & assina- ado no mundo inteiro, pois a criminalidade cumenta assustodoramente em todos os recantos. Dai térmos que lutar no Brasil, bravamente, por uma renovagdo do direito penal, partindo-se do ensino universitéria, fraco ¢ defeituoso. 0 Direito Penal é uma ciénela social, é 0 aspecto do direito que reflete em téda @ sua integridade a individualidade de um povo, 05 seus pensamentos @ sentimentos, o sev cardter, suos paixdes, 0 seu grav de civilizagao, téda a sua alma enfim, Dai VON IHERING ofirmar que a histéria do direito criminal de um povo & um fragmento da psicologia désse povo. De nada adianta uma nova legislagio penal, a mais moderna, se continuam ‘existinds flogrontes desigualdades sociais. Havendo desemprégo, havendo fome, teré que existir uma criminclidade, como uma conseqiéncia natural. Dai o caréter preven- tivo no combate ao crime. Hoje, mais do que nunc, a crime 6 um foto eminentemente sotial. A sociedade com as suas injustigas, com a sua policia ov com o negligente abandono de elementares deveres, cria e germina o delito. Dat a verdade dita por FERRI: “menos justice penal, mais justiga sociol”, Todos falam ¢ comentam sébre os boas ou mas inovagdes do Ndvo Cédiga Penal Brasileiro, No entanto, o pergunta mais importante ainda néo foi feita, Qual a filosofia penal do Névo Cédigo? A quem se deve essa nova filosofia penal? Por que se féz um Novo Cédigo Penal? 0 que encerra de til para o Brasil o Névo Cédigo Penal? Dizem os crificos ao anteprojeto Hungria e ao préprio Cédigo Hungria, que foram utilizados outros cédigos penais e projetos pertencentes a palses cuja realidade,JULHO A SETEMBRO — 1970 123 sistema penal e orgoniza¢éo penitenciéria e judicial tém pouco ov nado a ver com o Brasil (**). Tem inteira razdo EMILE GARCON quando diz que ha uma evidente semelhanga entre todos os projetos,e cédigos penois otuais, que obedecem por assim dizer a uma [ei da imifagao. Qual a filosofia do Novo Cédigo Penal Brasileiro? Gragas a genialidade de NELSON HUNGRIA, passamos do Cédigo de 1940, mesclado de concepgées classicas & positivistas, para um Cédigo de Defesa Social, contendo um Direito Penal da culpabi- Kidade € inovagdes criminolégicas que renovardo, evidentemente, a ciéncia penal brosileira. E dizer-se que HUNGRIA em 1942, no seu livro “Novas Questées Juridico-Penais”, dizia da Criminologia ser como uma teia de Penélope, para em 1963, em artigo publicado na "Revista Brasileira de Criminolagia e Direito Penal’ (vol. } — pag. 5) sob o titulo “Direito Penal e Criminologia, afirmar: “Os pontos de mituo entendimento e ajustamento, porém, entre o direito penal e a criminologia, assinalande harmonia onde outtora sé havia radical @ exoltada cizinia, estéo a assegurar novos ¢ amplos caminhos pora um @ outro, no sentido de maior eficdcia e éxito no combate ao crime e 0 criminoso, quer do ponto de vista repressive, quer do ponto de vista preven- tivo. Nem s6 jurismo, nem sé biosociologie, mas uma sintese em que se aglutinem os diversos critérios na tentativa de decifragdo e conseqiente eliminagGo dessa omeagadora esfinge de Tebas, que é a Criminalidade.”” ‘Mas HUNGRIA ndo ficou s6 nisso. Em 1967, no Congreso de Dirsito Pena} © Criminologia realizado em Brasilia, proferiv conferéneia extraordindria sob 0 titulo “Novas Teorias e Diretrizes do Direito Penol", tratando da defesa social, discorrendo om profundidade sébre MARC ANCEL e FILIPPO GRAMATICA e sustentando a validade das escolos defensistas, com as seguintes afirmagoes: 1) “a recuperagdo social do criminoso, de simples epifenémeno, passa a ser o preponderante, o precipuo escopa da pena” e dai o art. 37 do Novo Cédigo; 2) sustentou a pena com “ne peccetur (isto 6, devendo ser aproveitada para o aperfeigoamento do condenado @ vida social, me- diante processos de educogdo ativa)’; 3) falando sébre a medida de seguranga disse ser “pelo método unitdrio, mas sob a rubrica de pena, sem repidio & tradicional condigéo de imputobilidade e culpobilidade moral, posto que néo ha incompotibilidade alguma entre o principio da responsabilidade psiquica @ a concepgéo finalista do pena“. Dal ofirmar HUNGRIA, admitir a pena como retribuigée e como defesa social. Com estas novas idéias, HUNGRIA e ROBERTO LYRA, embora por caminhos dife- rentes, chegaram ao ponto mais importante do direito penal moderna: o abandono de arcaicos conceitos repressives, de cordter retributive, em busca da recuperagio do crimineso. 