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    62 TEORIA DE LA NORMA JURIDICA para hacerlo; se trata de dos autoridades de diferente tipo, y probable- mente de diverso peso, pero no se puede excluir que también el poder de aconsejar debe estar investido de una particular autoridad. Tampoco el cuarto argumento, relativo al fin, me parece aceptable, pues si bien es cierto que el consejo se da en interés del aconsejado, no quiere ello decir que el mandato sea impartido solo en interés de quien ordena, dado que seria en verdad ingenuo creer que las leyes se dictan solo en interés publico, como seria también demasiado malicioso creer que se dictan solo en interés de quien tiene el sumo poder. Los otros tres argumentos son mejores: teniendo en cuenta el conte- nido, es verdad que una ley se obedece generalmente solo porque es ley, independientemente de toda consideracién sobre su contenido (an- tes bien con la conviecién de que ordena cosas irracionales), mientras que al seguir ¢l consejo, comoquiera que la ejecucidn es libre, cuenta, no tanto la autoridad del consejero (en el caso del consejero ciertamente mas que una autoridad se habla de ‘‘competencia’’) como cl estar con- vencido de que lo aconsejado es razonable, o sea, que es conforme a los fines que nos proponemos alcanzar. En cuanto al comportamiento de la persona del destinatario, aqui interviene la diferencia indudable- mente més importante y que por si sola bastaria para distinguir el mandato del consejo (aun cuando no ¢s suficiente para distinguir el con- sejo de la peticién): mientras estoy obligado a cumplir un mandato, estoy facultado para seguir o no seguir un consejo. Lo que significa que si y no cumplo un mandato, quien lo ba impartido no se desinteresa de la consecuencias que se deriven; pero si yo no sigo un consejo, el consejero se desinteresa de sus consecuencias (‘‘Si no quieres lo que yo te digo tanto pero para ti’: quien habla de este modo es una persona que no esta investida de poder mandar, sino un consejero). Por ultimo, el quinto argumento referente a las consecuencias, también puede ser acogido aunque con cautela. Es cierto que el mandato pretende mas del individuo al cual se dirige, pero lo compensa eximién- dolo de la responsabilidad del acto cumplido (existe en todos los ordena- mientos juridicos un articulo como el 5t de nuestro Codigo Penal’ que excluye la punibilidad de una accion ejecutada en cumplimiento del propio deber o por orden de una autoridad superior), mientras que nadie puede substraerse a las consecuencias de las propias acciones aduciendo como pretexto haber seguido un consejo. Ninguna autoridad que impone érdenes y, por consiguiente, comportamientos obligatorios * Nota del traductor: Cédigo Penal italiano, Este principio esté consagrado en el art. 29 del Cédigo Penal colombiano. LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS 63 podria decir lo que de ordinario advierte un consejero a quien se le dirige para obtener luces: ‘‘Esta es mi opinién, pero no asumo ninguna responsabilidad por lo que pueda sucederte’’. 25. LOS CONSEJOS EN EL DERECHO Aun cuando la teoria del derecho se ha dedicado mayormente al problema de distinguir entre mandatos y consejos, sin embargo esta distincion tiene una notoria importancia en todo ordenamiento juridico. No todas las prescripciones que encontramos al estudiar un ordenamien- to juridico en su conjunto, son mandatos. Basta pensar que en todo ordenamiento juridico junto a los érganos deliberantes estan los drga- nos consultivos, los cuales tienen precisamente la competencia, no ya de impartir érdenes sino de dar consejos. De estos se dice que ‘‘no ejercen funciones de voluntad sino solo de apreciacién técnica; estos estan colocados junto a los érganes activos para iluminarlos con sus pareceres y con sus consejos’’ (ZANOBINI). Alm mas: basta pensar que en la teorfa de los actos juridicos se distinguen los actos de voluntad