18) Manuel Lopes Rey — “Rev. Bras. de Direito Penal e Criminologia” — Vol. XII — pag. 5514 REVISTA DE INFORMACAQ LEGISLATIVA ‘Vil — A FIGURA DE ROBERTO LYRA 0 que existe de criminolagico no Névo Cédigo Penal Brosileiro? O que se entende por CRIMINOLOGIA? Existe Criminologia no Brasil? Existe Criminologia na América Lotina? Existem pesquisas criminolégicas no Brasil e na América Latina? A resposta é N-A-0. No Brasil quando se fala em Criminologia, a figura que sempre seré eterna @ histérica & a do excelsa ROBERTO LYRA, que vem iutando petos seus idecis desde BECCARIA, desde 1725. ROBERTO LYRA no compo penal e criminolégico brosileiro, tem 200 anes. Para os interessades, principalmente para os moos do nosso Brasil, pais sem tradigées nos estudos penais e criminolégicos, leiam a pagina admirdvel de ROBERTO LYRA na “Revista Brasileira de Criminologia @ Direito Penal — vol. 13 — ano 1966, onde sob o titulo “Atualidade de minhas posigées € propostas em Direito Penal ¢ Criminologia” mostra que {4 falava desde 1917 em criminelogia, criminelidade, provengée contra o crime, receparagéo de erkninose, direlto penal come clincia social, fustign social, FERRI, LOMBROSO, GABRIEL TARDE, GAROFALO © sempre lutando por uma Escola Penal e Criminolégica Brasileira, genuinamente brasileira, de acérdo com as necessidades brasileiras longe dos dogméticos penais alemdes, contra a “atomi- zago germénica do dalito”. ‘Vill — A CRIMINOLOGIA NO BRASIL E NO MUNDO Direito Penal e Criminologio, no mundo atual, tém de caminhar de médos dadas. 0 Direito Penal pune uma conduta anti-social e a Criminologia procura explicagée para © conduta anti-social. A Criminologia procura penetrar na consciéncia do criminoso para conhecer os seus impulsos iatimos e profundos, procurando reintegré-lo no vida normal da sociedade, além de examinar o meio ambiente, procuranda solugdes para Uma prevengae contra o crime. A Criminologia € uma ciéncia social, pois estuda criminalidade, que é um fato social. A Criminologia tem um imenso campo e ¢ a ciéncia do futuro, com essa alar- mante extenséo da criminalidade em todo o mundo. Para o estude das manifestagbes da criminolidade, necessitamos das pesquisas criminalégicos, de estatisticas judiciais, policiais e penitencidrias, sabendo-se que a cifra negra ¢ 9 maior obstéculo & preven- G0 da criminalidade. Como poderemos sem a criminologia combater « ctiminalidade trozida pela imigracdo rural, a delingiéncia juvenil, © alcoolismo, a delingiéncia urbana, 0 tréfico de escravas brancas, 0 delito organizado, os téxicos, a delingUéncia feminina e mesmo a delingiéncia rural? € verdade que funcionordé « repressao policial, ‘mas oS arcaicos conceitos repressivos © punifivos ndo impedem a disseminogéo da criminalidade. As definigdes — e eu detesto as definigées em matéria cientifica — sébre Crimi- nologia sGo as mais variadas, de outor para autor, eis que os crimindlogos 1ém asJULHO A SETEMBRO — 1970 125 suas experiéncias em campos cientificos diversos, trazendo suos idéias de acérde com a formacao pessoal e doi as definicdes unitaterais. Qs criminélagos omericanos, na sua maioria sociélogos, definem @ criminologia como “estudo sistemético do delito e da criminolidade, néo sob o aspecto legal, mas em relago aos processos que conduzem co transviamento e ao comportamento social ou anti-social” Romney — J. Maier — “Sociology: The Science of Society”). Esta orientagde é seguida pelos socidlogos americanos THORSTEN SELLIN, CLINAR, RECKLESS, PGLLAK © SUTHERLAND. £ & SELLIN, ex-chefe do Departamento de Sociotogia da Uni- versidade de Pensilvania, contestado por PAUL TAPPAN, quem afirma no seu extraor- dindrio fivro “Culture conflict and crime” que limitar a criminologio ao estudo da conduta criminal definida pela !ei, serio quase como limitar a psiquictria ao estudo dos tipos mentais cristalizados em térmos legais e dai éle substitvir a expressdo “legal norm” por uma mais ampla “conduct norm’. A mesma orientagéo tém os psicanalistas HERSNARD (Psicologia do Crime”) e a dupla Alexander e Staub com o fivro “0 delingiiente e seus juizes”, insistindo que o delito deve ser considerado no plano dos valéres morais, © campo da Criminologia resultaré, pois, definido pelo diteito positive? De qual quer maneira, existem certos fatos sociais como a prostituigao, 0 alcoolismo, a d qééncia juvenil © outros, que a criminologia pode estudar, como ciéncia social que & sem que haja um prévio ordenamento penal. © campo da Criminologia resultaré, pois, definide pelo Direito Penal? Veja-se no Brasil onde a lei penal é ynitdria, as extraordinarias diferengas socio-culturois entre © Norte e 0 Sul, entre 0 Leste © 0 Oeste, onde 0 porte de arma, as casas de prosti- tuigdo @ 05 crimes de sedusdo sdo encarados sob os mais diversificados conceifos valoratives. Como resolver aste impasse? Ele continuard no Brasil, enquonto permanecerem separados Criminologia e Direifo Penal, uma vottada para fatos sociais ¢ autro voitado para normas juridicas, 0 penalista brasileiro tem que se convencer, de que direito penal e criminologia néo séo disciplinas parolelas, mas duas ciéncias combatendo a criminalidade. € verdade que a Criminologia, ciéncia jovem, caminha e procura uma unificagdo metodolégica, apesar do imogem falsa proveniente de que ela seja um conjugado de ciéncias, desde a biologia até as estatisticas. 0 que néo se pode negar é que a Criminofogia, ciéncia eminentemente social (af FERRI ter abandonado a expressdo Sociologic Criminal para 0 expressio Criminologia), procura fazer-se uma distiplino integrada, dentro de um conteddo biopsicossotial, procurando yma sintese com a Psicanélise, com a psicologia, com a endocrinologia, com a antropologia etc. E a gronde luta & entre os crimindlogos e os médicos, especialmente os psiquiatras que, no Brasil, foram os primeiros positivistes. Foi ROBERTO LYRA quem levantou o “es- Yondarte da cruzada contra @ medicinazagéo do Direito”. Na Europa éste problema126 REVISTA DE INFORMACAO LEGISLATIVA & sério e 0 exemplo esta em Benigno di Tullio com a sua famosa doutring da “Consti- tuigéo Delingdencial” para o delingiente. E no Brasil, ai estéo, no passade, GUALTER- LUTZ, e, no presente, LEONIDIO RIBEIRO, LUIZ ANGELO DOURADO, CARLOS LEAL, VEIGA DE CARVALHO, NILSON SANTANA, OLIMPIO PEREIRA DA SILVA e outros. € poro maior discussée, que oinda ndo apareceu no Brasil, vem o genética do crime, Existiré um cromossomo do crime? Como julgar o delinqiente portador de uma ‘onomalia genética XYY? £ 0 famoso casa de Daniel Hugon, que compareceu & Corte de Julgamento em Paris, em outubro de 1968, por ter estrangulada, em setembro de 1965, umo prostitute de 62 anos. Hugon, examinado do ponto de visto biopsicossocial, acusou um desequilibrio psiquico, uma tendéncia epilético, com agressividade, vio- léncia e impulsividade. Tentou o suictdio, durante 0 svo vida, por trés vézes 6 exami- nado médicomente, verificou-se uma anomatia genética, Enquanto as mulheres tém um conteddo cromossémico XX e os homens um conteudo cromossémico XY, Hugon apresentau-se portador de um cromossomo Y, suplementar, Q acusado era um XYY. A Justiga Penal Francesa, ainda sob 0 Cédigo de 1810, monista, condenov-o a 7 anos de recluséo, declarando- plenamente responsdvel e que a anomolia genética Constituia uma facilitagao para o crime. £ 0 retérno & tese lombrosiana do criminoso nato. E of esté o caso de Richard Speck que matou, em Chicago, sete jovens enfermeiras, em 1966, sendo também portador de XYY. E ai estdo os trabalhos dos médicos ingléses Patricia Jacobs e Casey nos reclusos, em 1966, os trabathos de Mary Telfer na Pensilvania, os trabalhos realizados em 1968 na Australia e nos Estados Unidos, tudo em térno do genética do crime, dos cromossémos e 0 crime. Vejam-se os trobalhos publicados no mundo inteiro, nos revistas Lancet e Nature. Esta genética do crime, quando chegar ao Brasil, e chegard brevemente, néo poderd ser resolvida de maneira simplista, colocando os portadores de XYY na rubrica dos inimputaveis. E trabalho penal e criminolégico, 6 LOMBROSO, FERRI, GARGFALO, GRAMATICA, sertio as medidas de defesa social. € a Criminologia, sem dévida, a ciéncia do futuro. Como nés, no Brasil, iremos nos preparar criminolégicamente, quando nem nas Universidades o assunto mencionado, a ndo ser em esparsos cursos de pés-graduagao? Vejam-se as definigdes dos criminélogos evropevs. Lavastine @ Stonciv dizem que triminologia & 0 estudo completo e integral do homem, com a preocupagdo cons- tante de canhecer as causas e os remédios para uma atividade anti-social. Jean Graven considera a criminologia como a ciéncia das ciéncias do homem, embora od- vertindo dos perigos do imperialismo criminolégico (“La Criminologie et Ja fonction penol’ — Revue Internacional de Criminologie de police technique — 1950 — pég. 165). Filippa Gramatica defini primeiramente a criminologia come ciéncia do ho- mem, mais que a do delito, para estude do homem e dos cousas que o induziram a violar a lei, e, mais tarde, passou o definir a criminologia como a ciéncia que ‘aprecia o fenémeno anti-social como manifestaco humana. Tenho para mim, oo entanto, que a melhor defini¢Go, simples @ objetiva, porece- me ser a dos franceses Vouin e Leavté (Droit Penal et Criminologie’” — pag. 19),JULHO A SETEMBRO — 1970 17 quando afirmam que “a criminologia constitue 0 estudo cientifico do fenémeno criminal’, semelhante & do sociélogo omericano Caldwell quando fala em “estudo lentifico do crime e dos eriminosos” (“Criminology” — pag. 3). 