de los actos de representacién y de sentimiento, y que mientras una orden se clasifica entre los actos de vo- luntad, un consejo o una opinién se clasifica entre‘los actos de represen- tacién, porque no es una declaracién de voluntad sino que ‘‘su fin es siempre y solamente el de aconsejar: es la ley la que luego impone decidir de acuerdo con lo aconsejado”’ (ROMANO). Ahora bien, lo que caracteriza los actos de los 6rganos consultivos o consejos frente a los mandatos u 6rdenes ¢s precisamente lo que habiamos explicado en el pardgrafo precedente, esto es, el hecho de que estos tienen la funcién de guiar o dirigir el comportamiento ajeno, sin que esta guia tenga la eficacia de los mandatos, y que esta menor eficacia se revela en el hecho de que la persona o Jas personas a las cuales se dirigen no estén obligadas a seguirlos, o sea, lo que en el lenguaje juridico se expresa diciendo que los consejos no son obligatorios (cuando se dice que un consejo es obligatorio no quiere decir que sea obligatorio seguirlo, sino que es obligatorio pedirlo, quedando en libertad luego de seguirlo o no). Esto no quiere decir que todos los actos que en el derecho se denominan ‘‘conceptos o dictamenes”’ sean consejos en el sentido ya explicado: se llaman consejos también aquellas relaciones sobre determinados proveimientos a seguir, cuyo fin no es el de guiar el comportamiento ajeno, sino solo de iluminar a quien debe tomar una decisi6n, esto es, como se suele decir, dar los suficientes elementos de juicio para que quien debe decidir lo haga con razones conocidas. En este caso el dictamen o concepto no tiene funcién directiva sino solamente 64 TEORIA DE LA NORMA JURIDICA informativa, Desarrolla tarea de preparar el camino al mandato, de la cual habjamos hablado en el pardgrafo 18. Puesto que el consejo es una prescripcién que tiene menos fuerza vineulante queel mandato, de ello se desprende que en un ordenamiento juridico los érganos consultivos son érganos con funcién imperativa. istoricamente es dable observar que un cierto érgano se desarrolla y adquiere un peso mayor en un ordenamiento al transformarse de Srgano consultivo en érgano legislativo (las leyes son la forma mas perfecta de los mandatos del Estado), como acaecié con los parlamen- tos, que en ef regimen de monarquia absoluta tenfan funciones mera- mente consultivas, para tornarse en el régimen de monarquia constitucional, en érganos que participan en la funcién legislativa. Por el contrario, un érgano decae y se considera desautorizado, cuando, perdida la funcién legislativa, conserva solo la consultiva, como ocutrié con la segunda Cémara del Parlamento francés (el antiguo Senado) ue, de acuerdo con la Constitucién de 1946, tena funciones meramente consultivas (y en efecto, ya no se denominaba Senado sino Consejo dc la Repiiblica). Esté claramente demostrado que le funcién consultiva es la que caracteriza alos érganos que tienen menor prestigio con respec- to de aquellos que tienen funci6n imperativa, y ello lo demuestra clara- mente Io que sucede en el ordenamiento internacional, en el cual los organismos internacionales no tienen, en relaci6n con los Estados (que conservan su soberania), el poder de determinarlos obligatoriamente © sea de imponer sus mandatos, sino simplemente el poder de dirigirles sus recomendaciones. Esto, en la terminologia del derecho internacional es la recomendacién y en la terminologia juridica tradicional y en el enguaje comin corresponde al consejo, es decir, una proposicién que aunque influye en el comportamiento ajeno no alcanza la eficacia mAxi- ma que tiene la obligatoriedad. Del consejo y de Ja recomendacién, que pertenecen a la misma especie, se distingue la exhortacién. Es curioso que Hoaaes, después de haber indicado las caracteristicas del consejo del modo que expusi- mos, pase a hablar de la exhortacién, y la defina como un consejo distorsionado* por el hecho de que se expresa en interés