4g) © Ensine da Criminologia no Estrangeiro Onde se estuda Criminologio com profundidade, € no Instituto de Criminologia da Universidade de Cambridge, sob a direstio do Professor Leon Radzinowicz, em curso de pés-graduagao. 0 programa do curso 1969/1970 compreende 4 segdes: T 2 3) 4 5 v 2 3 4 § 6) a 8) 10) WwW 1.2 SEGAO Teoria criminolégica e sociolégica do crime Condigdes econémicas do crime. A Escola Positive. 0 fendmene do Crime. Aspectas ecolégicos e demograticos do crime e dos criminosos, Aspectos demogrétficos do crime na sociedade contemportneo. Recentes desenvolvimentos na Ecologia. Discusséo e valor dos estudos ecolé- gicos na teoria © na pesquisa criminolégica contempordnea. A natureza e a significagdo da delingiiéneia oculta, Aspecto demogréfico do criminoso. Aspec- tos demograficos ¢ soclais do crime com violéncia. Rasa e crime. Teorias socivl6gicas contempordneos. 22 SECAO Aspectos psiquistricos e psicolégicas do crime @ sev tratamento © normal @ 0 onormal. Psicases e crime. Alco) e 0 vicio das drogas. Psiquiotria e a lei. lnteligéncia @ delingiiéncia. Conceifo de psicopatio. Delingiiéncia e perda neurolégica. © Estudo dos gémeos dinamarqueses. Criminosos sexuais. Crimes contra os criongas. Trotamente psiquidtrico para criminosos em liberdade.128 REVISTA DE INFORMACAO LEGISLATIVA 12) Tipologia ou clussificagdo como bose para uma teoria criminolégica. 19) Desenvolvimento do personolidade e suas implicatées na Criminologia. 3.2 SECAO Métodos de pesquisa criminolégica Principios, tipos de pesquisas. Fonte de dados. Estotisticas, registros administrativos, andlise, questiondrics, entrevistas, testes psicaldgices, estudes pilétos. Exame de populagées. Causolidade © pragnéstico, Estudos fongitudinais. Problemas de andlise causal. Experiéncios e sua avolingéo. Contrale de grupos. Técnicas de pesquisos. Estudos de comportamento de grupo. Sociometria, 2 3 4 5 6) 42 SECAO Desenvolvimenta da pratica e da teoria penal @ 0 tratamento dos delingientes 1) Estudos do pena copitol. 2) © desenvolvimento da teoria penal inglésa. 3) © desenvolvimento do sistema penal inglés. A gronde caracteristica do Instituto de Criminologia da Universidade de Com- bridge 6 0 pesquisa criminolégica, No momento, esto em andamenta as seguintes pesquisas, 1) Alguns problemas de tratamento e educagao nos prisées. 2} 0 tratamento dos delingientes habituais. 3) A tronsigdo entre prisdes e a comunidade. 4) Trotamento para jovens delingientes. 5) Pesquisus sobre 0 probation e o parole. 6) Conseqiéncias sociais da Condenagéo. 7) Estude das sentengas de motoristas perigosos. 8) Classificagao de crimes. 9) Conseqiéncias sociais da condenagao. 10) Crimes de violéncia. 11) Predigio e prevengdo da delingiiéncia. 12) Programas de prevengdo delingiencial. Outro extraordindrio Curso de Criminologia & dado pelo Instituto de Criminolo- gia do Universidade de Montreal—Canadd, sob a directo do Professor Denis Szabo. Também na School of Criminology-University of California-Berkeley-California, sob aJULHO A SETEMBRO — 1970 129 diregdo dos Professéres Bernard Diamond e Paul Takagi. Em Israel, na Universidade de Tel Aviv o Professor Shlomo Shoham dirige também um étimo Curso de Crimino- logia e o Professor Israel Drapkim, na Universidade de Jerusalém. A corocteristica da Criminologia Americana & © fundo progmitico, tendon para penologia, eis que se expandem cada vez mais os servigos socials. Na Alemanha existem cadeiras de Criminologia nas Universidades de Tubingen e de Heidelberg. Na Franca, existe no Faculdade de Direito do Universidade de Lion um curso de Criminologia Clinica ligodo @ Medicina Forense. £ claro que em todos estos Universidades existe suficiente numerdrio para o estudo e para as pesquisas criminolégicas, assinalando-se que ésies cursos ndo tém a coracteristica socioldgica dos cursos ingléses ¢ americanos, Nos Estados Unidos existem mais de 60 escolos de servigos sociais, preocupadas com 0 problema da reobilitagdo social. Dai os ‘social workers”. Nas Universidades Americanos a Criminologia @ estudada nos Departamentos de Sociologia, destocondo-se Notre Dame, Wisconsin, Pensilvénia e Minois, Ali existe também a reagdo dos conser- vadores, come no Brasil, que nao admitem, no curriculo universitario, a criagdo de uma cadeira de Criminologia. Na realidade, os sociétogos criminais ov crimindlogos, tanto 14 como aqui, néo gozam de prestigio junto cos professéres da lei penal, do Direito Penal, Sera uma Iuio entre conservadores @ renovadores? Sdmente o futuro diré, tonto 1a como cd. b) A Griminologia como ciéncia independente ¢ come profissio Pode a Criminclogia ser considerada uma ciéncia independente? Existe um tra- bolho do Professor Ellenberger, fazendo um poralelo entre a medicina e a erimino- logia, com as cigncias que os consfifuem, levando-se em consideragao 9 método expe- rimentol, Diz éle: a medicina 6 boseoda na anatomia, fisiologio, quimica etc. A cri- minologia 6 baseada na sociologia, psicologia, antropologia fisica, medicina, estatis- ticas etc. A razdo de ser da medicina baseia-se na terapéutica e no saide poblica, A razéo de ser da Criminologis baseia-se na reforma penal, na perologia, na reabitt- taco e na prevengdo do crime. Tédas estas ciéncias funcionam com o método expe- rimental, cientifico, envolvendo julgamento de valdres, com especiticos objetivos éticos: a medicina para curar, aliviar e consolar; a eriminologia para combater a crimina- lidade, A Criminologia como profissdo, como conseqiiéncia do sev continuo crescimento obrigaré a criagdo de uma deontologia, num futuro préximo, tendo em vista a mul. idade de conveniéncias éticas, segrédo profissional etc. IX — METODOS E TECNICAS CRIMINOLOGICAS Sébre 0 problema do método ou dos métodos em Criminologia, discuti inémeras vézes com 0 Professor Scbastian Soler e eu Ihe dizia das minhas inquietagées em 1967, sébre o Criminologia, se individuatizedora ou sociolégica, lembrando-the ainda, que em certa época ale a chamara de “hipotese de trabalho”. Soler respondeu-me com uma carta em fevereiro de 1968, que guardo num qua- dro e que lida por Roberto Lyra, déle mereceu as seguintes palavras: “Guarde esta carta, é extraordinaria. Soler € um sol.”130 REVISTA DE INFORMAGAO LEGISLATIVA gue “Eu ndo quero que me interprete como néo tendo simpatia pelas disciplinas criminolégicas. Exatamente o contrario 6 a verdade. Uma amostra das difi- culdades que se encontram nesse terreno a vejo precisamente em sua corto. © propésito de atlorar e liquidor ésse tipo de equivocos 6 0 que me tem inspirado em minha critica e tenho sido mal interpretado. Vacila voce, com efeito, entre diferentes tipos de estudo que vocé mesmo chama “clinica individualizadora" ov “criminologia sociolégica’. Vocé aqui poe exatamente o dedo na ferida. Para mim, toda estudo, todo som extesio, & lepitimo @ necessario. 0 que exige & que soibamos bem o ‘que queremos estudar, em primeito lugar, porque segundo seja isso, haverd uma maneira correta de fazélo, uma sé e muitas maneiras incorretas. Por isso creio que @ necessdrio ndo se deixar confundir e para que os estudos triminolégitos sejam realmente voliosos como podem e devem ser, tém de estor tragados com perfeita delimitagéio, tomando 0 que @ psiquico como psiquico, o estatistico como estatistico, o socialégico como sociolégico etc., ‘tomando muito cuidado com os superposigdes, de moneira que ndo facames sotiologia sébre uma constonte metéfora biolégics, como tem ocorrido, sébre a bose de pensar a sociedade como se féra realmente um organismo e nao como algo com certes rasgos que se parecem a arganismo © outros que wie se purecem nada o um organismo. 0 mesmo se possa com estudos individualizados, segunde tenham um destino de tabulagdo estatistica ou de investigagdo do caso, Tudo tem interésse. Em sociologia, todo tipo de rela- goes ov conexdes deve ser investigado em concreto, ainda que aparente- mente mais afastadas, seja qual seja o resultado que tenham. O que conta & que 0 métado seja corrata, Para nés outros, os advogadas, € necessério ter um cuidado muito especial para néo invadir zonas préprias da biologia, da psicopatologia etc. Essas sto citncias per se e nada faceis, de maneira que nossa bagagem ordi- nario ante elos 6 insufitiente. Ha que estudar, oporte, aquelos ciéncias. Inversamente ndo falemos dos transtornos que tém feito os médicos postos am juristas ¢ legisladores. Como orientagéo geral, eu, pessoaimente, davio preferancia ao estudo de problemas socio-estatisticos sdbre temas bem coacretos; porém, isto é uma simples referéncia fundada em gronde medida na verificagio de que em ‘nosso pais faltam muitissimos dados. Supanho que por ai ocorrerd algo pare- tido, Para tal hd que pérse em dia sébre a moderna metodalogia sociolé- gica. Segundo vot pode ver, minha exigéncia tende & pureza metédica & @ perfeita determinagéo objetiva, requisites que podem passar inadvertides se, dentro da mesma designagée “criminologia’, colocamos, sem advertir primeiro do fato ao criminélogo, materiais de diferente naturezo, como se, com scldos e retathos de outras muitos ciéncias se pudesse constituir outra ciéncia auténoma e unitéria. No coso de criminélogos odvertides camo vocé, néo hé perigo algum. Tra- balhe no tema que