del exhor- tante (cl consejo se dirige en interés del aconsejado) y esté dirigido a una muchedumbre pasiva (¢1 consejo presupone que la persona del aconsejado es un individuo que razona). Hoabes es muy libre de fla- mar “‘exhortacién’” al mal consejo, cuando el consejo lo han dado * NT. Hones lo denomina ‘counsel vehemently pressed” Leviatin, New York, Meridian Books, New York, 1963, pig. 238. LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS. 65 consejeros corruptos, como dice él, pero nosotros no creemos que esté sea una definicién conveniente, Lo que se suele denominar “exhorta- ci6n’” no se distingue del consejo con base en un juicio de valor: ,acaso la exhortacién dei padre al hijo para que estudie es un consejo desviado de su funcién principal? En mi opinién, el criterio de distincién es otro; con el consejo se busca modificar el comportamiento de ios demés, exponiendo los hechos 0 las razones (se podria decit que el consejo es una combinacién de elementos prescriptivos y descriptivos): con la exhortacién se tiende a conseguir el mismo efecto suscitando sentimien- {os (se podria decir que la exhortacién es una combinacién de elementos prescriptivos y emotivos). Con palabras del lenguaje comin se puede decir que el consejo habla al intelecto, y de abi la mesurada y rigida frialdad del consejero (representado en tn sabio), en tanto que la exhor- tacion habla al corazén, con el calor del tribuno, del retorico, de la persona afectada, etc. (€l médico le aconseja al niho tomar una cierta medicina, la mama lo exhorta a tomarla). Al contrario de los consejos, Jas exhortaciones no parecen tener relevancia directa en un ordenamien- to juridico. 26, MANDATOS ¥ PETICIONES Hay otro tipo de proposiciones que, aunque corresponden a la categoria de las prescripciones, se distinguen de los mandatos propia- mente dichos, por tener una menor fuerza vinculante. Son las denominadas peticiones, © sea, aguellas proposiciones con Jas que nosotros intentamos que otro haga algo a nuestro favor, pero sin obligarlo a ello. A la clase de las peticiones pertenecen los ruegos, Jas sdplicas, las invocaciones, las imploraciones, las solicitudes (en el senti- do téenico ‘administrativo de la palabra, por ejemplo, la solicitud para obtener el pasaporie). Si queremos recisar la diferencia entre mandatos y consejos por un lado, y entre mandatos y peticiones por el otro, sin usar nada diferente de la forma gramatical habitual y més correcta con la cual se expresan los tres tipos de prescripciones, podriamos decir que 1 mandato se expresa con un quiero por parte del sujeto activo y con un debes referido al sujeto pasivo; el consejo prescinde del “quiero” ¥ referido al sujeto pasivo se expresa con un deberias; la peticién prescinde del debe y se expresa por parte de! sujeto activo con un quisiera. De esta formulacion aparece ya la diferencia sustancial de la peticién con el mandato y con el consejo, Respecto del mandato la diferencia funda- mental es, como en el caso del consejo, la ausencia de una obligacion de la persona a la cual se dirige la peticion. Respecto del consejo 12 diferencia fundamental esta en el hecho de que el consejo se da en interés 66 TEORIA DE LA NORMA JURIDICA de la persona del aconsejado, y la peticién, por el contrario, se expresa cn interés de la persona que la lleva a cabo. En el mandato, el interés puede estar tanto en quien manda como en quien es mandado o al mismo tiempo en embos. En e! consejo, ef interés es siempre del sujeto pasivo; en la peticién, lo es siempre del sujeto activo. Si digo: “te aconsejo no fumar™, es seal de que me importa tu salud, pero si digo “te ruego que no fumes”, sefal es de que me preocupa la mia. Cuando se lee: “Esta prohibido fumar’” (y no se trata ni de un consejo ni de una peticién, sino de un mandato), ¢s dificil decir cual es el interés predominante, pues muy probablemente el interés del duefio del local es el mismo de los