trabolhe, vocd o fard bem; estou seguro disso, porque conheca seu empenho, sua inveligancia © sua perfeita pureza intelectual.” Hé que se fazer, em Criminologia, a diferenca entre métedo e técnica. A Criminologia que procura uma sintese, deniro das mais variadas disciplinas ela procura integrar, tera que adotar um métedo sociolégico, coma recomendaJULHO A SETEMBRO — 1970 vat Soler. Se a Criminologia tem um contexto biopsicossocial, temos que, dentro do como e do porqué, de moneira cousal-explicativa, procurar com os elementos naturalisticos, ‘uma unidade psicossociologica. O método para estas indagagées é fundamentalmente sociolagico, deixando o jurista, pouco avésso as ciéncias sociais, numa dificil situagao para penetrar no problema criminolégico. Dai a necessidade de uma especializogaa penal e criminolégica. Quanto 4s técnicas, temos as estatisticas, os inquérites chamados Social Survey, 1 ecologia, 0 casy-study (e aqui entram os irmdas Sheldon e Eleonor Gluck), as técni- cas ontropolégicas de Sjobring, Olof Kinberg, Benigno di Tullio, Verwoeck, De Greef, a biotipologia criminal de Kretschmer (tipos somdticos) e Pende (tipos endécrinos). Modernamente, surgiu a Coracterologia Criminal, eriagéo dos holandeses, Hey- mans (ilésofo e psicélogo) © Wiersma (psiquiatra). Ampliada por Le Senne ¢ Resten, tem como base 0 cardter, sendo o conjunto das disposigdes congénitas que forma o esqueleto mental do homem. 0 nico trabatha sébre 0 assunto, no Brasil, ¢ do Pro- fessor Everarda Luna em “Estudas de Direito em hamenagem a Nelson Hungria”. Esta nova ciéncia tem erescido extraordinariamente nos dltimos tempos, especioimente na criminolagia individualizadora, elinica, K — A CLASSIFICACAD DOS CRIMINOSOS: As definigdes de crime, do ponto de vista criminolégico, so feitas ainda sob os mais variados aspectos: 0 antropoldgico criminal, psicanalitico, biolégico, psicolégico, sociolégico ov caracterolégico. Dai a sintese criminolégica que se procure dentro de um contexte biopsicossacial, eis que a Criminologia no mundo é uma ciéncia jovem. No Brasil, no entanto, onde a Criminologia cinda nao existe, mas que tera de existir, queiram ov no, com o Névo Cédigo Penal Brasileiro, é de elementar coutela Ficarmos na universalidade do conceito juridico do crime, expressao de Pelaez, quando firma que o estado atual dos estudos sociolagicos, psicolégicos e psiquidtricos impoe a0 crimindlogo @ ao juiz uma indagagio completa sobre a personalidade do delin- qiente, indagogae que compreenda também as eventuais anormalidades biopsiquicas, na medida em que elas possam influir, tonto sobre a capacidade de entender e querer, como sébre a total valoracdo da propria personalidade. E desta maneiro, a modicina e mais propriamente a psicopatalagia, tém uma tarefa especifica na investigacao criminolégica, ainda que esta tarefa deva ser limitada na prépria esfera de estudo, Dentro déste espirito 6 que o juiz criminal brasileiro teré. que cplicar 0 artigo 33 (menores) € 0 artigo 52 (aplicagéo da pena privativa de liberdade), sendo éste ‘artigo © mais importante na nova filosofia penal brasileira, trazida pelo Névo Cédigo Penal 0 artigo 52 importa numa reolidade biopsicossocial além do juizo de censura- bilidade, mas, obrigara 0 juiz brasileiro, sem duvida alguma, a uma especializagao penal e criminolégica, que ja era preconizada no Projeto Alcantora Machado em 1938, onde se ofirmava: "0 capitulo trata as normas a que deve obedecer o juiz na oplicaséo da pena. Esse, um dos problemas cruciais em matéria repressiva, Sistema, como € 0 do anteprojeto, inspirado todo éle na necessidade de prevenir o crime132 REVISTA OF INFORMACAO LEGISLATIVA @ de tratar 0 criminosa de acérde com a sua maior av menor periculosi- dade, depende, para o seu éxito, da maneira por que usar o juiz des podéres que Ihe sio outorgados.”” E Alcéntara Machado, citando Cosentini, que falava dos conhecimentos adqui- Fidos em direito penal nas universidades, indagavo: “Estoré a nossa magistratura penal preparada pora uma tarefa dessa magnitude?” Dai @le afirmar a prud@ncia do seu anteprojeto, que adotava sistema da pena relativamente determinada, E agora 0 Novo Cédigo Penal Brasileiro concede ~ diz a exposigdo de motives — a ampligie dos podéres discriciondrios do juiz no oplicagéo da pena, com viste & realizagdo de uma justiga material e 4 escolha da medida adequoda para que se cumpram os fins das penas, das quois ndo se exclui a justa ratribuigho”. Néo & esta © filosotia penal que Hungria preconizou, mas sim, retribuigéo defesa social. Como oplicor a nova filosofia penal sem vma especializagio penal e criminolégico? Espe- cializagdo penal os juizes brasileiros jd a possuem, mos thes falta a especiatizagéo criminolégica. E ai vém também as prisées abertas, paixdo de Nelson Hungria, Quem ird deter- miné-las? © protator da sentenga condenatéria ov o juiz dos execugbes criminais? Quais os meios que terd o juiz para mandar o condenado para a prisdo aberta, se as nnossos leis penais nao tém o exame iopsicossocial preconizado pela Criminologia? $Go avangos do nossa nova lei penal e Alcantara Machado, em 1938, tinha justos receios no aplicagde da pena e noquele tempo cindy néo se folava em prisdo aberta, como hoje se fala, E ainda mois. Vem o Névo Cédigo, no capitulo da oplicagdo da pena, no artigo 64, com o criminoso habitual ou por tendéncia, com a oplicago da pena indeter- minada (que néo é do Projeto Hungrla, nem da Comissdo Revisora), com @ habiiua- lidade presumida e o habituolidade reconhecivel pelo juiz. AlcGntora Machado, em 1938, no seu anteprojeto, que foi revisto @ néo aceito por Hunaria, Vieira Braga, Norcelio de Queiroz e Roberto Lyra, falava nos criminosos de ocasido, por tendéncia, por habitualidade @ por reincidéncia. © Cédigo de 1940 no admitiv a classificagdo de criminosos, afirmando Francisco Campos: “Ora, paca a identificagaa dos tipos dos duas primeiras categorias (refe- ria-se ao projeto Alcéntara Machado — criminosos ocasionais — © por tendéncia), indo hd seguros critérios objetivos. NGo existem caracteristicas constantes ou indicios infaliveis para diferenciar entre criminosos que o sejam per occléens e os que sejam por tendéncia. Quanto aos criminases por tendéncia, nem mesmo se pode asseverat que existam, isto é, néo se pode afirmar que haja uma inclinagio especial ou fata- listica para o crime; mas, ainda que se pudesse admitir isso, ndo seria 6gico que um Cédigo Penal fundamentolmente informado na liberdade volitiva incluisse entre os imputéveis o delingiente que o é por isresistivel tendéncic. Quanto aos crimincsos hobituais, néo hé razio para destacé-los da familia dos reincidentes, uma vez que fa @stes seja oplicado, como no sistema do projeto, um tratamento especialmente ri- goroso.” Como surgiv esta classificagao de criminosos no Névo Cédigo Penal? Segundo o anteprojeto Hungria, em térmos de legislagao comparada, temes 0 Cédigo {talianoJULHO A SETEMBRO — 1970 133 de 1930, 0 Cédigo Grego de 1950, 0 Cédigo lugoslavo de 19ST @ o Anteprojeto Soler de 1963. Se noguela época, em 1938, com Alcantara Machado, a classifieagdo de crimi+ nosos no foi aceita pele Cédigo de 1940, como surgiram agora éstes tipos crimino- égicos? Teriam sido os modernos estudos criminolégicos sObre a personalidade do delingilente? Seria o principio modern da humanizagio da pena? E @ pena indeter- minada, como apareceu? Sertio os espiritos de Roeder, de Pedro Dorado Montero, de Plato, que preconizavom a pena como emenda? Os modemos estudos conduzem 6 clossificagio de criminosos 0 formacéo de tipos criminolégicos, mas a realidade brasileira nao conhece criminosos por tendéncia em nimero suficiente pora uma colocagao penal, da maneira como fai caracterizada no _nbvo Cédigo ov seja, aquéle que comete homicidios, tentutiva de homicidio ov lesio corporol graye, revelando extraordindria Yorpeza, perverséo ou maivadez. E por- que. « ndo-colocagdo neste tipo de criminoso, daqueles que cametem crimes sexuois? Ademais as discussées criminalégicas sébre o criminoso por tendéncia néo chegaram 9 uma conclusio definitive, se le € um enférmo mental ov um delinqlente naturat por tendéncia, Como se situard o juiz penal, no exame da personalidade déste tipo criminolégico? Nao se poderd prescindic, jamais, nestes casas, da psiquiatria, que deverd ser uma componente obrigatéria para o exame da personalidade. Doi Florian, 0 arande positivista, ter afirmado nao ser o delingdente por tendéncia um enférmo men- fal, pretendendo o exame do cardter do rév, nos sous aspectos endégenos ou exé- genos, jé prenunciondo a chegada da Caracterologia. Vejam-se os criticas do Padre Gemelli (°) no ano de 1946, contrérias ao artigo 108 do Cédigo Penal itoliono que é de 1930, onde fomos buscar, de mangira integra} 0 artigo 64 § 3,° do Névo Cédigo Penal. Vejam-se as criticas de Bettiol €), no ano de 1958, quando afirma que o Selinglente por tendéncia néo encontra correspondéncia sequer na realidade natural. Veja-se 0 extraordindrio fivro de Franco Ferracuti e Marvin Wolfgang ~ “It Com- portamento Violento — Moderni aspetti criminologici”, do ano 1966, onde a violén- tio @ © homicidia sto estudados em todos os pontos de vista possiveis, desde o socio- égico, psiquidtrico © psicométrico, para ficar-se numa incerteza