espectadores. Un ordenamiento juridico, asi como contempla los consejos junto 4 los mandatos, contempla también varias especies de peticiones. Se trata de actos con los cuales se provoca, o mejor, se trata de provocar una decision @ nuestro favor: se pueden distinguir las instancias, las solicitudes, las peticiones propiamente dichas, las stplicas y otras més. Mientras el poder de aconsejar se atribuye generalmente a los Srganos pUblicos, el poder de proponer peticiones (el poder de peticién) se atri- Duye generalmente a los particulares. ¥ se comprende que sea asi, pues ‘el consejo tiene la funcién de orientar una decision, y la peticién sola- mente tiene la de provocarla, Si se interpretael mandato como siestable- ccicra una relacién entre wn poder y un deber (un derecho y una obligacién), lo que no se da en el consejo ex sobre todo el deber, y en la peticién sobre todo el poder. En el consejo sobresale, respecto del mandato, {a ausencia dela obligacién de seguirlo; en la peticion siempre sobresale, respecto del mandato, la ausencia del derecho de obtener lo que se pide. Una titima observacién. Asi como distinguimos los consejos de Jas exhortaciones con base en la diferencia entre apelar a datos, hechos, razonamientos, informaciones, y apelar a sentimientos, ast también cen la especie de la peticién se pueden distinguir las que se inspiran en tun modelo de tipo informativo y las que se inspiran en un modelo de tipo emotivo: estas tltimas son las invocaciones o siiplicas. La dife- rencia entre una peticién para obtener un permiso de caza y una peticion de gracia est& en los diferentes argumentos que se usan, ¥ que son alld claramente situaciones de hecho y agui argumentos de tipo retérico persuasivo, La primera es un compuesto prescriptivo-descriptivo, 1a segunda un compuesto preseriptivo-emotivo. CapiruLo 1V PRESCRIPCIONES Y DERECHO 27. EL PROBLEMA DE LA INPERATIVIDAD DEL DERECHO Segiin una vieja doctrina, conocida con el nombre de teoria de 1a imperatividad del derecho, o de las normas juridicas como mandatos (0 imperativos), las proposiciones que comporien un ordenamiento juti- dico pertenecen a Ja esfera del lenguaje prescriptivo. Citemos aqui dos pasajes de la escuela. El de CICERON que dice: “‘legm esse actermum 4quiddam, quod universum mundum regeret, imperandi prohibendique sapienta...aut cogentis aut vetantis...ad jubendum et ad deterrendum idonea" (De leg., 11 c, nim. 8); y el de Mopestino que dice “legis virtus haec est imperare, vetare, permittere, punire” (D. 1.7 De legibus, 1, 3). Se puede anadir que esta es también la doctrina més comin centre los juristas, la que constituye atin hoy, no obstante las criticas que se le han hecho, la communis opinio. Junto a la teoria imperativista, segtin la cual todas las normas juridicas son imperativas, y en la que la imperatividad se ha elevado a carfcter constitutivo del derecho, se han sostenido doctrinas mixtas, segiin las cuales solo una parte de las proposiciones que componen un ordenamiento juridico son imperativas, y doctrinas negativas, segin las cuales las proposiciones que componen un ordenamiento juridico no son imperativas. Examinaremos en este capitulo estas diferentes teorias y sus diversas formulaciones, y del examen critico intentaremos sacar nuesttas conclusiones. La formulacién clasica de la doctrina imperativista exclusiva, @ Ia cual se refieren todos aquellos que sucesivamente la han sustentando, se encuentra en la obra del jurista alemén Aucusto Tuo, Norma git ridica e diritto soggetivo (18781, una de las tres grandes obras de te0- ria general del derecho que, en la década dei 70 al 80, sentaron las " Cito la taducelén italiana, a cargo de A. Levi 2+ ed,, Padova, Cedam, 1981 68 ‘TEORIA DE LA NORMA JURIDICA bases de gran parte de las doctrinas sostenidas y de las discusiones entabladas entre los juristas continentales en torno a los conceptos fun-

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