criminolégica da cnormalidade ou normalidade mental do delinglente violento, do delingiente por tendéncia do Navo Cédigo Penal Brasileiro. Quanto aos delingientes habituais, que no Brasil sdo os autores de furtos, 0 que nao é uma afirmactio radical, mas uma realidade brasileira, temos 0 mesmo problema, inguietante, pois autores como Mittermaier, Exner e a brasileiro Theodolinda Casti- glione ©, afirmom que nestes tipos de delingientes existe uma grande quantidade de psicopatas, 0 delingente habitual fica sem resistencia ante as dificuldades da vida, opresentando graves distarbios da inteligéncia e do cardter, bem conhecidos da psiquiatria criminal, a0 contrério do criminoso profissional. € 0 que afirma Jean Pinotel em 1963 na sua Criminologia (“Traité de Droit Penat et de Criminologie” com Pierre Bouzat). Como se situard o {uiz criminal no exame da personalidade déste tipo criminolégico? 19) Padre Agostinho Gemelli —- “La personaliié det delinquente nei suol fondamenti bio- logiel e psicologici” — pag. 812 — ed. 1946 20) Bettiol — “Derecho Penal” — ed, 1965 — Bogota — pag. 587 21) Theodolindo Castiglione — “Rev, Bras. de Direito Penal ¢ Criminologia ~ Vol. I — pag. 146134 REVISTA DE INFORMACAO LEGISLATIVA Melhor seria que © nbvo Cédigo Ficasse no exome biopsicossocial, que & a carac- terfstica metodotégica da Criminologia, esta jovem citncia do futuro. XI-— CONCLUSAO NGo existem teorias acabadas e totais. Tudo se transforma, tudo evolui. As ciéncias, sejam elas quais forem, tém como base a investigagdo e por esta razdo, elas jamais se acabom ou finalizam. Ficam sempre num constante debate ou pesquisa, em ‘acertos ov desocertos, sempre a procura de novos rumos e novos campos, com o obje- tivo primacial da verdade, € 0 que acantece com a Criminologia, ciéncia procurando ofirmar-se sempre, d procura da verdade cientifica, se podemos chegar o éste exagéro ientifico. A Criminologia busca a perfeigdo do homem, que & 0 caminho impossivel, mas sempre tentado 2 sonhado. A Criminologia quer dar uma explicagio ov um remédio para a volta da normalidade, tanto individual como social. £ 0 que se propée esto ciéncia nova, com os métodos mais diversos, ainda numa confuséo metodoldgica, mas nda podendo fugir do estudo do meio circundante e da personalidade, nos ‘ospectos biopsicossocial. Sendo uma cigncia nova, indteis sio os radicalismos, como aquela expressio de Asuo, quando afirmou que a Criminologia, no futuro, iré obarcar o Direito Penal, 0 Direito Penal deveré ter uma moderna dimensio social ao lado da Criminologia, com uma subordinacdo da regra penal & necessidade utilidede social. Ea eterna discussio entre o direito penal retributivo e 0 direito penal utilitdrio, O penclista sente, hoje, que néo pode ser simplesmente um jurista, discutindo as condigées legais da imputabilidade ou os elementas {uridicos do delito, numa técnica dnicamente juridies. Chegamos a uma encruzithada, indagando se as leis de fundo intimidative tm condigdes para paralisar os desajustes sociais. Dai o razo de necessitarmos de uma Criminologia Brosileira, onde o advogado criminal ¢ as juizes © promotores também, especialmente nas grandes cidades, onde a criminalidade cresce, particinem dos fatos, como servidares socicis, contribuinde para uma melhor justia social, Precisamos de uma Criminologia para que sejam analisados os desvios dos padrdes de comportomento com reflexos criminégenos, Temos que exominar os manifestardes de criminalidade no Brasil, Ivtando, sobretudo, pelo inicio da pesquisa criminolégica. Qs classicos conceitos punitives, os chomadas songies retributivas, pele suo ine- ficécia, *8m que ser substituidas por uma nava concepgao, de prevengdo contra o crime, ds combate aos desajustes sociais, de ouxilio @ infancia abandonado, de assisténcia & familia, criando-se uma politica social com a planificagao do desenvol- vimento, examinande-se, com cuidada, os problemas da desorganizagio social rala- cionados com a crescente industrializagae e urbanizagao. (mpée-se um fortolecimento da vida fomilior e religiosa, com uma politica de bem-estar social, mais escolas @ habitagées, seguro social © partitipogéo do piblice no problema do criminalidade, Dof a necessidade de uma inter-relagdo entre o Direito Penal e as cignctas sociais, para uma corregdo das distorgdes da legislagae penal por mele de wma adequada politica criminal, tendo a Criminologia (individualizadora e sociolégica) como fonte principal na obtencao das causas da criminalidade. A tendéncia moderna vé no crime um problema de ordem social e eriminologiea. Esta 6 a maderna problematica da Defesa Social ¢ da Criminologia.